This document is an excerpt from the EUR-Lex website
Document 62023CC0424
Opinion of Advocate General Campos Sánchez-Bordona delivered on 12 September 2024.###
Conclusie van advocaat-generaal M. Campos Sánchez-Bordona van 12 september 2024.
Conclusie van advocaat-generaal M. Campos Sánchez-Bordona van 12 september 2024.
ECLI identifier: ECLI:EU:C:2024:749
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
van 12 september 2024 (1)
Zaak C‑424/23
DYKA Plastics NV
tegen
Fluvius System Operator CV
[verzoek van de ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (België), om een prejudiciële beslissing]
„ Prejudiciële verwijzing – Overheidsopdrachten – Richtlijn 2014/24/EU – Artikel 42 – Technische specificaties – Wijzen waarop zij worden opgesteld – Limitatief karakter van de in artikel 42, lid 3, opgenomen lijst – Aanbesteding waarin wordt geëist dat de werken worden uitgevoerd met buizen uit beton of gres – Uitsluiting van buizen uit kunststof – Verwijzing naar typen of naar een bepaalde productie – Bevoordeling of eliminatie van bepaalde ondernemingen of producten – Gelijkheids- en transparantiebeginsel ”
1. Fluvius System Operator CV(2) beheert de gemeentelijke rioleringsnetten in het Vlaamse Gewest (België). In haar opdrachten voor werken inzake de aanleg of vervanging van rioleringen legt Fluvius standaard de verplichting op dat de buizen voor de afvoer van regenwater uit beton en die voor de afvoer van afvalwater uit gres worden vervaardigd.
2. Een onderneming die kunststofbuizen vervaardigt en distribueert, heeft de verwijzende rechter verzocht om Fluvius te verplichten om als algemene regel dat type buizen toe te laten in haar opdrachten.
3. De verwijzende rechter verzoekt om uitlegging van artikel 42 van richtlijn 2014/24/EU(3), waarin de technische specificaties voor overheidsopdrachten (in casu voor werken) zijn geregeld.
4. Het Hof, dat het begrip technische specificaties reeds in diverse arresten heeft uitgelegd(4), zal zijn rechtspraak over dit onderwerp verder moeten ontwikkelen om de verwijzende rechter een antwoord te geven.
I. Toepasselijke bepalingen
A. Unierecht
1. Richtlijn 2014/24
5. Artikel 18 („Aanbestedingsbeginselen”) van richtlijn 2014/24 bepaalt:
„1. Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en proportionele wijze.
Overheidsopdrachten worden niet opgesteld met het doel om deze uit te sluiten van het toepassingsgebied van de richtlijn of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken. De mededinging wordt geacht kunstmatig te zijn beperkt indien de aanbesteding is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.
[...]”
6. In artikel 42 („Technische specificaties”) wordt bepaald:
„1. De technische specificaties als omschreven in punt 1 van bijlage VII worden uitgeschreven in de aanbestedingsstukken. In de technische specificaties worden de voor een werk, dienst of levering gestelde kenmerken voorgeschreven.
[...]
2. De technische specificaties bieden inschrijvers gelijke toegang tot de aanbestedingsprocedures en mogen er niet toe leiden dat ongerechtvaardigde belemmeringen voor de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging worden opgeworpen.
3. Onverminderd dwingende nationale technische voorschriften, voor zover deze met het recht van de Unie verenigbaar zijn, worden de technische specificaties opgesteld op een van de volgende wijzen:
a) aan de hand van prestatie- of functionele eisen, inclusief milieukenmerken, mits de parameters zo nauwkeurig zijn dat de inschrijvers het voorwerp van de opdracht kunnen bepalen en de aanbestedende diensten de opdracht kunnen gunnen;
b) onder verwijzing naar de technische specificaties en, in volgorde van voorkeur, de nationale normen waarin Europese normen zijn omgezet, de Europese technische beoordelingen, de gemeenschappelijke technische specificaties, internationale normen, andere door de Europese normalisatie-instellingen opgestelde technische referentiesystemen, of, bij gebreke van dit alles, de nationale normen, de nationale technische goedkeuringen dan wel de nationale technische specificaties inzake het ontwerpen, het berekenen en het uitvoeren van de werken en het gebruik van de leveringen; elke verwijzing gaat vergezeld van de woorden ,of gelijkwaardig’;
c) aan de hand van de onder a) bedoelde prestatie- of functionele eisen, waarbij onder aanname van overeenstemming met deze prestatie-eisen en functionele eisen wordt verwezen naar de onder b) bedoelde technische specificaties;
d) onder verwijzing naar de onder b) bedoelde technische specificaties voor bepaalde kenmerken, en naar de onder a) bedoelde prestatie- of functionele eisen voor andere kenmerken.
4. Behalve indien dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is, mag in de technische specificaties geen melding worden gemaakt van een bepaald fabricaat of een bepaalde herkomst of van een bijzondere werkwijze die kenmerkend is voor de producten of diensten van een bepaalde ondernemer, en evenmin van een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd. Deze vermelding is bij wijze van uitzondering toegestaan wanneer een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de opdracht krachtens lid 3 niet mogelijk is. Een dergelijke vermelding of verwijzing gaat vergezeld van de woorden ‚of gelijkwaardig’.
[...]”
7. In bijlage VII („Definitie van enkele technische specificaties”) staat te lezen:
„In deze richtlijn wordt verstaan onder:
1. ‚technische specificatie’: heeft een van de volgende betekenissen
a) in geval van overheidsopdrachten voor werken: alle technische voorschriften, met name die welke zijn opgenomen in de aanbestedingsstukken, die een omschrijving geven van de vereiste kenmerken van een materiaal, een product of een levering, zodat dit of deze beantwoordt aan het gebruik waarvoor het materiaal, product of de levering door de aanbestedende dienst is bestemd; tot deze kenmerken behoren ook het niveau van milieuvriendelijkheid en klimaatprestaties, een ontwerp dat aan alle vereisten voldoet (met inbegrip van de toegankelijkheid voor gehandicapten), en de conformiteitsbeoordeling, gebruiksgeschiktheid, veiligheid, of afmetingen, met inbegrip van kwaliteitsborgingsprocedures, terminologie, symbolen, proefnemingen en proefnemingsmethoden, verpakking, markering en etikettering, gebruiksaanwijzingen en productieprocessen en -methoden tijdens de verschillende stadia van de levenscyclus van de werken; deze kenmerken omvatten eveneens de voorschriften voor het ontwerpen en het berekenen van het werk, de voorwaarden voor proefnemingen, controle en oplevering van de werken, alsmede de bouwtechnieken of bouwwijzen en alle andere technische voorwaarden die de aanbestedende dienst bij algemene dan wel bijzondere maatregel kan voorschrijven met betrekking tot de voltooide werken en tot de materialen of bestanddelen waaruit deze werken zijn samengesteld;
[...]”
2. Richtlijn 2014/25
8. Overweging 24 van richtlijn 2014/25 luidt:
„Aanbestedende instanties die in de drinkwatersector werkzaam zijn, kunnen zich ook toeleggen op andere activiteiten met betrekking tot water, zoals projecten op het gebied van waterhuishouding, bevloeiing, drainage, alsmede afvoer en behandeling van afvalwater. In dat geval moeten aanbestedende instanties de in deze richtlijn bedoelde aanbestedingsprocedures kunnen gebruiken voor al hun activiteiten met betrekking tot water, ongeacht om welk deel van de ‚watercyclus’ het gaat. [...]”
9. Artikel 10 („Water”) bepaalt:
„1. Waar het water betreft, is deze richtlijn van toepassing op de volgende activiteiten:
a) de beschikbaarstelling of exploitatie van vaste netten bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van de productie, het vervoer of de distributie van drinkwater;
b) de drinkwatertoevoer naar deze netten.
2. Deze richtlijn is tevens van toepassing op opdrachten die gegund worden of prijsvragen die georganiseerd worden door aanbestedende instanties welke een activiteit in de zin van lid 1 uitoefenen en welke verband houden met:
a) waterbouwtechnische projecten, bevloeiing of drainage voor zover de voor drinkwatervoorziening bestemde hoeveelheid water groter is dan 20 % van de totale hoeveelheid water die door middel van deze projecten of deze bevloeiings- of drainage-installaties ter beschikking wordt gesteld;
b) de afvoer of behandeling van afvalwater.
[...]”
B. Belgisch recht – Wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten
10. Artikel 5, § 1, van de wet van 17 juni 2016 inzake overheidsopdrachten(5) bepaalt dat een aanbesteder geen overheidsopdracht opstelt met het doel om deze uit te sluiten van het toepassingsgebied van deze wet of om de mededinging op kunstmatige wijze te beperken. De mededinging wordt geacht kunstmatig te zijn beperkt indien de overheidsopdracht is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.
11. Artikel 53, §§ 2, 3 en 4, geeft in wezen de inhoud weer van artikel 42, leden 2, 3 en 4, van richtlijn 2014/24.
II. Feiten, hoofdgeding en prejudiciële vragen
12. Fluvius houdt zich bezig met de aanleg, het beheer en het onderhoud van de gemeentelijke rioleringsnetten in het Vlaamse Gewest.
13. In de aanbestedingsstukken voor haar opdrachten voor werken eist Fluvius „standaard” dat inschrijvingen beperkt blijven tot buizen uit beton (voor de afvoer van regenwater) of uit gres (voor de afvoer van afvalwater).
14. DYKA Plastics NV (hierna: „DYKA”), een producent en leverancier van buizen uit kunststof, stelt dat deze verplichting discriminerend is, aangezien haar hierdoor de mogelijkheid wordt ontnomen om in te schrijven op de opdrachten van Fluvius.
15. DYKA heeft Fluvius reeds meermaals aangesproken op de onwettigheid van haar aanbestedingsbeleid:
– Op 4 juni 2020 heeft zij Fluvius verzocht om haar toekomstige aanbestedingen zo vorm te geven dat buizen uit kunststof naast buizen uit gres en beton zouden kunnen worden aangeboden.
– Op 7 oktober 2020 heeft zij Fluvius om toelichting verzocht met betrekking tot de toegelaten soort buizen voor de opdracht genaamd „Langeveldstraat Beringen” (België) en gevraagd of kunststofbuizen waren uitgesloten voor zowel het systeem van afvoer van regenwater als dat van afvoer van afvalwater. Indien het antwoord van Fluvius hierop bevestigend zou zijn, wenste zij ook te vernemen op basis van welke redenen kunststofbuizen werden geweerd.
16. Het antwoord van Fluvius – op 15 oktober 2020 – luidde dat enkel buizen voor de afvoer van regenwater uit (poreus) beton en buizen voor de afvoer van afvalwater uit gres konden worden aangeboden.
17. DYKA heeft een vordering ingesteld bij de ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent (België), waarbij zij stelt dat de door Fluvius gehanteerde technische specificaties in strijd zijn met de wetgeving inzake overheidsopdrachten. Doordat Fluvius zonder enige motivering kunststofbuizen van haar aanbestedingen voor werken uitsluit, wordt DYKA elke kans op gunning van een opdracht ontnomen, wat de mededinging manifest belemmert.(6)
18. Fluvius is daarentegen van mening dat haar handelwijze rechtmatig is, aangezien:
– haar bestekken geen „uniek product” voorschrijven;
– er meerdere producenten en leveranciers van gres- en betonbuizen zijn die kunnen meedingen naar de opdracht;
– het tot haar discretionaire bevoegdheid behoort om te bepalen uit welk materiaal de rioleringsbuizen moeten worden vervaardigd;
– er technische redenen zijn om te kiezen voor gres of beton. Gresbuizen gaan minstens honderd jaar mee, terwijl kunststofbuizen een levensduur hebben van vijftig jaar. Bovendien ligt het aantal defecten/storingen bij kunststofbuizen aanzienlijk hoger dan bij gresbuizen, en zijn de onderhoudskosten van kunststofbuizen aanzienlijk hoger;
– uit milieuoogpunt kunststofbuizen problemen opleveren die zich niet voordoen bij buizen uit gres of beton(7);
– het zowel uit financieel oogpunt als gelet op de belangen van de aanbestedende dienst redelijk is dat er standaard wordt gekozen voor gresbuizen in plaats van kunststofbuizen. Kunststofbuizen zijn echter niet volledig uitgesloten, aangezien het gebruik ervan is toegestaan wanneer het gebruik van buizen uit gres of beton vanwege de technische kenmerken van het project niet raadzaam is.
19. Tegen deze achtergrond legt de verwijzende rechter het Hof de volgende prejudiciële vragen voor:
„1) Moet artikel 42, lid 3 richtlijn [2014/24] aldus worden uitgelegd dat de daarin opgenomen lijst van wijzen waarop technische specificaties dienen te worden opgesteld een limitatief karakter heeft en een aanbestedende dienst bijgevolg verplicht is om de technische specificaties van haar overheidsopdrachten vorm te geven op een van de in deze bepaling vermelde wijzen?
2) Moet artikel 42, lid 4 richtlijn [2014/24] aldus worden uitgelegd dat verwijzingen in de technische specificaties van aanbestedingen naar rioleringsbuizen uit gres en beton (afhankelijk van het concreet soort rioleringssysteem) moeten worden aangemerkt als een of meerdere in deze bepaling opgesomde verwijzingen, bijvoorbeeld als verwijzingen naar bepaalde types, dan wel naar bepaalde producties van buizen?
3) Moet artikel 42, lid 4 richtlijn [2014/24] aldus worden uitgelegd dat verwijzingen in de technische specificaties van aanbestedingen naar één enkel product, bijvoorbeeld naar rioleringsbuizen uit gres en beton (afhankelijk van het concreet soort rioleringssysteem) als zijnde specifieke technische oplossingen, het in deze bepaling vereiste gevolg (m.n. ,waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd’) reeds genereren aangezien zij ertoe leiden dat ondernemingen die alternatieve oplossingen dan het voorgeschreven product aanbieden a priori worden uitgesloten en dus benadeeld, ondanks het feit dat verschillende ondernemingen in onderlinge concurrentie met elkaar vermeld voorgeschreven product wel kunnen aanbieden, of is vereist dat er geen enkele vorm van concurrentie met betrekking tot vermeld product, bijvoorbeeld rioleringsbuizen uit gres en beton (afhankelijk van het concreet soort rioleringssysteem), aanwezig is en dat er van vermeld gevolg aldus enkel sprake kan zijn indien het betrokken product kenmerkend is voor één bepaalde onderneming die dit als enige op de markt aanbiedt?
4) Moet artikel 42, lid 2 richtlijn [2014/24] aldus worden uitgelegd dat een vastgestelde schending van artikel 42, lid 3 richtlijn [2014/24] en/of van artikel 42, lid 4 richtlijn [2014/24], ingevolge het onwettig gebruik van verwijzingen in de technische specificaties van aanbestedingen [bijvoorbeeld naar rioleringsbuizen uit gres en beton (afhankelijk van het concreet soort rioleringssysteem)], meteen ook een schending van artikel 42, lid 2 richtlijn [2014/24], evenals het hiermee verbonden artikel 18, lid 1 richtlijn [2014/24] impliceert?”
III. Procedure bij het Hof
20. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is bij de griffie van het Hof ingekomen op 11 juli 2023.
21. DYKA, Fluvius, de Oostenrijkse en de Tsjechische regering alsmede de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.
22. DYKA, Fluvius en de Commissie hebben deelgenomen aan de terechtzitting van 30 mei 2024.
IV. Beoordeling
A. Toepasselijke richtlijn
23. Hoewel alleen de Commissie tijdens de schriftelijke behandeling naar deze kwestie heeft verwezen(8), rijst de vraag of opdrachten voor werken inzake de aanleg van openbare netten voor de afvoer van afvalwater en regenwater binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 dan wel binnen die van richtlijn 2014/25 vallen.
24. De Commissie maakt een onderscheid tussen opdrachten waarbij Fluvius optreedt als beheerder van elektriciteits- en gasdistributienetwerken (die onder richtlijn 2014/25 zouden vallen) en opdrachten voor de aanleg van rioleringsnetwerken (die onder richtlijn 2014/24 zouden vallen).
25. Dit standpunt moet mijns inziens echter door de verwijzende rechter worden getoetst(9) teneinde uit te sluiten dat Fluvius als aanbestedende instantie enige activiteit verricht die valt onder artikel 10, lid 1, van richtlijn 2014/25 (de exploitatie van vaste netten bestemd voor openbare dienstverlening op het gebied van de productie, het vervoer of de distributie van drinkwater, of de drinkwatertoevoer naar deze netten)(10).
26. Indien Fluvius ook betrokken zou zijn bij dat gedeelte van de „watercyclus”(11), zouden de aan de orde zijnde opdrachten, die werken in verband met de afvoer van afvalwater behelzen, moeten voldoen aan richtlijn 2014/25, waarvan artikel 10, lid 2, onder b), uitdrukkelijk naar dergelijke opdrachten verwijst.
27. Onder voorbehoud van de beoordeling door de verwijzende rechter zal ik mij, hoewel de regeling van technische specificaties in richtlijn 2014/24 (artikel 42) en in richtlijn 2014/25 (artikel 60) in wezen dezelfde is, hoofdzakelijk toespitsen op de uitlegging van eerstgenoemde richtlijn.
B. Beoordelingsmarge om technische specificaties op te nemen
28. De aanbestedende diensten moeten in de aanbestedingsstukken die zij publiceren de kenmerken vaststellen van de werken, leveringen en diensten die zij in het kader van de overheidsopdracht willen verwerven. Tot die kenmerken behoren onder meer de technische specificaties van de respectieve producten of diensten.(12)
29. Als die technische specificaties op subjectieve wijze worden omschreven, kan dat op zijn minst een belangrijke „toetredingsdrempel” vormen voor bepaalde inschrijvers en in extreme gevallen van tevoren de uiteindelijke keuze van de winnende inschrijver bepalen (soms zelfs op frauduleuze wijze) indien kenmerken van producten of diensten worden vermeld waaraan alleen die inschrijver kan voldoen.
30. Om onregelmatigheden te voorkomen en teneinde „de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging [...] mogelijk [te] maken” heeft de Uniewetgever een aantal regels ter zake vastgesteld.
31. Volgens het Hof „[laat] de Unieregelgeving met betrekking tot technische specificaties een ruime beoordelingsmarge aan de aanbestedende dienst [...] in het kader van de formulering van de technische specificaties van een opdracht. Die beoordelingsmarge wordt gerechtvaardigd door het feit dat het de aanbestedende diensten zijn die het beste op de hoogte zijn van [hun behoeften] en het beste geplaatst zijn om de eisen te bepalen waaraan moet worden voldaan om de gewenste resultaten te bereiken.”(13)
32. In beginsel geeft de beoordelingsmarge van de aanbestedende dienst bij het opnemen van de technische specificaties in een opdracht hem dus het recht om de producten en materialen te kiezen waarmee het geplande werk moet worden uitgevoerd.
33. De keuzevrijheid van de aanbestedende dienst is echter in meer of mindere mate afhankelijk van het voorwerp van de opdracht en het doel dat ermee wordt nagestreefd:
– Wanneer aspecten in verband met de prestaties of de functie (functionele eisen) van de onderdelen van een werk een rol spelen, wordt de beoordelingsmarge kleiner. De functionele eisen kunnen ook betrekking hebben op „milieukenmerken”. In dergelijke scenario’s strookt het met de doelstelling van richtlijn 2014/24 dat aanbestedingen open moeten staan voor een zo breed mogelijke waaier van technische alternatieven die de gewenste functie kunnen vervullen.
– Wanneer het gaat om handelingen waarbij andere factoren overheersen die niet strikt objectief zijn (bv. esthetische factoren of aanpassing aan de omgeving), zal de beoordelingsmarge daarentegen groter zijn.
34. In het hoofdgeding spelen geen esthetische overwegingen en kunnen de beslissingen van de aanbestedende dienst inzake de toelaatbare materialen voornamelijk zijn ingegeven door prestatiecriteria of objectieve factoren van functionele aard. Deze criteria en factoren lijken echter niet in voldoende detail te zijn gespecificeerd in de aanbestedingsstukken, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.(14)
35. Technische specificaties moeten, gelet op het belang ervan, net als het voorwerp en de gunningscriteria van de opdracht vanaf het begin van de procedure voor het plaatsen ervan duidelijk worden omschreven, te weten in de aankondiging van de opdracht of in het bestek. Alleen zo kunnen inschrijvers de juiste draagwijdte ervan begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren.(15)
36. De in artikel 42, lid 1, van richtlijn 2014/24 bedoelde technische specificaties zijn „omschreven” in punt 1 van bijlage VII. Daarin staat onder a) te lezen wat onder „technische specificatie” wordt verstaan in geval van overheidsopdrachten voor werken.
37. Volgens dat punt wordt onder technische specificatie verstaan alle technische voorschriften, „met name die welke zijn opgenomen in de aanbestedingsstukken, die een omschrijving geven van de vereiste kenmerken van een materiaal, een product of een levering, zodat dit of deze beantwoordt aan het gebruik waarvoor het materiaal, product of de levering door de aanbestedende dienst is bestemd”.
C. Eerste prejudiciële vraag
38. De verwijzende rechter wenst te vernemen of de „lijst van wijzen waarop technische specificaties dienen te worden opgesteld”, die is opgenomen in artikel 42, lid 3, van richtlijn 2014/24, een limitatief karakter heeft.
39. De onderliggende premisse van deze vraag is dat de eis dat de rioleringsbuizen uit beton of gres worden vervaardigd, op zichzelf een technische specificatie is. De verwijzende rechter, de partijen in het geding, de interveniërende regeringen en de Commissie aanvaarden deze premisse, ten aanzien waarvan de verwijzende rechter geen twijfels uit.
40. Ter terechtzitting is echter over deze premisse een discussie ontstaan, die beperkt was tot de uitlegging van punt 1, onder a), van bijlage VII bij richtlijn 2014/24. Uit de lezing van dat punt kan worden afgeleid dat alleen voorschriften waarin de vereiste kenmerken van een materiaal, een product of een levering worden omschreven, als technische specificaties worden beschouwd, maar niet de eis dat het werk met een bepaald materiaal wordt uitgevoerd.
41. Mijns inziens mag in deze kwestie geen nominalistisch standpunt worden ingenomen. In het hoofdgeding heeft de eis dat de rioleringsbuizen uit beton of uit gres zijn vervaardigd – ondanks alle onzekerheden die voortvloeien uit de ontbrekende informatie in de verwijzingsbeslissing – zowel betrekking op een product (de buizen) als op de wezenlijke kenmerken daarvan (dat het materiaal waaruit die buizen zijn vervaardigd, beton of gres moet zijn).
42. Aldus opgevat ben ik van mening dat de premisse waarop de prejudiciële verwijzing berust, kan worden aanvaard. Indien zij niet zou worden aanvaard, zouden de prejudiciële vragen, zoals zij zijn geformuleerd, hypothetisch of overbodig zijn.
43. De „wijzen” waarop technische specificaties worden opgesteld in de zin van artikel 42, lid 3, van richtlijn 2014/24, zijn nader omschreven onder a), b), c) en d).(16) Het Hof heeft reeds geoordeeld dat „uit de bewoordingen van artikel 42, lid 3, van richtlijn 2014/24 blijkt dat geen hiërarchie tussen de methoden voor het formuleren van technische specificaties is vastgesteld en dat geen voorkeur aan een van die methoden is toegekend”.(17)
44. De aanbestedende dienst moet dus een of meerdere van deze methoden gebruiken. De uitdrukking „worden [...] opgesteld op een van de volgende wijzen”(18) duidt op een limitatieve opsomming. De wetgever had voor een open uitdrukking kunnen kiezen (door het gebruik van bijwoordelijke bepalingen als „voornamelijk” of „in het bijzonder”) om aanvullende methoden toe te laten, maar heeft gekozen voor een dwingende en uitputtende opsomming.(19)
45. Het voorgaande zou eigenlijk volstaan om de eerste prejudiciële vraag, zoals geformuleerd, te beantwoorden. De overige gebruikelijke uitleggingscriteria (context en doel van de bepaling) pleiten niet voor een andere oplossing.
46. De opmerkingen van de partijen bij het geding hebben evenwel betrekking op een andere problematiek dan die welke strikt genomen wordt aangekaart met de eerste prejudiciële vraag. Daarbij zou veeleer moeten worden nagegaan of het verplichte gebruik van buizen uit beton of gres onder een van de methoden uit de limitatieve lijst in artikel 42, lid 3, van richtlijn 2014/24 kan worden geschaard, hetgeen volgens DYKA niet het geval is(20).
47. Indien het Hof wil ingaan op deze discussie, is de eerste moeilijkheid bij de oplossing ervan, zoals ik reeds heb aangegeven, dat de verwijzende rechter de inhoud van het bestek met betrekking tot de aan de orde zijnde technische specificatie niet in detail heeft uiteengezet.
48. Uit de verwijzingsbeslissing valt niet op te maken of de bestekken, naast de vermelding van buizen uit beton of gres, nog andere bijzonderheden bevatten (wat logisch zou zijn), zoals de eis dat de buizen aan een bepaalde norm of standaard voldoen.
49. Fluvius heeft deze ontbrekende informatie in antwoord op vragen van het Hof ter terechtzitting verstrekt. Zij heeft aangegeven dat in haar bestekken niet alleen wordt verwezen naar beton of gres, maar ook naar andere kenmerken van de buizen en naar Belgische technische normen voor rioleringssystemen.
50. Op basis van deze verklaring (die eveneens door de verwijzende rechter moet worden getoetst) kan worden nagegaan of de aan de orde zijnde technische specificatie onder een of meerdere punten van artikel 42, lid 3, van richtlijn 2014/24 valt.
1. Valt de technische specificatie onder artikel 42, lid 3, onder a), van richtlijn 2014/24?
51. De aan de orde zijnde aanbestedingsstukken zouden onder artikel 42, lid 3, onder a), van richtlijn 2014/24 vallen indien de rioleringsbuizen aan bepaalde prestatie-eisen of functionele eisen moeten voldoen. Dat zou het geval zijn indien zij eisen zouden bevatten met betrekking tot bijvoorbeeld de starheid ervan, de weerstand tegen temperatuurschommelingen, de stabiliteit, de waterdichtheid, de milieukenmerken of andere fysische of mechanische eigenschappen.
52. Fluvius stelt(21) dat de vereiste technische specificatie gebaseerd is op eisen met betrekking tot de levensduur van het gebruikte materiaal en de onderhoudskosten ervan, of op eisen van milieutechnische aard (recycleerbaarheid, productie van afvalstoffen en opname ervan in de ondergrond). Het zou derhalve om prestatie-eisen of functionele eisen gaan.
53. Zoals reeds gezegd, heeft het Hof onvoldoende informatie gekregen over de inhoud van de aanbestedingsstukken. De verwijzende rechter vermeldt enkel dat Fluvius in die stukken geen prestatie- of functionele eisen heeft gesteld voor rioleringsbuizen die andere technische oplossingen mogelijk maken.(22)
54. Indien de beoordeling van de verwijzende rechter met betrekking tot deze bijzonderheid wordt gevolgd, zouden de aanbestedingsstukken geen voldoende nauwkeurige functionele eisen bevatten, waardoor artikel 42, lid 3, onder a), van richtlijn 2014/24 niet van toepassing zou zijn. Deze bepaling vereist dat de parameters (van de aan de hand van prestatie- of functionele eisen opgestelde technische specificatie) zo nauwkeurig zijn dat de inschrijvers het voorwerp van de opdracht kunnen bepalen.
2. Valt de technische specificatie onder artikel 42, lid 3, onder b), van richtlijn 2014/24?
55. Volgens Fluvius(23) en de Commissie(24) valt de aan de orde zijnde specificatie onder artikel 42, lid 3, onder b), van richtlijn 2014/24. DYKA stelt het tegendeel.
56. Voor Fluvius en de Commissie wordt onder b) een onderscheid gemaakt tussen verwijzingen naar „technische specificaties” enerzijds, en „normen” (of standaarden) anderzijds. Wat die eerste betreft, kan volgens bijlage VII, punt 1, de enkele vermelding van de vereiste kenmerken van een materiaal of product als technische specificatie worden aanvaard.
57. Ter terechtzitting is uitvoerig gediscussieerd over de uitlegging van de eerste zinsnede van artikel 42, lid 3, onder b), van richtlijn 2014/24. De formulering ervan kan als tautologisch worden omschreven voor zover wordt gesteld dat „de technische specificaties [worden] opgesteld [...] onder verwijzing naar de technische specificaties [...]”. In dat verband zijn twee standpunten mogelijk, namelijk:
– dat de in artikel 42, lid 3, onder b), van richtlijn 2014/24 bedoelde technische specificaties niet alleen de specificaties omvatten die zijn omschreven in de onder b) genoemde (nationale, Europese of internationale) „normen” of „referentiesystemen”, maar ook andere voorschriften die geen deel uitmaken van die normen of systemen, maar waarin „de vereiste kenmerken” van een materiaal of product worden gespecificeerd, of
– integendeel, dat de technische specificaties van artikel 42, lid 3, onder b), van richtlijn 2014/24 alleen de standaardspecificaties zijn, te weten specificaties die verwijzen naar (nationale, Europese of internationale) „normen” of „referentiesystemen”. Dit zou volgen uit punt 87 van het arrest Klaipėdos.(25)
58. In werkelijkheid verliest deze discussie een deel van haar belang (of behoudt haar belang uit zuiver abstract of academisch oogpunt) indien wordt aanvaard, zoals Fluvius ter terechtzitting heeft aangevoerd, dat de door haar opgestelde aanbestedingsstukken uitdrukkelijke verwijzingen naar Belgische technische normen bevatten. Mocht dit het geval zijn, ben ik van mening dat de technische specificaties van de opdracht voor werken in die stukken zouden zijn uiteengezet volgens de wijze van artikel 42, lid 3, onder b), van richtlijn 2014/24.
59. Om het debat in abstracto niet uit de weg te gaan, ben ik hoe dan ook van mening dat het eerste van de twee tegengestelde standpunten beter aansluit bij deze bepaling (hoewel er goede argumenten voor elk van beide standpunten te vinden zijn). Er zijn twee redenen waarom ik deze oplossing voorsta.
60. Ten eerste zou het beperken van de onder b) genoemde wijze tot technische standaardspecificaties erop neerkomen dat zou worden voorbijgegaan aan niet-standaardspecificaties, dat wil zeggen alle andere technische voorschriften die een aanbestedende dienst in zijn aanbestedingsstukken kan opnemen zonder te verwijzen naar vooraf vastgestelde technische normen (standaarden).(26)
61. Zoals de Commissie ter terechtzitting heeft verklaard, belet niets – en komt het vaak voor – dat opdrachten voor werken technische voorschriften bevatten die, overeenkomstig de definitie in punt 1, onder a), van bijlage VII bij richtlijn 2014/24, niet zijn uitgedrukt door verwijzing naar technische normen (standaarden) of naar prestatie- of functionele eisen. Indien zou worden gekozen voor het tweede hierboven beschreven standpunt, zouden dit soort voorschriften onder geen van de punten van artikel 42, lid 3, van richtlijn 2014/24 kunnen worden ingedeeld.
62. Ten tweede is het precies bijlage VII bij richtlijn 2014/24 die omschrijft wat wordt verstaan onder „technische specificatie” en het is ook die bijlage waarnaar wordt verwezen in artikel 42, lid 1. De formules waarin (of „wijzen” waarop) deze specificaties moeten worden uitgedrukt, zijn gespecificeerd in artikel 42, lid 3, maar het begrip als zodanig is, voor opdrachten voor werken, opgenomen in bijlage VII, punt 1, onder a).
63. Vanuit dat oogpunt kan een voorschrift dat „een omschrijving [geeft] van de vereiste kenmerken van een materiaal [of] een product”, zoals vermeld in bijlage VII, punt 1, onder a), bij richtlijn 2014/24, worden aangemerkt als een technische specificatie en dus worden ingedeeld onder artikel 42, lid 3, onder b), eerste zinsnede, hoewel het, nogmaals, geen verwijzing bevat naar enige norm (standaard).
3. Tussenconclusie
64. Samengevat:
– De eerste prejudiciële vraag moet aldus worden beantwoord dat de in artikel 42, lid 3, van richtlijn 2014/24 opgenomen lijst van wijzen waarop technische specificaties worden opgesteld een limitatief karakter heeft.
– Om deze vraag te beantwoorden hoeft niet te worden uitgemaakt onder welk punt van deze bepaling de aan de orde zijnde technische specificatie valt; dit zal afhangen van de inhoud van de aanbestedingsstukken.
D. Tweede en derde prejudiciële vraag
65. De tweede en de derde prejudiciële vraag, die samen kunnen worden behandeld, betreffen de uitlegging van artikel 42, lid 4, van richtlijn 2014/24.
66. Met deze vragen wenst de verwijzende rechter te vernemen of:
– de verwijzingen naar buizen uit gres en beton „moeten worden aangemerkt als een of meerdere in deze bepaling opgesomde verwijzingen, bijvoorbeeld als verwijzingen naar bepaalde types, dan wel naar bepaalde producties van buizen”;
– de verwijzingen naar buizen uit gres en beton „het [...] gevolg (m.n. ‚waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd’) reeds genereren” door ondernemingen die alternatieve oplossingen aanbieden uit te sluiten, of dat er daarentegen „van vermeld gevolg [...] enkel sprake kan zijn indien het betrokken product kenmerkend is voor één bepaalde onderneming die dit als enige op de markt aanbiedt”.
67. Artikel 42, lid 4, van richtlijn 2014/24 verbiedt dat de technische specificaties van een opdracht bepaalde vermeldingen(27) bevatten die in beginsel worden geacht direct of indirect afbreuk te doen aan de openstelling van aanbestedingen voor mededinging. Het verbod geldt „behalve indien dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is”.
68. Deze vermeldingen zijn voorts bij wijze van uitzondering toegestaan „wanneer een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de opdracht krachtens lid 3 niet mogelijk is”.(28)
69. Over deze twee prejudiciële vragen zijn de standpunten van partijen en interveniënten in de prejudiciële procedure verdeeld:
– DYKA stelt dat buizen uit gres of beton zowel een „type” vormen (als enige wijze waarop de rioleringen worden aangelegd) als een „bepaalde productie” (aangezien de vervaardiging ervan een industrieel productieproces vereist dat specifiek is voor elke categorie).
– Volgens Fluvius is het verbod alleen van toepassing indien de aanbestedingsstukken exclusiviteit of een uniek product voorschrijven, waardoor de onderneming die dat product vervaardigt, wordt bevoordeeld. Het is daarentegen niet van toepassing indien het vereiste product door meerdere ondernemingen wordt vervaardigd.
– Volgens de Oostenrijkse regering wordt met de termen beton en gres geen specifiek product omschreven, maar wel materialen waarvan de productieprocessen en kenmerken verschillende vormen kunnen aannemen.
– De Tsjechische regering voert aan dat de vermelding niet bedoeld is om bepaalde ondernemingen of bepaalde producten te bevoordelen of te elimineren.
– De Commissie is van mening dat indien de vermelding van het materiaal waaruit de buizen zijn vervaardigd als een technische specificatie wordt beschouwd, dit erop zou neerkomen dat een ruime uitlegging wordt aanvaard. Bij gebrek aan een normatieve definitie kijkt zij naar de gangbare betekenis van de begrippen „type” en „bepaalde productie” om tot de slotsom te komen dat deze vermelding onder geen van beide valt.
70. Op deze vragen zal ik ingaan door de reikwijdte van het verbod en de toelaatbare uitzonderingen te analyseren en deze analyse vervolgens toe te passen op het hoofdgeding.
1. Reikwijdte van het verbod
71. Zoals reeds gezegd, verbiedt artikel 42, lid 4, van richtlijn 2014/24 dat de technische specificaties van een opdracht bepaalde vermeldingen bevatten. In het onderhavige hoofdgeding gaat het om de vermeldingen met betrekking tot „een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd”.(29)
72. Naar mijn oordeel wordt met de vermelding van beton en gres als verplichte materialen in de aanbestedingsstukken verwezen naar een „type” buizen of naar een „bepaalde productie”. Volgens DYKA zijn gres en beton geen natuurlijke materialen (zoals hout), maar materialen die zijn „geproduceerd” volgens een bepaald kunstmatig productieproces. De keuze voor deze materialen komt logischerwijs ten goede aan degenen die buizen uit gres en beton produceren of leveren en heeft het (onvermijdelijke) gevolg dat diegenen die buizen uit kunststof of uit andere materialen aanbieden, worden geëlimineerd.
73. Anders dan Fluvius betoogt, is het verbod mijns inziens niet alleen van toepassing wanneer het bestek ertoe leidt dat er slechts één gegadigde is, maar ook wanneer de kring van gegadigden tot meerdere fabrikanten wordt beperkt (te weten tot alle ondernemers die een type buizen uit beton of gres produceren) en de fabrikanten van kunststofbuizen worden geëlimineerd.
74. De verwijzende rechter zou dus kunnen oordelen dat de vermelding van rioleringsbuizen uit beton of gres in de aanbestedingsstukken objectief gezien binnen de werkingssfeer van het verbod valt. Nagegaan dient nog te worden of het verbod desalniettemin gerechtvaardigd is.
2. Uitzonderingen op het verbod
a) Rechtvaardiging door het voorwerp van de opdracht
75. Artikel 42, lid 4, van richtlijn 2014/24 staat toe dat het in geding zijnde verbod wordt opgeheven indien „dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is”.
76. In bepaalde gevallen zal het voorwerp van de opdracht immers onvermijdelijk vooraf de keuze van een van de onderdelen van de werken bepalen en tegelijkertijd andere onderdelen uitsluiten.(30)
77. Indien de aanbestedende dienst zich op deze bepaling wil beroepen, zal hij moeten uitleggen waarom het voorwerp van de opdracht de aanwezigheid rechtvaardigt van een technische specificatie die in beginsel niet in overeenstemming is met artikel 42, lid 4, van richtlijn 2014/24.
78. Deze uitleg moet mijns inziens in de aanbestedingsstukken worden opgenomen. Daarin moet de aanbestedende dienst de potentiële inschrijvers volledig informeren over de redenen waarom het voorwerp van de opdracht deze specificatie vereist en niet een andere. Alleen zo kunnen belanghebbenden beslissen of ze zich aan het bestek zullen houden of het zullen betwisten.(31)
b) Uitzonderlijke toelating wanneer een uitvoerige omschrijving van het voorwerp van de opdracht niet mogelijk is
79. Artikel 42, lid 4, van richtlijn 2014/24 staat bij wijze van uitzondering bepaalde verboden vermeldingen toe „wanneer een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de opdracht krachtens lid 3” niet mogelijk is.
80. Het staat aan de verwijzende rechter om te beoordelen of de aanbestedende dienst, gelet op het voorwerp van de opdracht, aanvaardbare eisen heeft gesteld aan de producten of de materialen waaruit deze zijn vervaardigd. Het staat de aanbestedende dienst vrij om deze eisen vast te stellen, maar hij moet op nauwkeurige en begrijpelijke wijze rechtvaardigen waarom zijn besluit tegemoetkomt aan het voorwerp van de opdracht.
81. Ook hier maakt het ontbreken (in de verwijzingsbeslissing) van informatie over de precieze inhoud van de bestekken het onmogelijk om te achterhalen of zij al dan niet een dergelijke nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving bevatten. Alleen de verwijzende rechter kan dit ophelderen en zich uitspreken over de vraag of het voor de aanbestedende dienst mogelijk dan wel onmogelijk was deze omschrijving in de aanbestedingsstukken op te nemen.
c) Woorden „of gelijkwaardig”
82. Artikel 42 van richtlijn 2014/24 schrijft in twee leden voor dat vermeldingen van of verwijzingen naar technische specificaties vergezeld gaan van „de woorden ‚of gelijkwaardig’”: het gaat om lid 3, onder b), in fine, en lid 4, eveneens in fine.
83. Het uiteindelijke doel van deze twee bepalingen is ondernemers gelijke toegang te geven tot de aanbestedingsprocedure. De inhoud van de technische specificaties mag er niet toe leiden dat „ongerechtvaardigde belemmeringen voor de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging worden opgeworpen”.(32)
84. De uitzondering in artikel 42, lid 4, van richtlijn 2014/24 wordt, net omdat zij bepaalde producenten kan bevoordelen en andere kan elimineren, getemperd door het vereiste dat de vermelding vergezeld gaat van de woorden „of gelijkwaardig”. Voor de uitzondering gelden twee voorwaarden: a) de vermelding moet noodzakelijk zijn om een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de opdracht te verstrekken, en b) zij moet vergezeld gaan van de woorden „of gelijkwaardig”.(33)
85. De Uniewetgever is bezorgd dat de technische specificaties zodanig zouden worden opgesteld dat zij leiden tot „kunstmatige concurrentiebeperking, die erin bestaat eisen te stellen die een bepaalde ondernemer bevoordelen omdat zij afgestemd zijn op de hoofdkenmerken van de leveringen, diensten of werken zoals deze gewoonlijk door die ondernemer worden aangeboden”.(34)
86. Dat dit wordt vermeden, strookt met het beginsel in artikel 18, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2014/24: „[...] De mededinging wordt geacht kunstmatig te zijn beperkt indien de aanbesteding is ontworpen met het doel bepaalde ondernemers ten onrechte te bevoordelen of te benadelen.”
87. De eis dat de aanbestedingsstukken in voornoemde gevallen de woorden „of gelijkwaardig” bevatten, heeft dus onmiskenbaar tot doel een grotere openstelling van de opdracht voor mededinging te bevorderen. Fabrikanten en leveranciers van materialen of producten die gelijkwaardig zijn aan die welke door de aanbestedende dienst zijn aangewezen, kunnen zich op deze vermelding beroepen om in te schrijven op de procedure voor het selecteren van een aannemer.
88. Het Hof heeft het belang van deze vermelding onderstreept: „[H]et feit dat in het bestek na de aanduiding van een bepaald product de vermelding ,of gelijkwaardig’ is weggelaten, [kan] niet alleen de marktdeelnemers die dezelfde soort producten gebruiken, ontmoedigen om in te schrijven op het aanbestedingsbericht, maar ook de invoerstromen in de grensoverschrijdende handel in [de] Unie belemmeren, doordat de aanbesteding wordt voorbehouden aan leveranciers die van plan zijn het specifiek genoemde product te gebruiken”.(35) Het weglaten van de gelijkwaardigheidsclausule kan zelfs in strijd zijn met bepalingen van primair recht, wanneer het opdrachten betreft die de drempelwaarde van de aanbestedingsrichtlijnen niet overschrijden.(36)
89. De vermelding is ook in het voordeel van de aanbestedende dienst, voor zover een inschrijver hem even geldige technische alternatieven aanbiedt die deze aanbestedende dienst niet had overwogen.
3. Toepassing van deze criteria op het hoofdgeding
90. Op basis van de premissen die ik zojuist heb uiteengezet, kan aan de verwijzende rechter worden geantwoord dat de eis dat rioleringsbuizen voor de afvoer van regenwater en afvalwater respectievelijk uit beton en uit gres worden vervaardigd, overeenkomstig artikel 42, lid 4, van richtlijn 2014/24 een vermelding van een bepaald type of een bepaalde productie is.
91. Aan dit antwoord moet worden toegevoegd dat voornoemde vermelding:
– op zichzelf tot gevolg heeft dat bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd, zonder dat het noodzakelijk is dat de markt slechts één fabrikant van het product telt;
– kan worden toegestaan indien het voorwerp van de opdracht dit rechtvaardigt, waarbij de aanbestedende dienst deze rechtvaardiging moet verstrekken in de aanbestedingsstukken;
– eveneens kan worden toegestaan indien het onmogelijk is om een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de opdracht krachtens artikel 42, lid 3, van richtlijn 2014/24 te verstrekken;
– vergezeld moet gaan van de woorden „of gelijkwaardig”, behalve wanneer het voorwerp van de opdracht onlosmakelijk samenhangt met het gebruik van een onderdeel van de werken dat objectief gezien niet kan worden vervangen door een gelijkwaardig onderdeel.
92. Gelet op het feit dat een deel van het debat was toegespitst op de clausule „of gelijkwaardig”, ben ik het met name met DYKA eens(37) dat de beperking van technische oplossingen tot de door Fluvius afgebakende catalogus zowel de mededinging als de innovatie schaadt, die volgens overweging 74 van richtlijn 2014/24 moeten worden bevorderd. Nieuwe technologische voorstellen voor materialen die de eigenschappen van rioleringsbuizen uit beton of gres evenaren of overtreffen, zouden vanzelfsprekend geschikt zijn om het resultaat van de overheidsopdracht te optimaliseren.
93. Naar mijn oordeel mag de aanbestedende dienst niet a priori uitsluiten dat er rioleringsbuizen bestaan die zijn vervaardigd uit producten die gelijkwaardig zijn aan gres en beton. Zoals de Commissie opmerkt(38), heeft de verwijzende rechter in de verwijzingsbeslissing geen standpunt ingenomen over de vergelijkbaarheid van één soort buizen (uit kunststof) met andere soorten buizen (uit beton en gres).
94. Mijns inziens moeten ondernemers de kans krijgen om te bewijzen dat hun buizen prestaties leveren die gelijk zijn aan of beter zijn dan die van buizen uit beton of gres, a fortiori wanneer eerstgenoemde buizen voldoen aan de Europese normen (standaarden) inzake de technische vereisten ervan.(39)
95. In voorkomend geval beoordeelt de aanbestedende dienst achteraf op gemotiveerde wijze waarom het als alternatief aangeboden product al dan niet voldoet aan het voor een specifieke opdracht vereiste prestatieniveau.
E. Vierde prejudiciële vraag
96. Met zijn laatste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of schending van artikel 42, leden 3 en 4 (of een van beide), van richtlijn 2014/24 ook een schending van artikel 42, lid 2, en artikel 18, lid 1, van die richtlijn inhoudt.
97. Volgens het Hof wordt met artikel 42, lid 2, van richtlijn 2014/24 „met het oog op de formulering van technische specificaties vormgegeven aan het beginsel van gelijke behandeling zoals omschreven in artikel 18, lid 1, eerste alinea, van die richtlijn. Volgens deze bepaling moeten aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze behandelen en op een transparante en proportionele wijze handelen.”(40)
98. Net als DYKA en de Commissie(41) ben ik derhalve van oordeel dat schending van artikel 42, lid 3 of lid 4, van richtlijn 2014/24 eveneens schending van lid 2 van dat artikel inhoudt. Aangezien dat lid 2 op zijn beurt artikel 18, lid 1, van deze richtlijn specificeert, zal er ook sprake zijn van schending van laatstgenoemde bepaling.
V. Conclusie
99. Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging om de vragen van de ondernemingsrechtbank Gent, afdeling Gent, te beantwoorden als volgt:
„Artikel 42, leden 2, 3 en 4, van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG
moet aldus worden uitgelegd dat
1) de in artikel 42, lid 3, van richtlijn 2014/24 opgenomen lijst van wijzen waarop technische specificaties worden opgesteld een dwingend en limitatief karakter heeft;
2) de eis dat rioleringsbuizen voor de afvoer van regenwater en afvalwater respectievelijk uit beton en uit gres worden vervaardigd, overeenkomstig artikel 42, lid 4, van richtlijn 2014/24 een vermelding van een bepaald type of een bepaalde productie is, waarbij deze vermelding:
– op zichzelf tot gevolg heeft dat bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd, zonder dat het noodzakelijk is dat de markt slechts één fabrikant van het product telt;
– kan worden toegestaan indien het voorwerp van de opdracht dit rechtvaardigt, waarbij de aanbestedende dienst deze rechtvaardiging moet verstrekken in de aanbestedingsstukken;
– eveneens kan worden toegestaan indien het onmogelijk is om een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de opdracht krachtens artikel 42, lid 3, van richtlijn 2014/24 te verstrekken;
– vergezeld moet gaan van de woorden ‚of gelijkwaardig’, behalve wanneer het voorwerp van de opdracht onlosmakelijk samenhangt met het gebruik van een onderdeel van de werken dat objectief gezien niet kan worden vervangen door een gelijkwaardig onderdeel;
3) schending van artikel 42, lid 3 of lid 4, van richtlijn 2014/24 schending van lid 2 van datzelfde artikel en van artikel 18, lid 1, van deze richtlijn inhoudt.”
1 Oorspronkelijke taal: Spaans.
2 Hierna: „Fluvius”. Volgens de verwijzingsbeslissing is Fluvius een privaatrechtelijke vennootschap die een aantal publiekrechtelijke entiteiten als aandeelhouders heeft.
3 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (PB 2014, L 94, blz. 65). Artikel 42 van deze richtlijn komt in wezen overeen met artikel 60 van richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van richtlijn 2004/17/EG (PB 2014, L 94, blz. 243).
4 Onder meer in de arresten van 22 september 1988, Commissie/Ierland (C‑45/87, EU:C:1988:435); 24 januari 1995, Commissie/Nederland (C‑359/93, EU:C:1995:14); 10 mei 2012, Commissie/Nederland (C‑368/10, EU:C:2012:284); 12 juli 2018, VAR en ATM (C‑14/17, EU:C:2018:568); 25 oktober 2018, Roche Lietuva (C‑413/17, EU:C:2018:865; hierna: „arrest Roche Lietuva”), en 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700; hierna: „arrest Klaipėdos”). Sommige van deze arresten hebben betrekking op richtlijnen betreffende overheidsopdrachten die dateren van vóór de richtlijnen van 2014.
5 Belgisch Staatsblad, 14 juli 2016, blz. 44167.
6 In haar vordering verzoekt DYKA: a) te zeggen voor recht dat het aanbestedingsbeleid van Fluvius voor rioleringswerken in strijd is met de wetgeving inzake overheidsopdrachten; b) Fluvius te bevelen de aanbestedingsstukken voor haar overheidsopdrachten aan te passen, in het bijzonder de technische specificaties, en c) Fluvius te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding.
7 Fluvius vermeldt (in punt 4 van haar schriftelijke opmerkingen) dat starre buizen eindeloos recycleerbaar zijn, terwijl kunststofbuizen dat niet zijn. Kunststofbuizen moeten worden verbrand, hetgeen niet milieuvriendelijk is, en door het gebruik van dergelijke buizen kunnen microplastics in het milieu terechtkomen, aangezien zij abrasie (een vorm van slijtage of erosie waarbij microplastics loskomen door wrijving van het water) vertonen. Wanneer de buizen dienen te worden vervangen (om de vijftig jaar), bestaat het risico dat er microplastics achterblijven in de ondergrond (de buizen worden broos en laten een restfractie achter). Dit probleem doet zich niet voor bij starre buizen die bestaan uit natuurlijke bouwstoffen die niet schadelijk zijn voor het milieu.
8 Punt 12 van haar schriftelijke opmerkingen. De overige interveniënten spitsten zich net als de verwijzende rechter toe op de uitlegging van artikel 42 van richtlijn 2014/24.
9 De verwijzende rechter zal onder meer moeten nagaan of de waarde van de opdrachten de minimumdrempel overschrijdt waarnaar in de relevante artikelen van de twee richtlijnen wordt verwezen. Ter terechtzitting heeft Fluvius verklaard dat zij niet actief is op het gebied van de drinkwatertoevoer.
10 In het arrest van 22 september 1988, Commissie/Ierland (45/87, EU:C:1988:435), heeft het Hof zich over een geding gebogen dat betrekking had op de opname van een technische specificatie inzake buizen in het bestek van een opdracht ten behoeve van de watervoorziening. Daarin was de vraag aan de orde of richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken (PB 1971, L 185, blz. 5) van toepassing was. Dat werd uitgesloten omdat „[d]e bewoordingen van artikel 3, lid 5, [...] er geen twijfel over [laten] bestaan, dat overheidsopdrachten [voor de uitvoering van werken, geplaatst door de diensten voor de productie, de distributie en het vervoer van water] buiten het toepassingsgebied van de richtlijn vallen” (punt 10).
11 Zie overweging 24 van richtlijn 2014/25, reeds aangehaald.
12 Zie mijn conclusie in de zaak VAR (C‑14/17, EU:C:2018:135, punten 1‑3).
13 Arrest Roche Lietuva, punten 29 en 30.
14 De verwijzingsbeslissing bevat onvoldoende informatie om kennis te nemen van de inhoud van de aanbestedingsstukken. Dit gebrek aan informatie maakt het moeilijk voor het Hof om een antwoord te formuleren.
15 Zie arrest van 5 april 2017, Borta (C‑298/15, EU:C:2017:266, punt 69), waarin wordt verwezen naar de arresten van 10 mei 2012, Commissie/Nederland (C‑368/10, EU:C:2012:284, punten 56, 88 en 109); 6 november 2014, Cartiera dell’Adda (C‑42/13, EU:C:2014:2345, punt 44), en 14 juli 2016, TNS Dimarso (C‑6/15, EU:C:2016:555, punt 23).
16 Aangehaald in punt 6 van deze conclusie.
17 Arrest Roche Lietuva, punt 28.
18 De taalversies die ik heb geraadpleegd, komen qua dwingende bewoordingen overeen.
19 Evenwel dient te worden beklemtoond dat artikel 42, lid 3, van richtlijn 2014/24 de methoden voor het formuleren van technische specificaties voorschrijft „onverminderd dwingende nationale technische voorschriften, voor zover deze met het recht van de Unie verenigbaar zijn”.
20 Punt 9 van haar schriftelijke opmerkingen.
21 Punt 4 van haar schriftelijke opmerkingen.
22 Punt 16 van de verwijzingsbeslissing. Uit die beslissing lijkt te kunnen worden opgemaakt dat Fluvius haar argumenten over de prestatie- of functionele eisen voor de verwijzende rechter heeft aangevoerd, maar niet in het kader van de procedure voor het plaatsen van de opdracht.
23 Punten 10‑12 van haar schriftelijke opmerkingen.
24 Punten 19‑22 en 41 van haar schriftelijke opmerkingen.
25 In dat punt van het arrest Klaipėdos heeft het Hof geoordeeld dat technische specificaties overeenkomstig artikel 42, lid 3, van richtlijn 2014/24 zijn geformuleerd als prestatie- of functionele eisen, met name op milieugebied, of door verwijzing naar technische normen (standaarden). In de Spaanse versie van het arrest wordt echter de term „especificaciones técnicas” (technische specificaties) gebruikt, waar in de andere versies sprake is van „technische normen”.
26 Punt 87 van het arrest Klaipėdos zou kunnen worden opgevat als een obiter dictum, waarin een bepaling wordt samengevat, maar de betekenis ervan niet uitputtend wordt uiteengezet. Dit was het standpunt van de Commissie ter terechtzitting.
27 Vermeldingen van „een bepaald fabricaat of een bepaalde herkomst of van een bijzondere werkwijze die kenmerkend is voor de producten of diensten van een bepaalde ondernemer, en evenmin van een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie”.
28 Gelet op het uitzonderlijke karakter van deze laatste mogelijkheid, moet zij restrictief worden uitgelegd. Dit wordt onderstreept in het arrest van 12 juli 2018, VAR en ATM (C‑14/17, EU:C:2018:568, punt 26), en het arrest Roche Lietuva (punt 38).
29 De taalversies die ik heb geraadpleegd verschillen wat betreft het (beoogde) doel of het (inherente) gevolg. Waar in de Spaanse versie wordt verwezen naar het doel („finalidad”), ligt de nadruk in de overige versies op het gevolg. Dat is bijvoorbeeld het geval in de Duitse versie, „Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Waren begünstigt oder ausgeschlossen werden”; de Engelse versie, „trade marks, patents, types or a specific origin or production with the effect of favouring or eliminating certain undertakings or certain products”; de Franse versie, „une marque, à un brevet, à un type, à une origine ou à une production déterminée qui auraient pour effet de favoriser ou d’éliminer certaines entreprises ou certains produits”; de Italiaanse versie, „un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti”; de Portugese versie, „marcas comerciais, patentes, tipos, origens ou modos de produção determinados que tenham por efeito favorecer ou eliminar determinadas empresas ou produtos”, en de Roemeense versie, „o marcă, la un brevet, la un tip, la o origine sau la o producție specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor întreprinderi sau produse”. Gelet op dit verschil ben ik geneigd om het vereiste van een opzettelijk element uit te sluiten, zodat het volstaat dat het gevolg zich voordoet dat bepaalde ondernemingen of producten worden bevoordeeld of geëlimineerd. Deze uitlegging is het meest aangewezen om het doel van openstelling van opdrachten voor mededinging te bereiken.
30 Ter terechtzitting werd het voorbeeld gegeven van een opdracht voor werken betreffende de renovatie van een historisch gebouw, waarbij in het bestek wordt bepaald dat daarvoor dezelfde steensoort (van een specifieke herkomst) moet worden gebruikt als die waarmee het gebouw oorspronkelijk was gebouwd. In dat geval rechtvaardigt het voorwerp van de opdracht op zich de vermelding van een bepaald product (meer in het bijzonder steen uit een steengroeve), met uitsluiting van elk ander product.
31 Het Hof heeft geoordeeld dat de aanbestedende instantie in bepaalde situaties verplicht is om haar besluiten te motiveren om de belanghebbenden „in staat [te stellen] om hun rechten te verdedigen en om met kennis van zaken te beoordelen of tegen die besluiten beroep in rechte behoort te worden ingesteld” en om „de rechter de gelegenheid te geven, toezicht uit te oefenen op de wettigheid van die besluiten”. Zie arrest Klaipėdos (punt 120 en aldaar aangehaalde rechtspraak) en arrest van 21 december 2023, Infraestruturas de Portugal en Futrifer Indústrias Ferroviárias (C‑66/22, EU:C:2023:1016, punt 87).
32 Artikel 42, lid 2, van richtlijn 2014/24 en arrest Roche Lietuva, punt 32.
33 Zie met betrekking tot artikel 60, lid 4, van richtlijn 2014/25 het arrest van 27 oktober 2022, Iveco Orecchia (C‑68/21 en C‑84/21, EU:C:2022:835, punt 87): „[deze bepaling] staat bij wijze van uitzondering toe dat in de technische specificaties melding wordt gemaakt van ,een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie’, indien dat nodig is om een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de opdracht te verstrekken en voor zover een dergelijke vermelding vergezeld gaat van de woorden ,of gelijkwaardig’”.
34 Overweging 74 van richtlijn 2014/24. De artikelen van de richtlijn gaan verder dan de in de overwegingen geuite wens, aangezien ook de eliminatie van „bepaalde ondernemingen of bepaalde producten” in de regel wordt verboden.
35 Arrest Roche Lietuva, punt 39. Daarin heeft het Hof zijn eerdere oordeel in het arrest van 24 januari 1995, Commissie/Nederland (C‑359/93, EU:C:1995:14, punten 27 en 28), bevestigd. In dat arrest werd kritiek geuit op het ontbreken van de woorden „of daarmee overeenstemmend” na de term UNIX, het enige besturingssysteem dat in het bestek werd aanvaard.
36 Zie in die zin het dictum van de beschikking van 3 december 2001, Vestergaard (C‑59/00, EU:C:2001:654): „Artikel 30 EG-Verdrag [...] verzet zich ertegen dat een aanbestedende dienst in het bestek voor een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken die de drempelwaarde niet overschrijdt die is vastgesteld in richtlijn 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken [(PB 1993, L 199, blz. 54)], het gebruik van een product van een bepaald merk voor de uitvoering van deze opdracht voorschrijft, wanneer dit voorschrift niet vergezeld gaat van de vermelding ,of daarmee overeenstemmend’.” Zie in dezelfde zin het arrest van 22 september 1988, Commissie/Ierland (45/87, EU:C:1988:435), over de eis dat buizen aan een bepaalde Ierse norm voldoen, zonder toevoeging van de woorden „of daarmee overeenstemmend”.
37 Punten 48‑51 van haar schriftelijke opmerkingen.
38 Punt 13 van haar schriftelijke opmerkingen. De Commissie benadrukt dat in punt 7 van de verwijzingsbeslissing louter de stelling van Fluvius op dit punt is overgenomen.
39 DYKA beroept zich (in punt 19 van en bijlage 1 bij haar schriftelijke opmerkingen) op Europese norm EN 476:2022 inzake algemene eisen voor onderdelen die worden gebruikt voor afvoeren en rioleringen. Die norm bevat de algemene voorschriften die moeten worden nageleefd in productnormen voor onderdelen zoals buizen of hulpstukken voor afvoeren en rioleringen. De norm is van toepassing op het transport van huishoudelijk afvalwater, regenwater en oppervlaktewater, alsmede ander afvalwater dat op het net mag worden geloosd.
40 Arrest Roche Lietuva, punt 33.
41 In haar schriftelijke opmerkingen (punt 28) voert Fluvius aan dat, aangezien zij artikel 42, leden 3 en 4, van richtlijn 2014/24 niet heeft geschonden, deze vraag niet dienstig is voor de beslechting van het geschil en zij dan ook verkiest om niet verder in te gaan op deze vraag.