Hogere voorziening, op 14 juli 2004 ingesteld door Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (Tweede kamer) van 29 april 2004 in de gevoegde zaken T-236/01, T-239/01, T-244/01–T-246/01, T-251/01 en T-252/01, Tokai e.a. tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, wat zaak T-239/01 betreft

(Zaak C-301/04 P)

(2004/C 262/25)

Bij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is op 14 juli 2004 hogere voorziening ingesteld door Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door Walter Mölls, Wouter Wils en Heike Gading als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg, tegen het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen (Tweede kamer) van 29 april 2004 in de gevoegde zaken T-236/01, T-239/01, T-244/01–T-246/01, T-251/01 en T-252/01, Tokai e.a. tegen Commissie van de Europese Gemeenschappen, wat zaak T–239/01 betreft.

Rekwirante concludeert dat het het Hof behage:

Middelen en voornaamste argumenten

Het arrest van het Gerecht van eerste aanleg van 29 april 2004 heeft betrekking op beschikking 2002/271/EG van de Commissie in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (zaak COMP/E-1/36.490 – Grafietelektroden; PB 2002, L 100, blz. 1; hierna: „beschikking”).

In het arrest is bevestigd dat de zeven verzoeksters, tussen 1992 en 1998 leden van het grafietelektrodenkartel en adressaten van de beschikking, inbreuk hebben gemaakt op artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst, en is eveneens de omvang van deze schending bevestigd. Evenwel heeft het Gerecht de opgelegde boetes aanzienlijk verlaagd.

Het middel betreft de aan de onderneming SGL Carbon AG toegekende vermindering om de in de punten 401 tot en met 412 van het arrest uiteengezette redenen (zaak T-239/01, punt 2 van het dictum). In het bijzonder gaat het over de vaststellingen van het Gerecht aangaande de draagwijdte van het recht van ondernemingen om niet tegen zichzelf te getuigen, welke vaststellingen indirecte gevolgen voor de grenzen van de onderzoeksbevoegdheden van de Commissie hebben.

In de punten 407 tot en met 409 en 412 van het arrest stelt het Gerecht, in tegenstelling tot de zienswijze van de Commissie in de bestreden beschikking, vast dat de antwoorden van de onderneming SGL in antwoord op het verzoek om inlichtingen krachtens artikel 11, lid 2, van verordening nr. 17 haar het recht verleenden op een vermindering van haar geldboete overeenkomstig de mededeling betreffende het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen (PB 1996, C 207, blz. 4; hierna: „mededeling inzake medewerking”). Bovendien verwerpt het Gerecht in dit arrest het argument van de Commissie dat een eventuele vermindering wegens de antwoorden van SGL in ieder geval lager moest zijn dan in geval van een mededeling uit eigen beweging door de onderneming (punt 410 van het arrest).

De Commissie is van mening dat deze punten van het arrest blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en dat het arrest in dat opzicht in strijd is met de artikelen 15 en 11 van verordening nr. 17, in samenhang met de mededeling inzake medewerking.

De vraag of bepaalde antwoorden op het verzoek om inlichtingen van de Commissie in beginsel recht kunnen geven op een vermindering

Volgens vaste rechtspraak dienen de antwoorden op een verzoek om inlichtingen overeenkomstig artikel 11, lid 2, van verordening nr. 17 (thans artikel 18, lid 2, van verordening nr. 1/2003) in beginsel niet te worden beschouwd als een vorm van samenwerking die de toekenning van een vermindering rechtvaardigt. Wanneer ondernemingen geen gevolg geven aan een dergelijk verzoek, kan de Commissie hen immers op basis van artikel 11, lid 5, van verordening nr. 17 (thans artikel 18, lid 3, van verordening nr. 1/2003) bij beschikking dwingen de gevraagde inlichtingen te verstrekken. Niettemin kunnen bepaalde antwoorden aanleiding geven tot een vermindering wegens medewerking aan het onderzoek, namelijk als de vraag niet bij beschikking op grond van artikel 11, lid 5, van verordening nr. 17 had kunnen worden gesteld omdat zij inbreuk zou maken op de rechten van verdediging van de onderneming.

Het Hof heeft de criteria op grond waarvan in dat verband onderscheid kan worden gemaakt tussen rechtmatige en onrechtmatige vragen gepreciseerd in zijn arrest Orkem (zaak 374/87, Jurispr. 1989, blz. 3283). Volgens deze rechtspraak kan de Commissie zonder beperking de overlegging vorderen van bestaande documenten waarop het onderzoek betrekking heeft. Tevens kan zij de onderneming verplichten om „inlichtingen te verstrekken over feiten waarvan zij eventueel kennis heeft” (arrest Orkem, punt 34). Evenwel „kan de Commissie de onderneming niet verplichten antwoorden te geven, waardoor zij het bestaan van de inbreuk zou moeten erkennen, die de Commissie heeft te bewijzen” (ibidem, punt 35).

Het Gerecht is in punt 408 van zijn arrest aan dit onderscheid voorbijgegaan. Punt 408 houdt alleen verband met de overlegging van bestaande documenten, welke kon worden verlangd zonder inbreuk te maken op de rechten van verdediging van SGL.

Hetzelfde geldt voor het andere verzoek om inlichtingen, dat in punt 412 van het arrest is onderzocht. Zodra de Commissie wist dat SGL een andere onderneming van de op handen zijnde verificaties van de Commissie op de hoogte had gesteld, had zij onder meer aan SGL gevraagd aan welke andere ondernemingen zij deze informatie had medegedeeld. SGL heeft een andere onderneming genoemd, maar heeft verzwegen dat zij ook een derde onderneming had gewaarschuwd, zoals de Commissie later vernam. De Commissie heeft met deze vraag enkel om inlichtingen „over feiten” verzocht, zonder haar te verplichten „het bestaan van de inbreuk [te] erkennen”. Om de informatie uit het antwoord van SGL als een verzwarende omstandigheid aan te kunnen merken, wat het Gerecht heeft gedaan, moest de Commissie eerst het bestaan van de inbreuk aantonen.

De omvang van de vermindering in geval van informatie die in antwoord op een verzoek om inlichtingen is verstrekt

In zoverre een deel van de medewerking die SGL verleende zou moeten worden aangemerkt als een antwoord op een vraag die in het kader van een dwingend verzoek om inlichtingen, dus een verzoek om inlichtingen bij beschikking, als onrechtmatig moet worden beschouwd, is het Gerecht, in punt 410 van zijn arrest, voorbijgegaan aan het feit dat gelijk welke verlaging enkel naar verhouding van de meerwaarde van de inlichtingen voor het onderzoek van de Commissie wordt toegekend. Die meerwaarde is vergelijkenderwijs hoger wanneer er sprake is van spontane mededeling van informatie, die, omdat zij in een vroeg stadium is medegedeeld, de Commissie meteen al in staat stelt bepaalde ondezoeksmaatregelen achterwege te laten, zoals het opstellen van een – al dan niet dwingend – verzoek om inlichtingen.

(1)  Nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie.