Voorlopige editie

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

N. EMILIOU

van 14 maart 2024 (1)

Zaak C‑147/23

Europese Commissie

tegen

Republiek Polen

„Niet-nakoming – Artikel 258 VWEU – Bescherming van personen die inbreuken op het Unierecht melden – Richtlijn (EU) 2019/1937 – Niet-omzetting van die richtlijn – Artikel 260, lid 3, VWEU – Financiële sancties – Dwangsom – Forfaitaire som – Door de Commissie toegepaste berekeningswijze bij het voorstellen van financiële sancties aan het Hof – Coëfficiënt voor de ernst – Volledige niet-nakoming van de verplichting tot mededeling van maatregelen ter omzetting van een richtlijn – Systematische toepassing van een coëfficiënt van 10 – Financiële draagkracht van de lidstaat – Factor ‚n’ – Inaanmerkingneming van de bevolkingsomvang van de lidstaat”

I.      Inleiding

1.        Wanneer de bestuurder van een auto een boete voor een snelheidsovertreding krijgt, gaat hij er waarschijnlijk van uit dat het bedrag van deze boete de ernst van de inbreuk weergeeft en dus evenredig is aan het aantal kilometers per uur waarmee hij de snelheidslimiet heeft overschreden. In een ander scenario zal een onderneming waaraan een geldboete wordt opgelegd wegens schending van de mededingingsregels van de Europese Unie of van de Unieregels inzake de bescherming van persoonsgegevens, waarschijnlijk verwachten dat (zoals het Unierecht vereist)(2) bij de vaststelling van het bedrag van die boete onder meer rekening wordt gehouden met de ernst en de duur van de inbreuk alsmede met de financiële draagkracht van de onderneming om de geldboete op basis van haar totale omzet te betalen. Noch de bestuurder noch de onderneming, in deze twee voorbeelden, zou zich echter voorstellen dat het bedrag van de geldboete hoger zou worden omdat het aantal personen dat op het tijdstip van de inbreuk deel uitmaakt van zijn of haar huishouden of het aantal personen dat de onderneming op dat tijdstip in dienst heeft relatief groter is dan dat van de gemiddelde bestuurder of van een andere onderneming.

2.        Zou er een andere logica moeten worden toegepast wanneer aan een lidstaat financiële sancties worden opgelegd wegens niet-mededeling aan de Europese Commissie van de maatregelen die nodig zijn voor de omzetting van een richtlijn? Kan de hoogte van deze sancties afhankelijk worden gesteld van de bevolkingsomvang van de lidstaat?

3.        Dit is in wezen een van de kernvragen in de onderhavige zaak.

4.        Meer in het bijzonder is deze vraag gerezen in het kader van een beroep wegens niet-nakoming dat de Commissie krachtens artikel 258 VWEU heeft ingesteld tegen de Republiek Polen, op grond dat deze lidstaat heeft verzuimd de ter omzetting van richtlijn (EU) 2019/1937 inzake de bescherming van personen die inbreuken op het Unierecht melden(3) (hierna: „klokkenluidersrichtlijn”) noodzakelijke maatregelen vast te stellen en aan de Commissie mede te delen. De Republiek Polen betwist deze niet-nakoming niet. Zij betwist evenwel het bedrag van de financiële sancties die de Commissie het Hof voorstelt op te leggen. In dit verband trekt zij twee elementen van de door de Commissie toegepaste berekeningsmethoden in twijfel. Volgens haar leidt een van deze elementen systematisch tot hogere financiële sancties voor lidstaten die, zoals Polen, een grotere bevolkingsomvang hebben dan andere lidstaten.

5.        Binnen deze context dient het Hof artikel 260, lid 3, VWEU uit te leggen, waarvan de eerste volzin de Commissie machtigt om de hoogte te bepalen van de financiële sancties die zij passend acht wanneer zij op grond van artikel 258 VWEU een procedure tegen een lidstaat inleidt wegens niet-mededeling van de maatregelen die nodig zijn voor de omzetting van een volgens een wetgevingsprocedure aangenomen richtlijn.

II.    Toepasselijke bepalingen

1.      Klokkenluidersrichtlijn

6.        Artikel 26 van de klokkenluidersrichtlijn bepaalt:

„1.      De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 17 december 2021 aan deze richtlijn te voldoen.

2.      In afwijking van lid 1, ten aanzien van juridische entiteiten in de private sector met 50 tot 249 werknemers, doen de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op [17 december 2023] te voldoen aan de verplichting om intern meldingskanalen op te zetten uit hoofde van artikel 8, lid 3.

3.      Wanneer de lidstaten de in de leden 1 en 2 bedoelde bepalingen vaststellen, wordt in die bepalingen zelf of bij de officiële bekendmaking daarvan naar deze richtlijn verwezen. De lidstaten stellen de regels voor deze verwijzing vast. Zij delen de Commissie de tekst van deze bepalingen onverwijld mee.”

2.      Mededeling van 2023(4)

7.        De mededeling van 2023 bevat de berekeningsmethoden die de Commissie toepast wanneer zij het Hof voorstelt om financiële sancties op te leggen in het kader van een niet-nakomingsprocedure. Deze financiële sancties kunnen bestaan in een dwangsom, een forfaitaire som of beide.

8.        In het deel „Algemene beginselen” van deze mededeling stelt de Commissie dat zij „van mening [is] dat de financiële sancties moeten worden opgelegd aan de hand van drie fundamentele criteria:

–        de ernst van de inbreuk;

–        de duur van de inbreuk;

–        de noodzaak om zorg te dragen voor de afschrikkende werking van de financiële sanctie zelf teneinde herhaling van de inbreuk te voorkomen.”

9.        Punt 3.2.2 van de mededeling van 2023 heeft als opschrift „Geen mededeling van omzettingsmaatregelen (artikel 260, lid 3, VWEU)”. De eerste alinea van dit artikel luidt als volgt:

„Voor beroepen op grond van artikel 260, lid 3, VWEU past de Commissie systematisch een coëfficiënt van 10 voor de ernst van de inbreuk [toe] in geval van volledige niet-mededeling van omzettingsmaatregelen. In een Unie die is gebaseerd op de eerbiediging van de rechtsstaat moeten alle wetgevingsrichtlijnen als even belangrijk worden beschouwd en binnen de in die richtlijnen gestelde termijnen door de lidstaten volledig worden omgezet.”

10.      Punt 3.4 van de mededeling van 2023, dat betrekking heeft op de dwangsom, draagt het opschrift „De financiële draagkracht van de lidstaat”. Het luidt als volgt:

„Het bedrag van de dwangsom moet zowel evenredig zijn als een afschrikkende werking hebben. De dwangsom moet op twee manieren afschrikken. Hij moet voldoende hoog zijn om ervoor te zorgen dat de lidstaat:

–        een einde maakt aan de inbreuk (de dwangsom moet dus hoger zijn dan het voordeel dat de lidstaat uit de inbreuk verkrijgt),

–        afziet van herhaling.

De hoogte van de sanctie die nodig is om afschrikkend te zijn, zal variëren naargelang van de financiële draagkracht van de lidstaat. Deze afschrikkende werking wordt weerspiegeld in de factor ‚n’. Deze factor is gedefinieerd als een gewogen geometrisch gemiddelde [van het] bruto binnenlands product (bbp) van de betrokken lidstaat in vergelijking met het gemiddelde van de bbp’s van de lidstaten, met een gewicht van twee, en van de bevolking van de betrokken lidstaat, vergeleken met het gemiddelde van de bevolking van de lidstaten, met een gewicht van één. Dit vertegenwoordigt de financiële draagkracht van de betrokken lidstaat in verhouding tot die van de andere lidstaten:

[...]

De [...] methode voor de berekening van de factor ‚n’, [...] [berust] thans primair op het bbp van de lidstaten en secundair op hun bevolking, als demografisch criterium waardoor een redelijke afwijking tussen de verschillende lidstaten kan worden gehandhaafd. Het voor een derde van de berekening van de factor ‚n’ in aanmerking nemen van de bevolking van de lidstaten vermindert de variatie van de factor ‚n’ van de lidstaten in redelijke mate vergeleken met een berekening die uitsluitend op het bbp van de lidstaten is gebaseerd. Hiermee wordt ook een element van stabiliteit aan de berekening van de factor ‚n’ toegevoegd, aangezien het onwaarschijnlijk is dat de bevolking op jaarbasis aanzienlijk zal variëren. Het bbp van een lidstaat kan daarentegen hogere jaarlijkse fluctuaties ondergaan, met name in perioden van economische crisis. Aangezien het bbp van de lidstaat nog steeds goed is voor twee derde van de berekening, blijft de financiële draagkracht de overheersende factor voor de beoordeling.

[...]”

11.      Punt 4.2.2 van de mededeling van 2023, dat betrekking heeft op forfaitaire sommen, heeft als opschrift „Andere elementen van de methode voor de berekening van de forfaitaire som”. Het bepaalt dat „[v]oor de berekening van de forfaitaire som [...] de Commissie dezelfde coëfficiënt voor de ernst van de inbreuk en dezelfde vaste factor ‚n’ [toepast] als voor de berekening van de dwangsom”.

12.      De factor „n” is voor elke lidstaat vastgesteld in punt 3 van bijlage I bij de mededeling van 2023.

III. Precontentieuze procedure

13.      Op 27 januari 2022 heeft de Commissie de Republiek Polen een aanmaningsbrief gestuurd, waarin zij haar verweet haar niet de maatregelen te hebben medegedeeld die waren vastgesteld teneinde de klokkenluidersrichtlijn om te zetten. In haar antwoord van 23 maart 2022 op de aanmaningsbrief heeft de Republiek Polen enkel aangegeven dat de vaststelling van die maatregelen op nationaal niveau gaande was.

14.      Op 15 juli 2022 heeft de Commissie de Republiek Polen een met redenen omkleed advies gezonden, waarin zij haar verzocht om binnen een termijn van twee maanden, te rekenen vanaf de dag van de formele kennisgeving van het met redenen omkleed advies, de uit de klokkenluidersrichtlijn voortvloeiende verplichtingen na te komen.

15.      In haar antwoord van 15 september 2022 heeft de Republiek Polen aangegeven dat zij, gelet op de noodzaak van een diepgaande interministeriële raadpleging over de onder deze richtlijn vallende aangelegenheden, voorzag dat de lopende parlementaire werkzaamheden op nationaal niveau eind 2022 zouden zijn afgesloten. Vervolgens heeft zij de Commissie meegedeeld dat zij voornemens was de maatregelen tot omzetting van de klokkenluidersrichtlijn in augustus 2023 te publiceren.

16.      Op 15 februari 2023 heeft de Commissie besloten om krachtens artikel 258, tweede alinea, VWEU bij het Hof een niet-nakomingsprocedure tegen de Republiek Polen in te leiden.

IV.    Procesverloop voor het Hof en conclusies van partijen

17.      De Commissie heeft het Hof in haar verzoekschrift van 10 maart 2023 verzocht:

–        vast te stellen dat de Republiek Polen de krachtens de klokkenluidersrichtlijn op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen doordat zij niet de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen heeft vastgesteld die nodig zijn om deze richtlijn om te zetten en doordat zij deze bepalingen niet aan de Commissie heeft meegedeeld;

–        te bevelen dat de Republiek Polen de volgende bedragen aan de Commissie betaalt:

(a)      een forfaitaire som bestaande uit een van de volgende twee bedragen, naargelang van welk bedrag het hoogst is:

–        13 700 EUR per dag vanaf het verstrijken van de termijn voor omzetting van de klokkenluidersrichtlijn tot de datum waarop de vermeende inbreuk wordt beëindigd of, indien de inbreuk voortduurt, tot de datum waarop het arrest in de onderhavige zaak wordt gewezen,

–        een minimumbedrag van 3 836 000 EUR;

(b)      ingeval de vermeende inbreuk voortduurt tot de datum van uitspraak van het arrest in de onderhavige zaak, een dwangsom van 53 430 EUR per dag vertraging bij de nakoming van de uit de klokkenluidersrichtlijn voortvloeiende verplichtingen, te rekenen vanaf de datum van uitspraak van dat arrest tot de datum waarop aan die verplichtingen is voldaan;

–        de Republiek Polen te verwijzen in de proceskosten.

18.      Nadat het inleidende verzoekschrift op regelmatige wijze aan de Republiek Polen was betekend, heeft deze Republiek op 31 mei 2023 een verweerschrift ingediend. Zij verzoekt het Hof:

–        het beroep in zijn geheel te verwerpen;

–        subsidiair, geen forfaitaire som en dwangsom op te leggen;

–        meer subsidiair, de door de Commissie voor deze financiële sancties voorgestelde bedragen aanzienlijk te verlagen;

–        de Commissie te verwijzen in de kosten.

19.      Het Hof heeft de partijen in de onderhavige zaak verzocht een tweede reeks schriftelijke opmerkingen in te dienen. De repliek en dupliek zijn ingediend op respectievelijk 3 juli 2023 en 9 augustus 2023.

20.      Er heeft geen terechtzitting plaatsgevonden.

V.      Beoordeling

21.      Naar aanleiding van een reeks onthullingen in de hele Unie (waaronder vooral die met betrekking tot het „Lux Leaks-schandaal”)(5), die grote publieke en media-aandacht hebben getrokken en de noodzaak van EU-wetgeving op dit gebied hebben aangetoond, heeft de Uniewetgever in 2019 de klokkenluidersrichtlijn vastgesteld. Die richtlijn streeft ernaar „evenwichtige en doeltreffende” bescherming te bieden aan melders van inbreuken op het Unierecht die in een werkgerelateerde context informatie hebben verkregen over inbreuken die „schadelijk zijn voor het algemeen belang”.(6) Zoals blijkt uit artikel 1 ervan, heeft de richtlijn tot doel „de tenuitvoerlegging van het Unierecht en -beleid op specifieke gebieden [die het algemeen belang dienen] te verbeteren” door de vaststelling van gemeenschappelijke minimumnormen die zorgen voor een „hoog niveau van bescherming” van dergelijke melders.(7)

22.      Ingevolge artikel 26, lid 1, van de klokkenluidersrichtlijn moesten de lidstaten de nodige „wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen” in werking doen treden om uiterlijk op 17 december 2021 aan deze richtlijn te voldoen.(8) Krachtens lid 3 van dit artikel dienden zij in deze omzettingsmaatregelen ook een verwijzing naar de klokkenluidersrichtlijn op te nemen. Bovendien moesten zij die maatregelen aan de Commissie meedelen (zoals zij in het algemeen voor alle richtlijnen moeten doen).

23.      De onderhavige zaak maakt deel uit van een reeks van zes zaken(9) die betrekking hebben op het vermeende verzuim van verschillende lidstaten om die verplichtingen na te komen.

24.      Zoals ik in de inleiding hierboven reeds heb opgemerkt, heeft de onderhavige procedure in wezen betrekking op een „manquement non contesté” (niet-betwiste niet-nakoming). De Republiek Polen betwist immers niet dat zij de klokkenluidersrichtlijn niet in Pools recht heeft omgezet. Zij betwist evenmin dat zij a fortiori heeft nagelaten enige omzettingsmaatregel aan de Commissie mee te delen. Zij voert evenwel verschillende rechtvaardigingsgronden aan voor deze niet-nakoming. Daarnaast betwist zij het bedrag van de financiële sancties die de Commissie het Hof voorstelt op te leggen.

25.      Ik zal om te beginnen uitleggen waarom het Hof de door de Republiek Polen aangevoerde rechtvaardigingsgronden mijns inziens gemakkelijk van de hand kan wijzen (A). Vervolgens zal ik ingaan op de kritiek die deze lidstaat heeft op het bedrag van de door de Commissie in de onderhavige zaak voorgestelde financiële sancties, en meer in het bijzonder op de methoden die de Commissie heeft toegepast om dat bedrag te berekenen, zoals nader uitgewerkt in de mededeling van 2023 (B). Deze vraag is van belang voor alle zes in punt 23 hierboven bedoelde zaken en, meer in het algemeen, voor alle zaken waarin de Commissie het bedrag specificeert van de financiële sancties die zij het Hof voorstelt op te leggen in het kader van een niet-nakomingsprocedure.

A.      Door de Republiek Polen aangevoerde rechtvaardigingsgronden voor niet-omzetting van de klokkenluidersrichtlijn

1.      Argumenten van partijen

26.      De Republiek Polen voert in wezen drie rechtvaardigingsgronden aan voor het feit dat zij de maatregelen die noodzakelijk zijn voor de omzetting van de klokkenluidersrichtlijn in Pools recht, niet binnen de in artikel 26, lid 1, van deze richtlijn gestelde termijn heeft omgezet en bijgevolg evenmin binnen die termijn heeft meegedeeld.

27.      Ten eerste legt zij uit dat vanwege de ruime werkingssfeer van de klokkenluidersrichtlijn en de aanzienlijke impact ervan op een breed scala van sectoren, een langere raadplegingsprocedure op nationaal niveau nodig was. Veel belanghebbenden werden tijdens deze raadplegingsprocedure aangemoedigd om opmerkingen in te dienen of hebben erom verzocht. Sommige van de door deze belanghebbenden in hun opmerkingen geuite twijfels hebben volgens de Republiek Polen een aanvullende, meer diepgaande analyse noodzakelijk gemaakt, waardoor de vaststelling van de maatregelen ter omzetting van die richtlijn vertraging heeft opgelopen.

28.      De tweede en de derde door de Republiek Polen aangevoerde rechtvaardigingsgrond betreffen de COVID-19-pandemie en het lopende militaire conflict in Oekraïne. De Republiek Polen zet om te beginnen uiteen dat de COVID-19-pandemie de organisatie van bijeenkomsten in persoon en het verloop van de raadplegingsprocedure heeft bemoeilijkt. Zij wijst er ook op dat zij voorrang heeft moeten geven aan andere, dringender wettelijke regelingen die verband hielden met het beheer en de inperking van de COVID-19-pandemie.

29.      Vervolgens merkt de Republiek Polen op dat het ministerie van Gezinsaangelegenheden en Sociaal Beleid (dat verantwoordelijk was voor de omzetting van de klokkenluidersrichtlijn in Pools recht) na het uitbreken van de oorlog in Oekraïne een essentiële rol moest vervullen bij de vaststelling van nationale bepalingen betreffende de integratie van Oekraïense vluchtelingen in het Poolse socialezekerheidsstelsel en hun opvang in Polen. De noodzaak om hierbij snel actie te ondernemen en middelen ter beschikking te stellen heeft de omzetting van de klokkenluidersrichtlijn in Pools recht verder vertraagd.

30.      Republiek Polen voert in het licht van al deze factoren aan dat de niet-omzetting van de klokkenluidersrichtlijn niet het gevolg is van een hapering in haar wetgevingsproces, maar van de noodzaak om voorrang te geven aan andere dringende kwesties op het gebied van volksgezondheid, openbare veiligheid en beleid.

31.      De Commissie wijst de door de Republiek Polen aangevoerde rechtvaardigingsgronden van de hand.

32.      Ten eerste stelt zij dat de Republiek Polen zich ter rechtvaardiging van haar vertraging bij de omzetting van de klokkenluidersrichtlijn in nationaal recht niet op de complexiteit van deze richtlijn kan beroepen. De complexiteit van EU-wetgeving vormt geen „abnormale of onvoorzienbare” belemmering voor de naleving van de verplichtingen van de lidstaten op het gebied van de omzetting van richtlijnen. Evenmin kunnen de lidstaten zich ter rechtvaardiging van de niet-omzetting van een richtlijn beroepen op moeilijkheden die zich tijdens de raadplegingsprocedure op nationaal niveau voordoen.

33.      Ten tweede is de Commissie van mening dat de Republiek Polen niet kan stellen dat haar verzuim om de klokkenluidersrichtlijn binnen de in artikel 26, lid 1, van deze richtlijn gestelde termijn om te zetten te wijten was aan de COVID-19-pandemie. De pandemie kan slechts in twee situaties als rechtvaardigingsgrond dienen, ten eerste wanneer de desbetreffende Uniehandeling afwijkingen of uitzonderingen mogelijk maakt wegens problemen in verband met de pandemie of, ten tweede, wanneer is voldaan aan de voorwaarden voor een verweer op basis van overmacht (onoverkomelijke moeilijkheden). Volgens de Commissie is geen van deze situaties in casu van toepassing.

34.      Tot slot merkt de Commissie op dat het lopende militaire conflict in Oekraïne op 24 februari 2022 is begonnen, dat wil zeggen na het verstrijken van de omzettingstermijn van de klokkenluidersrichtlijn. Zij betoogt derhalve dat de Republiek Polen zich niet op de gevolgen van dit conflict kan beroepen ter rechtvaardiging van haar verzuim om deze richtlijn binnen de in artikel 26, lid 1, ervan gestelde termijn om te zetten. Volgens de Commissie zijn deze gevolgen in elk geval te indirect of te weinig relevant om een beroep op overmacht te kunnen doen.

2.      Beoordeling

35.      De drie door de Republiek Polen in het kader van de onderhavige procedure aangevoerde rechtvaardigingsgronden vormen geenszins een novum of zeldzaamheid. Zij kunnen mijns inziens zonder grote moeilijkheden worden afgewezen.

36.      Zoals de Commissie opmerkt, heeft het Hof reeds herhaaldelijk geoordeeld dat een lidstaat zich niet kan beroepen op bepalingen, praktijken of situaties van zijn interne rechtsorde (dat wil zeggen interne moeilijkheden) ter rechtvaardiging van de niet-nakoming van door een richtlijn voorgeschreven verplichtingen of termijnen.(10) In het bijzonder doet het niet ter zake of het verzuim van een dergelijke lidstaat het resultaat is van politieke debatten(11) dan wel te wijten is aan de noodzaak om op nationaal niveau raadplegingsprocedures in te leiden(12).

37.      Bovendien heeft het Hof rechtvaardigingsgronden ontleend aan de vermeende complexiteit van de betrokken wetgeving steeds van de hand gewezen.(13) In dat verband heeft het Hof benadrukt dat indien de termijn voor uitvoering van een richtlijn te kort blijkt te zijn, het enige met het Unierecht verenigbare middel waarover de betrokken lidstaat beschikt, erin bestaat van de bevoegde instelling van de Unie een verlenging van de termijn te verkrijgen.(14)

38.      In het licht van deze rechtspraak lijkt het mij duidelijk dat de Republiek Polen zich ter rechtvaardiging van de niet-omzetting van de klokkenluidersrichtlijn niet kan beroepen op de moeilijkheden die voortvloeien uit de ruime werkingssfeer van dit instrument, de complexiteit ervan of de door bepaalde belanghebbenden opgeworpen twijfels en de gevolgen daarvan voor de duur van de raadplegingsprocedure op nationaal niveau (eerste rechtvaardigingsgrond).

39.      Wat de tweede door de Republiek Polen aangevoerde rechtvaardigingsgrond betreft, waarmee zij in wezen betoogt dat de ongunstige situatie in verband met de COVID-19-pandemie haar belette om de klokkenluidersrichtlijn binnen de gestelde termijn om te zetten, merk ik op dat deze richtlijn door de Uniewetgever slechts enkele maanden voordat de eerste gevallen van COVID-19 zich voordeden, was vastgesteld.

40.      Ik kan zonder meer aanvaarden, zoals het Hof in andere gevallen heeft gedaan(15), dat de lidstaten geen invloed hebben op een gezondheidscrisis van een omvang als die van de COVID-19-pandemie en dat deze crisis zowel abnormaal als onvoorzienbaar is. Mijns inziens betekent dit echter niet dat de Republiek Polen zich op de COVID-19-pandemie kan beroepen om in casu een verweer op basis van overmacht aan te voeren waardoor zij zou worden ontheven van de krachtens artikel 26 van de klokkenluidersrichtlijn op haar rustende verplichtingen.

41.      Het is juist dat het Hof overmacht in beginsel als verweermiddel heeft aanvaard, ook in gevallen waarin sprake is van niet-omzetting van een richtlijn.(16) Een dergelijk verweer kan echter slechts slagen indien er „van buiten komende omstandigheden” zijn die de vaststelling van de betrokken omzettingsmaatregelen „onmogelijk” maken. Ook al onderstelt deze definitie geen „volstrekte onmogelijkheid”, het dient wel te gaan om „abnormale moeilijkheden” die „ondanks alle dienstige voorzorgsmaatregelen” onvermijdelijk blijken te zijn.(17) Dit is een hoge drempel die duidelijk grenzen stelt aan de gevallen waarin de lidstaten zich met succes op overmacht kunnen beroepen. Bovendien staat een dergelijk verweermiddel niet meer ter beschikking van een lidstaat wanneer zijn stilzitten voortduurt na het tijdstip waarop de gevolgen van deze van buiten komende omstandigheden zijn verdwenen.(18)

42.      In dit verband komt het mij voor dat het feit dat voorrang moest worden gegeven aan wetgevingsvoorstellen betreffende het beheer en de inperking van de COVID-19-pandemie en dat de organisatie van bijeenkomsten in persoon voor de omzetting van de klokkenluidersrichtlijn in die periode simpelweg werd bemoeilijkt, voor de vaststelling van de ter omzetting van deze richtlijn noodzakelijke maatregelen geen „abnormale moeilijkheden” opleverden die zelfs niet hadden kunnen worden vermeden indien alle dienstige voorzorgsmaatregelen zouden zijn getroffen, althans zeker niet gedurende de gehele relevante periode.

43.      Ik breng in herinnering dat ingevolge artikel 26, lid 1, van de klokkenluidersrichtlijn de lidstaten de nodige „wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen” moesten vaststellen om uiterlijk op 17 december 2021, dat wil zeggen ongeveer een jaar en negen maanden na het begin van de COVID-19-pandemie, aan deze richtlijn te voldoen. De Republiek Polen heeft een nieuwe periode van negen maanden gekregen (de periode tussen het verstrijken van deze termijn en het einde van de in het met redenen omkleed advies van de Commissie gestelde termijn van twee maanden) om aan deze verplichting te voldoen, maar deed dit nog steeds niet. Op de datum waarop de Commissie de onderhavige procedure heeft ingeleid, had de Republiek Polen nog steeds niet de maatregelen vastgesteld die nodig waren om dat instrument om te zetten.

44.      Er is geen deskundigheid in de interne werkzaamheden van een regering voor nodig om in te zien dat veranderingen in de prioriteiten van de wetgevingsagenda of de agenda’s van de ministeries niet zeldzaam zijn. Dit gaat zelfs op wanneer de gebeurtenissen die tot deze veranderingen leiden (zoals de uitbraak van een virus) onvoorspelbaar zijn. In navolging van de redenering in het arrest Commissie/Italië(19), waarin het Hof in herinnering heeft gebracht dat het verweer op basis van „overmacht” veronderstelt dat het niet verrichten van de betrokken handeling te wijten is aan abnormale en onvoorzienbare omstandigheden (en dat dit verweer derhalve niet beschikbaar is indien een zorgvuldige en omzichtige persoon de nodige maatregelen had kunnen nemen om de gevolgen van die omstandigheden te voorkomen), ben ik van mening dat de Republiek Polen zelfs vóór het verstrijken van de in artikel 26, lid 1, van de klokkenluidersrichtlijn gestelde termijn de door de COVID-19-pandemie veroorzaakte verstoringen had kunnen mitigeren en de nodige voorzorgsmaatregelen had kunnen treffen om te verzekeren dat er bleef worden gewerkt aan de kwestie van de omzetting van die richtlijn. Bovendien had zij alternatieven voor de bijeenkomsten in persoon kunnen vinden.

45.      Gelet op een en ander lijken de door de Republiek Polen aangevoerde omstandigheden mijns inziens niet het gevolg te zijn van overmacht, maar veeleer van „interne moeilijkheden”.(20) De tegenovergestelde conclusie, die mijns inziens moeilijk verdedigbaar is, zou betekenen dat de lidstaten in wezen zouden zijn vrijgesteld van de verplichting om omzettingsmaatregelen vast te stellen voor elke richtlijn waarvan de omzettingstermijn op een of andere wijze overlapte met de periode van de COVID-19-pandemie.

46.      De derde rechtvaardigingsgrond die de Republiek Polen aanvoert, die betrekking heeft op de impact van de oorlog in Oekraïne, overtuigt mij evenmin. Zoals de Commissie aangeeft, begon de oorlog in Oekraïne in februari 2022, terwijl de in artikel 26, lid 1, van de klokkenluidersrichtlijn genoemde periode eindigde op 17 december 2021 (voordat die oorlog begon). Hieruit volgt mijns inziens dat de Republiek Polen haar verzuim om de klokkenluidersrichtlijn binnen de in die bepaling gestelde termijn om te zetten niet kan rechtvaardigen met een beroep op de gevolgen van dit conflict.

47.      Het kan uiteraard niet worden uitgesloten dat de oorlog in Oekraïne vervolgens gevolgen heeft kunnen hebben voor het vermogen van de Republiek Polen om te voldoen aan haar verplichting tot omzetting van de klokkenluidersrichtlijn en tot mededeling van de desbetreffende omzettingsmaatregelen aan de Commissie. Zelfs wat de periode na het begin van dat conflict betreft, ben ik echter terughoudend om de derde door de Republiek Polen aangevoerde rechtvaardigingsgrond te aanvaarden.

48.      De argumenten van de Republiek Polen dienaangaande zijn immers op zijn minst zwak te noemen. Deze lidstaat stelt namelijk niets anders dan dat de vaststelling van de omzettingsmaatregelen in die periode verdere vertraging heeft opgelopen doordat het ministerie van Gezinsaangelegenheden en Sociaal Beleid voorrang heeft moeten geven aan de voorstellen betreffende de integratie van Oekraïense vluchtelingen in het Poolse socialezekerheidsstelsel en hun opvangvoorzieningen in Polen. Dit argument moet mijns inziens worden afgewezen om dezelfde redenen als die welke in de punten 44 en 45 hierboven zijn uiteengezet. In dit verband merk ik op dat de Republiek Polen bijvoorbeeld niet uitlegt waarom een ander ministerie niet voor de omzetting van die richtlijn had kunnen zorgen nu het ministerie van Gezinsaangelegenheden en Sociaal Beleid daartoe niet in staat was.

49.      In die omstandigheden overtuigt geen van de drie door de Republiek Polen aangevoerde rechtvaardigingsgronden mij.

B.      Bedrag van de financiële sancties en door de Commissie toegepaste berekeningsmethoden

50.      De kernvraag in de onderhavige zaak betreft de uitlegging van artikel 260, lid 3, VWEU en de door de Commissie toegepaste methoden voor het bepalen van het bedrag van de financiële sancties die zij ingevolge deze bepaling aan het Hof voorstelt.

51.      De Commissie heeft artikel 260, lid 3, VWEU aangemerkt als een „nieuw instrument” dat bij het VWEU is ingevoerd „om een daadwerkelijk antwoord te geven op het veel voorkomende [...] verschijnsel dat richtlijnen te laat worden omgezet”.(21) Volgens de eerste volzin van dit artikel „[kan de Commissie] [w]anneer [zij] bij het Hof een zaak aanhangig maakt op grond van artikel 258 [VWEU] omdat zij van oordeel is dat de betrokken lidstaat zijn verplichting tot mededeling van maatregelen ter omzetting van een volgens een wetgevingsprocedure aangenomen richtlijn niet is nagekomen, [...] indien zij dit passend acht, aangeven wat haars inziens gezien de omstandigheden een redelijke hoogte is voor de door deze lidstaat te betalen forfaitaire som of dwangsom”.(22)

52.      De tweede volzin bepaalt dat, indien het Hof niet-nakoming vaststelt, het de betrokken lidstaat de betaling van een forfaitaire som of een dwangsom kan opleggen.

53.      Zoals het Hof heeft geoordeeld, heeft deze bepaling in wezen een dubbele functie. Ten eerste beoogt zij de Commissie specifieke bevoegdheden te verlenen om de effectieve toepassing van het Unierecht te verzekeren. Ten tweede beoogt zij het Hof in staat te stellen om uitvoering te geven aan zijn rechterlijke taak om in het kader van één enkele procedure te beoordelen of de betrokken lidstaat zijn verplichting tot mededeling van maatregelen ter omzetting van de betrokken richtlijn is nagekomen, en in voorkomend geval de financiële sancties op te leggen die het Hof het meest passend acht.(23)

54.      Naar mijn mening verdienen twee aspecten van artikel 260, lid 3, VWEU nadere aandacht.

55.      Ten eerste heeft het Hof duidelijk gemaakt dat de toepassing van artikel 260, lid 3, VWEU niet afzonderlijk mag worden beschouwd, maar moet worden gezien in samenhang met de inleiding, door de Commissie, van een procedure wegens niet-nakoming krachtens artikel 258 VWEU.(24) Eenvoudig gezegd is de „toegevoegde waarde” van artikel 260, lid 3, VWEU dat, anders dan bij inbreuken die uitsluitend binnen de werkingssfeer van artikel 258 VWEU vallen, de inbreuken waarop beide bepalingen van toepassing zijn, geen tweede afzonderlijke procedure voor het opleggen van financiële sancties vereisen.(25) Artikel 260, lid 3, VWEU maakt het voor het Hof namelijk mogelijk de betaling van een forfaitaire som en/of een dwangsom op te leggen in hetzelfde arrest als dat waarin het concludeert dat er sprake is van een niet-nakoming van de verplichting om omzettingsmaatregelen mee te delen. Daarom heeft het Hof het doel van het stelsel dat bij artikel 260, lid 3, VWEU is ingevoerd aldus beschreven dat het de lidstaten er niet alleen toe moet aanzetten om zo snel mogelijk een einde te maken aan die niet-nakoming van die verplichting, maar ook dat het de procedure voor het opleggen van financiële sancties vereenvoudigt en bespoedigt.(26)

56.      Ten tweede heeft de Commissie verklaard dat de berekeningsmethoden die zij in die context toepast, in wezen dezelfde zijn als die van artikel 260, lid 2, VWEU. Laatstgenoemde bepaling machtigt de Commissie om in een andere situatie financiële sancties voor te stellen en het Hof om deze op te leggen, namelijk wanneer een lidstaat niet de maatregelen neemt welke nodig zijn ter uitvoering van het arrest van het Hof.(27) Aangezien echter dezelfde soorten sancties in wezen op grond van beide bepalingen kunnen worden opgelegd en de beoordeling daarvan op basis van dezelfde beginselen moet geschieden, heeft het Hof de benadering van de Commissie bevestigd en geoordeeld dat de rechtspraak inzake artikel 260, lid 2, VWEU naar analogie van toepassing is op artikel 260, lid 3, VWEU.(28)

57.      Deze verklaring kent echter een voorbehoud: voor de beoordelingsvrijheid van het Hof uit hoofde van deze laatste bepaling geldt een beperking die niet is terug te vinden in artikel 260, lid 2, VWEU. Terwijl het Hof ingevolge beide bepalingen kan uitgaan van de voorstellen van de Commissie, bepaalt artikel 260, lid 3, VWEU (anders dan artikel 260, lid 2, VWEU) namelijk dat het bedrag van de financiële sancties waartoe het Hof uiteindelijk beslist, niet hoger mag zijn dan de Commissie heeft aangegeven.(29)

58.      Na deze verduidelijkingen wijs ik er nog op dat de Commissie in de mededeling van 2023 twee verschillende berekeningsmethoden uiteenzet: de ene voor forfaitaire sommen en de andere voor dwangsommen. Forfaitaire sommen worden opgelegd als sanctie voor de voortzetting van de inbreuk door de lidstaat tot de uitspraak van het arrest van het Hof of tot de volledige nakoming, indien deze eerder wordt bereikt. Dwangsommen daarentegen beogen de lidstaat ertoe aan te zetten de inbreuk zo spoedig mogelijk na de uitspraak van het arrest van het Hof te beëindigen, en zijn in beginsel slechts gerechtvaardigd indien de niet-nakoming heeft voortgeduurd tot aan het onderzoek van de feiten door het Hof.(30)

59.      Beide methoden zijn gebaseerd op de vermenigvuldiging van een forfaitair basisbedrag met drie elementen. De eerste twee elementen zijn de ernst van de inbreuk (weergegeven met een coëfficiënt voor de ernst) en de duur ervan (weergegeven met een coëfficiënt voor de duur of het aantal dagen dat de inbreuk heeft voortgeduurd of voortduurt). Het derde element wordt door de Commissie beschreven als een „factor ‚n’ waarmee de financiële draagkracht van de betrokken lidstaat wordt weergegeven”.

60.      Zoals ik in punt 17 hierboven heb aangegeven, heeft de Commissie in casu het bedrag van de forfaitaire som berekend op een van de volgende twee bedragen: 13 700 EUR per dag vanaf de datum waarop de termijn voor omzetting van de klokkenluidersrichtlijn is verstreken tot de datum waarop de vermeende inbreuk is beëindigd of, in geval van voortzetting van de inbreuk, tot de datum van uitspraak van het arrest in de onderhavige zaak of een minimumbedrag van 3 836 000 EUR, naargelang van welk bedrag het hoogst is. Deze instelling verzoekt het Hof tevens de Republiek Polen te veroordelen tot betaling van een dwangsom van 53 430 EUR per dag vertraging bij de nakoming van de uit de klokkenluidersrichtlijn voortvloeiende verplichtingen vanaf de datum van uitspraak van dat arrest tot de datum waarop aan die verplichtingen is voldaan.

61.      De Republiek Polen betoogt dat deze sancties buitensporig en onevenredig zijn. Meer bepaald betwist zij twee elementen van de door de Commissie toegepaste berekeningsmethoden die in de mededeling van 2023 zijn beschreven: ten eerste de coëfficiënt voor de ernst, die volgens de in deze mededeling vervatte richtsnoeren dezelfde is in alle gevallen waarin de betrokken lidstaat helemaal geen voor de omzetting van een richtlijn noodzakelijke maatregelen meedeelt (1), en ten tweede de factor „n” die ten dele is gebaseerd op de bevolkingsomvang van de lidstaat (2). De kwesties die de Republiek Polen met betrekking tot deze twee elementen aan de orde stelt, zijn niet beperkt tot de onderhavige zaak, maar stellen de geschiktheid van de door de Commissie in de mededeling van 2023 uiteengezette berekeningsmethoden in hun geheel ter discussie. Ik zal eerst deze meer algemene kwesties behandelen en mij vervolgens uitspreken over de vraag of het bedrag van de door de Commissie in de onderhavige procedure berekende financiële sancties buitensporig of onevenredig is (3).

1.      Algemene kwestie (i): door de Commissie toegepaste coëfficiënt voor de ernst

a)      Argumenten van partijen

62.      De Commissie brengt in herinnering dat de coëfficiënt voor de ernst, die de ernst van de inbreuk weergeeft, wordt vastgesteld op een waarde tussen 1 en 20. Zij voegt daaraan toe dat zij, zoals vermeld in de mededeling van 2023, systematisch een coëfficiënt van 10 voor de ernst van de inbreuk toepast in geval van volledige niet-mededeling van omzettingsmaatregelen. De onderhavige zaak betreft een dergelijke volledige niet-mededeling. Bijgevolg heeft de Commissie een coëfficiënt voor de ernst van 10 toegepast.

63.      De Commissie zet uiteen dat volgens de rechtspraak van het Hof(31) de verplichting om richtlijnen om te zetten en de omzettingsmaatregelen aan de Commissie mee te delen, een „kernverplichting” is die ertoe bijdraagt dat de werking van het Unierecht wordt gewaarborgd. Gevallen van volledige niet-nakoming van deze verplichting moeten worden geacht „zeer ernstig” te zijn. Dit rechtvaardigt volgens de Commissie de systematische toepassing van een coëfficiënt van 10 voor de ernst van de inbreuk in al die gevallen.

64.      De Commissie voegt hieraan toe dat alle volgens een wetgevingsprocedure vastgestelde richtlijnen als even belangrijk moeten worden beschouwd en binnen de in die richtlijnen gestelde termijnen door de lidstaten volledig moeten worden omgezet. Volgens haar mag de aard van de betrokken richtlijn geen invloed hebben op de bepaling van de coëfficiënt voor de ernst van de inbreuk.

65.      De Commissie betoogt verder dat de systematische toepassing van een coëfficiënt van 10 voor de ernst in alle gevallen van volledige niet-nakoming van de verplichting om omzettingsmaatregelen mee te delen, de rechtszekerheid versterkt. Een dergelijke systematische toepassing maakt ook de door de Commissie voorgestelde financiële sancties beter voorspelbaar en waarborgt een gelijke behandeling van de lidstaten.

66.      Voorts is de Commissie van mening dat de toepassing van deze coëfficiënt in casu hoe dan ook gerechtvaardigd is. In dit verband voert zij ten eerste aan dat de klokkenluidersrichtlijn een sleutelrol speelt bij het vergemakkelijken van de effectieve toepassing van het Unierecht op een aantal belangrijke gebieden, en dat de niet-omzetting van deze richtlijn dus gevolgen kan hebben voor andere handelingen van Unierecht (die welke zijn vastgesteld op gebieden die binnen de materiële werkingssfeer van die richtlijn vallen). Ten tweede voert zij aan dat het ontbreken van een doeltreffende bescherming van klokkenluiders in een lidstaat afbreuk zou kunnen doen aan de bescherming van hun grondrechten, hetgeen de ernst van de inbreuk vergroot. Ten derde is de Commissie niet op de hoogte van bepalingen van Pools recht die dezelfde doelstellingen nastreven als de klokkenluidersrichtlijn of de inhoud daarvan weergeven. Ten vierde kan het feit dat de Republiek Polen tijdens de precontentieuze procedure met de Commissie heeft meegewerkt, haar niet-nakoming niet afzwakken.

67.      De Republiek Polen voert aan dat de Commissie, door de systematische toepassing van een coëfficiënt van 10 voor de ernst in alle zaken die betrekking hebben op een volledige niet-nakoming van de verplichting tot mededeling van omzettingsmaatregelen, haar verplichting om in alle gevallen de ernst van de gestelde niet-nakoming grondig te beoordelen kan omzeilen.

68.      In het bijzonder betoogt de Republiek Polen dat de Commissie in casu geen rekening heeft gehouden met het feit dat het Poolse recht klokkenluiders reeds een bepaalde vorm van bescherming biedt en dat de niet-omzetting van de richtlijn wat de bescherming van deze personen betreft dus een beperkte invloed heeft op de belangen die dit instrument beoogt te beschermen. Volgens haar moet dit feit als een verzachtende omstandigheid worden beschouwd bij de vaststelling van de coëfficiënt voor de ernst. Anders zou de door de Commissie toegepaste coëfficiënt enkel gebaseerd zijn op de potentiële gevolgen van de inbreuk (en niet op de werkelijke gevolgen ervan).

69.      De Republiek Polen merkt tevens op dat het feit dat een lidstaat tijdens de precontentieuze procedure loyaal met de Commissie meewerkt (zoals zij heeft gedaan) eveneens een verzachtende omstandigheid vormt.(32)

b)      Beoordeling

70.      Het Hof heeft gepreciseerd dat de financiële sancties die aan de lidstaten worden opgelegd in geval van niet-nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van het Unierecht, aldus moeten worden vastgesteld dat zij „aangepast [zijn] aan de omstandigheden” en „evenredig [zijn] aan de [...] [niet-nakoming] en aan de financiële draagkracht van de betrokken lidstaat”(33). De Commissie geeft aan dat zij in de mededeling van 2023 naar behoren rekening heeft gehouden met deze vereisten.(34)

71.      Gelet op die gegevens begrijp ik dat de door de Commissie toegepaste coëfficiënt voor de ernst juist beoogt te waarborgen dat het bedrag van de forfaitaire sommen en/of dwangsommen dat ingevolge artikel 260, lid 3, VWEU door de Commissie wordt berekend, in verhouding staat tot de ernst van de inbreuk, beoordeeld in het licht van de relevante omstandigheden. Dit is immers het enige element van de in de mededeling van 2023 uiteengezette berekeningsmethoden dat de ernst van de inbreuk kan weerspiegelen.(35)

72.      De vraag of de Commissie systematisch een coëfficiënt van 10 voor de ernst van de inbreuk kan toepassen wanneer de gestelde inbreuk, op basis waarvan zij het Hof voorstelt krachtens artikel 260, lid 3, VWEU financiële sancties op te leggen, bestaat in de volledige niet-nakoming van de verplichting om omzettingsmaatregelen mee te delen, moet in deze context worden behandeld. Deze vraag is door het Hof niet eerder onderzocht. Vóór de mededeling van 2023 paste de Commissie in dergelijke situaties immers niet stelselmatig dezelfde coëfficiënt toe.(36)

73.      Voor de duidelijkheid breng ik in herinnering dat artikel 260, lid 3, VWEU van toepassing is wanneer „de betrokken lidstaat zijn verplichting tot mededeling van maatregelen ter omzetting van een volgens een wetgevingsprocedure aangenomen richtlijn niet is nagekomen”. De werkingssfeer van deze bepaling is dus niet beperkt tot gevallen van volledige niet-nakoming van de verplichting tot „mededeling”, maar strekt zich uit tot situaties waarin een lidstaat omzettingsmaatregelen gedeeltelijk of onjuist meedeelt. Hoewel de Commissie in de mededeling van 2023 niet vermeldt welke coëfficiënt voor de ernst van de inbreuk in dit tweede scenario moet worden toegepast(37), geeft zij aan dat zij in het eerste scenario stelselmatig een coëfficiënt van 10 toepast.

74.      Zoals ik hierna zal uiteenzetten, ben ik van mening dat een dergelijke benadering slechts passend (en verenigbaar met het evenredigheidsbeginsel) is indien de daarin bedoelde inbreuken alle kunnen worden geacht even ernstig te zijn vergeleken, ten eerste, met andere soorten inbreuken en, ten tweede, met elkaar. Mijns inziens is dit hier echter niet het geval.

1)      Eerste reden: gevallen van volledige niet-nakoming van de verplichting om omzettingsmaatregelen vast te stellen en dus mee te delen is niet noodzakelijkerwijs ernstiger dan andere soorten inbreuken

75.      Hypothetisch zou de aanpak van de Commissie (namelijk het systematisch toepassen van een coëfficiënt van 10 voor de ernst) op twee soorten situaties van toepassing kunnen zijn: ten eerste wanneer de betrokken lidstaat (geheel of gedeeltelijk) de nodige omzettingsmaatregelen heeft vastgesteld, maar eenvoudigweg heeft nagelaten deze maatregelen mee te delen en, ten tweede, wanneer deze lidstaat volledig heeft verzuimd de betrokken richtlijn om te zetten.

76.      Dienaangaande herinner ik eraan dat, zoals advocaat-generaal Szpunar heeft uitgelegd, de verplichting waarnaar wordt verwezen in artikel 260, lid 3, VWEU niet de verplichting is omzettingsmaatregelen vast te stellen, maar wel de verplichting die maatregelen mee te delen.(38) Hieruit volgt dat het feit dat een lidstaat de omzettingsmaatregelen niet heeft „meegedeeld” (anders dan zijn volledige verzuim dergelijke maatregelen vast te stellen) volstaat om artikel 260, lid 3, VWEU toe te passen.

77.      Desondanks kan ik gemakkelijk aannemen (zoals ook de Commissie lijkt te doen) dat het eerste scenario in de praktijk weinig waarschijnlijk is. In de meeste (zo niet alle) situaties is de reden waarom een lidstaat de omzettingsmaatregelen niet meedeelt, namelijk dat hij evenmin dergelijke maatregelen heeft vastgesteld. Het valt immers moeilijk in te zien waarom een lidstaat die „zijn werk goed heeft gedaan” en de nodige maatregelen heeft genomen om een richtlijn om te zetten, deze niet aan de Commissie meedeelt. Het lijkt mij dan ook duidelijk dat wanneer deze instelling spreekt van gevallen van volledig verzuim van „mededeling”, zij de volledige niet-nakoming van de omzettingsverplichting (en niet louter en alleen de volledige niet-nakoming van de mededelingsplicht) voor ogen heeft, overeenkomstig haar perceptie van artikel 260, lid 3, VWEU als een bepaling die een mechanisme invoert „om een daadwerkelijk antwoord te geven op het veel voorkomende [...] verschijnsel dat richtlijnen te laat worden omgezet”.(39)

78.      In dergelijke gevallen maakt de betrokken lidstaat zich daadwerkelijk schuldig aan een dubbele niet-nakoming. Hij heeft niet enkel verzuimd om de omzettingsmaatregelen mee te delen, maar ook om dergelijke maatregelen vast te stellen (de eerste niet-nakoming is een gevolg van de tweede).

79.      Op het eerste gezicht kan het bestaan van een dergelijke dubbele niet-nakoming inderdaad, zoals de Commissie stelt, tamelijk ernstig lijken. Hier komt echter de zwakte van de „ongedifferentieerde” aanpak van de Commissie naar voren: deze aanpak is duidelijk al te simplistisch. Bij deze aanpak „pikt” de Commissie één soort inbreuk „uit” (de volledige niet-nakoming van de verplichting om omzettingsmaatregelen vast te stellen en dus mee te delen) als intrinsiek ernstiger dan andere soorten inbreuken, met name een groot aantal van de schendingen die onder artikel 260, lid 2, VWEU vallen. Daarbij gaat zij voorbij aan het feit dat zulks niet noodzakelijkerwijs het geval is.(40)

80.      Ter illustratie van dit punt kan worden verwezen naar het feit dat de Tsjechische Republiek een aantal bepalingen van richtlijn 2003/41/EG betreffende de werkzaamheden van en het toezicht op instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening(41) niet had omgezet, hetgeen het Hof in zijn arrest Commissie/Tsjechische Republiek(42) heeft onderzocht. Los van het feit dat dit een gedeeltelijk, niet-volledig verzuim was, was het tevens niet ernstig. De door deze bepalingen geregelde activiteit (in casu bedrijfspensioenvoorziening) bestond immers niet in de Tsjechische Republiek. Daarentegen was de door het Hof in het arrest Commissie/Frankrijk(43) vastgestelde schending, die betrekking had op de niet-nakoming door de Franse Republiek van bepaalde controleverplichtingen met betrekking tot visserijactiviteiten van Franse vaartuigen (niet-nakoming die binnen de werkingssfeer van het huidige artikel 260, lid 2, VWEU valt), veel ernstiger qua gevolgen die dit had voor de publieke en particuliere belangen die ermee gemoeid waren.(44)

2)      Tweede reden: gevallen van volledige niet-vaststelling en dus niet-mededeling van omzettingsmaatregelen zijn in verschillende mate ernstig

81.      De tweede reden waarom ik van mening ben dat de aanpak van de Commissie niet passend is, is dat niet alle gevallen van volledige niet-nakoming van de verplichting om omzettingsmaatregelen vast te stellen en dus mee te delen in de zin van artikel 260, lid 3, VWEU als zodanig even ernstig kunnen worden genoemd.

82.      Kort na de invoering van deze nieuwe bepaling bij het VWEU heeft de Commissie uitgelegd dat deze tot doel heeft de tijdige omzetting van richtlijnen door de lidstaten aan te moedigen, die zij „van wezenlijk belang” noemt, niet alleen met het oog op het „waarborgen van de [...] algemene belangen” die door de Uniewetgeving worden nagestreefd, maar ook en vooral ter bescherming van de Europese burgers, die aan deze wetgeving subjectieve rechten ontlenen.(45)

83.      Daarna heeft het Hof uitdrukkelijk erkend dat, in de context van de toepassing van artikel 260, lid 3, VWEU, de oplegging van een forfaitaire som moet berusten (zoals eveneens het geval is ingevolge artikel 260, lid 2, VWEU) op de beoordeling van de „consequenties” van de niet-nakoming van de verplichtingen van de betrokken lidstaat „voor de particuliere en publieke belangen”.(46) Dezelfde overwegingen (alsmede de vraag hoe dringend het is dat de betrokken lidstaat ertoe wordt aangezet zijn verplichtingen na te komen) zijn relevant voor de vaststelling van het bedrag van een dwangsom.(47)

84.      Mijns inziens is het besluit van de Commissie in de mededeling van 2023 om systematisch dezelfde coëfficiënt van 10 voor de ernst van de inbreuk toe te passen in alle gevallen waarin een lidstaat volledig verzuimt omzettingsmaatregelen vast te stellen en dus aan de Commissie „mee te delen”, in tegenspraak met deze eerdere benadering en met deze rechtspraak. Ik zal dit toelichten.

85.      In dat document rechtvaardigt de Commissie haar nieuwe aanpak met de verklaring dat „alle wetgevingsrichtlijnen als even belangrijk [moeten] worden beschouwd en binnen de in die richtlijnen gestelde termijnen door de lidstaten volledig [moeten] worden omgezet”(48). Zij voegt daaraan toe dat „[h]et belang van het waarborgen van de omzetting van wetgevingsrichtlijnen door de lidstaten binnen de in die richtlijnen gestelde termijnen [...] gelijkelijk van toepassing [is] op alle wetgevingsrichtlijnen”(49). De Commissie zet uiteen dat daarentegen bij gedeeltelijke (in tegenstelling tot volledige) niet-nakoming van de verplichting tot mededeling van de omzettingsmaatregelen, de coëfficiënt voor de ernst wordt vastgesteld op een lager niveau dan 10 en dat naar behoren rekening wordt gehouden met de gevolgen van de inbreuk voor „algemene en bijzondere belangen”.

86.      Uit die verklaringen maak ik op dat de Commissie zich op het standpunt stelt dat, binnen de context van de toepassing van artikel 260, lid 3, VWEU, de vraag op welke bijzondere belangen en rechten de inbreuk een impact heeft alleen relevant is in andere zaken dan die waarin sprake is van  volledige niet-nakoming van de verplichting om omzettingsmaatregelen mee te delen.

87.      Dit brengt mij tot een onopgeloste vraag: indien, zoals de Commissie stelt, het uiteindelijke doel van de financiële sancties die zij krachtens artikel 260, lid 3, VWEU het Hof kan voorstellen op te leggen, erin bestaat de door de Uniewetgeving nagestreefde „algemene belangen” en de „subjectieve rechten [van de Europese burgers]” te beschermen, hoe is het dan mogelijk dat het bedrag van deze sancties niet in alle gevallen waarop die bepaling ziet wordt aangepast aan de mate van de – potentiële – aantasting of van die belangen en rechten?

88.      In dit verband heb ik in punt 21 hierboven reeds opgemerkt dat algemeen wordt erkend (zoals door de materiële werkingssfeer van de klokkenluidersrichtlijn zelf bijvoorbeeld wordt geïllustreerd) dat bepaalde gebieden van het Unierecht het algemeen belang meer dienen dan andere. De volledige niet-omzetting van een richtlijn door een lidstaat op een van die gebieden is, in beginsel, en vooral wanneer daarmee subjectieve rechten aan de Unieburgers worden toegekend, ernstiger dan de niet-omzetting door dezelfde lidstaat van een richtlijn op een ander gebied.(50)

89.      Mijns inziens kan derhalve niet worden volgehouden dat alle richtlijnen die in het kader van een wetgevingsprocedure worden vastgesteld, even belangrijk zijn. Ik ben het ermee eens dat de verplichting van de lidstaten om tijdig omzettingsmaatregelen vast te stellen „gelijkelijk” van toepassing is op al deze richtlijnen. Dit is echter niet hetzelfde als te stellen, zoals de Commissie doet, dat al deze instrumenten op voet van gelijkheid moeten worden geplaatst omdat zij allemaal even belangrijk zijn.(51) Het feit dat een inbreuk intrinsiek ernstig is, betekent niet dat de ernst in uiteenlopende situaties niet kan verschillen.

90.      Ik wil twee aanvullende opmerkingen maken.

91.      Ten eerste wordt aan die conclusie niet afgedaan door het feit dat het Hof heeft verklaard dat „de verplichting om nationale maatregelen vast te stellen teneinde een richtlijn volledig om te zetten en de verplichting om die maatregelen aan de Commissie mee te delen, [...] kernverplichtingen zijn”(52). Dienaangaande verwijs ik naar de overwegingen die ik zojuist hierboven heb uiteengezet.

92.      Ik voeg hieraan toe dat de door de Commissie in casu aangevoerde rechtvaardigingsgrond dat de systematische toepassing van een coëfficiënt van 10 voor de ernst de gelijke behandeling van de lidstaten waarborgt, mij bijzonder weinig overtuigend lijkt. Ik begrijp niet hoe de aanpassing van de coëfficiënt voor de ernst van de inbreuk aan factoren als het belang van de betrokken richtlijn de gelijke behandeling van de lidstaten in gevaar zou kunnen brengen.

93.      Ten tweede merkt de Commissie in de mededeling van 2023 op dat, in verband met artikel 260, lid 3, VWEU, bij de vaststelling van het belang van de betrokken inbreuk rekening moet worden gehouden met „de aard en de draagwijdte van die betrokken [wettelijke] bepalingen”. Zij voegt daaraan toe dat „inbreuken op de fundamentele rechten en de vier fundamentele vrijheden [...] over de hele linie als bijzonder ernstig [moeten] worden aangemerkt en [moeten] resulteren in passende sancties”.(53) Voorts zet de Commissie uiteen dat de gevolgen voor de algemene en bijzondere belangen per geval moeten worden beoordeeld, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met het verlies van eigen middelen van de Unie, ernstige aantasting van de financiële belangen van de Unie, de gevolgen van de inbreuk voor de werking van de Unie, ernstige of onherstelbare schade aan de volksgezondheid of het milieu, het eventuele financiële voordeel dat de lidstaat verkrijgt uit de niet-nakoming, en de omvang van de door de inbreuk getroffen bevolkingsgroep.

94.      Ik zie niet in waarom dezelfde leidende beginselen en factoren geen enkele rol zouden kunnen spelen bij de vaststelling van de coëfficiënt voor de ernst wanneer de inbreuk bestaat in een volledige niet-nakoming van de verplichting om omzettingsmaatregelen vast te stellen en dus mee te delen in de zin van artikel 260, lid 3, VWEU.

95.      In dit verband voeg ik voorts toe dat de Commissie in haar eerste mededeling betreffende artikel 260, lid 3, VWEU had aangegeven dat de coëfficiënt voor de ernst moest worden vastgesteld volgens de regels en criteria die van toepassing zijn op inbreuken waarop artikel 260, lid 2, VWEU ziet, waaruit volgde dat die coëfficiënt eenvoudigweg tussen 1 en 20 moest liggen.(54) De redenen om van deze benadering af te wijken (anders dan die volgens welke alle richtlijnen die in het kader van een wetgevingsprocedure zijn vastgesteld even belangrijk zijn) worden in de mededeling van 2023 niet uiteengezet.

96.      Ik merk op dat de Republiek Polen in de onderhavige zaak betoogt dat rekening moet worden gehouden met twee verzachtende omstandigheden: in de eerste plaats het feit dat klokkenluiders reeds door het Poolse recht worden beschermd en, in de tweede plaats het feit dat de Republiek Polen tijdens de precontentieuze procedure loyaal met de Commissie heeft meegewerkt.

97.      In deel 3 hieronder zal ik de onderhavige zaak beoordelen. Op dit moment wil ik enkel duidelijk maken dat naar mijn mening de Commissie in alle gevallen de mogelijkheid moet behouden om de coëfficiënt voor de ernst aan te passen in het licht van relevante verzachtende en/of verzwarende omstandigheden.

3)      Conclusie

98.      Uit het voorgaande volgt mijns inziens dat het Hof zou moeten verklaren dat de systematische toepassing van een coëfficiënt van 10 voor de ernst van de inbreuk in alle gevallen van volledige niet-nakoming van de verplichting om de voor de omzetting van een richtlijn noodzakelijke maatregelen mee te delen, in de zin van artikel 260, lid 3, VWEU, niet geschikt is om financiële sancties vast te stellen die voldoende afschrikkend zijn en evenredig zijn aan de betrokken inbreuk.

2.      Algemene kwestie (ii): methode voor de berekening van de factor „n”

a)      Argumenten van partijen

99.      Volgens de Commissie strekt de factor „n” ertoe rekening te houden met de financiële draagkracht van de lidstaten en waarborgt deze factor aldus dat de krachtens artikel 260, lid 3, VWEU opgelegde financiële sancties een afschrikkende werking hebben. Twee derde van deze factor staat voor het bbp van de lidstaten (afgezet tegen het gemiddelde bbp van alle lidstaten) en een derde voor de bevolking ervan (afgezet tegen de gemiddelde bevolking van alle lidstaten).

100. De Commissie geeft aan dat zij op grond van punt 3 van bijlage I bij de mededeling van 2023 in casu een factor „n” van 1,37 heeft toegepast.

101. De Commissie voegt hieraan toe dat zij bij de vaststelling van de berekeningsmethode van de factor „n” in deze mededeling naar behoren rekening heeft gehouden met het arrest van het Hof in de zaak Commissie/Griekenland (Terugvordering van staatssteun – Ferronikkel)(55). De Commissie leidt uit punt 116 van dat arrest af dat het bbp van de lidstaten weliswaar de doorslaggevende factor moet zijn bij de beoordeling van hun financiële draagkracht, maar dat dit geen afbreuk doet aan de mogelijkheid voor de Commissie om financiële sancties voor te stellen op basis van meerdere criteria, vooral wanneer deze andere criteria ertoe strekken een redelijke differentiatie tussen de lidstaten mogelijk te maken.

102. De Commissie is van mening dat de opneming, in de methode voor de berekening van de factor „n”, van een element dat is gebaseerd op de bevolkingsomvang van de lidstaten juist aan dat doel beantwoordt. Zij betoogt dat het demografische criterium ook de stabiliteit van de factor „n” in de loop van de tijd garandeert, aangezien het aannemelijk is dat de bevolkingsomvang van een lidstaat op jaarbasis minder sterk fluctueert dan het bbp.

103. Voorts betoogt de Commissie dat de in de mededeling van 2023 gehanteerde methode voor de berekening van de factor „n” aansluit op de aanwijzingen van advocaat-generaal Pitruzzella in zijn conclusie in de zaak Commissie/Griekenland (Terugvordering van staatssteun – Ferronikkel)(56), waarin hij heeft gesteld dat „de doelstelling om een zekere evenredigheid tussen de coëfficiënten voor de verschillende lidstaten te handhaven” ook kan worden bereikt door „uit te gaan van een demografisch criterium waarmee de resultaten die voortvloeien uit de inaanmerkingneming van het gewone of het relatieve bbp kunnen worden gerelativeerd”.

104. De Republiek Polen is het niet eens met de Commissie. Zij is van mening dat het demografische criterium voor de berekening van de factor „n” onverenigbaar is met de algemene doelstelling van deze factor, die erin bestaat rekening te houden met de financiële draagkracht van de lidstaten en er tegelijkertijd voor te zorgen dat de hun opgelegde financiële sancties voldoende afschrikkend zijn.

105. De Republiek Polen voert voorts aan dat de door de Commissie gehanteerde methode voor de berekening van de factor „n” tot incoherente resultaten leidt, aangezien de financiële draagkracht van de lidstaten kan worden overgewaardeerd of ondergewaardeerd op basis van hun respectieve bevolkingsomvang, hetgeen niet het geval zou zijn indien de factor „n” enkel op hun bbp was gebaseerd.

106. De Republiek Polen stelt tevens dat te verwachten valt dat de factor „n” van de lidstaten fluctueert, aangezien niet alle lidstaten dezelfde financiële draagkracht hebben. Al met al voert zij aan dat de aanpak van de Commissie ertoe leidt dat onevenredige financiële sancties worden opgelegd aan lidstaten met een lager bbp maar een grotere bevolking.

107. Ten slotte wijst de Republiek Polen erop dat advocaat-generaal Wathelet, in zijn conclusie in de zaak Commissie/Griekenland(57), heeft verklaard dat „het niet uitgesloten [is] dat sommige lidstaten met een bepaalde bevolking een geringere financiële draagkracht hebben dan andere lidstaten met een kleinere bevolking” en dat dit criterium derhalve „evenmin relevant [is] voor de berekening van de dwangsom”.

108. In dit verband merkt de Republiek Polen op dat het Hof sinds 2017 (naar aanleiding van de conclusie van advocaat-generaal Wathelet in die zaak Commissie/Griekenland) bij de bepaling van de financiële draagkracht van een lidstaat nooit andere elementen dan het bbp in aanmerking heeft genomen. Voorts zou de verwijzing naar een „demografisch criterium” in de conclusie van advocaat-generaal Pitruzzella in de zaak Commissie/Griekenland (Terugvordering van staatsteun – Ferronikkel) slechts moeten worden begrepen als een aanduiding dat het passend kan zijn om het bbp van de lidstaten te delen door hun bevolkingsomvang teneinde een scherper beeld van hun financiële draagkracht te krijgen.

109. In het licht van de voorgaande overwegingen voert de Republiek Polen aan dat de door de Commissie toegepaste factor „n” moet worden gebaseerd op de financiële draagkracht van de lidstaten, die alleen tot uiting komt in hun bbp.

b)      Beoordeling

110. De door de Commissie toegepaste methode voor de berekening van de factor „n” wordt toegepast op zowel inbreuken die binnen de werkingssfeer van artikel 260, lid 2, VWEU vallen als die waarop artikel 260, lid 3, VWEU ziet.

111. Aanvankelijk was die methode gebaseerd op twee elementen, namelijk het bbp van de betrokken lidstaat en het aantal stemmen waarover die lidstaat bij een stemming met gekwalificeerde meerderheid in de Raad beschikte.(58) De regels voor de stemming met gekwalificeerde meerderheid in de Raad zijn echter veranderd na de inwerkingtreding, op 1 april 2017, van de bij artikel 16, lid 4, VEU ingevoerde nieuwe „regel van dubbele meerderheid”. Het Hof heeft de gevolgen van deze ontwikkeling onderzocht in zijn arrest van 14 november 2018, Commissie/Griekenland(59), waarin het heeft geoordeeld dat dit nieuwe systeem niet voorzag in bevredigende criteria voor de vaststelling van de financiële draagkracht van de lidstaten en derhalve niet in de plaats kon komen van het oude systeem van stemmenweging. Het Hof heeft tevens opgemerkt dat het, sinds 1 april 2017, bij de beoordeling van de financiële draagkracht van de betrokken lidstaat hoe dan ook enkel rekening had gehouden met het bbp van die lidstaat.

112. De Commissie heeft in 2019 een nieuwe mededeling gepubliceerd (hierna: „mededeling van 2019”)(60), waarin een herziene methode voor de berekening van de factor „n” was opgenomen. Deze nieuwe methode bleef een component bevatten die geen verband hield met het bbp van de betrokken lidstaat. Deze component was echter niet langer gebaseerd op het aantal stemmen in de Raad, maar op het aantal zetels van vertegenwoordigers in het Europees Parlement.

113. In zijn arrest van 20 januari 2022, Commissie/Griekenland (Terugvordering van staatssteun – Ferronikkel)(61), heeft het Hof er nogmaals op gewezen dat bij de beoordeling van de financiële draagkracht van de betrokken lidstaat moet worden uitgegaan van het bbp van die lidstaat als bepalende factor en dat de doelstelling om sancties vast te stellen die voldoende afschrikkend zijn niet noodzakelijk vereist dat het institutionele gewicht van de betrokken lidstaat in de Unie in aanmerking wordt genomen, aangezien dit element geen verband hield met de kenmerken van de inbreuk in kwestie.

114. De mededeling van 2023 is na dit arrest vastgesteld.

115. In deze mededeling wordt de factor „n” door de Commissie omschreven als een gewogen geometrisch gemiddelde dat „primair” berust op het bbp van de lidstaten en „secundair” op hun bevolking „als demografisch criterium waardoor een redelijke afwijking tussen de verschillende lidstaten kan worden gehandhaafd”.

116. Ik deel de mening van de Republiek Polen dat dit „demografische criterium” niet geschikt is om de relatieve financiële draagkracht van de lidstaten te bepalen. Drie hoofdredenen leiden mij tot deze gevolgtrekking.

117. Ten eerste zou kunnen worden betoogd dat de in punt 113 hierboven uiteengezette elementen niet uitsluiten dat de Commissie bij de vaststelling van de methode voor de berekening van de factor „n” rekening kan houden met andere factoren of parameters. Zoals de Commissie in de mededeling van 2023 opmerkt, heeft het Hof in zijn arrest van 20 januari 2022, Commissie/Griekenland (Terugvordering van staatssteun – Ferronikkel)(62) (het arrest naar aanleiding waarvan de Commissie de wijze van berekening van die factor heeft herzien en die mededeling heeft vastgesteld), immers erkend dat het bbp van de betrokken lidstaat de primaire factor was om zijn financiële draagkracht te beoordelen, „onverminderd” de mogelijkheid van de Commissie om financiële sancties voor te stellen „die op meerdere criteria zijn gebaseerd, met name om een redelijke differentiatie tussen de lidstaten mogelijk te maken”.

118. Wat mijns inziens echter uit deze elementen blijkt, is dat het Hof een correlatie eist tussen het bbp van de lidstaten en de respectievelijk aan hen toegeschreven factoren „n”.(63) Indien een lidstaat waarvan het bbp relatief gezien lager is dan dat van een andere lidstaat, een hogere factor „n” toegewezen zou krijgen dan die andere lidstaat, en omgekeerd, zou deze factor immers eenvoudigweg niet meer kunnen worden beschouwd als representatief voor de financiële draagkracht van elk van de lidstaten.

119. Dit is precies waar de fout in de methode voor de berekening van de door de Commissie in de mededeling van 2023 gekozen factor „n” duidelijk wordt. In bijlage I bij de mededeling van 2023 staat dat de daarin genoemde factoren „n” zijn berekend op basis van het bbp van de lidstaten in 2020. Als we kijken naar het bbp van de lidstaten in dat jaar(64) en naar de factoren „n” die de Commissie aan elk van de lidstaten heeft toegekend, blijkt dat:

–        het bbp van Luxemburg hoger is dan dat van Bulgarije, Kroatië, Litouwen en Slovenië, maar de factor „n” die de Commissie op Luxemburg toepast, lager is dan die welke zij op deze andere lidstaten toepast;

–        het bbp van Nederland aanzienlijk hoger is dan dat van Polen, maar de factoren „n” nagenoeg identiek zijn (1,39 tegenover 1,37);

–        het bbp van Polen daarentegen slechts licht hoger is dan dat van Zweden, maar de factoren „n” sterk uiteenlopen (1,37 tegenover 0,83).

120. Indien de in de mededeling van 2023 genoemde factoren „n” worden bekeken in het licht van het bbp per hoofd van de bevolking van de lidstaten in 2020(65) in plaats van hun bbp (aangezien het verdedigbaar is dat het bbp per hoofd van de bevolking een betere vergelijking van de respectieve financiële draagkracht van de lidstaten mogelijk maakt), zijn er nog meer inconsistenties:

–        het Deense bbp per hoofd van de bevolking is hoger dan dat van Duitsland, maar de factor „n” voor Duitsland is bijna 12 keer zo hoog als die voor Denemarken (6,16 tegenover 0,52);

–        aan Ierland en Denemarken zijn daarentegen praktisch dezelfde factoren „n” toegeschreven (0,55 tegenover 0,52), ondanks dat het Ierse bbp per hoofd van de bevolking bijna 1,5 keer zo hoog is als dat van Denemarken;

–        ook Nederland en Polen hebben nagenoeg dezelfde factoren „n” (1,39 en 1,37), maar er is een groot verschil tussen hun bbp’s per hoofd van de bevolking (het bbp per inwoner van Nederland is bijna 4 keer zo hoog als dat van Polen);

–        Italië en Cyprus hebben vergelijkbare bbp’s per hoofd van de bevolking, maar de factor „n” voor Italië is 3,41, terwijl de factor „n” voor Cyprus 0,05 bedraagt (de factor „n” voor Italië is dus ongeveer 68 keer zo hoog als die van Cyprus);

–        Luxemburg heeft een van de laagste factoren „n”, maar het hoogste bbp per hoofd van de bevolking van alle lidstaten.

121. Gelet op een en ander lijkt het mij duidelijk dat de in de mededeling van 2023 opgesomde factoren „n” niet representatief zijn voor de financiële draagkracht van elk van de lidstaten (ongeacht of deze draagkracht wordt beoordeeld aan de hand van hun bbp of bbp per hoofd van de bevolking). Mijns inziens blijft beslist nog steeds het argument opgaan dat sommige auteurs(66) en lidstaten(67) hadden aangevoerd toen de methode voor de berekening van de factor „n” nog gebaseerd was op de stemrechten in de Raad of op het aantal vertegenwoordigers in het Europees Parlement, namelijk dat deze factor niet noodzakelijkerwijs een getrouw beeld gaf van de financiële draagkracht van de lidstaten, aangezien deze factor de financiële draagkracht van bepaalde lidstaten over- of onderwaardeerde.(68)

122. Dit brengt mij tot de tweede reden waarom ik van mening ben dat de in de mededeling van 2023 uiteengezette methode voor de berekening van de factor „n” ongeschikt is. Het lijkt mij duidelijk dat de Commissie bij het opzetten van deze methode voornemens was niet enkel uitvoering te geven aan het arrest van het Hof van 20 januari 2022, Commissie/Griekenland (Terugvordering van staatsteun – Ferronikkel)(69), waarin de eerdere berekeningsmethode (te weten de in de mededeling van 2019 uiteengezette methode) door het Hof werd bekritiseerd, maar ook ervoor te zorgen dat de bedragen die zij het Hof als financiële sancties zou voorstellen, de op basis van die eerdere methode verkregen bedragen zo dicht mogelijk zouden benaderen.

123. Zelfs bij de vaststelling van de mededeling van 2019 had de Commissie immers aangegeven dat het gebruik van het bbp van de lidstaten als exclusief criterium een verschil tot gevolg zou hebben tussen de hoogste factor „n” en de laagste factor „n”, hetgeen volgens haar onaanvaardbaar was.(70) Ik kan mij gemakkelijk voorstellen dat de Commissie soortgelijke bezorgdheid koesterde toen zij voorstelde om in haar nieuwe berekeningsmethode in de mededeling van 2023 een demografisch criterium op te nemen in plaats van zich uitsluitend te baseren op het bbp of het bbp per hoofd van de bevolking. Bij vergelijking van de in bijlage I bij deze mededeling opgesomde factoren „n” met die welke in bijlage I bij de mededeling van 2019 zijn opgesomd, blijkt immers dat er tussen beide geen grote verschillen bestaan.

124. Dienaangaande ben ik het uiteraard eens met de Commissie dat het niet een volstrekt verkeerd doel is om ervoor te zorgen dat de factor „n” van de ene berekeningsmethode tot de andere binnen een vergelijkbare bandbreedte van waarden blijft en een zekere mate van stabiliteit in de tijd vertoont. Het komt mij echter voor dat stabiliteit gemakkelijk zou kunnen worden bereikt met andere, meer geschikte middelen. Om te beginnen zou de Commissie rekening kunnen houden met het bbp of het bbp per hoofd van de bevolking van de lidstaten over meerdere jaren en zich kunnen baseren op de gemiddelde waarde daarvan over een periode van bijvoorbeeld vijf jaar. Om ervoor te zorgen dat de verschillen tussen de factoren „n” van de lidstaten niet te groot zijn en enigszins binnen dezelfde bandbreedte blijven als die waarbinnen zij zich thans bevinden (tussen 0,03 en 6,16), zou de Commissie bovendien de op basis van een gemiddelde van de uit het bbp of het bbp per hoofd van de bevolking verkregen waarden zodanig kunnen verlagen dat deze precies binnen deze bandbreedte vallen.

125. Ik wil dit als volgt verduidelijken. Op grond van de door mij voorgestelde aanpak wordt aan de lidstaat met het hoogste bbp of bbp per hoofd van de bevolking een factor „n” met een waarde van 6,16 toegewezen. Alle andere lidstaten krijgen een factor „n” toegewezen die hun relatieve bbp of bbp per hoofd van de bevolking weergeeft, maar die onder deze waarde blijft. Wanneer bijvoorbeeld Luxemburg het hoogste bbp per hoofd van de bevolking heeft, is zijn factor „n” 6,16. In dat geval zou de factor „n” voor Nederland, waarvan het bbp per hoofd van de bevolking (in 2020) ongeveer de helft van dat van Luxemburg was, tegen de 3 aanzitten.

126. Naar mijn mening, en in tegenstelling tot hetgeen de Commissie betoogt, had advocaat-generaal Pitruzzella hetzelfde voor ogen toen hij in zijn conclusie in de zaak Commissie/Griekenland (Terugvordering van staatssteun – Ferronikkel)(71) verklaarde dat „de doelstelling om een zekere evenredigheid tussen de coëfficiënten voor de verschillende lidstaten te handhaven” ook kan worden bereikt met andere methoden, bijvoorbeeld door „uit te gaan van een demografisch criterium waarmee de resultaten die voortvloeien uit de inaanmerkingneming van het gewone of het relatieve bbp kunnen worden gerelativeerd”. Ik kan mij maar moeilijk vinden in de door de Commissie voorgestelde interpretatie van die passage, vooral gelet op het feit dat advocaat-generaal Pitruzzella, in punt 35 van dezelfde conclusie, aangeeft dat, zijns inziens, „het bbp (het gewone bbp, het bbp per hoofd van de bevolking dan wel het relatieve bbp), [...] op zichzelf een goede indicatie kan geven van de betalingscapaciteit van de betrokken lidstaat”.

127. De derde reden waarom de door de Commissie gehanteerde methode voor de berekening van de factor „n” mijns inziens ongeschikt is, houdt verband met enkele bredere beschouwingen over de relevantie van de bevolkingsomvang van de betrokken lidstaat in het stadium waarin wordt bepaald welke draagkracht hij heeft om financiële sancties te betalen.

128. Zoals ik hierboven heb aangegeven, ben ik (net als advocaat-generaal Pitruzzella) van mening dat het nuttig zo niet beter kan zijn om, teneinde een getrouw beeld te krijgen van de financiële draagkracht van die lidstaat, zich te baseren op zijn bbp per hoofd van de bevolking (waarvoor logischerwijs rekening moet worden gehouden met de omvang van zijn bevolking). Dit is echter niet wat de Commissie in de mededeling van 2023 heeft gedaan. Zoals ik hierboven heb uiteengezet, deelt zij in deze mededeling het bbp van de betrokken lidstaat immers niet door de omvang van zijn bevolking, zoals zou worden gedaan bij de berekening van het bbp per hoofd van de bevolking van die lidstaat. Zij is daarentegen van mening dat de relatieve rijkdom van de betrokken lidstaat (zijn bbp, afgezet tegen het gemiddelde bbp van alle lidstaten) moet worden vermenigvuldigd met de bevolkingsomvang van die lidstaat (opnieuw afgezet tegen de gemiddelde bevolkingsomvang van alle lidstaten).

129. Zoals de Republiek Polen terecht aanvoert, heeft deze berekeningswijze tot gevolg dat een lidstaat waarvan de bevolkingsomvang relatief groter is, stelselmatig wordt geacht een grotere financiële draagkracht te hebben dan een lidstaat met dezelfde totale rijkdom (bbp) en een relatief kleinere bevolking. Ik zie niet in hoe dit zou kunnen worden verzoend met het beginsel van gelijke behandeling van de lidstaten.

130. Bovendien komt het mij voor dat de aanpak van de Commissie uiteindelijk tot een zeer ongelukkig resultaat leidt, waarbij de bevolkingsomvang van de betrokken lidstaat in het stadium waarin de factor „n” wordt bepaald in feite fungeert als hetzij een verzwarende omstandigheid, hetzij een verzachtende omstandigheid (naargelang de bevolkingsomvang groot of klein is). Mijns inziens is er voor een dergelijke overweging geen plaats in de beoordeling van de relatieve financiële draagkracht van de lidstaten. Zoals advocaat-generaal Wathelet heeft betoogd, „is het niet uitgesloten dat sommige lidstaten met een bepaalde bevolking [in feite] een geringere financiële draagkracht hebben dan andere lidstaten met een kleinere bevolking”.(72)

131. Dit brengt mij tot mijn slotopmerking. Ik kan zonder probleem aanvaarden dat de krachtens het Unierecht op de lidstaten rustende verplichtingen, met name die welke verband houden met de omzetting van richtlijnen, in zekere zin door die lidstaten „verschuldigd” zijn aan hun burgers. Ik kan begrijpen dat, wanneer een lidstaat nalaat een richtlijn om te zetten, het relevant kan zijn om rekening te houden met het aantal op zijn grondgebied verblijvende Unieburgers dat door dat verzuim wordt getroffen. Dat is volgens mij het belangrijkste verschil tussen een lidstaat die zijn Unierechtelijke verplichtingen niet nakomt, en de bestuurder van een auto of de onderneming die zijn of haar verplichtingen niet nakomt, situaties die ik in de inleiding van deze conclusie als voorbeeld heb gebruikt. Ik ben van mening dat de bestuurder of de onderneming zich geenszins zou kunnen voorstellen dat de hoogte van hun geldboete kan variëren naargelang van het aantal personen dat op het tijdstip van de overtreding deel uitmaakt van zijn of haar huishouden of bij de onderneming in dienst is, om de eenvoudige reden dat de regels die zij overtreden (ongeacht of zij onder de verkeers-, EU-mededingings- of gegevensbeschermingsregels vallen) geen aan deze personen verschuldigde verplichtingen met zich meebrengen.

132. Daarentegen is het feit dat aan een lidstaat een hogere sanctie wordt opgelegd omdat hij een grotere bevolking heeft dan een andere lidstaat, mijns inziens niet volledig ongerechtvaardigd in het kader van een niet-nakomingsprocedure krachtens artikel 258 VWEU. Dit element houdt mijns inziens echter verband met de ernst van de inbreuk en niet met de financiële draagkracht van de lidstaten. Daarom ben ik van mening dat de bevolkingsomvang van de betrokken lidstaat in het stadium van de bepaling van de factor „n” niet als verzwarende of verzachtende omstandigheid kan worden gebruikt. In plaats daarvan kan de bevolkingsomvang behoren tot de verzachtende of verzwarende omstandigheden die relevant zijn voor de vaststelling van de coëfficiënt voor de ernst van de inbreuk in elk concreet geval. In dit verband merk ik op dat, zoals ik reeds heb aangegeven in punt 93 hierboven, de Commissie deze mogelijkheid reeds biedt voor inbreuken die binnen de werkingssfeer van artikel 260, lid 2, VWEU vallen.

3.      Onderhavige zaak

133. In de voorgaande delen heb ik uiteengezet waarom ik van mening ben dat het niet passend is om i) in alle gevallen waarin de omzettingsmaatregelen in het geheel niet zijn meegedeeld „systematisch” dezelfde coëfficiënt van 10 voor de ernst van de inbreuk toe te passen, en ii) voor de vaststelling van de financiële draagkracht van de betrokken lidstaat uit te gaan van een demografisch criterium dat systematisch de lidstaten benadeelt die, zoals Polen, een grotere bevolkingsomvang hebben.

134. Ik wil nu ingaan op de resterende kwestie van de financiële sancties die het Hof naar mijn mening in de onderhavige zaak zou moeten vaststellen.

135. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat, zoals ik reeds in punt 57 hierboven heb aangegeven, enerzijds het totaalbedrag van de door het Hof overeenkomstig artikel 260, lid 3, VWEU opgelegde financiële sancties het door de Commissie vastgestelde bedrag niet kan overschrijden.

136. Anderzijds heeft het Hof herhaaldelijk geoordeeld dat het in het kader van een niet-nakomingsprocedure in beginsel niet gebonden is aan de richtsnoeren in de mededelingen van de Commissie, die tot doel hebben ertoe bij te dragen dat – wanneer zij het Hof voorstellen voorlegt – de doorzichtigheid, voorspelbaarheid en rechtszekerheid van het optreden van deze instelling zelf worden gewaarborgd. Bovendien heeft het Hof vastgesteld dat de wiskundige variabelen die de Commissie voor de berekening van het bedrag van de financiële sancties heeft gebruikt, een „nuttige referentiebasis” vormen. Met andere woorden, het gaat om indicatieve regels die slechts aangeven welke benadering de Commissie voorstelt te volgen.(73)

137. In casu volgt hieruit dat de voorstellen van de Commissie weliswaar zijn vastgesteld overeenkomstig de richtsnoeren van de mededeling van 2023 en dus zijn aangetast door de twee gebreken die ik in punt 133 hierboven heb vastgesteld, maar dat deze gebreken er niet aan in de weg staan dat het Hof voorbijgaat aan de in die mededeling uiteengezette berekeningsmethoden en financiële sancties gelast van een lager bedrag dan het door de Commissie aangegeven bedrag.

138. Gelet op het feit dat deze voorstellen een „plafond” vormen voor het bedrag dat het Hof ingevolge die bepaling kan opleggen, kan tegelijkertijd niet worden uitgesloten dat zij, in een situatie waarin het Hof het opportuun acht om voor financiële sancties te kiezen die hoger zijn dan het door de Commissie voorgestelde bedrag (een vraag die mijns inziens in casu gelukkig niet aan de orde is), het Hof die mogelijkheid ontnemen. Daarom geef ik het Hof in overweging in zijn arrest in de onderhavige zaak uitdrukkelijk te wijzen op de gebreken in de berekeningsmethoden van de Commissie [zoals het Hof reeds heeft gedaan in zijn arresten Commissie/Griekenland(74)en  Commissie/Griekenland (Terugvordering van staatssteun – Ferronikkel)(75)].

139. Na deze toelichtingen merk ik op dat de Republiek Polen tot op heden aan de Commissie nog steeds niet de maatregelen heeft meegedeeld die nodig zijn voor de omzetting van de klokkenluidersrichtlijn.

140. In die omstandigheden lijkt het mij passend dat aan de Republiek Polen zowel een forfaitaire som als een dwangsom wordt opgelegd om haar ertoe aan te zetten de maatregelen te nemen die nodig zijn om een einde te maken aan de vastgestelde niet-nakoming.

141. Om te waarborgen dat het bedrag van deze forfaitaire som en van deze dwangsom als zodanig zowel „aangepast [is] aan de omstandigheden” als „evenredig [is] aan de [...][niet-nakoming] en aan de draagkracht” van de Republiek Polen(76), moet het Hof, naar mijn mening, bij zijn oordeel echter in aanmerking nemen dat de Republiek Polen over een geringere financiële draagkracht beschikt dan die welke tot uiting komt in de door de Commissie aangevoerde factor „n”.(77)

142. Bovendien moet het Hof bij zijn beoordeling van de ernst van de betrokken inbreuk mijns inziens rekening houden met alle relevante verzachtende of verzwarende omstandigheden (zoals die welke ik in punt 93 van deze conclusie heb opgesomd). Tot die elementen behoort het feit dat de niet-omzetting van de klokkenluidersrichtlijn door de Republiek Polen gevolgen kan hebben voor de rechten van een zeer groot aantal Unieburgers, gelet op de relatief grote bevolking van deze lidstaat en het feit dat deze richtlijn juist tot doel heeft subjectieve rechten toe te kennen aan personen die inbreuken op het Unierecht melden.

143. Wat de gevolgen van het verzuim van de Republiek Polen voor de openbare en de particuliere belangen betreft, herinner ik eraan dat de klokkenluidersrichtlijn, zoals ik in punt 21 hierboven heb opgemerkt, beoogt een „evenwichtige en doeltreffende” bescherming te bieden aan melders van inbreuken op het Unierecht die in een werkgerelateerde context informatie over inbreuken hebben verkregen, en „de tenuitvoerlegging van het Unierecht en ‑beleid [op specifieke gebieden die het algemeen belang dienen] te verbeteren”. De niet-omzetting van dit instrument moet dus als bijzonder ernstig worden beschouwd, aangezien dit verzuim ingrijpende gevolgen heeft voor dergelijke „gebieden die het algemeen belang dienen” en voor de bescherming van de subjectieve rechten van klokkenluiders.

144. Het komt mij echter voor dat deze ingrijpende gevolgen enigszins worden afgezwakt door het feit dat klokkenluiders reeds door het Poolse recht worden beschermd (en dat het feit dat de Republiek Polen de klokkenluidersrichtlijn niet in nationaal recht heeft omgezet, de uitoefening van hun rechten dus niet zo ernstig aantast als aanvankelijk kon worden gedacht). In dit verband herinner ik eraan dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat de ernst van de inbreuk kan afhangen van de praktische gevolgen ervan, met name van het feit dat die gevolgen relatief beperkt blijven.(78) Derhalve deel ik in beginsel de mening van de Republiek Polen dat het niveau van bescherming dat ingevolge het Poolse recht aan klokkenluiders wordt verleend, als een verzachtende omstandigheid kan worden beschouwd.

145. Bovendien deel ik de mening van de Republiek Polen dat het feit dat zij loyaal met de Commissie heeft meegewerkt tijdens de procedure die heeft geleid tot de niet-nakomingsprocedure bij het Hof, eveneens als verzachtende omstandigheid kan worden beschouwd.(79)

146. In het licht van de hierboven uiteengezette relevante feitelijke en juridische omstandigheden (en in het bijzonder de geringere financiële draagkracht van de Republiek Polen) ben ik van mening dat het passend zou zijn dat het Hof financiële sancties oplegt die lager zijn dan het door de Commissie berekende bedrag, namelijk een forfaitaire som van 8 700 EUR per dag vanaf de datum van het verstrijken van de termijn voor omzetting van de klokkenluidersrichtlijn tot de dag van de uitspraak van het arrest in de onderhavige zaak, en een dwangsom van 34 000 EUR per dag vertraging bij de nakoming van de uit de richtlijn klokkenluiders voortvloeiende verplichtingen vanaf de datum van uitspraak van dat arrest tot de datum waarop aan die verplichtingen is voldaan.

VI.    Conclusie

147. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging:

–        vast te stellen dat de Republiek Polen, door niet de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen vast te stellen die nodig zijn om uitvoering te geven aan richtlijn (EU) 2019/1937 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2019 inzake de bescherming van personen die inbreuken op het Unierecht melden („klokkenluidersrichtlijn”), of althans door deze niet aan de Commissie mee te delen, de krachtens deze richtlijn op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen;

–        te verklaren dat de systematische toepassing van een coëfficiënt van 10 voor de ernst van de inbreuk in alle gevallen van volledige niet-nakoming van de verplichting om de voor de omzetting van een richtlijn noodzakelijke maatregelen mee te delen, niet geschikt is om financiële sancties vast te stellen die voldoende afschrikkend zijn en evenredig zijn aan de desbetreffende inbreuk;

–        te verklaren dat voor de vaststelling van dergelijke financiële sancties de berekeningsmethode die de Europese Commissie in haar mededeling „Financiële sancties in niet-nakomingsprocedures” heeft gebruikt om de factor „n” vast te stellen, ongeschikt is om de financiële draagkracht van die lidstaat te bepalen;

–        de Republiek Polen te veroordelen tot betaling van een forfaitaire som van 8 700 EUR per dag vanaf het verstrijken van de termijn voor omzetting van de klokkenluidersrichtlijn tot de datum van uitspraak van het arrest in de onderhavige zaak, en een dwangsom van 34 000 EUR per dag vertraging bij de nakoming van de uit de klokkenluidersrichtlijn voortvloeiende verplichtingen vanaf de datum van uitspraak van dat arrest tot de datum waarop aan die verplichtingen is voldaan;

–        de Republiek Polen te verwijzen in de kosten.

---

1      Oorspronkelijke taal: Engels.

---

2      Zie dienaangaande artikel 23 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101 en 102] VWEU (PB 2003, L 1, blz. 1), en artikel 83 van verordening (EU) 2016/679 van het Europees Parlement en de Raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van richtlijn 95/46/EG (algemene verordening gegevensbescherming) (PB 2016, L 119, blz. 1, met rectificatie in PB 2016, L 74, blz. 35) (hierna: „AVG”).

---

3      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2019 (PB 2019, L 305, blz. 17).

---

4      Mededeling van de Commissie – Financiële sancties in niet-nakomingsprocedures (PB 2023, C 2, blz. 1).

---

5      Het „Lux Leaks-schandaal” verwijst naar de onthullingen in 2014 van meer dan 300 „fiscale rulings” (belastingregelingen) die de Luxemburgse belastingdienst was overeengekomen met bedrijven en ondernemingen, en naar latere gerechtelijke procedures tegen bepaalde personen die bij deze onthullingen betrokken waren.

---

6      Zie overweging 1 en artikel 4, met als opschrift „Persoonlijk toepassingsgebied”, van de klokkenluidersrichtlijn.

---

7      De regels van de klokkenluidersrichtlijn bestrijken een breed scala van gebieden en hebben betrekking op zowel de publieke als de private sector. Zij bevatten een strikt verbod op alle vormen van represailles tegen klokkenluiders. Zie, voor een algemeen commentaar op die richtlijn, Abazi, V., „The European Union Whistleblower Directive: A ‚game changer’ for whistleblowing protection?”, Industrial Law Journal, deel 49, nr. 4, 2020, blz. 640‑656.

---

8      Behalve voor de maatregelen die nodig zijn voor de nakoming van de verplichting om uit hoofde van artikel 8, lid 3, van de klokkenluidersrichtlijn intern meldingskanalen op te zetten voor juridische entiteiten in de private sector met 50 tot 249 werknemers, waarvoor de lidstaten een extra periode van twee jaar (tot en met 17 december 2023) hebben gekregen (zie artikel 26, lid 2, van die richtlijn).

---

9      Zie de zaken C‑149/23, Commissie/Duitsland; C‑150/23, Commissie/Luxemburg; C‑152/23, Commissie/Tsjechische Republiek; C‑154/23, Commissie/Estland, en C‑155/23, Commissie/Hongarije. Al deze zaken zijn thans aanhangig bij het Hof.

---

10      Zie dienaangaande onder meer arrest van 20 september 2001, Commissie/Frankrijk (C‑468/00, EU:C:2001:482, punt 10).

---

11      Zie in die zin arrest van 30 mei 2013, Commissie/Zweden (C‑270/11, EU:C:2013:339, punt 54).

---

12      Zie in die zin arresten van 20 september 2001, Commissie/Frankrijk (C‑468/00, EU:C:2001:482, punten 8‑10), en 26 februari 2008, Commissie/Luxemburg (C‑273/07, EU:C:2008:122, punten 8‑10).

---

13      Zie arrest van 17 juli 1997, Commissie/Spanje (C‑52/96, EU:C:1997:382, punten 8‑11).

---

14      Zie arrest van 16 juli 2020, Commissie/Ierland (Strijd tegen het witwassen van geld) (C‑550/18, EU:C:2020:564, punt 46).

---

15      Zie arrest van 8 juni 2023, Commissie/Slowakije (Recht van kosteloze beëindiging)  (C‑540/21, EU:C:2023:450, punt 83).

---

16      Zie arrest van 6 juli 2000, Commissie/België (C‑236/99, EU:C:2000:374, punten 21‑24).

---

17      Zie dienaangaande arresten van 17 september 1987, Commissie/Griekenland (70/86, EU:C:1987:374, punt 8), en 8 juli 2010, Commissie/Italië (C‑334/08, EU:C:2010:414, punten 46 en 47).

---

18      Zie in die zin arresten van 11 juli 1985, Commissie/Italië (101/84, EU:C:1985:330, punt 16), en 8 juni 2023, Commissie/Slowakije (Recht van kosteloze beëindiging) (C‑540/21, EU:C:2023:450, punt 81 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zie tevens de conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak Commissie/Duitsland (C‑527/12, EU:C:2014:90, punten 47‑53).

---

19      Arrest van 4 maart 2010 (C‑297/08, EU:C:2010:115, punten 80‑86).

---

20      Zie naar analogie arrest van 6 juli 2000, Commissie/België (C‑236/99, EU:C:2000:374, punten 21‑24).

---

21      Zie punt 11 van de Mededeling van de Commissie – Uitvoering van artikel 260, lid 3, van het VWEU (PB 2011, C 12, blz. 1).

---

22      Zoals artikel 260, lid 3, VWEU preciseert moet de betrokken richtlijn „volgens een wetgevingsprocedure [zijn] aangenomen”. Het artikel is niet van toepassing op niet-wetgevende richtlijnen.

---

23      Zie dienaangaande arrest van 16 juli 2020, Commissie/Ierland (Strijd tegen het witwassen van geld) (C‑550/18, EU:C:2020:564, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

---

24      Het verzoek om veroordeling tot financiële sancties overeenkomstig artikel 260, lid 3, VWEU is immers slechts accessoir aan de procedure wegens niet-nakoming, waarvan het de doeltreffendheid moet verzekeren [zie arrest van 16 juli 2020, Commissie/Roemenië (Strijd tegen het witwassen van geld) (C‑549/18, EU:C:2020:563, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak)].

---

25      Volledigheidshalve zij opgemerkt dat, ofschoon artikel 260, lid 3, VWEU niet preciseert of de verplichting voor de betrokken lidstaat om de sancties te betalen „intreedt” op de datum van uitspraak van het arrest (zonder verdere respijtperiode), het Hof reeds herhaaldelijk heeft gelast dat sancties onmiddellijk van kracht worden [zie bijvoorbeeld het arrest van 8 juli 2019, Commissie/België (Artikel 260, lid 3, VWEU – Netwerken met hoge snelheid), C‑543/17, EU:C:2019:573]. Voor de discussie in de rechtsleer over deze kwestie, zie Materne, T., La Procédure en Manquement d’Etat, Guide Pratique, 2e druk, Bruylant, blz. 483.

---

26      Zie in die zin arrest van 16 juli 2020, Commissie/Ierland (Strijd tegen het witwassen van geld) (C‑550/18, EU:C:2020:564, punt 74 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

---

27      Dienaangaande voeg ik daaraan toe dat daar waar artikel 260, lid 2, VWEU in wezen ziet op een „samengestelde inbreuk” of een „dubbele inbreuk” (de oorspronkelijke niet-nakoming door de lidstaat plus de niet-uitvoering van het arrest dat is gewezen naar aanleiding van de aanhangigmaking ingevolge artikel 258 VWEU), artikel 260, lid 3, VWEU van toepassing is in de context van een enkele inbreuk (te weten de niet-omzetting van een richtlijn) (zie Wahl, N. en Prete, L., „Between certainty, severity and proportionality: Some reflections on the nature and functioning of Article 260(3) TFEU”, European Law Reporter, nr. 6, 2014, blz. 170‑189, op blz. 173).

---

28      Zie arrest van 25 februari 2021, Commissie/Spanje (Persoonsgegevensrichtlijn – Strafrechtelijk gebied) (C‑658/19, EU:C:2021:138, punt 56 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

---

29      Deze beperking raakt niet alleen het bedrag zelf, maar ook de keuze van het Hof met betrekking tot het soort sancties (forfaitaire som of dwangsom dan wel beide) dat het passend acht [zie arrest van 16 juli 2020, Commissie/Roemenië (Strijd tegen het witwassen van geld) (C‑549/18, EU:C:2020:563, punt 52)]. Opgemerkt zij evenwel dat de Commissie, zoals blijkt uit de mededeling van 2023, „het Hof systematisch [voorstelt] om [...] zowel een forfaitaire som als een dwangsom op te leggen”.

---

30      Zie dienaangaande arrest van 25 februari 2021, Commissie/Spanje (Persoonsgegevensrichtlijn – Strafrechtelijk gebied) (C‑658/19, EU:C:2021:138, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

---

31      Zie arrest van 13 januari 2021, Commissie/Slovenië (MiFID II) (C‑628/18, EU:C:2021:1, punt 75).

---

32      In dat verband beroept zij zich op de arresten van 25 juni 2013, Commissie/Tsjechische Republiek (C‑241/11, EU:C:2013:423), en 17 oktober 2013, Commissie/België (C‑533/11, EU:C:2013:659).

---

33      Wat de dwangsom betreft, zie arresten van 4 juli 2000, Commissie/Griekenland (C‑387/97, EU:C:2000:356, punt 90), en 25 februari 2021, Commissie/Spanje (Persoonsgegevensrichtlijn – Strafrechtelijk gebied) (C‑658/19, EU:C:2021:138, punt 62); wat de forfaitaire som betreft, zie arresten van 16 juli 2020, Commissie/Ierland (Strijd tegen het witwassen van geld) (C‑550/18, EU:C:2020:564, punt 81), en 25 februari 2021, Commissie/Spanje (Persoonsgegevensrichtlijn – Strafrechtelijk gebied) (C‑658/19, EU:C:2021:138, punt 73).

---

34      Zie punt 2 van de mededeling van 2023.

---

35      De andere elementen van de door de Commissie toegepaste berekeningsmethoden (te weten de forfaitaire som, de coëfficiënt voor de duur of het aantal dagen dat de inbreuk heeft voortgeduurd of blijft voortduren en de factor „n”) zijn immers niet gebaseerd op de ernst van de inbreuk.

---

36      Zie punt 25 van de Mededeling van de Commissie – Uitvoering van artikel 260, lid 3, van het VWEU (PB 2011, C 12, blz. 1).

---

37      Zie voor nadere details punt 84 hieronder.

---

38      Zie dienaangaande de conclusie van advocaat-generaal Szpunar in de zaak Commissie/België (Artikel 260, lid 3, VWEU – Netwerken met hoge snelheid) (C‑543/17, EU:C:2019:322, punt 69).

---

39      Zie punt 51 hierboven.

---

40      Zie dienaangaande de conclusie van advocaat-generaal Szpunar in de zaak Commissie/België (Artikel 260, lid 3, VWEU – Netwerken met hoge snelheid) (C‑543/17, EU:C:2019:322, punt 56). Zie ook Wahl, N. en Prete, L., „Between certainty, severity and proportionality: Some reflections on the nature and functioning of Article 260(3) TFEU”, European Law Reporter, nr. 6, 2014, blz. 170‑189, op blz. 173.

---

41      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 3 juni 2003 (PB 2003, L 235, blz. 10).

---

42      Zie arrest van 25 juni 2013 (C‑241/11, EU:C:2013:423, punt 53).

---

43      Arrest van 12 juli 2005 (C‑304/02, EU:C:2005:444).

---

44      Zie dienaangaande Wahl, N. en Prete, L., „Between certainty, severity and proportionality: Some reflections on the nature and functioning of Article 260(3) TFEU”, European Law Reporter, nr. 6, 2014, blz. 170‑189, op blz. 173.

---

45      Zie punt 7 van de Mededeling van de Commissie – Uitvoering van artikel 260, lid 3, van het VWEU (PB 2011, C 12, blz. 1).

---

46      Zie arrest van 25 februari 2021, Commissie/Spanje (Persoonsgegevensrichtlijn – Strafrechtelijk gebied) (C‑658/19, EU:C:2021:138, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

---

47      Zie naar analogie arrest van 20 januari 2022, Commissie/Griekenland (Terugvordering van staatssteun – Ferronikkel) (C‑51/20, EU:C:2022:36, punt 96).

---

48      Zie punt 3.2.2 van de mededeling van 2023.

---

49      Zie punt 2.2 van die mededeling.

---

50      Niettemin ben ik het ermee eens dat het zelfs op een gebied dat gewoonlijk als belangrijk voor het algemeen belang wordt beschouwd, mogelijk is dat de Uniewetgever een richtlijn vaststelt op een relatief weinig belangrijk punt (bijvoorbeeld een zeer technisch punt), en omgekeerd. De ernst van de inbreuk moet dus in elk concreet geval worden beoordeeld.

---

51      Wellicht heeft de Commissie op basis van soortgelijke overwegingen in haar eerste mededeling betreffende artikel 260, lid 3, VWEU verklaard dat de regels en algemene criteria die zij met betrekking tot deze bepaling had geformuleerd, dienden te worden toegepast op „individuele gevallen” en dat elke financiële sanctie altijd moest zijn aangepast aan de specifieke omstandigheden [zie punt 10 van de Mededeling van de Commissie – Uitvoering van artikel 260, lid 3, van het VWEU (PB 2011, C 12, blz. 1)].

---

52      Zie arrest van 13 januari 2021, Commissie/Slovenië (MiFID II) (C‑628/18, EU:C:2021:1, punt 75).

---

53      Zie punt 3.2.1.1 van de mededeling van 2023.

---

54      Zie punt 25 van de Mededeling van de Commissie – Uitvoering van artikel 260, lid 3, van het VWEU (PB 2011, C 12, blz. 1), dat verwijst naar punt 16.6 van de Mededeling van de Commissie – Uitvoering van artikel 228 van het EG-Verdrag (SEC/2005/1658).

---

55      Zie arrest van 20 januari 2022 (C‑51/20, EU:C:2022:36).

---

56      C‑51/20, EU:C:2021:534, punt 37.

---

57      C‑93/17, EU:C:2018:315, punt 139.

---

58      Zie afdeling D, met als opschrift „Inaanmerkingneming van de financiële draagkracht van de betrokken lidstaat”, van de Mededeling van de Commissie – Uitvoering van artikel 228 van het EG-Verdrag (SEC/2005/1658). Volledigheidshalve voeg ik hieraan toe dat de factor „n” voor het eerst naar voren kwam in het document „Mededeling van de Commissie – Berekeningswijze voor de dwangsom van artikel 171 van het EG-Verdrag” van 28 februari 1997 (PB 1997, C 63, blz. 2), maar dat deze factor pas in 2005 ook van toepassing geworden is voor de berekening van de forfaitaire sommen.

---

59      C‑93/17, EU:C:2018:903 (punten 139‑141).

---

60      Mededeling van de Commissie – Wijziging van de methode voor de berekening van forfaitaire sommen en dwangsommen die door de Commissie worden voorgesteld in het kader van niet-nakomingsprocedures bij het Hof van Justitie van de Europese Unie (PB 2019, C 70, blz. 1).

---

61      C‑51/20, EU:C:2022:36 (punten 113‑115).

---

62      C‑51/20, EU:C:2022:36 (punt 116).

---

63      In dit verband voeg ik hieraan toe dat het Hof in verschillende arresten heeft benadrukt dat, wat de financiële draagkracht van de betrokken lidstaat betreft, rekening moet worden gehouden met de recente ontwikkeling van het bbp van deze lidstaat op het tijdstip van het onderzoek van de feiten door het Hof [zie onder andere arresten van 16 juli 2020, Commissie/Roemenië (Strijd tegen het witwassen van geld) (C‑549/18, EU:C:2020:563, punt 85), en 16 juli 2020, Commissie/Ierland (Strijd tegen het witwassen van geld)  (C‑550/18, EU:C:2020:564, punt 97)]. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat het bedrag van de financiële sancties moet worden verlaagd in situaties waarin de betrokken lidstaat zich in een economische crisissituatie bevindt (en zijn bbp sterk is gedaald) [zie arrest van 19 december 2012, Commissie/Ierland (C‑374/11, EU:C:2012:827, punt 44)].

---

64      Op basis van de door Eurostat verstrekte waarden, te vinden op: https://ec.europa.eu/eurostat/databrowser/view/NAMA_10_GDP__custom_1799513/bookmark/bar?lang=en&bookmarkId=d8b13929‑28c2‑478f-8c40‑492f2c166c77

---

65      Op basis van de door Eurostat verstrekte waarden, te vinden op: https://ec.europa.eu/eurostat/databrowser/view/sdg_08_10/default/table?lang=en

---

66      Zie dienaangaande Kornezov, A., „Imposing the right amount of sanctions under Article 260(2) TFEU: Fairness v. predictability, or how to ‚bridge the gaps’”, deel 20, nr. 3, Columbia Journal of European Law, 2014, blz. 307‑331, op blz. 329.

---

67      Zie in die zin arrest van 25 februari 2021, Commissie/Spanje (Persoonsgegevensrichtlijn – Strafrechtelijk gebied) (C‑658/19, EU:C:2021:138, punt 49), waarin het Koninkrijk Spanje heeft aangevoerd dat de factor „n” die hem in de mededeling van 2019 is toegekend, hem op de vierde plaats onder de lidstaten heeft gezet wat betreft de financiële draagkracht, terwijl Spanje, indien deze factor uitsluitend op basis van het bbp zou worden berekend, op de veertiende plaats zou worden ingedeeld.

---

68      Zie tevens de conclusie van advocaat-generaal Fennelly in de zaak Commissie/Griekenland (C‑197/98, EU:C:1999:597, punten 39‑43).

---

69      C‑51/20, EU:C:2022:36.

---

70      Zie mededeling van 2019, punt 2.

---

71      C‑51/20, EU:C:2021:534, punt 37.

---

72      Zie de conclusie van advocaat-generaal Wathelet in de zaak Commissie/Griekenland (C‑93/17, EU:C:2018:315, punt 139).

---

73      Zie arrest van 20 januari 2022, Commissie/Griekenland (Terugvordering van staatssteun – Ferronikkel) (C‑51/20, EU:C:2022:36, punten 95, 109 en 110).

---

74      C‑93/17, EU:C:2018:903.

---

75      C‑51/20, EU:C:2022:36.

---

76      Zie de rechtspraak die ik in punt 70 van deze conclusie in herinnering heb gebracht.

---

77      Volgens de methode die ik in punt 125 hierboven heb beschreven, zou de factor „n” van de Republiek Polen bijvoorbeeld 0,97 kunnen zijn, aangezien haar bbp per hoofd van de bevolking tussen 2018 en 2022 gemiddeld 13 354 EUR bedroeg (vergeleken met 84 280 EUR voor Luxemburg) (op basis van de waarden die Eurostat heeft verstrekt, te vinden op: https://ec.europa.eu/eurostat/databrowser/view/sdg_08_10/default/table?lang=en).

---

78      Zie arrest van 13 januari 2021, Commissie/Slovenië (MiFID II) (C‑628/18, EU:C:2021:1, punt 80).

---

79      Zie dienaangaande arresten van 25 juni 2013, Commissie/Tsjechische Republiek (C‑241/11, EU:C:2013:423, punt 51), en 17 oktober 2013, Commissie/België (C‑533/11, EU:C:2013:659, punt 40). Omgekeerd deel ik de mening van de Commissie dat een gebrek aan medewerking een verzwarende omstandigheid vormt. Krachtens artikel 4, lid 3, VEU zijn de lidstaten immers verplicht loyaal met de Commissie samen te werken.