Hogere voorziening, op 26 januari 2005 (fax van 24 januari 2005) ingesteld door August Storck KG tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (Vierde kamer) van 10 november 2004 in zaak T-402/02, August Storck KG tegen Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen)

(Zaak C-25/05 P)

(2005/C 69/21)

Procestaal: Duits

Bij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is op 26 januari 2005 (fax van 24 januari 2005) hogere voorziening ingesteld door August Storck KG, vertegenwoordigd door I. Rohr, Dr. H. Wrage-Molkenthin en Dr. T. Reher, van het advocatenkantoor CMS Hasche Sigle, Stadthausbrücke 1-3, te D-20355 Hamburg, tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (Vierde kamer) van 10 november 2004 in zaak T-402/02, August Storck KG tegen Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen).

Rekwirante concludeert dat het het Hof behage:

Middelen en voornaamste argumenten

1.   Schending van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94

Het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te eisen dat er een fundamenteel onderscheid bestaat tussen het aangevraagde merk en andere vergelijkbare merken in de sector van de betrokken waren. Het onderscheidend vermogen van het merk moet echter in se worden beoordeeld, los van eventuele overeenstemmende merken op de markt.

Met het algemeen belang of met een vrijhoudingsbehoefte moet in elk geval bij de toepassing van artikel 7, lid 1, sub b, van verordening nr. 40/94 geen rekening worden gehouden. Dat op een merk wordt gemonopoliseerd, is een van de doelstellingen van het merkenrecht. In casu zijn er geen aanwijzingen voor een ongerechtvaardigde monopolisering.

Het Bureau heeft geen andere weigeringsgronden in het kader waarvan wel met het openbaar belang rekening kan worden gehouden, aangevoerd, en met name niet de weigeringsgronden van artikel 7, lid 1, sub d tot en met j, van verordening nr. 40/94.

Het aangevraagde merk bezit van huis uit onderscheidend vermogen. Het feit dat de consument het merk als een snoepje herkent, belet niet dat het tegelijkertijd zijn functie van herkomstaanduiding vervult. Juist wanneer de verbruiker – zoals op de markt voor snoepgoed – met een zeer groot aanbod wordt geconfronteerd, vervult het vorm- en kleurmerk een aanduidings- en herkenningsfunctie.

2.   Schending van artikel 74, lid 1, eerste zin, van verordening nr. 40/94

Het Bureau had, anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, moeten onderzoeken en aangegeven welke gelijke of overeenstemmende merken er naar zijn mening op de markt bestaan, wanneer het op grond daarvan inschrijving van het aangevraagde merk wil weigeren. Het Bureau mag zijn beslissingen niet baseren op gegevens waarover het niet beschikt en die het alleen maar vermoedt. Wanneer het Bureau het, anders dan rekwirante, noodzakelijk acht, het onderscheidend vermogen van het merk te beoordelen op basis van de op de markt aanwezige snoepgoedverpakkingen, moet het de situatie op de markt onderzoeken.

3.   Schending van artikel 73 van verordening nr. 40/94

Het Bureau heeft zijn beslissing dat het aangevraagde merk onderscheidend vermogen mist, blijkbaar gebaseerd op soortgelijke, op de markt aanwezige snoepgoedverpakkingen. Rekwirante heeft niet de mogelijkheid gehad, opmerkingen te maken over deze naar verluidt op de markt aanwezige snoepgoedverpakkingen, aangezien het Bureau deze niet heeft voorgelegd.

Bijgevolg is haar recht om te worden gehoord geschonden.

4.   Schending van artikel 7, lid 3, van verordening nr. 40/94

Het aangevraagde merk heeft in elk geval door de grote omvang van het gebruik ervan in de EG onderscheidend vermogen verkregen. De gegevens betreffende de verkochte hoeveelheden van en de kosten van het reclamemateriaal voor de door het merk aangeduide waren in aanmerking moeten worden genomen, zonder het door het Bureau verlangde, vergelijkend cijfermateriaal met betrekking tot de gehele snoepgoedmarkt.

Het door het gebruik verkregen onderscheidend vermogen van het merk moet– anders dan het Bureau en het Gerecht menen – niet voor alle lidstaten van de EG worden bewezen. Gelet op het doel van de totstandbrenging van een enkele markt van alle lidstaten van de EG moet met de verspreiding en de bekendheid van het aangevraagde merk binnen de EG rekening worden gehouden, zonder dat de nationale grenzen daarbij een rol spelen. Bijgevolg kan op grond van het door rekwirante overlegde bewijs van het gebruik genoegzaam worden vastgesteld dat het merk onderscheidend vermogen bezit binnen de EG.

(1)  PB C 19 van 22.1.2005.