Voorlopige editie

ARREST VAN HET GERECHT (Derde kamer – uitgebreid)

5 juni 2024 (*)

„Economisch en monetair beleid – Toezicht op kredietinstellingen – Specifieke aan de ECB opgedragen toezichthoudende taken – Vaststelling van prudentiële vereisten – Onherroepelijke betalingstoezeggingen – Gezag van gewijsde – Bevoegdheidsoverschrijding – Kennelijke beoordelingsfout – Beginsel van behoorlijk bestuur – Evenredigheid”

In zaak T‑186/22,

BNP Paribas, gevestigd te Parijs (Frankrijk), vertegenwoordigd door A. Gosset-Grainville en M. Trabucchi, advocaten,

verzoekster,

tegen

Europese Centrale Bank (ECB), vertegenwoordigd door E. Yoo, D. Segoin en F. Bonnard als gemachtigden,

verweerster,

wijst

HET GERECHT (Derde kamer – uitgebreid),

samengesteld als volgt: F. Schalin (rapporteur), president, P. Škvařilová-Pelzl, I. Nõmm, G. Steinfatt en D. Kukovec, rechters,

griffier: L. Ramette, administrateur,

gezien de stukken,

na de terechtzitting op 20 juni 2023,

het navolgende

Arrest

1        Met haar beroep krachtens artikel 263 VWEU vordert verzoekster, BNP Paribas, nietigverklaring van, ten eerste, punt 1.10 en de punten 3.10.1 tot en met 3.10.8 van besluit ECB-SSM-2022-FRBNP-7 van de Europese Centrale Bank (ECB) van 2 februari 2022 (hierna: „besluit van 2 februari 2022”), met inbegrip van de bijlagen daarbij, voor zover het maatregelen voorschrijft die moeten worden genomen met betrekking tot de onherroepelijke betalingstoezeggingen (hierna: „OBT”) voor de depositogarantiestelsels of de afwikkelingsfondsen en, ten tweede, punt 1.10 en de punten 3.9.1 tot en met 3.9.8 van besluit ECB-SSM-2022-FRBNP-86 van de ECB van 21 december 2022 (hierna: „besluit van 21 december 2022”), met inbegrip van de bijlagen daarbij, voor zover het maatregelen voorschrijft die moeten worden genomen met betrekking tot de OBT voor de depositogarantiestelsels of de afwikkelingsfondsen.

 Voorgeschiedenis van het geding

2        Verzoekster valt als belangrijke entiteit in de zin van artikel 6, lid 4, van verordening (EU) nr. 1024/2013 van de Raad van 15 oktober 2013 waarbij aan de Europese Centrale Bank specifieke taken worden opgedragen betreffende het beleid inzake het prudentieel toezicht op kredietinstellingen (PB 2013, L 287, blz. 63), onder het rechtstreeks prudentieel toezicht van de ECB.

3        Op 31 maart 2021 heeft de ECB in het kader van haar taak van prudentieel toezicht aan verzoekster een vragenlijst toegezonden over de behandeling door deze laatste van de OBT, die een mogelijkheid vormen om te voldoen aan de verplichting om bij te dragen aan de afwikkelingsfondsen of de garantiestelsels, door een contract te sluiten waarin is overeengekomen dat het verschuldigde bedrag zal worden betaald op eerste verzoek van de autoriteit die verantwoordelijk is voor de afwikkelingsfondsen of de garantiestelsels, waarbij aan dat contract een zekerheid is verbonden om de middelen exclusief ter beschikking te stellen, in de praktijk in de vorm van een deposito in contanten, voor een bedrag gelijk aan de verschuldigde bijdrage.

4        Op 29 april 2021 heeft verzoekster haar antwoorden op de vragenlijst ingediend.

5        Op 10 november 2021 heeft de ECB verzoekster na afloop van de procedure voor prudentiële toetsing en evaluatie door de toezichthouder (Supervisory Review and Evaluation Process, SREP) een ontwerpbesluit toegezonden, dat met name het prudentiële vereiste bevatte dat het gecumuleerde bedrag van de OBT in mindering wordt gebracht op het tier 1-kernkapitaal. Verzoekster werd verzocht zich over dat ontwerpbesluit uit te spreken.

6        Bij brief van 22 november 2021 heeft verzoekster haar opmerkingen ingediend.

7        Overeenkomstig artikel 4, lid 1, onder f), en artikel 16 van verordening nr. 1024/2013 heeft de ECB het besluit van 2 februari 2022 vastgesteld.

8        In dat besluit heeft de ECB vastgesteld dat overeenkomstig artikel 16, lid 1, onder c), van verordening nr. 1024/2013 de door verzoekster ingevoerde regelingen, strategieën, processen en mechanismen, en het eigen vermogen en de liquiditeit die zij aanhield, geen degelijk beheer en geen solide dekking van haar risico’s waarborgden, aangezien verzoekster het niveau van haar tier 1-kernkapitaal overschatte.

9        Om dit risico te dekken heeft de ECB een maatregel op grond van artikel 16, lid 2, onder d), van verordening nr. 1024/2013 (hierna: „aftrekmaatregel”) alsmede de verplichting krachtens artikel 16, lid 2, onder j), van die verordening opgelegd (hierna: „rapportagevereiste”).

10      De opgelegde aftrekmaatregel komt volgens de berekeningsformule in punt 1.10 van het besluit van 2 februari 2022 overeen met de waarde van de als zekerheid gestelde bedragen die op de actiefzijde van verzoeksters balans zijn ingeschreven, verminderd met de elementen die het risico kunnen verminderen, dat wil zeggen de elementen van het tier 1-kernkapitaal die door verzoekster worden aangehouden en betrekking hebben op de als zekerheid gestelde bedragen en, in voorkomend geval, met de positieve economische waarde die aan de ingeschreven activa is toegekend, gelet op de als zekerheid voor de OBT gestelde bedragen.

11      Het rapportagevereiste strekt ertoe de ECB in staat te stellen zich ervan te verzekeren dat met de aan verzoekster opgelegde aftrek naar behoren rekening is gehouden.

 Conclusies van partijen en feiten die zich na de instelling van het beroep hebben voorgedaan

12      Op 12 april 2022 heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.

13      In het kader van een nieuwe SREP-cyclus heeft de ECB het besluit van 21 december 2022 vastgesteld, dat het besluit van 2 februari 2022 (hierna samen: „bestreden besluiten”) met ingang van 1 januari 2023 heeft vervangen en de aftrekmaatregel en het rapportagevereiste heeft gehandhaafd.

14      Om tot dit besluit te komen heeft de ECB dezelfde procedure gevolgd als die welke in de punten 3 tot en met 6 hierboven is beschreven.

15      Op 15 februari 2023 heeft verzoekster ter griffie van het Gerecht een memorie houdende aanpassing van het verzoekschrift ingediend waarin zij tevens verzocht om gedeeltelijke nietigverklaring van het besluit van 21 december 2022, op basis van dezelfde middelen als die welke aanvankelijk in het verzoekschrift tegen het besluit van 2 februari 2022 waren aangevoerd.

16      Bij brief van 14 maart 2023 heeft de ECB opmerkingen over de memorie houdende aanpassing van het verzoekschrift ingediend.

17      Verzoekster verzoekt het Gerecht:

–        het besluit van 2 februari 2022 gedeeltelijk nietig te verklaren;

–        het besluit van 21 december 2022 gedeeltelijk nietig te verklaren;

–        de ECB te verwijzen in de kosten.

18      De ECB verzoekt het Gerecht:

–        het beroep te verwerpen;

–        verzoekster te verwijzen in de kosten.

 In rechte

19      Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster vier middelen aan: ten eerste, schending van het gezag van gewijsde en bevoegdheidsoverschrijding, ten tweede, kennelijke beoordelingsfout en schending van het beginsel van behoorlijk bestuur, ten derde, onjuiste toepassing van het recht door aan de voorschriften inzake het gebruik van OBT hun nuttige werking te ontnemen en, ten vierde, schending van het evenredigheidsbeginsel.

 Eerste middel: schending van het gezag van gewijsde en bevoegdheidsoverschrijding

20      Verzoekster betoogt in wezen dat de ECB de haar bij verordening nr. 1024/2013 verleende bevoegdheden heeft overschreden, zoals deze zijn gepreciseerd in de arresten van 9 september 2020, Société Générale/ECB (T‑143/18, niet gepubliceerd, EU:T:2020:389); 9 september 2020, Crédit Agricole e.a./ECB (T‑144/18, niet gepubliceerd, EU:T:2020:390); 9 september 2020, Confédération nationale du Crédit Mutuel e.a./ECB (T‑145/18, niet gepubliceerd, EU:T:2020:391), 9 september 2020, BPCE e.a./ECB (T‑146/18, niet gepubliceerd, EU:T:2020:392), 9 september 2020, Arkéa Direct Bank e.a./ECB (T‑149/18, niet gepubliceerd, EU:T:2020:393), en 9 september 2020, BNP Paribas/ECB (T‑150/18 en T‑345/18, EU:T:2020:394) (hierna: „arresten van 2020”), door een algemene maatregel op te leggen die geen rekening houdt met haar individuele prudentiële situatie. Zodoende heeft de ECB artikel 266 VWEU alsmede artikel 4, lid 1, onder f), en artikel 16, lid 1, onder c), en lid 2, onder d) en j), van verordening nr. 1024/2013 geschonden.

21      Meer in het bijzonder verwijt verzoekster de ECB dat zij haar besluit heeft gebaseerd op een redenering die enkel kon leiden tot een volledige aftrek van het bedrag van de aan de OBT verbonden zekerheden. Daardoor is de ECB de krachtens artikel 266 VWEU op haar rustende verplichtingen niet nagekomen.

22      Dienaangaande betoogt verzoekster dat uit een vergelijking tussen enerzijds de door het Gerecht in de arresten van 2020 nietig verklaarde besluiten en anderzijds de bestreden besluiten, blijkt dat deze op in wezen identieke gronden berusten.

23      Bovendien heeft de ECB verzoeksters individuele situatie niet specifiek onderzocht. In dit verband voert verzoekster aan dat de ECB de indruk van een individueel onderzoek heeft willen wekken door te verwijzen naar de gegevens die zij heeft vermeld in haar antwoorden van 29 april 2021 op de haar door de ECB op 31 maart 2021 toegezonden vragenlijst en door haar motivering in de bestreden besluiten formeel uit te breiden. Het gedeelte van de bestreden besluiten dat betrekking heeft op de kwantificering van de risico’s van de OBT is echter volledig gestandaardiseerd en is niet gebaseerd op overwegingen die specifiek zijn voor verzoekster, maar op algemene vaststellingen die kunnen gelden voor om het even welke kredietinstelling die kiest voor de verwerking van de OBT buiten de balans.

24      De ECB betwist de argumenten van verzoekster.

25      In casu verwijt verzoekster de ECB in wezen dat zij niet alleen artikel 4, lid 1, onder f), en artikel 16, lid 1, onder c), en lid 2, onder d), van verordening nr. 1024/2013, zoals gepreciseerd in de arresten van 2020, alsmede artikel 16, lid 2, onder j), van verordening nr. 1024/2013 heeft geschonden, maar ook artikel 266 VWEU, door zich niet te houden aan de uit die arresten voortvloeiende uitlegging van die verordening. De ECB heeft opnieuw een aftrekmaatregel vastgesteld en heeft geen daadwerkelijk individueel onderzoek uitgevoerd.

26      Volgens artikel 266, eerste alinea, VWEU is de instelling waarvan de handeling nietig is verklaard, gehouden de maatregelen te nemen die nodig zijn ter uitvoering van het arrest houdende nietigverklaring. Deze bepaling voorziet in een bevoegdheidsverdeling tussen het rechterlijke gezag en het administratieve gezag, volgens welke de instelling waarvan de nietig verklaarde handeling is uitgegaan, dient te bepalen welke maatregelen nodig zijn ter uitvoering van een arrest tot nietigverklaring (zie arrest van 5 september 2014, Éditions Odile Jacob/Commissie, T‑471/11, EU:T:2014:739, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

27      In dit verband is het vaste rechtspraak dat de betrokken instelling – om zich te voegen naar een arrest houdende nietigverklaring en hieraan volledige uitvoering te geven – niet alleen het dictum van het arrest moet naleven, maar ook de rechtsoverwegingen die daartoe hebben geleid en er de noodzakelijke steun aan bieden in die zin dat zij onontbeerlijk zijn om de juiste betekenis van het dictum te bepalen. Het zijn immers deze rechtsoverwegingen die aangeven welke bepaling precies als onrechtmatig wordt beschouwd en wat precies de redenen zijn van de in het dictum vastgestelde onrechtmatigheid, en waarmee de betrokken instelling bij de vervanging van de nietig verklaarde handeling rekening moet houden (arresten van 26 april 1988, Asteris e.a./Commissie, 97/86, 99/86, 193/86 en 215/86, EU:C:1988:199, punt 27; 6 maart 2003, Interporc/Commissie, C‑41/00 P, EU:C:2003:125, punt 29, en 13 september 2005, Recalde Langarica/Commissie, T‑283/03, EU:T:2005:315, punt 50).

28      De betrokken instelling dient er ingevolge artikel 266 VWEU voor te zorgen dat de handeling die de nietig verklaarde handeling moet vervangen niet dezelfde onregelmatigheden vertoont als die welke in het arrest houdende nietigverklaring zijn vastgesteld (arresten van 6 maart 2003, Interporc/Commissie, C‑41/00 P, EU:C:2003:125, punt 30, en 13 september 2005, Recalde Langarica/Commissie, T‑283/03, EU:T:2005:315, punt 51).

29      Bovendien zij erop gewezen dat de verplichting van artikel 266 VWEU slechts geldt voor de instelling waarvan de nietig verklaarde handeling uitgaat, binnen de grenzen van wat nodig is ter verzekering van de uitvoering van het arrest tot nietigverklaring (arresten van 6 maart 2003, Interporc/Commissie, C‑41/00 P, EU:C:2003:125, punt 30, en 5 september 2014, Éditions Odile Jacob/Commissie, T‑471/11, EU:T:2014:739, punt 57). De procedure ter vervanging van een dergelijke handeling kan aldus weer worden opgenomen op het precieze punt waarop de onrechtmatigheid is ontstaan (zie arresten van 29 november 2007, Italië/Commissie, C‑417/06 P, niet gepubliceerd, EU:C:2007:733, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 5 september 2014, Éditions Odile Jacob/Commissie, T‑471/11, EU:T:2014:739, punt 58).

30      Om te beginnen moet worden opgemerkt dat de ECB geen hogere voorzieningen heeft ingesteld tegen de arresten van 2020 waarbij haar in die arresten genoemde besluiten gedeeltelijk nietig zijn verklaard. De in de onderhavige zaak bestreden besluiten hebben echter niet tot doel de in het arrest van 9 september 2020, BNP Paribas/ECB (T‑150/18 en T‑345/18, EU:T:2020:394) bedoelde besluiten te vervangen. De ECB neemt namelijk elk jaar een besluit in het kader van het SREP, dat in werking treedt op de in dat besluit vermelde datum. Vanaf diezelfde datum is het SREP-besluit van het voorgaande jaar niet langer van toepassing, tenzij anders bepaald in het nieuwe SREP-besluit. Voor zover verzoekster schending van artikel 266 VWEU aanvoert, kan dit middel dus niet slagen. Er moet echter worden beoordeeld of de ECB haar bevoegdheid heeft overschreden door in strijd met artikel 4, lid 1, onder f), en artikel 16, lid 1, onder c), en lid 2, onder d) en j), van verordening nr. 1024/2013 – zoals gepreciseerd in de arresten van 2020 – een aftrekmaatregel vast te stellen zonder daadwerkelijk een individueel onderzoek te hebben uitgevoerd.

31      In dit verband zij eraan herinnerd dat verordening nr. 1024/2013 het gemeenschappelijk toezichtsmechanisme heeft ingesteld en beoogt de veiligheid en soliditeit van kredietinstellingen te waarborgen. Deze verordening verleent de ECB de bevoegdheid om de in haar artikel 4, lid 1, genoemde taken van prudentieel toezicht uit te voeren. Overeenkomstig artikel 6 van die verordening vervult de ECB haar taken binnen één gemeenschappelijk toezichtsmechanisme, bestaande uit de ECB en de nationale bevoegde autoriteiten. De ECB is met name bevoegd voor het prudentieel toezicht op kredietinstellingen die in de eurozone als „belangrijk” zijn aangemerkt. In dit verband beoordeelt zij de belangrijke entiteiten jaarlijks op basis van het SREP, met name om te bepalen „of de door de instellingen ingevoerde regelingen, strategieën, processen en mechanismen, en het eigen vermogen en de liquiditeit die door deze instellingen worden aangehouden, een degelijk beheer en een solide dekking van hun risico’s waarborgen”. Zoals in het vorige punt reeds is opgemerkt, neemt de ECB daarom elk jaar, of althans periodiek, een besluit in het kader van het SREP dat in werking treedt op de in dat besluit vermelde datum.

32      Aangezien de ECB tegen de arresten van 2020 geen hogere voorziening heeft ingesteld, zijn deze in kracht van gewijsde gegaan. Hoewel de ECB de nietig verklaarde besluiten strikt genomen niet heeft vervangen door nieuwe besluiten betreffende het SREP voor het jaar waarop deze zaken betrekking hebben, neemt dit niet weg dat de ECB in de nieuwe cycli van SREP-besluiten verplicht is de bewoordingen van de arresten van het Gerecht in acht te nemen, teneinde te voorkomen dat de nieuwe besluiten dezelfde onregelmatigheden vertonen als die welke in de arresten van 2020 zijn vastgesteld (zie in die zin en naar analogie arresten van 26 april 1988, Asteris e.a./Commissie, 97/86, 99/86, 193/86 en 215/86, EU:C:1988:199, punten 27 en 29, en 23 oktober 2008, People’s Mojahedin Organization of Iran/Raad, T‑256/07, EU:T:2008:461, punt 62).

33      Eveneens zij eraan herinnerd dat het Gerecht in de arresten van 2020 heeft geoordeeld als volgt:

–        artikel 36 van verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en tot wijziging van verordening (EU) nr. 648/2012 (PB 2013, L 176, blz. 1, met rectificaties in PB 2013, L 208, blz. 68, en PB 2013, L 321, blz. 6), welke verordening vereisten van algemene strekking bevat die in dit verband ook zijn aangemerkt als vereisten die behoren tot de „eerste pijler”, staat niet in de weg aan de vaststelling van een risico dat kan worden verholpen door de vaststelling van een maatregel krachtens verordening nr. 1024/2013, en dus op grond van de bevoegdheid van de ECB in het kader van de „tweede pijler”;

–        artikel 16, lid 1, onder c), van verordening nr. 1024/2013 bepaalt namelijk dat de ECB voor de uitvoering van de in artikel 4, lid 1, van verordening nr. 1024/2013 bedoelde taken de in artikel 16, lid 2, van deze verordening vermelde bevoegdheid heeft om van eender welke kredietinstelling te eisen dat zij de nodige maatregelen neemt om zich voordoende problemen te verhelpen in bepaalde omstandigheden (arrest van 9 september 2020, BNP Paribas/ECB, T‑150/18 en T‑345/18, EU:T:2020:394, punt 58);

–        tot die omstandigheden behoort de situatie waarin de ECB in het kader van een toetsend vermogenstoezicht overeenkomstig artikel 4, lid 1, onder f), van verordening nr. 1024/2013 vaststelt dat de door de kredietinstelling ingevoerde regelingen, strategieën, processen en mechanismen en het eigen vermogen en de liquiditeit die door die kredietinstelling worden aangehouden, geen degelijk beheer en geen solide dekking van haar risico’s waarborgen (arrest van 9 september 2020, BNP Paribas/ECB, T‑150/18 en T‑345/18, EU:T:2020:394, punt 58);

–        artikel 16, lid 2, onder d), van verordening nr. 1024/2013 bepaalt dat de ECB met name de bevoegdheid heeft om de instellingen te verplichten in verband met de eigenvermogensvereisten een specifiek voorzieningenbeleid te voeren of activa op een specifieke wijze te behandelen (zie in die zin arrest van 9 september 2020, BNP Paribas/ECB, T‑150/18 en T‑345/18, EU:T:2020:394, punten 49‑60);

–        het risico dat de ECB in die zaken (zoals in de onderhavige zaak) heeft vastgesteld, was de overwaardering van het tier 1-kernkapitaal, waarbij dat risico voortvloeide uit het feit dat de OBT waren verwerkt als een post buiten de balanstelling; de OBT waren dus niet opgenomen op de passiefzijde van de balans van de kredietinstelling en de aan deze OBT verbonden zekerheid was niet beschikbaar totdat die OBT waren voldaan (zie in die zin arrest van 9 september 2020, BNP Paribas/ECB, T‑150/18 en T‑345/18, EU:T:2020:394, punt 63);

–        met name gelet op het belang van het tier 1-kernkapitaal voor de financiële soliditeit van de instellingen en meer in het algemeen voor de stabiliteit van de financiële sector, kan niet worden ontkend dat het aldus door de ECB vastgestelde risico bestaat (arrest van 9 september 2020, BNP Paribas/ECB, T‑150/18 en T‑345/18, EU:T:2020:394, punt 67);

–        de ECB kan zich bijgevolg, zonder op dit punt blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, op het standpunt stellen dat de prudentiële behandeling van de OBT en dus van de zekerheid die onlosmakelijk daarmee is verbonden, aanleiding kon geven tot de toepassing van een van de maatregelen van artikel 16, lid 2, onder d), van verordening nr. 1024/2013 en dit niettegenstaande het feit dat, boekhoudkundig gezien, de OBT als zodanig in de boeken zijn opgenomen als posten buiten de balanstelling (arrest van 9 september 2020, BNP Paribas/ECB, T‑150/18 en T‑345/18, EU:T:2020:394, punt 70);

–        aangezien de ECB de situatie van verzoeksters niet individueel heeft onderzocht, zoals vereist bij artikel 4, lid 1, onder f), en artikel 16, lid 1, onder c), en lid 2, onder d), van verordening nr. 1024/2013, zijn deze bepalingen echter geschonden en zijn de in het kader van die zaken bestreden besluiten in die zin nietig verklaard (zie in die zin arrest van 9 september 2020, BNP Paribas/ECB, T‑150/18 en T‑345/18, EU:T:2020:394, punten 77‑84).

34      Hieruit volgt dus dat de ECB gebruik kan maken van haar (onder de „tweede pijler” vallende) bevoegdheden, zoals een aftrekmaatregel, indien is voldaan aan een aantal voorwaarden, met name dat een kredietinstelling aan een risico is blootgesteld en dat risico onvoldoende is gedekt. De vaststelling van het bestaan van een dergelijk risico en de vraag of dit risico al dan niet is gedekt, vereisen echter een individueel onderzoek per geval.

35      In de arresten van 2020 heeft het Gerecht geoordeeld dat de bestreden besluiten geen melding maakten van enig individueel onderzoek dat de ECB zou hebben verricht teneinde na te gaan of de verzoeksters regelingen, strategieën, processen en mechanismen in de zin van artikel 4, lid 1, onder f), en artikel 16, lid 1, onder c), van verordening nr. 1024/2013 hadden ingevoerd om de prudentiële risico’s op te vangen die verbonden zijn aan het feit dat de OBT buiten de balans zijn verwerkt en om zich eventueel ervan te vergewissen dat die regelingen, strategieën, processen en mechanismen relevant waren ten aanzien van die risico’s.

36      Om die reden heeft het Gerecht geoordeeld dat uit de benadering van de ECB voortvloeide dat zij van mening was dat wanneer een instelling ervoor koos om gebruik te maken van OBT en deze buiten de balans te verwerken, er een risico bestond, zodat een omstandiger onderzoek van de specifieke situatie van die instelling overbodig werd.

37      Derhalve moet worden vastgesteld dat het Gerecht in de arresten van 2020 de besluiten waarover het zich diende uit te spreken nietig heeft verklaard omdat de ECB geen toetsend individueel vermogenstoezicht van verzoeksters had uitgevoerd overeenkomstig artikel 4, lid 1, onder f), en artikel 16, lid 1, onder c), en lid 2, onder d), van verordening nr. 1024/2013.

38      Het Gerecht heeft geen vraagtekens geplaatst bij het belang van het tier 1-kernkapitaal, bij het door de ECB in die besluiten vastgestelde risico, met name het risico op overschatting van het tier 1-kernkapitaal, en evenmin bij de mogelijkheid om een aftrekmaatregel op te leggen.

39      Ook betekent het feit dat de ECB in de bestreden besluiten een aftrekmaatregel heeft opgelegd die nagenoeg identiek is aan de aftrekmaatregel die is opgelegd in de besluiten die bij de arresten van 2020 nietig zijn verklaard, evenmin dat de ECB deze arresten niet is nagekomen of dat zij een principieel standpunt heeft ingenomen dat onder de „eerste pijler” valt.

40      Het Gerecht heeft namelijk niet geoordeeld dat de maatregel als zodanig onrechtmatig was. Integendeel, het heeft geoordeeld dat de ECB de bevoegdheid had om een dergelijke maatregel op te leggen. Het Gerecht heeft zich niet over de vraag uitgesproken of de aan verzoeksters opgelegde maatregel al dan niet gerechtvaardigd was, aangezien de bestreden besluiten die het voorwerp vormden van de arresten van 2020 nietig zijn verklaard omdat er geen individueel onderzoek is uitgevoerd. Derhalve kan het argument van verzoekster dat de ECB niet heeft voldaan aan de verplichting om af te zien van elke maatregel met dezelfde inhoud als de onrechtmatig bevonden maatregel, niet slagen.

41      Voorts heeft het Gerecht ook erkend dat identieke risico’s door identieke maatregelen konden worden gedekt (arrest van 9 september 2020, BNP Paribas/ECB, T‑150/18 en T‑345/18, EU:T:2020:394, punt 80).

42      Bovendien impliceert het feit dat het in de bestreden besluiten vastgestelde risico hetzelfde is als het risico dat in de bij de arresten van 2020 nietig verklaarde besluiten is vastgesteld, op zich niet dat de ECB zich niet heeft gehouden aan de lering die uit die arresten kan worden getrokken.

43      Derhalve moet worden nagegaan of de ECB de situatie van verzoekster individueel heeft onderzocht.

44      In dit verband moet worden vastgesteld dat de ECB, na de nietigverklaring van de besluiten die het voorwerp waren van de arresten van 2020, een methode heeft ontwikkeld om in het kader van haar SREP-beoordeling voor de volgende jaren een specifieker onderzoek uit te voeren naar de situatie van de kredietinstellingen die OBT sluiten.

45      In casu is het onderzoek gevoerd in overeenstemming met de hierboven bedoelde methode van de ECB en bestaat het in een vragenlijst die de ECB ertoe heeft gebracht te onderzoeken – gelet op de antwoorden van de onder prudentieel toezicht staande instellingen die bijdragen aan de financiering van het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds (hierna: „GAF”) en de depositogarantiestelsels door OBT aan te gaan – of die instellingen waren blootgesteld aan het risico op overschatting van het tier 1-kernkapitaal, en of dit risico in voorkomend geval was gedekt.

46      Daartoe hadden de gestelde vragen betrekking op de bedragen van de aangegane OBT, de gestelde zekerheden, de boekhoudkundige en prudentiële behandeling van de OBT en de zekerheden, en op mogelijke scenario’s voor de uitwinning van zekerheden of voor het verzoek om betaling van de OBT, met inbegrip van de verbanden tussen deze verschillende scenario’s. Bovendien heeft de ECB, ter beoordeling van de regelingen, strategieën, processen en mechanismen die door de betrokken kredietinstelling worden toegepast om het risico te beheren alsook van het eigen vermogen en de liquiditeit die worden aangehouden ter dekking van dat risico, om bijkomende inlichtingen verzocht over, met name, de boekhoudkundige en prudentiële behandeling, risicobeperkende maatregelen, maatregelen in verband met liquide middelen en eigen vermogen en andere maatregelen die worden gebruikt om het risico op overschatting van het tier 1-kernkapitaal te beperken.

47      De ECB heeft in een eerste stap van de uitoefening van de bij artikel 16, lid 1, onder c), en artikel 16, lid 2, onder d), van verordening nr. 1024/2013 verleende bevoegdheden vastgesteld of verzoekster een risico op overschatting van het tier 1-kernkapitaal liep en, in een tweede fase, heeft zij de individuele situatie van verzoekster onderzocht om vast te stellen of de door haar toegepaste regelingen, strategieën, processen en mechanismen, alsook haar eigen vermogen en liquiditeit een degelijk beheer en een solide dekking van het risico op overschatting van het tier 1-kernkapitaal waarborgden.

48      Na de kwantificering van het risico heeft de ECB in de tweede fase beoordeeld of verzoeksters tier 1-kernkapitaal een degelijk beheer en een solide dekking van het risico op overschatting van dat kernkapitaal waarborgde. Daarbij heeft zij een benadering in vijf stappen gevolgd.

49      In de eerste plaats heeft de ECB beoordeeld of verzoekster het risico op overschatting van het tier 1-kernkapitaal gedeeltelijk had gedekt, door het tier 1-kernkapitaal dat zij reeds uit hoofde van de toepasselijke eigenvermogensregeling diende aan te houden en dat tot de dekking van dat risico zou kunnen bijdragen. In de tweede plaats is zij nagegaan of het niveau van het tier 1-kernkapitaal dat verzoekster aanhield boven de algemene eigenvermogensvereisten die op haar van toepassing waren, het risico op overschatting van het tier 1-kernkapitaal kon dekken. In de derde plaats heeft de ECB onderzocht of vanuit prudentieel oogpunt een positieve economische waarde kon worden toegekend aan de zekerheden die waren verstrekt ter waarborging van de OBT, en daarmee dus het effect van het aangaan van OBT en het verstrekken van de daarmee overeenstemmende zekerheden op het vermogen van het tier 1-kernkapitaal om het risico te dragen. In de vierde plaats heeft de ECB onderzocht of er uitgestelde belastingactiva of -passiva waren die het niveau van overschatting van het tier 1-kernkapitaal konden verminderen en, in de vijfde plaats, heeft zij onderzocht of er andere omstandigheden of andere door verzoekster toegepaste bijzondere maatregelen waren die het risico op overschatting van het tier 1-kernkapitaal konden beperken.

50      Na het hierboven beschreven onderzoek van het eigen vermogen heeft de ECB onderzocht of de door verzoekster aangehouden liquiditeit een degelijk beheer en een solide dekking van het vastgestelde risico waarborgde.

51      Bovendien heeft de ECB onderzocht of en hoe de door verzoekster toegepaste regelingen, strategieën, processen en mechanismen een degelijk beheer en een solide dekking van het risico op overschatting van het tier 1-kernkapitaal waarborgden.

52      De ECB is uiteindelijk tot de conclusie gekomen dat de toegepaste regelingen, strategieën, processen en mechanismen alsmede het eigen vermogen en de liquiditeit van verzoekster geen degelijk beheer en solide dekking van het vastgestelde risico waarborgden, hetgeen de aftrekmaatregel rechtvaardigde.

53      Daaruit volgt dus dat de ECB rekening heeft gehouden met de relevante gegevens als bedoeld in artikel 4, lid 1, onder f), en artikel 16, lid 1, onder c), van verordening nr. 1024/2013, en dat zij een individueel onderzoek heeft verricht naar de situatie van verzoekster.

54      Bovendien moet verzoeksters argument worden afgewezen dat de ECB niet het bewijs heeft geleverd van een specifiek risico, aangezien het vastgestelde risico „specifiek” is voor alle instellingen die gebruikmaken van OBT, zodat de uitoefening door de ECB in werkelijkheid slechts de schijn wekt om een regel van algemene strekking in het leven te roepen.

55      In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat, anders dan verzoekster stelt, de ECB wel degelijk een risico heeft vastgesteld dat eigen is aan verzoekster. Bij haar taak van prudentieel toezicht heeft de ECB namelijk de door verzoekster toegepaste boekhoudkundige behandeling als uitgangspunt genomen als een van de feitelijke elementen om te bepalen of en hoe verzoekster de prudentiële risico’s die zij liep als gevolg van het aangaan van OBT en het verstrekken van zekerheden, beheerde en dekte.

56      Zo heeft de ECB vastgesteld dat verzoekster had gekozen voor een gecombineerde boekhoudkundige verwerking, bestaande in een verwerking buiten de balanstelling van de OBT, terwijl zij op de actiefzijde van haar balans de als zekerheid gestelde bedragen tegen hun totale nominale waarde als een vordering tot terugbetaling had opgenomen. Een dergelijke keuze hield voor de ECB in dat de bijdrage aan de financiering van de afwikkelings- en depositogarantiefondsen niet tot uitdrukking kwam in de balans, hetgeen een risico op overschatting van het tier 1-kernkapitaal met zich meebracht.

57      In de tweede plaats moet worden vastgesteld dat de ECB geen regel van algemene strekking in het leven heeft geroepen, aangezien de boekhoudkundige verwerking van OBT en de daaraan verbonden zekerheid eigen zijn aan elke instelling en de toepasselijke boekhoudregels verzoekster een zekere marge of zelfs een zekere keuze laten.

58      Zoals de ECB heeft aangevoerd, zijn in dit verband verschillende keuzes mogelijk, hetzij om dit risico te ondervangen, hetzij om dit met andere middelen te voorkomen, hetgeen overigens slechts op basis van een individueel onderzoek kan worden vastgesteld.

59      Zo is het mogelijk om de betalingstoezegging op de passiefzijde van de balans op te nemen of de zekerheidsovereenkomst op de winst- en verliesrekening. De instelling die een dergelijke behandeling toepast, zou een verlies boeken, zodat een overeenkomstig bedrag op haar tier 1-kernkapitaal in mindering zou worden gebracht op het moment waarop de verplichting wordt aangegaan. Het is ook mogelijk om OBT niet op de balans op te nemen als passief en dus buiten de balanstelling te verwerken, en tegelijkertijd de als zekerheid verstrekte contanten op de actiefzijde van de balans op te nemen als een vordering tot terugbetaling jegens het GAF. Een dergelijke boekhoudkundige verwerking leidt niet tot een vermindering van het tier 1-kernkapitaal, hoewel de zekerheden niet ter beschikking staan van de betrokken instelling. Evenzo is het vanuit het oogpunt van de prudentiële behandeling mogelijk om een vrijwillige verlaging toe te passen krachtens artikel 3 van verordening nr. 575/2013 of om ervan uit te gaan dat het op de balans opgenomen actief, dat de vordering tot terugbetaling van de als zekerheid gestelde bedragen vertegenwoordigt, een blootstelling resulteert in een risico waaraan een specifiek gewicht moet worden toegekend, hetgeen aanleiding zal geven tot eigenvermogensvereisten en zo het risico op overschatting van het tier 1-kernkapitaal gedeeltelijk zal dekken.

60      Al deze mogelijkheden komen met name tot uiting in de besluiten die de ECB in het kader van het SREP voor het jaar 2022 heeft genomen en naar aanleiding van een maatregel tot organisatie van de procesgang heeft overgelegd. Uit die besluiten blijkt dat het onderzoek naar de individuele situatie van de verschillende instellingen die OBT aangaan tot verschillende conclusies heeft geleid. Het bedrag van de als zekerheid gestelde bedragen die bijgevolg onbeschikbaar zijn geworden, is namelijk gedeeltelijk in mindering gebracht, volledig in mindering gebracht of niet in mindering gebracht, naargelang van de betrokken instellingen.

61      Uit het voorgaande volgt derhalve dat het eerste middel moet worden afgewezen.

 Tweede middel: kennelijke beoordelingsfout en schending van het beginsel van behoorlijk bestuur

62      Verzoekster verwijt de ECB dat zij het beginsel van behoorlijk bestuur heeft geschonden en een principieel besluit heeft vastgesteld dat niet daadwerkelijk rekening houdt met de specifieke situatie van de instelling, met name op het gebied van prudentiële veiligheid en de liquiditeit, en aldus een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt ten aanzien van de prudentiële behandeling van OBT. De ECB heeft met name een kennelijke beoordelingsfout gemaakt door de „veiligheidsbuffers” buiten beschouwing te laten bij de beoordeling of verzoekster in staat was om te reageren op het eventuele risico verbonden aan de OBT. Voorts heeft de ECB een principieel standpunt ingenomen zonder het bestaan van een risico voor verzoekster te hebben beoordeeld, door zich op het standpunt te stellen dat het liquiditeitsrisico intrinsiek verband hield met de opname van OBT buiten de balanstelling en dat geen enkel alternatief voor de aftrekmaatregel – met name een extra liquiditeitsvereiste – daaraan kon verhelpen. Verzoekster is tevens van mening dat de ECB de bewijslast heeft omgekeerd en geen rekening heeft gehouden met de antwoorden op de vragenlijst, aangezien deze antwoorden haar definitieve standpunt niet hebben beïnvloed.

63      De ECB benadrukt dat verzoeksters argumenten zijn gebaseerd op het risico dat zij zou lopen in het geval van een verzoek om nakoming van de OBT, terwijl het door haar vastgestelde risico bestond in de overschatting van verzoeksters tier 1-kernkapitaal. Zij is eveneens van mening dat zij de toereikendheid van het kapitaal en de liquiditeit van verzoekster correct heeft beoordeeld in het licht van het vastgestelde risico.

64      In casu blijkt uit verzoeksters geschriften dat zij de ECB verwijt het beginsel van behoorlijk bestuur te hebben geschonden door zich te baseren op een abstracte redenering en op risico’s waarvan de aannemelijkheid niet is onderzocht. De ECB heeft volgens verzoekster niet onderzocht of de nakoming van de OBT verzoekster al dan niet in een kwetsbare positie kon brengen en heeft een algemene en stereotiepe motivering aangenomen.

65      Uit vaste rechtspraak volgt dat hoewel de bevoegde instelling over een discretionaire bevoegdheid beschikt, het rechterlijk toezicht dat het Gerecht op de gegrondheid van de motivering van het bestreden besluit moet uitoefenen er niet toe mag leiden dat het zijn beoordeling in de plaats stelt van die van de bevoegde instelling, maar dient na te gaan of het bestreden besluit niet op feitelijk onjuiste gegevens berust en geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, noch van een kennelijk onjuiste beoordeling of misbruik van bevoegdheid (zie in die zin arrest van 4 mei 2023, ECB/Crédit lyonnais, C‑389/21 P, EU:C:2023:368, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

66      In dit verband dient de Unierechter volgens vaste rechtspraak niet enkel de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen en de betrouwbaarheid en de samenhang daarvan te controleren, maar moet hij ook nagaan of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen (zie arrest van 4 mei 2023, ECB/Crédit lyonnais, C‑389/21 P, EU:C:2023:368, punt 56 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

67      Uit vaste rechtspraak volgt ook dat in gevallen waarin de instellingen van de Unie over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikken, het van des te fundamenteler belang is dat de door de rechtsorde van de Unie in administratieve procedures geboden waarborgen worden nageleefd. Tot die door de rechtsorde van de Unie in administratieve procedures geboden waarborgen behoort met name het beginsel van behoorlijk bestuur, waaraan is verbonden de verplichting van de bevoegde instelling om alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken (arresten van 21 november 1991, Technische Universität München, C‑269/90, EU:C:1991:438, punt 14, en 29 maart 2012, Commissie/Estland, C‑505/09 P, EU:C:2012:179, punt 95).

68      Er dient aan te worden herinnerd dat het door de ECB vastgestelde risico het risico op overschatting van het tier 1-kernkapitaal is en dat het doel van de aftrekmaatregel erin bestaat dit risico te ondervangen, niet om de risico’s te ondervangen die voortvloeien uit een mogelijk verzoek om nakoming van de OBT. Het risico op overschatting van het tier 1-kernkapitaal vloeit voort uit de onbeschikbaarheid van de bedragen die als zekerheid van de door verzoekster aangegane verbintenis zijn gesteld. Bovendien heeft verzoekster in haar schrifturen nooit de onbeschikbaarheid van deze bedragen, noch het vastgestelde risico als zodanig betwist. Hoewel er een verband bestaat tussen het vastgestelde risico en het aangaan van OBT, gaat het bij het risico op overschatting van het tier 1-kernkapitaal om een ander risico dan dat verbonden aan een verzoek om nakoming van de OBT. Het risico dat door het verzoek om nakoming van de OBT ontstaat, houdt voor de betrokken instelling het risico in dat zij verliezen lijdt zodra de OBT zijn nagekomen en de OBT buiten de balanstelling een reële uitgave worden die verliezen meebrengt die in haar winst- en verliesrekening moeten worden opgenomen.

69      Hieruit volgt dat de ECB niet hoefde te onderzoeken of verzoekster het risico kon dragen dat zij om nakoming van de OBT zou worden verzocht. Bijgevolg is de op het beginsel van behoorlijk bestuur gebaseerde grief van verzoekster dat de ECB niet heeft onderzocht of haar individuele situatie een ander risico dekte dan het door de ECB vastgestelde risico, irrelevant.

70      De argumenten dat de ECB de bewijslast heeft omgekeerd en geen rekening heeft gehouden met de door verzoekster in de vragenlijst vermelde gegevens, moeten worden afgewezen.

71      Het is weliswaar aan de ECB om het bestaan van een risico aan te tonen, maar zij kan dit slechts doen op basis van informatie die specifiek en „eigen” is aan elke kredietinstelling. Om die reden werd een gedetailleerde vragenlijst verzonden teneinde de nodige informatie te verkrijgen om de individuele situatie van verzoekster te beoordelen. Die vragenlijst maakt namelijk deel uit van de verplichting tot samenwerking die is neergelegd in artikel 28, lid 3, van verordening (EU) nr. 468/2014 van de Europese Centrale Bank van 16 april 2014 tot vaststelling van een kader voor samenwerking binnen het Gemeenschappelijk Toezichtsmechanisme tussen de Europese Centrale Bank en nationale bevoegde autoriteiten en met nationale aangewezen autoriteiten (GTM-kaderverordening) (PB 2014, L 141, blz. 1). Volgens deze bepaling dient verzoekster in het kader van een prudentiële toezichtsprocedure zoals in het voorliggende geval bijstand te verlenen aan de ECB om de feiten op te helderen. De vragenlijst heeft de ECB dus niet ontheven van de verplichting om een individueel onderzoek uit te voeren, noch heeft zij de bewijslast omgekeerd. Integendeel, op basis van de ontvangen informatie heeft de ECB haar analyse verricht, het risico geïdentificeerd en is zij – wat verzoekster betreft – tot de conclusie gekomen dat dit risico niet was gedekt, zodat de aftrekmaatregel en het rapportagevereiste gerechtvaardigd zijn.

72      Wat het rapportagevereiste betreft, zij opgemerkt dat een dergelijke maatregel mogelijk is op grond van artikel 16, lid 2, onder j), van verordening nr. 1024/2013. Het feit dat de informatie moet worden verstrekt met gebruikmaking van COREP-TEMPLATE C 01.00, rij 0529, „Bestanddelen of aftrekkingen van tier 1-kernkapitaal – overige”, zoals opgenomen in bijlage I bij uitvoeringsverordening (EU) 2021/451 van de Commissie van 17 december 2020 tot vaststelling van technische uitvoeringsnormen voor de toepassing van verordening nr. 575/2013 wat betreft de rapportage aan de toezichthoudende autoriteit door instellingen en tot intrekking van uitvoeringsverordening (EU) nr. 680/2014 (PB 2021, L 97, blz. 1), leidt – anders dan verzoekster stelt – niet tot de conclusie dat het om een maatregel gaat die tot de „eerste pijler” behoort. Het gebruik van deze bijlage wordt, zoals blijkt uit de bestreden besluiten, verklaard door het feit dat de genoemde uitvoeringsverordening vooralsnog niet voorziet in een specifiek punt om informatie te rapporteren ingevolge vereisten die de ECB heeft opgelegd bij de uitoefening van de in artikel 16, lid 2, onder d), van verordening nr. 1024/2013 bedoelde bevoegdheid.

73      Met betrekking tot het argument dat de ECB een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door voorbij te gaan aan het belang van de „veiligheidsbuffers” bij de beoordeling of verzoekster het risico kon ondervangen waaraan zij zou kunnen worden blootgesteld door het aangaan van de OBT en de behandeling ervan buiten de balanstelling, moet worden opgemerkt dat de ECB dit aspect heeft onderzocht. Zij kwam tot de conclusie dat die buffers, dat wil zeggen het kapitaal dat verzoekster aanhoudt boven de wettelijke minimumvereisten en de aanbeveling inzake het kapitaal in het kader van de „tweede pijler”, niet kunnen worden beschouwd als kapitaal dat bestemd is om het risico op overschatting van het tier 1-kernkapitaal te dekken. Zoals blijkt uit de bestreden besluiten en door verzoekster niet wordt betwist, kan verzoekster de „veiligheidskussens” nog steeds gebruiken voor om het even welk risico en niet specifiek voor het aan de OBT verbonden risico. Het staat haar tevens nog steeds vrij om de „veiligheidsbuffers” op ieder moment voordat het risico zich voordoet, uit te keren via toegestane winstuitkeringen, tenzij de ECB om aftrek verzoekt of de winstuitkeringen verbiedt. Voorts heeft verzoekster geen enkele juridisch bindende toezegging gedaan die haar belet om vrij over haar „veiligheidsbuffer” te beschikken voor andere doeleinden dan de dekking van het risico van de OBT. Bovendien moet in navolging van de ECB worden opgemerkt dat verzoekster het risico op overschatting lijkt te verwarren met de mogelijke gevolgen ervan. Het risico op overschatting van het tier 1-kernkapitaal bestaat in een mogelijke overwaardering van dat kernkapitaal gelet op de feitelijke verliesabsorptiecapaciteit van verzoekster, waardoor het haar mogelijk zou zijn blootstellingen aan te gaan die niet door kapitaal zijn gedekt. Weliswaar kunnen de uit tier 1-kernkapitaal bestaande „veiligheidsbuffers” de verliezen dekken die voortvloeien uit die blootstellingen, maar zij dekken niet het risico op overschatting van het tier 1-kernkapitaal zelf.

74      Verzoeksters betoog over de „veiligheidsbuffers” en de bewering dat de ECB daarmee geen rekening heeft gehouden, kunnen dus niet slagen.

75      Evenmin kan de aantijging in verband met de liquiditeit slagen. Volgens verzoekster heeft de ECB een principieel standpunt ingenomen zonder na te gaan of er voor haar een risico bestond. De ECB was namelijk van mening dat het liquiditeitsrisico intrinsiek verband hield met de opname van de OBT buiten de balanstelling en dat geen enkel alternatief voor de aftrekmaatregel – met name een vereiste om te voorzien in extra liquiditeiten – dat risico zou kunnen ondervangen.

76      In dit verband moet worden opgemerkt dat de ECB zich in de bestreden besluiten op het standpunt heeft gesteld dat de door verzoekster aangehouden liquiditeit niet relevant was om een degelijk beheer en een solide dekking van het aan de OBT verbonden risico te waarborgen. Zij heeft namelijk opgemerkt dat – zoals aangegeven in punt 3.10.4 van het besluit van 2 februari 2022 en punt 3.9.4 van het besluit van 21 december 2022 – in geval van een verzoek om nakoming van de OBT, hetzij de onder het betrokken prudentieel toezicht staande entiteiten – ter herstelling van het evenwicht – contanten zouden leveren in ruil voor het terugkrijgen van de zekerheden, hetzij het GAF, het nationale afwikkelingsfonds of het depositogarantiestelsel rechtstreeks beslag zouden leggen op de zekerheden. Dit zou hoe dan ook geen impact hebben op de nettoliquiditeit van de kredietinstelling. In ieder geval zou de liquiditeitsuitstroom reeds hebben plaatsgevonden op het moment dat de oorspronkelijke zekerheid werd gesteld en zou het liquiditeitsrisico zich dus al hebben voorgedaan, zoals blijkt uit het beheer van het liquiditeitsrisico van de zekerheden door de betrokken entiteiten.

77      Vastgesteld moet worden dat de beoordeling dat, aangezien de zekerheid reeds was gesteld, verzoekster al rekening had gehouden met de gevolgen daarvan voor de liquiditeit, en de impact op de liquiditeitsratio’s zich reeds had voorgedaan, niet irrelevant is. Bovendien blijkt ook uit verzoeksters schrifturen dat zij erkent dat het feit dat de OBT door een zekerheid in de vorm van een deposito in contanten worden gedekt, impliceert dat de uitstroom van contanten reeds heeft plaatsgevonden en dat de zekerheidstelling derhalve niet nogmaals aanleiding zal geven tot een uitstroom bij verzoekster in het kader van de OBT.

78      De ECB heeft ook onderzocht of het aanhouden van extra liquiditeit de bezorgdheid over de aan de OBT verbonden risico’s zou verminderen.

79      In dit verband is de ECB in de bestreden besluiten, op basis van de door verzoekster verstrekte informatie, tot de slotsom gekomen dat de extra liquiditeit het risico op een overschatting van het tier 1-kernkapitaal niet dekte. Het aanhouden van extra liquiditeit heeft volgens de ECB een indirect effect op het kapitaalrisico, aangezien aan liquiditeiten gewoonlijk een laag risicogewicht wordt toegekend. Deze positieve effecten worden echter reeds automatisch in aanmerking genomen in de systemen van verzoekster die de risicogewogen activa bepalen. Het in aanmerking nemen van deze gevolgen bij de berekening van de aftrek voor het risico van de OBT zou erop neerkomen dat de positieve effecten van het aanhouden van extra liquiditeit dubbel worden geteld.

80      Gelet op het vastgestelde risico is er niets aan te merken op deze redenering.

81      Het feit dat deze redenering ook geldt voor andere kredietinstellingen die OBT aangaan, betekent niet dat de ECB verzoeksters individuele situatie niet heeft onderzocht en dat zij in strijd met het beginsel van behoorlijk bestuur een algemene en stereotiepe motivering heeft gegeven.

82      Uit het voorgaande volgt dat het tweede middel moet worden afgewezen.

 Derde middel: onjuiste toepassing van het recht door de nuttige werking te ontnemen aan de regeling inzake het gebruik van OBT

83      Verzoekster betoogt dat de bestreden besluiten de OBT elke nuttige werking ontnemen.

84      In de eerste plaats is de verschillende boekhoudkundige en prudentiële behandeling van OBT (die geen aanleiding geven tot boeking als kosten) in vergelijking met directe bijdragen in contanten (die aanleiding geven tot boeking als kosten) in overeenstemming met de doelstelling van de wetgever om het vermogen van de bijdragende instellingen om de reële economie te financieren, in stand te houden. Door een ongedifferentieerde prudentiële behandeling van OBT en bijdragen in contanten op te leggen, ondermijnen de bestreden besluiten het door de wetgever tot stand gebrachte evenwicht tussen de financiering van de afwikkelingsfondsen en depositogarantiestelsels enerzijds en de financiering van de reële economie anderzijds, en gaan zij voorbij aan het verschil in aard tussen deze twee categorieën bijdragen.

85      In de tweede plaats druist de aftrekmaatregel in tegen de door de wetgever nagestreefde doelstellingen van soepelheid, snelheid en doeltreffendheid, zoals blijkt uit de ontstaansgeschiedenis van de teksten die aan de basis liggen van de oprichting van de Bankenunie en uit de lezing van de parlementaire debatten, aangezien die maatregel de invoering van vooraf te betalen bijdragen aan afwikkelingsfondsen en depositogarantiestelsels strenger maakt.

86      De ECB betwist het betoog van verzoekster.

87      Volgens vaste rechtspraak moet bij de uitlegging van een Unierechtelijke bepaling niet enkel rekening worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context en de doelstelling die de regeling waarvan zij deel uitmaakt, nastreeft (arrest van 26 januari 2012, ADV Allround, C‑218/10, EU:C:2012:35, punt 26; zie ook arrest van 19 juli 2012, A, C‑33/11, EU:C:2012:482, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

88      Vast staat dat, naast de vooraf te betalen bijdragen in contanten, OBT kunnen worden gebruikt om bij te dragen aan afwikkelingsfondsen en depositogarantiestelsels, gelet op de duidelijke bewoordingen van:

–        verordening (EU) nr. 806/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 juli 2014 tot vaststelling van eenvormige regels en een eenvormige procedure voor de afwikkeling van kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen in het kader van een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme en een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds en tot wijziging van verordening (EU) nr. 1093/2010 (PB 2014, L 225, blz. 1);

–        richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van richtlijn 82/891/EEG van de Raad en de richtlijnen 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU en 2013/36/EU en de verordeningen (EU) nr. 1093/2010 en (EU) nr. 648/2012, van het Europees Parlement en de Raad (PB 2014, L 173, blz. 190);

–        richtlijn 2014/49/EU van het Europees Parlement en de Raad van 16 april 2014 inzake de depositogarantiestelsels (PB 2014, L 173, blz. 149).

89      In dit verband preciseert artikel 70, lid 3, van verordening nr. 806/2014 dat „[d]e in aanmerking te nemen beschikbare financiële middelen om het in artikel 69 vermelde streefbedrag te bereiken, [...] ook [OBT] [kunnen] omvatten die volledig zijn gedekt door zekerheden of activa met een laag risico die niet met rechten van derden zijn bezwaard, waarover vrij kan worden beschikt en waarvan uitsluitend gebruik kan worden gemaakt door de afwikkelingsraad voor de in artikel 76, lid 1, vermelde doeleinden” en dat „[h]et aandeel van die [OBT] niet hoger [is] dan 30 % van het totaalbedrag van de bijdragen dat overeenkomstig dit artikel wordt geïnd”. De tekst van artikel 103, lid 3, van richtlijn 2014/59 is inhoudelijk identiek aan die van artikel 70, lid 3, van de voornoemde verordening. Wat ten slotte de depositogarantiestelsels betreft, voorziet artikel 10, lid 3, van richtlijn 2014/49 ook in de mogelijkheid om via OBT bij te dragen.

90      Evenwel moet worden vastgesteld dat voornoemde bepalingen niet zien op de boekhoudkundige en prudentiële behandeling van OBT en evenmin bedoeld zijn om deze te regelen.

91      De vraag naar de nuttige werking van de relevante bepalingen betreft dus de verhouding tussen, enerzijds, de regeling waarbij afwikkelingsfondsen en depositogarantiestelsels worden ingesteld en het gebruik van OBT als bijdrage daaraan wordt toegestaan, en anderzijds, de verordeningen nr. 575/2013 en nr. 1024/2013, waarbij respectievelijk prudentiële vereisten zijn vastgesteld en het gemeenschappelijk toezichtsmechanisme is ingesteld. De vraag is dus of de toepassing van verordening nr. 575/2013 en verordening nr. 1024/2013 tot gevolg kan hebben dat sommige bepalingen van verordening nr. 806/2014, waaronder artikel 70, lid 3, hun nuttige werking verliezen. Hetzelfde geldt voor richtlijn 2014/59, en met name artikel 103, lid 3, ervan, en, wat richtlijn 2014/49 betreft, artikel 10, lid 3, ervan.

92      In dit verband kan de conclusie niet luiden dat het de bedoeling van de wetgever zou zijn geweest dat het gebruik van OBT de contracterende instellingen in staat zou stellen om risico’s te nemen die niet door het eigen vermogen worden gedekt.

93      Een dergelijke uitlegging zou namelijk in strijd zijn met de strengere maatregelen die zijn genomen in reactie op de financiële crisis van 2008, die heeft geleid tot een versterking van het regelgevingskader en van het prudentieel toezicht. In deze context zijn ook de afwikkelingsmechanismen ingevoerd om de negatieve gevolgen van bankfaillissementen uit het verleden te voorkomen en om deze in de toekomst beter aan te pakken.

94      Dienaangaande is in het kader van het eerste en het tweede middel reeds vastgesteld dat de ECB op basis van het individuele onderzoek terecht tot de slotsom kon komen dat verzoekster een risico op overschatting van het tier 1-kernkapitaal liep, dat het gevolg was van de wijze waarop verzoekster de OBT en de daarmee verband houdende zekerheid in aanmerking nam en impliceerde dat zij activiteiten kon financieren die niet door haar eigen vermogen werden gedekt.

95      Bovendien zijn de door verzoekster in haar schrifturen aangevoerde citaten uit de overwegingen van de teksten waarbij de Bankenunie is opgericht, of uit de parlementaire debatten niet overtuigend. Zij tonen inderdaad aan dat de wetgever heeft getracht een zeker evenwicht te vinden tussen enerzijds de vereisten die noodzakelijk zijn voor een gezonde bankenunie en anderzijds de manoeuvreerruimte die de banken bij hun commerciële activiteiten wordt gelaten. De door verzoekster aangevoerde overwegingen hebben echter een algemene strekking en hebben geen betrekking op OBT. Bovendien zijn de passages die zij aanhaalt selectief en onvolledig en kan daaruit geen enkele conclusie worden getrokken met betrekking tot de boekhoudkundige behandeling en de mogelijke prudentiële gevolgen.

96      Zo is bijvoorbeeld de verwijzing door verzoekster naar overweging 18 van verordening nr. 1024/2013 ter ondersteuning van haar argumenten in het kader van het onderhavige middel en met name die betreffende de boekhoudkundige verwerking, niet relevant aangezien de uit die overweging aangehaalde passage niet het geheel ervan weergeeft. Uit de aangehaalde zin blijkt dat de ECB rekening moet houden met de relevante macro-economische omstandigheden in de lidstaten, met name de stabiliteit van de kredietverlening en de facilitering van productieve activiteiten voor de hele economie. In de daaraan voorafgaande zin wordt echter aangegeven dat de ECB bij de vervulling van haar taken het „moreel risico en het door kredietinstellingen genomen buitensporige risico dat daaruit zou kunnen voortvloeien” moet vermijden.

97      De omstandigheid dat de ECB bij de uitvoering van haar taken rekening moet houden met macro-economische omstandigheden, betekent niet dat zij geen corrigerende maatregelen op individueel niveau mag nemen indien dat vanuit prudentieel oogpunt noodzakelijk is.

98      Evenzo moet worden opgemerkt dat de verwijzing door verzoekster in haar schrifturen naar overweging 15 van een versie van het voorstel voor een uitvoeringsverordening betreffende verordening nr. 806/2014 [thans uitvoeringsverordening (EU) 2015/81 van de Raad van 19 december 2014 tot vaststelling van eenvormige voorwaarden voor de toepassing van verordening nr. 806/2014 wat vooraf te betalen bijdragen aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds betreft (PB 2015, L 15, blz. 1)] niet relevant is. De inhoud ervan is namelijk niet overgenomen in de definitieve versie van de uitvoeringsverordening, hetgeen erop wijst dat de wetgever dit niet passend heeft geacht.

99      Wat voorts het argument betreft dat een ongedifferentieerde behandeling de nuttige werking van de OBT teniet zou doen, moet worden opgemerkt dat uit de in punt 60 hierboven genoemde besluiten van de ECB blijkt dat andere bankinstellingen die eveneens OBT hebben aangegaan, hebben voorzien in een andere boekhoudkundige behandeling van hun OBT en van de als zekerheid gestelde bedragen, die vanuit prudentieel oogpunt geen enkel probleem opleverde. Dit vormt overigens een aanwijzing dat de OBT niet zonder belang zijn voor die bankinstellingen.

100    Los van de boekhoudkundige behandeling van de OBT, moet in dit verband worden opgemerkt dat over de bedragen die bij het afwikkelingsfonds of het depositogarantiestelsel als zekerheid zijn gesteld, rente verschuldigd is aan de instellingen die OBT aangaan, hetgeen een voordeel vormt ten opzichte van een bijdrage in contanten.

101    Bovendien kan het ontbreken in verordening nr. 575/2013 van een bepaling die uitdrukkelijk voorziet in een specifieke boekhoudkundige en prudentiële behandeling van OBT de voorgaande conclusies ondersteunen.

102    Bovendien lijkt ook uit het advies van de Europese Bankautoriteit (hierna: „EBA”) te volgen dat de wetgever met de invoering van het OBT-instrument niet de bedoeling heeft gehad om een voorkeursbehandeling toe te kennen aan de contracterende instellingen.

103    In dit verband was de EBA van mening, zoals blijkt uit haar antwoorden op de opmerkingen die zijn gemaakt in het kader van de raadpleging over de ontwerprichtsnoeren van de EBA inzake OBT op grond van richtlijn 2014/49, dat noch de overwegingen noch de artikelen van richtlijn 2014/49 bepaalden dat het door de Uniewetgever beoogde doel bij de invoering van OBT erin bestond aan kredietinstellingen een boekhoudkundige voorkeursbehandeling toe te kennen. Daarnaast kunnen instellingen die OBT aangaan volgens de EBA, in tegenstelling tot hetgeen het geval is bij directe bijdragen in contanten, voordeel trekken van die toezeggingen door de opbrengst van de als zekerheid overgedragen bedragen te behouden. Bovendien bieden OBT volgens de EBA kredietinstellingen een voorkeursbehandeling op het gebied van liquiditeit (dat tot uiting komt in het kasstroomoverzicht).

104    Hoewel de uitlegging van de EBA niet bindend is, kan het in casu relevant zijn om deze uitlegging in aanmerking te nemen, aangezien de EBA een referentiebron is op het gebied van de Bankenunie.

105    Voorts bevestigen ook de richtsnoeren inzake OBT – die de EBA heeft vastgesteld op grond van artikel 10, lid 3, tweede alinea, van richtlijn 2014/49 en artikel 16 van verordening (EU) nr. 1093/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 tot oprichting van een Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Bankautoriteit), tot wijziging van besluit 716/2009/EG en tot intrekking van besluit 2009/78/EG van de Commissie (PB 2010, L 331, blz. 12) – dat de boekhoudkundige verwerking van OBT en de als zekerheid gestelde bedragen kan leiden tot het nemen van prudentiële maatregelen.

106    Derhalve moet de door verzoekster voorgestane uitlegging, en bijgevolg het derde middel in zijn geheel, worden afgewezen.

 Vierde middel: schending van het evenredigheidsbeginsel

107    Om te beginnen herinnert verzoekster eraan dat het potentiële risico verbonden aan de OBT slechts kan intreden in geval van een verzoek om betaling en dat dit risico – dat hypothetisch is omdat een verzoek om nakoming van de OBT weinig waarschijnlijk is – hoe dan ook is gedekt door de juiste toepassing van de prudentiële vereisten, zoals de risicogewogen activa (risk weighted assets). Hieruit volgt dat de ECB geen rekening heeft gehouden met haar specifieke situatie en dat de aftrekmaatregel ongerechtvaardigd is en, alleen al om die reden, het evenredigheidsbeginsel schendt.

108    Daarnaast heeft de ECB elke alternatieve maatregel voor de aftrekmaatregel op grond van een principieel standpunt uitgesloten onder het voorwendsel dat, zonder aftrek, het aan de marktdeelnemers meegedeelde bedrag van het tier 1-kernkapitaal niet de feitelijke verliesabsorptiecapaciteit zou weergeven.

109    Verzoekster stelt zich derhalve op het standpunt dat het opleggen van de aftrekmaatregel, die voor haar nadelige gevolgen heeft, kennelijk ongeschikt en onevenredig is in verhouding tot het gestelde doel om voor de uitoefening van het toezicht adequate informatie over de risico’s te verkrijgen.

110    Ten slotte betoogt verzoekster dat de ECB in haar antwoorden op verzoeksters opmerkingen heeft erkend dat de toereikendheid van haar eigen vermogen, waarvoor werd vastgesteld dat er sprake was van een „middelmatig laag risico”, een onbelangrijke parameter was. Verzoekster leidt daaruit af dat de ECB bijgevolg erkent dat zelfs een instelling met een toereikende kapitaalpositie aan dezelfde aftrekmaatregel zou zijn onderworpen, hetgeen haaks staat op het evenredigheidsbeginsel.

111    De ECB betwist de argumenten van verzoekster.

112    Vooraf zij eraan herinnerd dat volgens artikel 5, lid 4, VEU, het evenredigheidsbeginsel vereist dat de inhoud en de vorm van het optreden van de Unie niet verder gaan dan wat nodig is om de doelstellingen van de Verdragen te verwezenlijken. De instellingen van de Unie passen het evenredigheidsbeginsel toe overeenkomstig het aan het VEU gehechte Protocol nr. 2 betreffende de toepassing van de beginselen van subsidiariteit en evenredigheid.

113    Volgens vaste rechtspraak vergt het evenredigheidsbeginsel, dat deel uitmaakt van de algemene beginselen van het Unierecht, dat de handelingen van de instellingen van de Unie geschikt zijn voor de verwezenlijking van de met de betrokken regeling nagestreefde legitieme doelen en niet verder gaan dan daarvoor noodzakelijk is, met dien verstande dat wanneer een keuze tussen meerdere geschikte maatregelen mogelijk is, die maatregel moet worden gekozen die het minst belastend is, en dat de veroorzaakte nadelen niet onevenredig mogen zijn aan het nagestreefde doel (zie arrest van 16 mei 2017, Landeskreditbank Baden-Württemberg/ECB, T‑122/15, EU:T:2017:337, punt 67 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

114    Volgens het Hof moet de beoordeling van de evenredigheid van een maatregel bovendien de beoordelingsmarge eerbiedigen die in voorkomend geval voor de vaststelling van die maatregel aan de instellingen van de Unie is toegekend (zie arrest van 8 mei 2019, Landeskreditbank Baden-Württemberg/ECB, C‑450/17 P, EU:C:2019:372, punt 53 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

115    In casu heeft de ECB de evenredigheid van de aftrekmaatregel onderzocht, na te hebben vastgesteld dat het bestaan van het vastgestelde niet-gedekte risico aanleiding gaf tot de problematische situatie die wordt bedoeld in artikel 16, lid 1, onder c), van verordening nr. 1024/2013, en dat zij, om dit probleem te verhelpen, de bevoegdheden die haar zijn verleend bij artikel 16, lid 2, onder d), van deze verordening kon uitoefenen om de betrokken instelling te verplichten in verband met de eigenvermogensvereisten een specifiek voorzieningsbeleid te voeren of activa op een specifieke wijze te behandelen.

116    In de eerste plaats heeft de ECB vastgesteld dat het aftrekvereiste passend was om het risico op overschatting van het tier 1-kernkapitaal te ondervangen, aangezien het reeds opgetreden verlies aan economische middelen daarmee specifiek werd aangepakt. In de tweede plaats heeft de ECB onderzocht of het aftrekvereiste noodzakelijk was en of er met name andere, goedkopere alternatieve maatregelen bestonden waarmee de doelstelling om enkel het tier 1-kernkapitaal te rapporteren dat de risico’s kon ondervangen, op dezelfde wijze kon worden bereikt.

117    Volgens de ECB kon deze doelstelling niet worden bereikt door in het kader van de „tweede pijler” gebruik te maken van andere maatregelen krachtens artikel 16, lid 2, onder a), van verordening nr. 1024/2013, die gericht zijn op de verhoging van de eigenvermogensvereisten, en onder i), die gericht zijn op de beperking van dividenduitkeringen.

118    Vastgesteld moet worden dat het door de ECB verrichte onderzoek naar de evenredigheid van de aftrekmaatregel correct was opgezet en correct werd uitgevoerd. Het onderzoek is niet onrechtmatig en bevat geen fouten. Bovendien doen verzoeksters argumenten geen afbreuk aan de redenering van de ECB.

119    In de eerste plaats is het argument dat een verzoek om nakoming van de OBT zeer hypothetisch blijft, niet relevant in het licht van het vastgestelde risico.

120    In de tweede plaats kan verzoekster uit het feit dat de ECB alternatieve maatregelen voor de aftrekmaatregel heeft onderzocht en vervolgens van de hand heeft gewezen, niet de conclusie trekken dat de opgelegde maatregel ongeschikt en onevenredig was om informatie over de risico’s te vergaren. Verzoekster heeft hoe dan ook niet uitgelegd waarom de redenering van de ECB op dit punt onjuist is. Bovendien beoogt de aftrekmaatregel het reeds opgetreden verlies aan economische middelen aan te pakken, waarbij de mededeling aan de markt of aan de toezichthouders van de exacte verliesabsorptiecapaciteit van het tier 1-kernkapitaal van verzoekster louter een indirect gevolg is van de opgelegde maatregel, maar geen doel op zich.

121    In de derde plaats betekent het feit dat in verband met de toereikendheid van het eigen vermogen werd vastgesteld dat er sprake was van een „middelmatig-laag risico”, niet dat de opgelegde aftrekmaatregel onevenredig is, en moet in ieder geval worden opgemerkt dat deze kwalificatie het vastgestelde risico op overschatting niet ondervangt.

122    Uit het voorgaande volgt dat het vierde middel moet worden afgewezen. Derhalve moet het beroep in zijn geheel worden verworpen.

 Kosten

123    Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de ECB te worden verwezen in de kosten.

HET GERECHT (Derde kamer – uitgebreid),

rechtdoende, verklaart:

1)      Het beroep wordt verworpen.

2)      BNP Paribas wordt verwezen in de kosten.

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 5 juni 2024.

ondertekeningen

*      Procestaal: Frans.