Voorlopige editie

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

G. PITRUZZELLA

van 14 november 2023 (1)

Zaak C‑695/22

Fondee a.s.

tegen

Česká národní banka

[verzoek van de Městský soud v Praze (rechter voor de stad Praag, Tsjechië) om een prejudiciële beslissing]

„Prejudiciële verwijzing – Markten voor financiële instrumenten – Richtlijn 2014/65/EU – Artikelen 3 en 34 – Beleggingstussenpersonen – Artikel 56 VWEU – Vrij verrichten van diensten”

1.        Met de prejudiciële verwijzing waarop de onderhavige conclusie betrekking heeft, legt de Městský soud v Praze (rechter voor de stad Praag, Tsjechië) het Hof twee prejudiciële vragen voor over de uitlegging van artikel 3, leden 1 en 3, en artikel 34 van richtlijn 2014/65/EU(2), bekend als de MiFID II-richtlijn(3), en over de samenhang van die artikelen met artikel 56 VWEU.

2.        Die vragen zijn opgeworpen in het kader van een beroep dat de vennootschap Fondee a.s. (hierna: „Fondee” of „verzoekster in het hoofdgeding”) bij de verwijzende rechter heeft ingesteld tot nietigverklaring van het besluit waarbij de raad van bestuur van de Tsjechische Nationale Bank de geldboete heeft bekrachtigd die zij aan verzoekster had opgelegd wegens schending van de wettelijke bepalingen inzake de kapitaalmarkt in Tsjechië.

I.      Toepasselijke bepalingen

A.      Unierecht

3.        Richtlijn 2014/65 – waarbij richtlijn 2004/39 die deels is opgegaan in verordening nr. 600/2014(4) is herschikt – vormt samen met die verordening „het rechtskader [...] voor de vereisten die gelden voor beleggingsondernemingen, gereglementeerde markten, aanbieders van datarapporteringsdiensten en ondernemingen van derde landen die in de Unie beleggingsdiensten verlenen of beleggingsactiviteiten verrichten” (overweging 7 van richtlijn 2014/65). Het voornaamste doel van die richtlijn is de ontwikkeling van een interne markt voor financiële diensten, waarop de uitoefening van de vrijheid van vestiging en van het recht tot het vrij verrichten van diensten is gewaarborgd en de transparantie en de bescherming van beleggers zijn verzekerd door middel van de harmonisatie van de nationale voorschriften die met name betrekking hebben op de vergunningverlening en de voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening van beleggingsondernemingen alsmede op de bevoegdheden van toezichthoudende autoriteiten en het regime voor het opleggen van sancties.

4.        Richtlijn 2014/65 is krachtens artikel 1, lid 1, ervan onder andere van toepassing op „beleggingsondernemingen”. Volgens artikel 4, lid 1, punt 1), van die richtlijn wordt onder „beleggingsonderneming” verstaan: iedere rechtspersoon en onder bepaalde voorwaarden ook ondernemingen zonder rechtspersoonlijkheid of natuurlijke personen „waarvan het gewone beroep of bedrijf bestaat in het beroepsmatig verlenen van een of meer beleggingsdiensten voor derden en/of het beroepsmatig verrichten van een of meer beleggingsactiviteiten”. Op grond van artikel 4, lid 1, punt 2, van die richtlijn wordt onder „beleggingsdiensten en -activiteiten” verstaan: iedere in deel A van bijlage I bij die richtlijn genoemde dienst of activiteit die betrekking heeft op een van de in deel C van bijlage I genoemde instrumenten. In artikel 4, lid 1, punt 4), wordt onder „beleggingsadvies” verstaan: het doen van gepersonaliseerde aanbevelingen aan een cliënt, hetzij op diens verzoek hetzij op initiatief van de beleggingsonderneming, met betrekking tot een of meer transacties die met financiële instrumenten verband houden. En in het navolgende punt 5 wordt onder „uitvoering van orders voor rekening van cliënten” verstaan: „optreden om overeenkomsten te sluiten tot verkoop of aankoop van een of meer financiële instrumenten voor rekening van cliënten, met inbegrip van het sluiten van overeenkomsten tot verkoop van door een beleggingsonderneming of kredietinstelling of uitgegeven financiële instrumenten op het tijdstip van de uitgifte ervan”.

5.        Artikel 3 van richtlijn 2014/65, met als opschrift „Facultatieve vrijstellingen”, bepaalt in lid 1:

„1.      De lidstaten kunnen besluiten deze richtlijn niet toe te passen op personen van wie zij de lidstaat van herkomst zijn, mits de activiteiten van deze personen op nationaal niveau aan een vergunning onderworpen en gereglementeerd zijn, waarbij deze personen:

a)      geen aan hun cliënten toebehorende gelden en/of effecten mogen aanhouden en daarom jegens hun cliënten nooit in een debiteurspositie mogen verkeren; en

b)      geen beleggingsdiensten mogen verlenen, met uitzondering van het ontvangen en doorgeven van orders in effecten en rechten van deelneming in een instelling voor collectieve belegging en/of het beleggingsadvies dat omtrent deze financiële instrumenten wordt verstrekt, en

c)      tijdens het verlenen van die dienst alleen orders mogen doorgeven aan:

i)      overeenkomstig deze richtlijn vergunninghoudende beleggingsondernemingen;

[...]

iv)      instellingen voor collectieve belegging die uit hoofde van de wetgeving van een lidstaat rechten van deelneming bij het publiek mogen plaatsen en aan de beheerders van dergelijke instellingen [...]”.

6.        In artikel 3, lid 2, van richtlijn 2014/65 is bepaald dat de regelingen van de lidstaten de in lid 1 van dat artikel vermelde personen onderwerpen aan vereisten die ten minste analoog zijn aan de vereisten uit hoofde van die richtlijn ten aanzien van de voorwaarden en procedures voor de vergunningverlening en het doorlopend toezicht, de in acht te nemen gedragsregels en de organisatorische eisen als vastgesteld in de uitdrukkelijk genoemde bepalingen van die richtlijn. Tot slot is in artikel 3, lid 3, van diezelfde richtlijn bepaald dat personen die krachtens lid 1 niet onder die richtlijn vallen „niet in aanmerking [komen] voor het vrij verlenen van beleggingsdiensten noch voor het vrij verrichten van beleggingsactiviteiten overeenkomstig artikel 34, noch voor het vestigen van bijkantoren overeenkomstig artikel 35”.

7.        Titel II van richtlijn 2014/65 bevat de voorwaarden voor de vergunningverlening aan en de bedrijfsuitoefening van beleggingsondernemingen. De artikelen 5 en 6 van die richtlijn staan in hoofdstuk I van die titel dat gaat over de voorwaarden en procedures voor de vergunningverlening (bekend als „uniform Europees paspoort”). Meer in het bijzonder bepaalt artikel 5, met als opschrift „Vergunningsvereisten”, dat voor het als gewoon beroep of bedrijf beroepsmatig verlenen van beleggingsdiensten en/of verrichten van beleggingsactiviteiten vooraf een vergunning moet zijn verleend door de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst.(5) Volgens artikel 6, lid 1, van die richtlijn moeten in de vergunning de beleggingsdiensten of -activiteiten worden vermeld die de beleggingsonderneming mag verlenen of verrichten, terwijl lid 3 van dat artikel bepaalt dat „de vergunning [...] geldig [is] in de gehele Unie en [...] een beleggingsonderneming [toestaat] overal in de Unie de diensten of activiteiten te verlenen of te verrichten waarvoor haar vergunning is verleend, hetzij door middel van het recht van vestiging, onder meer via een bijkantoor, hetzij het in vrijheid verlenen van diensten”.

8.        In titel II, hoofdstuk III, van richtlijn 2014/65 zijn de rechten van beleggingsondernemingen vastgelegd. In dat hoofdstuk bepaalt artikel 34, lid 1, eerste alinea, dat „[de] lidstaten [...] ervoor [zorgen] dat een beleggingsonderneming waaraan door de bevoegde autoriteiten van een andere lidstaat vergunning is verleend en waarop door deze autoriteiten toezicht wordt uitgeoefend overeenkomstig het bepaalde in deze richtlijn, [...] op hun grondgebied vrij beleggingsdiensten en/of beleggingsactiviteiten alsmede nevendiensten kunnen verlenen of verrichten, mits deze diensten en activiteiten onder de vergunning vallen. [...].” Het genoemde artikel 34, lid 1, tweede alinea, bepaalt dat aan die ondernemingen geen „aanvullende verplichtingen” mogen worden opgelegd. Op grond van de leden 2 en 3 van dat artikel 34 moet elke beleggingsonderneming die voor de eerste maal diensten of activiteiten op het grondgebied van een andere lidstaat wil verlenen of verrichten of die het assortiment aldaar verleende diensten of verrichte activiteiten wenst uit te breiden, daarvan mededeling doen aan haar lidstaat van herkomst, die deze informatie doet toekomen aan de bevoegde autoriteit van de lidstaat van ontvangst.(6) Na die kennisgeving kan de beleggingsonderneming aanvangen met het verlenen van de betrokken beleggingsdiensten en het verrichten van de betrokken beleggingsactiviteiten in de lidstaat van ontvangst. Artikel 35 van richtlijn 2014/65, dat ook deel uitmaakt van titel II, hoofdstuk III, van die richtlijn, bepaalt in lid 1, eerste alinea, dat „[de] lidstaten [...] ervoor [zorgen] dat beleggingsdiensten en/of beleggingsactiviteiten alsmede nevendiensten overeenkomstig deze richtlijn [...] op hun grondgebied mogen worden verleend of verricht door te voorzien in het recht van vestiging, hetzij door vestiging van een bijkantoor of door het gebruik van een in een lidstaat gevestigde verbonden agent buiten haar lidstaat van herkomst, mits deze diensten en activiteiten onder de vergunning vallen die [...] aan de beleggingsonderneming [...] is verleend [...]”.

B.      Tsjechisch recht

9.        Voor het optreden als beleggingstussenpersoon in Tsjechië is een vergunning van de Tsjechische Nationale Bank nodig. Overeenkomstig artikel 29, lid 1, van zákon č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu (wet nr. 256/2004 betreffende de uitoefening van een economische activiteit op de kapitaalmarkt; hierna: „kapitaalmarktwet”), zoals gewijzigd, mag een beleggingstussenpersoon slechts bepaalde hoofddiensten op beleggingsgebied verrichten, namelijk het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot financiële instrumenten (waaronder collectieve beleggingsinstrumenten) en het verstrekken van beleggingsadvies met betrekking tot dergelijke instrumenten. In lid 4 van dat artikel is bepaald dat beleggingstussenpersonen bij het verrichten van die diensten uitsluitend orders mogen doorgeven aan „een effectenhandelaar, een bank of een beleggingsmaatschappij [...]”. Op grond van artikel 5, lid 1, van de kapitaalmarktwet is een „effectenhandelaar” een rechtspersoon die bevoegd is om de hoofddiensten op beleggingsgebied te verrichten op basis van een door de Tsjechische Nationale Bank verleende vergunning en die ingevolge artikel 6, lid 1, onder b), van die wet gevestigd is in Tsjechië.

10.      Bij artikel 29, lid 4, van de kapitaalmarktwet wordt beleggingstussenpersonen derhalve verboden om orders door te geven aan beleggingsondernemingen die buiten die lidstaat zijn gevestigd. Dat artikel is ingevoerd bij gewijzigde wet nr. 204/2017, die met ingang van 3 januari 2018 het voorheen geldende artikel 29, lid 1, onder b), van de kapitaalmarktwet heeft vervangen, op grond waarvan orders ook aan buitenlandse entiteiten mochten worden doorgegeven. Volgens de toelichting bij de wetswijziging heeft de wetgever deze kring van entiteiten bewust beperkt om het voor de Tsjechische Nationale Bank gemakkelijker te maken toezicht uit te oefenen. Ingevolge artikel 162, lid 1, onder a), van de kapitaalmarktwet pleegt degene die op onwettige wijze werkzaamheden verricht uit hoofde van die wet een strafbaar feit.

II.    Hoofdgeding, prejudiciële vragen en procedure bij het Hof

11.      Fondee is een beleggingstussenpersoon in de zin van artikel 29, lid 1, van de kapitaalmarktwet en verricht werkzaamheden op basis van een door de Tsjechische Nationale Bank verleende vergunning. Laatstgenoemde heeft vastgesteld dat Fondee tussen 7 oktober 2019 en 27 december 2019 407 orders heeft doorgegeven aan een buitenlandse effectenhandelaar. Fondee maakte het haar cliënten met name mogelijk om te beleggen in zogenaamde ETF’s [„beursverhandelde fondsen (exchange-traded funds)]”(7), collectieve beleggingsinstrumenten die zijn toegelaten tot de handel op buitenlandse beurzen en andere gereglementeerde markten. De cliënten plaatsten via een gebruikersaccount op de website www.fondee.cz een order die Fondee vervolgens doorgaf aan de in Nederland gevestigde vennootschap DeGiro B.V. (hierna: „DeGiro”) op basis van een tripartiete overeenkomst tussen die vennootschap, Fondee en de cliënten. Op grond van artikel 162, lid 1, onder a), van de kapitaalmarktwet heeft de Tsjechische Nationale Bank na die vaststellingen aan Fondee een geldboete van 150 000 CZK opgelegd wegens schending van het verbod van artikel 29, lid 4, van die wet, zoals gewijzigd. Dat besluit is bekrachtigd door de raad van bestuur van de Tsjechische Nationale Bank, die het bezwaar van Fondee ongegrond heeft verklaard. Tegen het besluit van die raad van bestuur heeft Fondee bijgevolg beroep ingesteld bij de verwijzende rechter.

12.      Fondee heeft bij die rechter in de eerste plaats betoogd dat het betreffende verbod, waarbij het een in een andere lidstaat gevestigde effectenhandelaar niet is toegestaan diensten te verrichten aan een beleggingstussenpersoon in Tsjechië, een krachtens artikel 56 VWEU verboden discriminatie inhoudt of althans een ontoelaatbare beperking van het vrij verrichten van diensten vormt die tot gevolg heeft dat de toegang tot de Tsjechische markt voor dienstverrichters uit andere lidstaten wordt beperkt. In de tweede plaats heeft Fondee aangevoerd dat het betreffende verbod ook een schending van artikel 56 VWEU vormt omdat het recht van een Tsjechische beleggingstussenpersoon om een dienst van een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter te ontvangen of anderszins te gebruiken, door dit verbod wordt beperkt. De Tsjechische Nationale Bank heeft allereerst aangevoerd dat de argumenten van Fondee dat het recht van buitenlandse effectenhandelaren op het vrij verrichten van diensten is geschonden, niet-ontvankelijk zijn. Ten aanzien van de gestelde schending van het recht van Tsjechische beleggingstussenpersonen om gebruik te maken van diensten die worden verricht door in andere lidstaten gevestigde effectenhandelaren, heeft zij voorts betoogd dat de relatie tussen richtlijn 2014/65 en artikel 56 VWEU geen aanleiding gaf tot eventuele twijfels. Een beleggingstussenpersoon die overeenkomstig artikel 3, lid 3, van de genoemde richtlijn is uitgesloten van het vrij verlenen van beleggingsdiensten, kan immers niet die vrijheid genieten op grond van artikel 56 VWEU, tenzij het gaat om andere dan beleggingsdiensten.

13.      De verwijzende rechter heeft daarom de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een beslissing over de volgende prejudiciële vragen:

„1)      Heeft een persoon die op grond van artikel 3, lid 1, van [richtlijn 2014/65] van de werkingssfeer van die richtlijn is uitgesloten en op grond van artikel 3, lid 3, van die richtlijn niet in aanmerking komt voor het vrij verrichten van diensten in de zin van artikel 34 daarvan, een recht van vrij verrichten van diensten overeenkomstig artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, indien hij niet zelf beleggingsdiensten in het kader van het uniforme Europese paspoort verleent aan een in een andere lidstaat gevestigde cliënt, maar de ontvanger is van een beleggingsdienst van een buitenlandse entiteit die gebruikmaakt van het uniforme Europese paspoort, of eventueel anderszins betrokken is bij het verlenen van die dienst aan de eindcliënt (tussenpersoon van de dienstverlening)?

2)      Indien de vorige vraag bevestigend wordt beantwoord: verzet het Unierecht, in het bijzonder artikel 56 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, zich tegen een regeling die een beleggingstussenpersoon verbiedt orders van een cliënt door te geven aan een buitenlandse effectenhandelaar?”

14.      Naast de partijen in het hoofdgeding hebben de Tsjechische Republiek, de Republiek Finland en de Europese Commissie schriftelijke opmerkingen in deze procedure ingediend overeenkomstig artikel 23, tweede alinea, van het Statuut van het Hof.

III. Analyse

 Prejudiciële vragen

15.      Met de eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een persoon die krachtens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2014/65 onder een facultatieve vrijstelling valt, zich kan beroepen op artikel 56 VWEU als ontvanger van een beleggingsdienst die door een „buitenlandse entiteit” met gebruikmaking van een uniform Europees paspoort wordt verleend of als tussenpersoon bij het verlenen van die dienst aan de eindcliënt. Indien de eerste prejudiciële vraag bevestigend wordt beantwoord, wenst die rechter met de tweede prejudiciële vraag in wezen te vernemen of het Unierecht en in het bijzonder artikel 56 VWEU zich verzet tegen een regeling, zoals die in het hoofdgeding, die het een beleggingstussenpersoon verbiedt orders van eigen cliënten door te geven aan een „buitenlandse effectenhandelaar”.

16.      Voordat ik zal ingaan op deze vragen, die mijns inziens tezamen moeten worden behandeld, moeten eerst enkele punten worden verduidelijkt.

17.      In de eerste plaats blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de Nederlandse vennootschap DeGiro, waaraan Fondee de in het hoofdgeding aan de orde zijnde orders heeft doorgegeven (de „buitenlandse entiteit” of „buitenlandse effectenhandelaar” zoals in de prejudiciële vragen genoemd) een beleggingsonderneming is als bedoeld in artikel 4, lid 1, van richtlijn 2014/65, die overeenkomstig artikel 34, lid 1, van die richtlijn door middel van het vrij verrichten van diensten werkzaamheden uitoefent op basis van een overeenkomstig die richtlijn verleende vergunning. Voorts lijkt niet ter discussie te staan dat zij op grond van lid 2 van dat artikel bevoegd is om in Tsjechië werkzaamheden uit te oefenen.

18.      In de tweede plaats zijn zowel het ontvangen en doorgeven van orders, zoals aan de orde in het hoofdgeding, als het uitvoeren daarvan „beleggingsdiensten” in de zin van artikel 4, lid 1, punt 2, van richtlijn 2014/65.(8)

19.      In de derde plaats staat het tussen partijen in het hoofdgeding vast dat Fondee geen enkele grensoverschrijdende beleggingsdienst heeft verleend. Door de in het hoofdgeding aan de orde zijnde orders te ontvangen en door te geven aan DeGiro heeft zij uitsluitend aan haar cliënten die in Tsjechië woonachtig of gevestigd zijn beleggingsdiensten verleend. Niettemin is Fondee „betrokken” bij het verlenen van een grensoverschrijdende beleggingsdienst tussen twee lidstaten. De feitelijke omvang van die betrokkenheid wordt bepaald door de voorwaarden van de tripartiete overeenkomst tussen Fondee, de Tsjechische beleggers en DeGiro. Op basis van de afspraken tussen die entiteiten moet namelijk worden bepaald of Fondee, zoals zij betoogt, de (indirecte) ontvanger van de diensten was die DeGiro verrichtte door uitvoering van de orders in het hoofdgeding, dan wel of de Tsjechische beleggers, die gebonden waren aan contractuele verplichtingen met Fondee en met de genoemde vennootschap, als de enige ontvangers van die diensten moesten worden beschouwd en dat Fondee slechts als tussenpersoon optrad. De eerste prejudiciële vraag is zodanig geformuleerd dat beide hypothesen daaronder vallen, namelijk dat Fondee betrokken was bij het verlenen van grensoverschrijdende beleggingsdiensten als ontvanger van de door DeGiro verrichte dienst ofwel louter als tussenpersoon die gehouden was tot het ontvangen en doorgeven van de orders die vervolgens direct voor rekening van de Tsjechische beleggers werden uitgevoerd.

20.      Na deze verduidelijking wil ik erop wijzen dat uit vaste rechtspraak blijkt dat een nationale regeling in een materie die op het niveau van de Unie volledig is geharmoniseerd, niet aan de bepalingen van het primaire recht maar aan die van deze harmonisatiemaatregel moet worden getoetst.(9)

21.      Welnu, de centrale vraag in het hoofdgeding is in wezen of het verbod dat door een lidstaat wordt opgelegd aan beleggingstussenpersonen die krachtens een nationale vergunning werkzaamheden verrichten, om orders met het oog op de uitvoering ervan door te geven aan beleggingsondernemingen die over een vergunning beschikken overeenkomstig richtlijn 2014/65 en die niet in die lidstaat zijn gevestigd, verenigbaar is met het Unierecht inzake het vrij verrichten van diensten. Hoewel de prejudiciële vragen in deze zaak in wezen gebaseerd zijn op artikel 56 VWEU, moet dus worden beoordeeld of het bovengenoemde verbod valt binnen de werkingssfeer van de bepalingen van richtlijn 2014/65, die volledig geharmoniseerd zijn. Daartoe moet niet alleen rekening worden gehouden met de strekking van de relevante bepalingen van die richtlijn, maar ook met de context en de doelstellingen die de regeling waarvan zij deel uitmaken, nastreeft.(10)

22.      Richtlijn 2014/65 beoogt onder andere de nationale bepalingen inzake de uitoefening van de vrijheid van vestiging en van het recht tot het vrij verrichten van diensten te harmoniseren met als doel een „geïntegreerde financiële markt” tot stand te brengen.(11) In titel II van die richtlijn, „Voorwaarden voor de vergunningverlening aan en de bedrijfsuitoefening van beleggingsondernemingen”, is in hoofdstuk III met als opschrift „Rechten van beleggingsondernemingen”, artikel 34 opgenomen dat ziet op het „vrij verlenen van beleggingsdiensten en verrichten van beleggingsactiviteiten”, en dat in lid 1, eerste alinea, zoals reeds gezegd, bepaalt dat de lidstaten ervoor zorgen dat de beleggingsondernemingen waaraan door de bevoegde autoriteiten van een andere lidstaat vergunning is verleend en waarop door deze autoriteiten toezicht wordt uitgeoefend overeenkomstig het bepaalde in de richtlijn, op hun grondgebied vrij beleggingsdiensten en/of beleggingsactiviteiten alsmede nevendiensten kunnen verlenen of verrichten, en in de tweede alinea van lid 1 dat de lidstaten geen „aanvullende verplichtingen” aan die ondernemingen mogen opleggen.

23.      Dat artikel heeft mijns inziens een volledige harmonisatie tot stand gebracht van binnen zijn werkingssfeer vallende grensoverschrijdende beleggingsdiensten en grensoverschrijdende beleggingsactiviteiten door beleggingsondernemingen die beschikken over een „Europees paspoort” dat overeenkomstig de bepalingen van de genoemde richtlijn is afgegeven. Op grond van het genoemde artikel 34 van richtlijn 2014/65 mogen de lidstaten aan de uitoefening van de bovengenoemde vrijheden geen belemmeringen, beperkingen, voorwaarden of eisen verbinden die niet in die richtlijn zijn opgenomen en die niet in overeenstemming met de bepalingen van die richtlijn zijn, ook niet ter bescherming van beleggers.

24.      Dit blijkt met name uit artikel 24 van richtlijn 2014/65 dat deel uitmaakt van afdeling 2 („Bepalingen ter bescherming van de belegger”) in hoofdstuk II van die richtlijn, „Door beleggingsondernemingen in acht te nemen voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening”. In lid 1 van dat artikel is bepaald dat de lidstaten voorschrijven dat een beleggingsonderneming zich op eerlijke, billijke en professionele wijze moet inzetten voor de belangen van haar cliënten en met name de beginselen in acht neemt die in dat genoemde artikel – specifiek in de leden 2 tot en met 11 – en in het navolgende artikel 25 zijn neergelegd. In lid 12 van het genoemde artikel 24 is bepaald dat de lidstaten „in uitzonderlijke gevallen” aan beleggingsondernemingen „aanvullende eisen [kunnen] opleggen [...] [die] objectief gerechtvaardigd en evenredig zijn teneinde specifieke risico’s voor de bescherming van de belegger of voor de integriteit van de markt die van bijzonder belang zijn in de omstandigheden die eigen zijn aan de marktstructuur van de desbetreffende lidstaat, te ondervangen”. Uit de tweede alinea van dat lid volgt echter dat de met name in artikel 34 van richtlijn 2014/65 beschreven „rechten van beleggingsondernemingen [...] niet [worden] beperkt of anderszins aangetast door dergelijke aanvullende eisen”. Voorts is in de tweede en de derde alinea de procedure uiteengezet die de betrokken lidstaat moet volgen om dergelijke aanvullende eisen te mogen opleggen (kennisgeving aan de Commissie en advies van de Commissie).(12)

25.      Op grond van het voorgaande en de in punt 20 van deze conclusie aangehaalde rechtspraak, ben ik van mening dat het verbod van artikel 29, lid 4, van de kapitaalmarktwet louter moet worden getoetst aan de bepalingen van die richtlijn, hoewel deze niet van toepassing is op de onder dat verbod vallende beleggingstussenpersonen die krachtens artikel 3, lid 1, van die richtlijn een facultatieve vrijstelling genieten.(13) Het bovengenoemde verbod kan immers een belemmering vormen voor het vrij verrichten van diensten waarvoor overeenkomstig richtlijn 2014/65 vergunninghoudende beleggingsondernemingen in aanmerking komen krachtens artikel 34 van die richtlijn.

26.      Ook indien het Hof zich niet kan vinden in mijn conclusie dat artikel 34 van richtlijn 2014/65 een volledige harmonisatie tot stand brengt van grensoverschrijdende dienstverrichtingen door die ondernemingen, ben ik niettemin van mening dat het in het hoofdgeding aan de orde zijnde verbod moet worden getoetst aan dat artikel en aan artikel 56 VWEU.(14)

27.      Bij mijn verdere analyse zal ik derhalve die dubbele toetsing verrichten.

a)      Toetsing aan de bepalingen van richtlijn 2014/65

28.      Om te beginnen merk ik op dat richtlijn 2014/65, anders dan de Finse regering in haar schriftelijke opmerkingen lijkt te stellen, aan personen die krachtens artikel 3, lid 1, ervan in aanmerking komen voor een facultatieve vrijstelling, geen enkel verbod oplegt om beleggingsdiensten van een in een andere lidstaat gevestigde beleggingsonderneming te ontvangen of om als tussenpersoon betrokken te zijn bij het verlenen van grensoverschrijdende beleggingsdiensten aan cliënten die woonachtig of gevestigd zijn in de lidstaat waar die personen hun zetel hebben.

29.      Artikel 3, lid 1, onder c), van die richtlijn beperkt inderdaad de kring van entiteiten waaraan die personen orders mogen doorgeven, maar punt i) van die bepaling noemt de overeenkomstig die richtlijn vergunninghoudende beleggingsondernemingen als een van die entiteiten.

30.      Bijgevolg bepaalt richtlijn 2014/65 uitdrukkelijk dat de personen die een facultatieve vrijstelling genieten, orders van cliënten die in hun lidstaat van herkomst woonachtig of gevestigd zijn naar het buitenland mogen doorgeven, op voorwaarde evenwel dat de onderneming die dergelijke orders ontvangt voldoet aan alle voorwaarden van artikel 34 van die richtlijn voor het verlenen van de diensten in kwestie in die lidstaat.

31.      Hieraan wil ik toevoegen dat het tegendeel geenszins kan worden afgeleid uit artikel 3, lid 1, onder c), iv), van richtlijn 2014/65, op grond waarvan personen die een facultatieve vrijstelling genieten, orders mogen doorgeven aan „instellingen voor collectieve belegging die uit hoofde van de wetgeving van een lidstaat rechten van deelneming bij het publiek mogen plaatsen”. Voor de door de Tsjechische Nationale Bank voorgestelde uitlegging – zoals in de verwijzingsbeslissing uiteengezet – dat de instellingen waarnaar in die bepaling wordt verwezen uitsluitend instellingen zijn die een vergunning houden krachtens de wetgeving van de lidstaat van herkomst van de persoon die de vrijstelling geniet, is mijns inziens geen enkele steun te vinden in de bewoordingen, de systematiek of de opzet van die bepaling.

32.      Indien personen die krachtens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2014/65 zijn uitgesloten van de werkingssfeer ervan, op grond van deze richtlijn orders mogen doorgeven aan niet in hun lidstaat van herkomst gevestigde beleggingsondernemingen, moet bijgevolg worden nagegaan of die lidstaat, die bevoegd is om de voor die personen toepasselijke regeling te bepalen, een dergelijke doorgifte niettemin kan verbieden.

33.      In dit verband merk ik op dat de lidstaten die gebruikmaken van een facultatieve vrijstelling krachtens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2014/65, een discretionaire bevoegdheid uitoefenen die hun uitdrukkelijk door die richtlijn is verleend. Deze discretionaire bevoegdheid is evenwel niet onbeperkt. Bij de uitoefening daarvan – waarvoor overigens reeds specifieke normen gelden die rechtstreeks in richtlijn 2014/65 zijn vastgelegd – moeten het Unierecht en in het bijzonder de door die richtlijn nagestreefde doelstellingen worden geëerbiedigd.

34.      Welnu, een verbod zoals dat van artikel 29, lid 4, van de kapitaalmarktwet, dat is gebaseerd op het criterium van de vestigingsplaats van de dienstverrichter, is naar mijn mening niet verenigbaar met de door die richtlijn nagestreefde doelstelling, die onder andere bestaat in de totstandbrenging van een interne markt van beleggingsdiensten die gebaseerd is op de beginselen van wederzijdse erkenning van de door de lidstaat van herkomst van de dienstverrichter verleende vergunning en van het door die lidstaat uitgeoefende toezicht.

35.      Wanneer een overeenkomstig richtlijn 2014/65 vergunninghoudende beleggingsonderneming die door middel van het vrij verrichten van diensten werkzaamheden in Tsjechië mag uitoefenen, voor rekening van aldaar woonachtige of gevestigde cliënten die gebruikmaken van de diensten van een beleggingstussenpersoon, geen orders mag uitvoeren die rechtstreeks door die tussenpersoon worden doorgegeven, dan wordt een dergelijke onderneming in de praktijk door dat verbod belet of althans belemmerd om gebruik te maken van een specifiek kanaal voor toegang tot de Tsjechische beleggingsmarkt die wel openstaat voor marktdeelnemers die beschikken over een nationale vergunning en in die lidstaat zijn gevestigd.

36.      Voor zover een dergelijke onderneming wordt verplicht om gebruik te maken van een derde die op nationaal niveau over een vergunning beschikt(15), houdt het genoemde verbod overigens een „aanvullende verplichting” in die krachtens artikel 34, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2014/65 verboden is. Die verplichting om gebruik te maken van een derde leidt tot hogere kosten voor de door een buitenlandse beleggingsonderneming verrichte diensten in vergelijking met de door nationale beleggingsondernemingen verrichte diensten en kan ertoe leiden dat voor beleggers de eerstgenoemde onderneming minder aantrekkelijk wordt.(16)

37.      In dat kader sluit het enkele feit dat een beleggingsonderneming, die door middel van het vrij verrichten van diensten overeenkomstig richtlijn 2014/65 in Tsjechië werkzaamheden uitoefent, eventueel beschikt over andere manieren om haar diensten aan te bieden, door bijvoorbeeld te verzoeken om orders direct te ontvangen van in die lidstaat gevestigde beleggers of door een beroep te doen op een verbonden agent(17), niet uit dat het verbod in kwestie toch een beperking op het vrij verrichten van grensoverschrijdende diensten oplevert.(18) Dat die onderneming de mogelijkheid heeft om een vaste inrichting of dochteronderneming in de genoemde lidstaat op te richten, sluit een dergelijke beperking a fortiori evenmin uit.(19) Hetzelfde geldt voor het feit dat de werkzaamheden van beleggingstussenpersonen niet onontbeerlijk zijn voor de werking van de financiële markt en dat de oprichting of instandhouding daarvan onder de discretionaire bevoegdheid van elke lidstaat valt. Zodra een keuze in die zin is gemaakt, mag de voor hen geldende regeling, hoewel zij door de betreffende lidstaat – evenwel met inachtneming van de bovengenoemde criteria – zelfstandig is vastgesteld, niet in strijd zijn met de bepalingen van richtlijn 2014/65 en in het bijzonder het recht tot het vrij verrichten van diensten dat toekomt aan de overeenkomstig die richtlijn vergunninghoudende beleggingsondernemingen niet beperken door de directe toegang tot beleggers die gebruikmaken van de diensten van die tussenpersonen in wezen voor te behouden aan nationale marktdeelnemers.

38.      Onder de belangrijkste doelstellingen van richtlijn 2014/65 valt zeker ook de doelstelling beleggers overal in de Unie een hoog niveau van bescherming te bieden(20) en blijkens de verwijzingsbeslissing en de opmerkingen van Tsjechië en van de Tsjechische Nationale Bank is het verbod van artikel 29, lid 4, van de kapitaalmarktwet juist gerechtvaardigd door de noodzaak om controle uit te oefenen op de werkzaamheden van beleggingstussenpersonen teneinde de beleggers te beschermen die gebruikmaken van hun diensten.

39.      Evenwel moet worden opgemerkt dat de Uniewetgever – door de vaststelling van strikte voorwaarden waaronder het de lidstaten is toegestaan richtlijn 2014/65 niet toe te passen op dergelijke personen en door van de lidstaten te verlangen dat zij eisen stellen die ten minste analoog zijn aan die welke in die richtlijn aan dergelijke personen worden gesteld met betrekking tot de voorwaarden en procedures voor de vergunningverlening, de beoordeling van hun reputatie en ervaring, de geschiktheid van aandeelhouders, het doorlopend toezicht en de gedragsregels – juist heeft beoogd een betere bescherming te bieden aan beleggers die gebruikmaken van de diensten van die personen en die geen bescherming uit hoofde van richtlijn 2014/65 genieten (zie overweging 42 van die richtlijn). In met name artikel 3, lid 2, van deze richtlijn wordt een groot deel van de in de artikelen 24 en 25 opgenomen gedragsregels genoemd, in het bijzonder de plicht om zich op eerlijke, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van cliënten, de plicht om aan cliënten correcte, duidelijke, niet-misleidende en tijdige informatie te verstrekken, om in het geval van beleggingsadvies een geschiktheidstoets uit te voeren, evenals regels over beloningen, garantiestelsels en bescherming van beleggers of een beroepsaansprakelijkheidsverzekering. De door richtlijn 2014/65 opgelegde afstemming van de nationale regelingen op die regels en vereisten strekt ertoe het risico van gedragingen te beperken die schade berokkenen aan beleggers die gebruikmaken van personen op wie die richtlijn krachtens artikel 3, lid 1, ervan niet van toepassing is, en dergelijke gedragingen op effectievere wijze te kunnen bestrijden.

40.      Voorts breng ik in herinnering dat diezelfde Uniewetgever het niet nodig achtte het verbod om orders met het oog op de uitvoering ervan door te geven aan overeenkomstig richtlijn 2014/65 vergunninghoudende ondernemingen, op te nemen als een van de voorwaarden waaronder het de lidstaten is toegestaan bepaalde personen uit te sluiten van de richtlijn, maar juist die mogelijkheid heeft toegestaan en zo impliciet heeft geoordeeld dat die handelingen, indien zij binnen het kader van die richtlijn worden verricht, geen risico’s vormden die niet konden worden beteugeld door het toezicht in de lidstaat van herkomst van die personen, eventueel in samenwerking met de toezichthoudende autoriteiten in de lidstaat van herkomst van de beleggingsonderneming.(21)

41.      In dit verband breng ik ook in herinnering dat richtlijn 2014/65 aan beleggingsondernemingen die zijn aangewezen om werkzaamheden uit te oefenen op basis van een uniform Europees paspoort, de verplichting oplegt om bij de cliënt informatie in te winnen over zijn kennis en ervaring op beleggingsgebied met betrekking tot de specifieke soort van product of dienst die zij voornemens zijn aan te bieden of die wordt verlangd, zodat zij kunnen beoordelen of dat product of die dienst passend is voor die cliënt (zie artikel 25, lid 3, van richtlijn 2014/65) en voorts de werkingssfeer heeft beperkt tot „execution only”, in het bijzonder voor complexe producten, door te bepalen dat de cliënt aan bepaalde voorwaarden moet voldoen (zie artikel 25, lid 4). Derhalve is het in beginsel, ook in een situatie als die van het hoofdgeding, niet uitgesloten dat beleggingsondernemingen die gehouden zijn tot uitvoering van de orders die zijn doorgegeven door een tussenpersoon op wie richtlijn 2014/65 niet van toepassing is, de handelwijze van die tussenpersoon controleren met het oog op de uitoefening van de krachtens die richtlijn op hen rustende verantwoordelijkheden.

42.      Om de bovengenoemde redenen is een regeling van een lidstaat die aan beleggingstussenpersonen die op grond van een facultatieve vrijstelling van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2014/65 zijn uitgesloten van de werkingssfeer van die richtlijn, de verplichting oplegt om van eigen cliënten ontvangen orders uitsluitend door te geven aan vergunninghoudende en in die lidstaat gevestigde entiteiten en die dergelijke tussenpersonen derhalve verbiedt om die orders door te geven aan een in een andere lidstaat gevestigde onderneming, ook indien die onderneming in de lidstaat van herkomst van de tussenpersoon beleggingsdiensten mag verlenen overeenkomstig de genoemde richtlijn, mijns inziens niet verenigbaar met de door die richtlijn nagestreefde doelstellingen.

43.      Verweerster in het hoofdgeding heeft betwist dat Fondee bevoegd was een dergelijke onverenigbaarheid aan te voeren, omdat zijzelf geen beleggingsonderneming is op grond van richtlijn 2014/65 en juist is uitgesloten van de werkingssfeer van die richtlijn en van het vrij verlenen van beleggingsdiensten op grond van artikel 34 van die richtlijn. Ook de verwijzende rechter heeft twijfels over die bevoegdheid, omdat Fondee volgens hem niet heeft aangevoerd dat er sprake was van schade voor haarzelf of van schending van een haar door het Unierecht verleend recht.

44.      In dit verband breng ik in herinnering dat het Hof – in een soortgelijke situatie als die van het hoofdgeding, hoewel het kader daarvan anders was – reeds heeft kunnen bevestigen dat ook het van een strafsanctie voorziene verbod voor tussenpersonen om het een dienstverrichter die in een andere lidstaat dan die tussenpersonen is gevestigd, gemakkelijker te maken diensten te verrichten, een beperking van het vrij verrichten van diensten vormt.(22) Meer in het algemeen, wanneer een in een lidstaat gevestigde onderneming diensten verricht door tussenkomst van een in een andere lidstaat gevestigde marktdeelnemer, vallen de beperkingen van de activiteiten van deze marktdeelnemer binnen de werkingssfeer van de vrijheid van dienstverrichting, onafhankelijk van de situatie van die marktdeelnemer die zich derhalve kan beroepen op de bepalingen van het Unierecht om zich te verzetten tegen de oplegging van de sancties bij de verboden die een belemmering vormen voor de bemiddelingswerkzaamheden.(23) Hoewel het Hof die beginselen heeft bekrachtigd met betrekking tot de toepassing van de bepalingen van het primaire recht, kunnen zij mutatis mutandis worden toegepast op een situatie als die in het hoofdgeding waarin het gaat om geharmoniseerd afgeleid recht.

45.      De omstandigheid dat verzoekster in het hoofdgeding overeenkomstig artikel 3, lid 3, van richtlijn 2014/65 niet in aanmerking komt voor het vrij verlenen van diensten overeenkomstig artikel 34 van die richtlijn, doet niet af aan hetgeen ik hierboven heb uiteengezet.

46.      Bovengenoemd artikel 3, lid 3, moet aldus worden uitgelegd dat dit uitsluitend verwijst naar het recht van marktdeelnemers die een facultatieve vrijstelling genieten, om beleggingsdiensten te verlenen aan ontvangers die in een andere lidstaat dan hun lidstaat van herkomst woonachtig of gevestigd zijn onder de voorwaarden van artikel 34 van die richtlijn, en niet ook naar het recht om als ontvangers gebruik te maken van beleggingsdiensten die worden verleend door een overeenkomstig die richtlijn vergunninghoudende onderneming die in een andere lidstaat is gevestigd, noch naar het recht om als tussenpersoon op te treden in het kader van beleggingsdiensten die door een dergelijke onderneming worden verleend aan cliënten die in hun lidstaat van herkomst zijn gevestigd.

47.      Een dergelijke uitlegging volgt niet alleen uit de duidelijke bewoordingen van artikel 3, lid 3, van richtlijn 2014/65, maar ook uit de door die bepaling beoogde doelstelling, die erin bestaat te voorkomen dat een entiteit die niet voldoet aan de vereisten van de richtlijn, grensoverschrijdende beleggingsdiensten mag verlenen. De uitlegging van die bepaling volgens welke de personen die een facultatieve vrijstelling genieten, geen ontvangers van grensoverschrijdende beleggingsdiensten als in het hoofdgeding mogen zijn of in het kader van die diensten niet als tussenpersoon mogen optreden, zou ook niet stroken met het genoemde artikel 3, lid 1, onder c), i), van die richtlijn waarin uitdrukkelijk is bepaald, zoals reeds gezien, dat die personen aan overeenkomstig die richtlijn vergunninghoudende beleggingsondernemingen orders mogen doorgeven met het oog op de uitvoering ervan.

48.      Zoals ik in punt 19 van deze conclusie heb uiteengezet, heeft Fondee, door de in het hoofdgeding aan de orde zijnde orders door te geven, uitsluitend aan haar eigen cliënten die in Tsjechië woonachtig of gevestigd zijn, beleggingsdiensten verleend en heeft zij derhalve een dienst verricht zonder enig grensoverschrijdend element. Daar komt bij dat zij weliswaar een grensoverschrijdende beleggingsdienst tussen Nederland en Tsjechië heeft vergemakkelijkt, maar dat zij niet, zoals zij in haar opmerkingen terecht heeft gesteld, heeft deelgenomen aan de beleggingsdienst in het buitenland, aangezien de orders in kwestie zijn uitgevoerd voor rekening van cliënten die in Tsjechië woonachtig of gevestigd zijn.

49.      Het is juist dat het Hof bij zijn uitspraak over de uitlegging van richtlijn 2004/39 in punt 30 van het arrest van 14 juni 2017, Khorassani(24), waarnaar ook de verwijzende rechter heeft verwezen, heeft bevestigd dat er een nauw verband bestaat tussen de beleggingsdienst van „het ontvangen en doorgeven van orders” en „het uitvoeren van orders”: „verlening van de eerste beleggingsdienst gaat vooraf aan en leidt in beginsel tot verlening van de tweede”. Indien die diensten door verschillende entiteiten worden verleend, belet een dergelijk verband – dat uitsluitend is toe te schrijven aan het feit dat het dezelfde „orders” zijn die daarvan het voorwerp vormen(25) – echter niet om de door elk van die entiteiten verleende diensten – en hun verantwoordelijkheden – afzonderlijk van elkaar, in functie van hun specifieke kenmerken, te beschouwen, ook ingeval die diensten, zoals in het hoofdgeding, worden verleend in het kader van een contractuele relatie tussen drie partijen.

50.      Fondee mag zich bijgevolg beroepen op de schending van artikel 34 van richtlijn 2014/65 teneinde op te komen tegen de haar opgelegde geldboete wegens schending van het verbod van artikel 29, lid 4, van de kapitaalmarktwet, voor zover zij optreedt als ontvanger van een grensoverschrijdende beleggingsdienst of als tussenpersoon daarbij, maar niet als dienstverrichter daarvan.

b)      Toetsing aan artikel 56 VWEU

51.      Mocht het Hof beslissen om de prejudiciële vragen te beantwoorden aan de hand van artikel 56 VWEU, dan breng ik in herinnering dat uit vaste rechtspraak van het Hof blijkt dat het vrij verrichten van diensten in de zin van dat artikel niet alleen de afschaffing verlangt van iedere vorm van discriminatie van een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter op grond van diens nationaliteit, maar tevens de opheffing van iedere beperking – ook indien deze zonder onderscheid voor binnenlandse dienstverrichters en dienstverrichters uit andere lidstaten geldt – die de werkzaamheden van de dienstverrichter die in een andere lidstaat is gevestigd en aldaar rechtmatig gelijksoortige diensten verricht, verbiedt, belemmert of minder aantrekkelijk maakt.(26) Meer in het algemeen heeft artikel 56 VWEU betrekking op diensten die een in een lidstaat gevestigde dienstverrichter zonder zich te verplaatsen aanbiedt aan in een andere lidstaat gevestigde ontvangers, zodat elke beperking van deze activiteiten een beperking van het vrij verrichten van diensten door een dergelijke dienstverrichter vormt.(27)

52.      Voorts worden, nog steeds volgens vaste rechtspraak van het Hof, bij artikel 56 VWEU niet alleen rechten toegekend aan de dienstverrichter zelf, maar ook aan de ontvanger van de diensten.(28) Het vrij verrichten van diensten houdt dus niet uitsluitend de vrijheid van de dienstverrichter in om diensten te verschaffen aan ontvangers die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan degene waar hij zich bevindt, maar tevens de vrijheid om als ontvanger zonder beperkingen diensten te ontvangen of te gebruiken die worden aangeboden door een in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter.(29) Beperkingen voor dienstverrichters en beperkingen voor dienstontvangers worden in het Verdrag op gelijke wijze behandeld. Wanneer de situatie binnen de werkingssfeer van artikel 56 VWEU valt, kan dus zowel de dienstontvanger als de dienstverrichter zich op dat artikel beroepen.(30) Tot slot heeft het Hof geoordeeld, zoals ik reeds in herinnering heb gebracht, dat ook het verbod voor een tussenpersoon om een grensoverschrijdende dienst te vergemakkelijken een beperking van het vrij verrichten van diensten vormt, zelfs wanneer die tussenpersoon in dezelfde lidstaat als de ontvangers van die dienst is gevestigd.(31)

53.      Met de eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een beleggingstussenpersoon zoals verzoekster in het hoofdgeding, die krachtens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2014/65 een facultatieve vrijstelling geniet, zich gelet op lid 3 van dat artikel kan beroepen op artikel 56 VWEU als ontvanger van een grensoverschrijdende beleggingsdienst of als tussenpersoon bij een dergelijke dienst.

54.      Op dit punt volstaat een verwijzing naar punt 46 van deze conclusie waarin ik uiteenzet hoe artikel 3, lid 3, van richtlijn 2014/65 mijns inziens moet worden uitgelegd. Volgens mij is het duidelijk dat die bepaling niet belet dat een persoon die niet onder die richtlijn valt, zich beroept op artikel 56 VWEU overeenkomstig de in punt 52 van deze conclusie aangehaalde rechtspraak. Derhalve ben ik van mening, los van enige andere overweging ten aanzien van de relatie tussen het primaire en het afgeleide recht, dat artikel 3, lid 3, van richtlijn 2014/65 niet aldus kan worden opgevat dat een beleggingstussenpersoon die krachtens artikel 3, lid 1, van die richtlijn is uitgesloten van de werkingssfeer ervan, zich niet kan beroepen op artikel 56 VWEU als ontvanger van een grensoverschrijdende beleggingsdienst of als tussenpersoon bij een dergelijke dienst.

55.      Met de tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 56 VWEU zich verzet tegen een verbod, zoals dat van artikel 29, lid 4, van de kapitaalmarktwet.

56.      In dit verband ben ik van mening, in lijn met hetgeen ik reeds hierboven met betrekking tot artikel 34 van richtlijn 2014/65 heb uiteengezet, dat de diensten die in Tsjechië worden aangeboden door in een andere lidstaat gevestigde beleggingsondernemingen, door een dergelijk verbod kunnen worden belemmerd of minder aantrekkelijk kunnen worden gemaakt en dat een dergelijk verbod derhalve een beperking van het vrij verrichten van diensten in de zin van artikel 56 VWEU vormt.

57.      Een dergelijke beperking van de vrijheid van dienstverrichting is volgens vaste rechtspraak van het Hof slechts aanvaardbaar indien zij een met het VWEU verenigbaar rechtmatig doel nastreeft en wordt gerechtvaardigd door dwingende vereisten van algemeen belang. In dat geval is tevens vereist dat die beperking geschikt is om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te verzekeren en niet verder gaat dan nodig is om dit doel te verwezenlijken.(32)

58.      Uit de verwijzingsbeslissing en de opmerkingen van Tsjechië blijkt dat het verbod van artikel 29, lid 4, van de kapitaalmarktwet gerechtvaardigd is door de noodzaak om de controle op de werkzaamheden van beleggingstussenpersonen te vergemakkelijken, in het bijzonder vanwege praktijken van die tussenpersonen in het verleden die indruisten tegen de belangen van cliënten. De Tsjechische Nationale Bank merkt op dat voor nationale effectenhandelaren die orders ontvangen die door beleggingstussenpersonen zijn doorgegeven, specifieke verplichtingen gelden met betrekking tot de controle op de handelwijze van die tussenpersonen en dat ook om die reden de controle op de werkzaamheden van beleggingstussenpersonen moeilijker is gemaakt voor het geval de orders worden doorgegeven aan dienstverrichters buiten Tsjechië.

59.      In dit verband breng ik slechts in herinnering dat het Hof reeds heeft opgemerkt dat overwegingen van administratieve aard en, in het bijzonder, de doelstelling om de taak van een toezichthoudende autoriteit te vergemakkelijken, niet kunnen rechtvaardigen dat de uitoefening van een van de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden wordt verhinderd.(33) In de omstandigheden in het hoofdgeding worden dergelijke rechtvaardigingsgronden overigens aangevoerd in een situatie waarin de werkzaamheden van de marktdeelnemers, die niet met de Tsjechische beleggingstussenpersonen mogen samenwerken, zijn vastgelegd in een specifieke regeling van afgeleid recht die eisen, verplichtingen en controles oplegt teneinde beleggers een hoog niveau van bescherming te waarborgen.

c)      Tussenconclusie

60.      Gelet op alle voorgaande overwegingen ben ik van mening dat de bestreden nationale maatregel moet worden getoetst aan de bepalingen van richtlijn 2014/65 en dat, om de verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven, niet hoeft te worden getoetst of Fondee zich kan beroepen op artikel 56 VWEU in de omstandigheden van het hoofdgeding.

61.      Derhalve geef ik het Hof in overweging op de vragen van de verwijzende rechter, waar nodig geherformuleerd, te antwoorden dat artikel 34 van richtlijn 2014/65 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen de regeling van een lidstaat waarbij beleggingstussenpersonen die zijn uitgesloten van de werkingssfeer van die richtlijn krachtens een facultatieve vrijstelling van artikel 3, lid 1, ervan, worden verplicht om orders van in die lidstaat woonachtige of gevestigde cliënten uitsluitend door te geven aan effectenhandelaren die beschikken over een vergunning van de toezichthoudende autoriteit van die lidstaat en die aldaar gevestigd zijn, en waarbij dus wordt uitgesloten dat die orders worden doorgegeven aan overeenkomstig die richtlijn vergunninghoudende beleggingsondernemingen die in een andere lidstaat zijn gevestigd.

IV.    Conclusie

62.      Gelet op de voorgaande overwegingen geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vragen van de Městský soud v Praze te beantwoorden als volgt:

„Artikel 34 van richtlijn 2014/65/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten voor financiële instrumenten en tot wijziging van richtlijn 2002/92/EG en richtlijn 2011/61/EU,

moet aldus worden uitgelegd dat

het zich verzet tegen de regeling van een lidstaat waarbij beleggingstussenpersonen die zijn uitgesloten van de werkingssfeer van die richtlijn krachtens een facultatieve vrijstelling van artikel 3, lid 1, ervan, worden verplicht om orders van in die lidstaat woonachtige of gevestigde cliënten uitsluitend door te geven aan effectenhandelaren die beschikken over een vergunning van de toezichthoudende autoriteit van die lidstaat en die aldaar gevestigd zijn, en waarbij dus wordt uitgesloten dat die orders worden doorgegeven aan overeenkomstig die richtlijn vergunninghoudende beleggingsondernemingen die in een andere lidstaat zijn gevestigd.”

1      Oorspronkelijke taal: Italiaans.

2      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten voor financiële instrumenten en tot wijziging van richtlijn 2002/92/EG en richtlijn 2011/61/EU (herschikking) (PB 2014, L 173, blz. 349).

3      MiFID is het acroniem van de Engelse uitdrukking „Markets in Financial Instruments Directive». Richtlijn 2014/65 heeft met ingang van 3 januari 2017 richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van richtlijn 93/22/EEG van de Raad (PB 2004, L 145, blz. 1; bekend als de „MiFID I-richtlijn”) ingetrokken en vervangen.

4      Verordening (EU) nr. 600/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten in financiële instrumenten en tot wijziging van verordening (EU) nr. 648/2012 (PB 2014, L 173, blz. 84).

5      Op grond van artikel 4, lid 1, punt 55, van richtlijn 2014/65 is de lidstaat van herkomst, indien de beleggingsonderneming een rechtspersoon is, de lidstaat waar haar statutaire zetel is gelegen.

6      Op grond van artikel 4, lid 1, punt 56, van richtlijn 2014/65 wordt onder „lidstaat van ontvangst” verstaan: „de lidstaat die niet de lidstaat van herkomst is en waar de beleggingsonderneming een bijkantoor heeft of beleggingsdiensten verleent en/of beleggingsactiviteiten verricht [...]”.

7      Artikel 4, lid 1, punt 46, van richtlijn 2014/65 omschrijft „beursverhandeld fonds (exchange-traded fund)” als volgt: „een fonds waarvan ten minste één eenhedenklasse of aandelenklasse gedurende de hele dag wordt verhandeld op ten minste één handelsplatform en waarbij ten minste één market maker ervoor zorgt dat de koers van de eenheden of aandelen van het fonds op het handelsplatform niet aanzienlijk afwijkt van de intrinsieke waarde en, in voorkomend geval, van de indicatieve intrinsieke waarde van de eenheden of aandelen”.

8      Wat betreft het ontvangen, doorgeven en uitvoeren van orders voor rekening van cliënten met betrekking tot een of meer financiële instrumenten, zie bijlage I, deel A, punten 1 en 2, van richtlijn 2014/65. De „beursverhandelde fondsen (exchange-traded funds)” waarop de orders in het hoofdgeding betrekking hebben, vallen onder de categorie „effecten” in bijlage I, deel C, punt 1, van richtlijn 2014/65.

9      Zie arrest van 20 april 2023, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Comune de Ginosa) (C‑348/22, EU:C:2023:301, punt 36).

10      Zie in die zin arrest van 16 juli 2015, UNIC en Uni.co.pel (C‑95/14, EU:C:2015:492, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

11      Zie met name de overwegingen 7 en 164 van richtlijn 2014/65.

12      Ik merk op dat artikel 16, lid 11, van richtlijn 2014/65 vergelijkbare bepalingen bevat ten aanzien van de aanvullende organisatorische eisen die de lidstaten in uitzonderlijke gevallen aan beleggingsondernemingen kunnen opleggen.

13      Ik merk op dat indien richtlijn 2014/65 krachtens artikel 3, leden 1 en 3, ervan niet van toepassing is op personen voor wie een facultatieve vrijstelling geldt, lid 2 van dat artikel bepaalt dat de lidstaten die personen moeten onderwerpen aan vereisten die „ten minste analoog” zijn aan de vereisten uit hoofde van die richtlijn met betrekking tot de voorwaarden en procedures voor de vergunningverlening en het doorlopend toezicht, de in acht te nemen gedragsregels en organisatorische eisen als vastgesteld in specifieke artikelen van de richtlijn en in de betreffende uitvoeringsregels.

14      In dat kader merk ik op dat de omstandigheden van het hoofdgeding anders zijn dan die van de zaak die heeft geleid tot het arrest van 8 mei 2019, Mastromartino (C‑53/18, EU:C:2019:380), waarin het Hof heeft bevestigd dat een tijdelijk verbod op de uitoefening van de activiteit van „financieel adviseur buiten de bedrijfsruimten”, die valt onder het begrip „verbonden agent” in de zin van richtlijn 2004/39, niet binnen de werkingssfeer van die richtlijn viel en dat zij derhalve geen enkele invloed op dat verbod had. Zoals gezegd, kan richtlijn 2014/65 echter van invloed zijn op het verbod dat in het hoofdgeding aan de orde is.

15      In het bijzonder ingeval de van de tussenpersoon ontvangen orders betrekking hebben, zoals in het hoofdgeding het geval lijkt te zijn, op financiële instrumenten die niet op een Tsjechische gereglementeerde markt worden verhandeld en de op nationaal niveau vergunninghoudende entiteit waaraan deze orders worden doorgegeven geen werkzaamheden op buitenlandse markten mag uitoefenen en derhalve verplicht is om die orders op haar beurt door te geven aan een beleggingsonderneming die over een dergelijke vergunning beschikt.

16      Ik merk op dat een van de belangrijkste redenen waarom marktdeelnemers zoals DeGiro zo aantrekkelijk zijn, het feit is dat zij zeer concurrerende provisies in rekening brengen.

17      Dienaangaande merk ik op dat Fondee in haar schriftelijke opmerkingen aanvoert dat de meeste Tsjechische verbonden agenten samenwerken met beleggingstussenpersonen en dus in feite voor buitenlandse beleggingsondernemingen slechts minimaal toegankelijk zijn.

18      Zie naar analogie arrest van 10 mei 1995, Alpine Investments (C‑384/93, EU:C:1995:126, punt 28).

19      Zie arrest van 21 januari 2010, Commissie/Duitsland (C‑546/07, EU:C:2010:25, punt 39).

20      Zie met name de overwegingen 3 en 70 van richtlijn 2014/65.

21      Artikel 79, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2014/65 legt de bevoegde autoriteiten van de verschillende lidstaten die zijn aangewezen voor de vervulling van de taken uit hoofde van die richtlijn een verplichting tot samenwerking op „wanneer dat [...] nodig is”. Zie in dat verband ook richtlijn (EU) 2019/2034 van het Europees Parlement en de Raad van 27 november 2019 betreffende het prudentiële toezicht op beleggingsondernemingen en tot wijziging van richtlijnen 2002/87/EG, 2009/65/EG, 2011/61/EU, 2013/36/EU, 2014/59/EU en 2014/65/EU (PB 2019, L 314, blz. 64).

22      Zie arrest van 6 november 2003, Gambelli e.a. (C‑243/01, EU:C:2003:597, punt 58; hierna: „arrest Gambelli”). De zaak die heeft geleid tot het arrest Gambelli had betrekking op het verrichten van diensten in verband met weddenschappen op sportevenementen door een dienstverrichter die in een andere lidstaat was gevestigd dan die waarin de weddenschappen werden ingezameld door agentschappen die optraden als tussenpersoon tussen die dienstverrichter en de gokkers.

23      Zie naar analogie arrest van 4 februari 2016, Staatsanwaltschaft Kempten (C‑336/14, EU:C:2016:72, punten 41‑43). In die zaak ging het om een in een lidstaat wonende onderdaan van een derde land die sportweddenschappen inzamelde voor rekening van een in een andere lidstaat gevestigde onderneming.

24      C‑678/15, EU:C:2017:451.

25      Zie de conclusie van advocaat-generaal Campos Sánchez-Bordona in de zaak Khorassani (C‑678/15, EU:C:2017:100, punt 42).

26      Zie arrest van 26 februari 2020, Stanleyparma en Stanleybet Malta (C‑788/18, EU:C:2020:110, punt 17 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

27      Zie arrest van 16 maart 2023, OL (Verlenging van de Italiaanse concessies) (C‑517/20, niet gepubliceerd, EU:C:2023:219, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

28      Zie arrest van 2 maart 2023, PrivatBank e.a. (C‑78/21, EU:C:2023:137, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

29      Zie arrest van 6 oktober 2021, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate e Casa de Asigurări de Sănătate Constanţa (C‑538/19, EU:C:2021:809, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

30      Zie arrest van 3 december 2020, BONVER WIN (C‑311/19, EU:C:2020:981, punt 21).

31      Zie arrest Gambelli, punt 58.

32      Zie arrest van 27 oktober 2022, Instituto do Cinema e do Audiovisual (C‑411/21, EU:C:2022:836, punt 24).

33      Zie arrest van 4 december 1986, Commissie/Duitsland (205/84, EU:C:1986:463, punt 54). Zie ook arrest van 25 juni 2009, Commissie/Oostenrijk (C‑356/08, niet gepubliceerd, EU:C:2009:401, punt 46).