Beroep ingesteld op 23 maart 2007 — Commissie van de Europese Gemeenschappen /Republiek Oostenrijk

(Zaak C-161/07)

(2007/C 140/16)

Procestaal: Duits

Partijen

Verzoekende partij: Commissie van de Europese Gemeenschappen (vertegenwoordigers: E. Traversa en G. Braun, gemachtigden)

Verwerende partij: Republiek Oostenrijk

Conclusies

Verzoekster concludeert dat het het Hof behage:

Middelen en voornaamste argumenten

Artikel 43, eerste alinea, EG garandeert elke onderdaan van een lidstaat het recht, zich in een andere lidstaat te vestigen om aldaar een beroepsactiviteit anders dan in loondienst uit te oefenen, alsook in een andere lidstaat vennootschappen op te richten en ondernemingen te beheren. Als uitdrukking van het algemeen discriminatieverbod van artikel 12 EG verbiedt artikel 43 EG discriminaties op grond van nationaliteit in verband met werkzaamheden anders dan in loondienst. Het beginsel van gelijke behandeling als eigen onderdanen komt in artikel 43, tweede alinea, tot uitdrukking. Volgens deze bepaling omvat de vrijheid van vestiging de toegang tot en de uitoefening van werkzaamheden anders dan in loondienst van elke aard alsook de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name vennootschappen op het grondgebied van elke andere lidstaat overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.

Voor de inschrijving van een naar Oostenrijks recht opgerichte vennootschap op verzoek van een onderdaan van de lidstaten van de Europese Unie die op 1 mei 2004 zijn toegetreden — met uitzondering van Malta en Cyprus — verlangen de „Firmenbuchgerichte” (rechtbanken waarbij de vennootschap wordt ingeschreven) in Oostenrijk de vaststelling van zijn zelfstandigheid. Voor het onderscheid tussen arbeid in loondienst en zelfstandige arbeid is de „werkelijke economische inhoud van de activiteit” beslissend. Volgens de Oostenrijkse regeling gelden in het bijzonder vennoten van een personenvennootschap alsook vennoten van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid met een aandeel van minder dan 25 %, die arbeidsprestaties verrichten die kenmerkend zijn voor een arbeidsverhouding, als werknemers in loondienst. Dit vermoeden geldt zolang de regionale arbeidbureaus op verzoek van de vennoot vaststellen dat deze een wezenlijke invloed op het beheer uitoefent. Het bewijs van de zelfstandigheid berust op de aanvrager. Tot de vaststelling van de zelfstandigheid bij besluit, ten minste binnen drie maanden, kan de betrokkene zijn activiteit niet uitoefenen.

Deze bepaling is niet verenigbaar met de vrijheid van vestiging van artikel 43 EG. Zij belemmert zelfstandigen uit acht nieuwe lidstaten in hun vrijheid om zich in Oostenrijk te vestigen, daar zij hun de oprichting van een vennootschap aanzienlijk bemoeilijkt zonder dat dit gerechtvaardigd is. Ook al heeft de betrokken regeling slechts een beperkt toepassingsgebied, zij verliest daardoor haar discriminerend karakter niet. Ook wanneer onderdanen van de betrokken acht lidstaten niet steeds en zonder uitzondering een aanvraag moeten indienen, is beslissend dat Oostenrijkse onderdanen en onderdanen van de andere lidstaten nooit een dergelijke aanvraag moeten indienen. De overgangsregeling van de Toetredingsverdragen beperkt voorts alleen het vrij verkeer van werknemers. Voor de vrijheid van vestiging gelden juist geen dergelijke beperkingsmogelijkheden. Dat de ratio legis van de toepasselijke regeling is ontduiking van de overgangsregeling inzake de vrijheid van verkeer van werknemers te verhinderen, en niet de vrijheid van vestiging te beperken, verandert niets aan het feit dat deze regeling uiteindelijk de vrijheid van vestiging belemmert.

Krachtens artikel 46 EG kunnen beperkingen van de vrijheid van vestiging slechts worden gerechtvaardigd uit hoofde van de openbare orde, de openbare veiligheid en de volksgezondheid alsook, wanneer het niet om kennelijk discriminerende maatregelen gaat, uit hoofde van andere dwingende redenen van algemeen belang. Als beperking van een fundamentele vrijheid moeten dergelijke maatregelen in elk geval geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken en mogen zij niet verder gaan dan daartoe nodig is. De betrokken Oostenrijkse regeling voldoet niet aan deze vereisten.

Uit niets blijkt namelijk dat de door de Oostenrijkse regering gevreesde ontduiking van de overgangsregeling door onderdanen uit de betrokken acht lidstaten zo omvangrijk kan worden, dat de werking van de Oostenrijkse arbeidsmarkt daadwerkelijk fundamenteel in gevaar komt. Voorts zijn de twee criteria voor de beoordeling van de aard van de werkzaamheid — aard van de arbeidsprestatie en invloed op het beheer van de vennootschap — om arbeid in loondienst te onderscheiden van zelfstandige arbeid, ongeschikt. Wat de noodzaak van de beperking betreft, blijkt uit de uitleg van de Oostenrijkse regering niet waarom het nagestreefde doel met een minder restrictief middel als controle na de inschrijving van de vennootschap, niet evengoed te bereiken zou zijn.