Voorlopige editie

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

G. PITRUZZELLA

van 14 november 2023 (1)

Zaak C‑400/22

VT,

UR

tegen

Conny GmbH

[verzoek van het Landgericht Berlin (rechter in tweede aanleg Berlijn, Duitsland) om een prejudiciële beslissing]

„Verzoek om een prejudiciële beslissing – Consumentenbescherming – Richtlijn 2011/83/EU – Artikel 8, lid 2 – Precontractuele informatieverplichtingen – Formele vereisten op het gebied van overeenkomsten op afstand – Op elektronische wijze gesloten overeenkomsten – Plaatsen van een onlinebestelling door een knop aan te klikken – Verplichting voor de handelaar om op die knop de woorden ‚bestelling met betalingsverplichting’ aan te brengen – Voorwaardelijke betalingsverplichting”

1.        Gelden op het tijdstip waarop tussen een consument en een handelaar een overeenkomst op afstand wordt gesloten, voor de eventuele betalingsopdracht die afhangt van een gebeurtenis die buiten de invloedssfeer van de consument ligt, dezelfde formele vereisten als die welke het Unierecht voorschrijft voor een onmiddellijke en onvoorwaardelijke betalingsopdracht?

I.      Toepasselijke bepalingen

A.      Unierecht

2.        De overwegingen 4, 5, 7 en 39 van richtlijn 2011/83/EU(2) luiden als volgt:

(4)      De interne markt dient volgens artikel 26, lid 2, van het VWEU een ruimte zonder binnengrenzen te omvatten waarin het vrije verkeer van goederen en diensten en de vrijheid van vestiging zijn gewaarborgd. Harmonisatie van bepaalde aspecten van overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten consumentenovereenkomsten is noodzakelijk voor de bevordering van een echte interne markt voor de consument, waarbij een juist evenwicht ontstaat tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven, met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel.

(5)      [...] De volledige harmonisatie van consumenteninformatie en van het herroepingsrecht voor overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten zal dan ook bijdragen tot een hoog beschermingsniveau voor de consument en een beter functioneren van de b2c-interne markt.

[...]

(7)      Volledige harmonisatie van een aantal centrale regelgevingsaspecten moet de rechtszekerheid voor zowel de consumenten als de handelaren aanzienlijk verbeteren. Zowel de consumenten als de handelaren moeten kunnen vertrouwen op één enkel regelgevend kader, dat op basis van duidelijk omschreven rechtsbegrippen bepaalde aspecten van b2c-overeenkomsten in de gehele Unie regelt. Het effect van dergelijke harmonisatie zou moeten zijn de barrières op te heffen die het gevolg zijn van de versnippering van de regelgeving en de interne markt op dit terrein te voltooien. Het wegnemen van die barrières is alleen mogelijk door uniforme regels op Unieniveau vast te stellen. Bovendien moeten de consumenten een hoog gemeenschappelijk niveau van bescherming genieten in de gehele Unie.

[...]

(39)      Het is bij overeenkomsten op afstand die via een website worden gesloten, van belang ervoor te zorgen dat de consument de belangrijkste onderdelen van de overeenkomst volledig kan lezen en begrijpen, alvorens zijn bestelling te plaatsen. Met het oog daarop dient deze richtlijn te bepalen dat die onderdelen worden vermeld in de nabijheid van de plaats waar om bevestiging van de bestelling wordt gevraagd. Ook is het van belang erop toe te zien dat de consument in dergelijke situaties het tijdstip kan vaststellen waarop hij de verplichting op zich neemt de handelaar te betalen. Daarom dient de aandacht van de consument door middel van een ondubbelzinnige formulering specifiek te worden gevestigd op het feit dat het plaatsen van de bestelling de verplichting tot het betalen van de handelaar met zich meebrengt.”

3.        Artikel 1 van richtlijn 2011/83 draagt het opschrift „Onderwerp” en bepaalt:

„Het doel van deze richtlijn is om door de verwezenlijking van een hoog niveau van consumentenbescherming bij te dragen aan de goede werking van de interne markt door bepaalde aspecten van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake tussen consumenten en handelaren gesloten overeenkomsten onderling aan te passen.”

4.        Artikel 2 van deze richtlijn, met als opschrift „Definities”, bepaalt:

„Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

[...]

7.      ‚overeenkomst op afstand’: iedere overeenkomst die tussen de handelaar en de consument wordt gesloten in het kader van een georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand zonder gelijktijdige fysieke aanwezigheid van handelaar en consument en waarbij, tot op en met inbegrip van het moment waarop de overeenkomst wordt gesloten, uitsluitend gebruik wordt gemaakt van een of meer middelen voor communicatie op afstand;

[...]”

5.        Artikel 3 van die richtlijn, dat als opschrift „Toepassingsgebied” heeft, bepaalt:

„1.      Deze richtlijn is van toepassing, onder de voorwaarden en in die mate als aangegeven in de bepalingen ervan, op alle tussen een handelaar en een consument gesloten overeenkomsten [...].

[...]

(5).Voor zover algemene aspecten van het verbintenissenrecht niet bij deze richtlijn worden geregeld, laat deze richtlijn de algemene bepalingen van het nationale verbintenissenrecht, zoals over de geldigheid, het ontstaan of de gevolgen van overeenkomsten, onverlet.

6.        Artikel 6 van richtlijn 2011/83, met als opschrift „Informatievoorschriften voor overeenkomsten op afstand en buiten verkoopruimten gesloten overeenkomsten”, bepaalt in lid 1:

„Voordat de consument door een overeenkomst op afstand of een buiten verkoopruimten gesloten overeenkomst, dan wel een daarmee overeenstemmend aanbod daartoe is gebonden, verstrekt de handelaar de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze de volgende informatie”

7.        Artikel 8 van die richtlijn, met als opschrift „Formele vereisten voor overeenkomsten op afstand”, bepaalt in lid 2:

„Indien een overeenkomst op afstand die op elektronische wijze wordt gesloten een betalingsverplichting voor de consument inhoudt, wijst de handelaar de consument op duidelijke en in het oog springende manier en onmiddellijk voordat de consument zijn bestelling plaatst, op de in artikel 6, lid 1, onder a), e), o) en p), genoemde informatie.

De handelaar ziet erop toe dat de consument bij het plaatsen van zijn bestelling, uitdrukkelijk erkent dat de bestelling een betalingsverplichting inhoudt. Indien het plaatsen van een bestelling inhoudt dat een knop of een soortgelijke functie moet worden aangeklikt, wordt de knop of soortgelijke functie op een goed leesbare wijze aangemerkt met alleen de woorden ‚bestelling met betalingsverplichting’ of een overeenkomstige ondubbelzinnige formulering waaruit blijkt dat het plaatsen van de bestelling een verplichting inhoudt om de handelaar te betalen. Indien aan de bepalingen van deze alinea niet is voldaan is de consument niet door de overeenkomst of de bestelling gebonden.”

B.      Duits recht

8.        § 312j, leden 3 en 4, van het Bürgerliche Gesetzbuch (burgerlijk wetboek; hierna: „BGB”), met als opschrift „Specifieke verplichtingen in het elektronisch handelsverkeer jegens consumenten”, luidt als volgt:

„(3)      Bij [op elektronische wijze gesloten consumentenovereenkomsten met betrekking tot een dienst die door de handelaar onder bezwarende titel wordt verricht] moet de handelaar de bestelsituatie zo vormgeven dat de consument bij het plaatsen van zijn bestelling uitdrukkelijk erkent dat hij een betalingsverplichting aangaat. Indien de bestelling wordt geplaatst door een knop aan te klikken, wordt slechts voldaan aan de in de eerste volzin bedoelde verplichting van de handelaar indien de knop op een goed leesbare wijze alleen de woorden ‚bestelling met betalingsverplichting’ of een vergelijkbare ondubbelzinnige formulering vermeldt.

(4)      Een [op elektronische wijze gesloten consumentenovereenkomst met betrekking tot een dienst die door de handelaar onder bezwarende titel wordt verricht] komt alleen tot stand wanneer de handelaar voldoet aan zijn verplichting uit hoofde van lid 3.”

II.    Feiten, geding en prejudiciële vragen

9.        Verzoekster in het hoofdgeding (Conny, hierna: „verzoekster”), een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die optreedt als cessionaris van de rechten van de huurder van een appartement (hierna: „huurder”), verwijt de verhuurders van dat appartement (VT en UR, hierna: „verweerders”) dat zij het huurplafond zoals vastgesteld bij § 556d BGB, hebben overschreden.

10.      In het bijzonder biedt verzoekster huurders van appartementen via een door haar opgezette website de mogelijkheid om haar, door te klikken op een knop met het opschrift „doorgaan”, „huurverlaging aanvragen” of „huurplafondbesparing veiligstellen”, opdracht te geven om de rechten in verband met het overschrijden van het huurplafond jegens de verhuurders uit te oefenen. Na zich op de website te hebben geregistreerd moeten de huurders bevestigen dat zij verzoekster de opdracht willen geven door een speciaal formulier te ondertekenen.

11.      Indien verzoekster erin slaagt om de rechten van de huurders af te dwingen en dus de te veel betaalde huur terug te vorderen, betalen de huurders een vergoeding ten belope van: (i) een derde deel (33,33 %) van de bespaarde jaarhuur, alsmede, zodra de aanmaning naar de verhuurder wordt gestuurd, (ii) het bedrag waarop een advocaat volgens het Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (wet inzake de vergoeding van advocaten) recht zou hebben.

12.      In de onderhavige zaak heeft de huurder op 15 november 2018 een appartement in Berlijn gehuurd dat eigendom is van verweerders. De overeengekomen maandhuur lag boven het huurplafond dat bij de toepasselijke nationale regeling (§ 556d BGB) was vastgesteld.

13.      De huurder heeft, door zich te registreren op de door verzoekster opgezette website en het daartoe bestemde formulier te ondertekenen, verzoekster opgedragen om zijn rechten die voortvloeien uit de overschrijding van het huurplafond, jegens verweerders uit te oefenen. De lastgevingsovereenkomst bevatte evenwel geen enkele aanwijzing met betrekking tot de betalingsverplichting van de huurder.

14.      Bij schrijven van 21 januari 2020 beschuldigde verzoekster verweerders van schending van de bepalingen inzake het huurplafond (§ 556d BGB), vroeg zij een aantal gegevens op en vorderde zij terugbetaling.

15.      De vordering werd toegewezen door het Amtsgericht Berlin Mitte (rechter in eerste aanleg Berlijn, Duitsland), dat oordeelde dat de gevraagde huurprijs de toegestane huurprijs in de door verzoekster gestelde mate overschreed.

16.      In de procedure voor het Landgericht Berlin (rechter in tweede aanleg Berlijn, Duitsland) voerden verweerders met name aan dat verzoekster niet bevoegd was om de rechten van de huurder uit te oefenen, aangezien de opdracht haar was verleend op basis van een nietige overeenkomst. Om precies te zijn vloeide deze nietigheid voort uit het feit dat de wijze waarop de lastgevingsovereenkomst tussen verzoekster en de huurder was gesloten, niet voldeed aan de vereisten van § 312j, leden 3 en 4, BGB, waarbij artikel 8, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2011/83 in nationaal recht is omgezet, aangezien op de knop op de website van verzoekster, waarop de huurder had geklikt om de overeenkomst te sluiten, de woorden „bestelling met betalingsverplichting” of een soortgelijke formulering hadden moeten staan die de contractuele betalingsverplichting verduidelijkten.

17.      In deze context heeft het Landgericht Berlin het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing, aangezien deze rechter twijfel koestert over de toepasselijkheid op de onderhavige zaak van artikel 8, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2011/83, zoals omgezet in Duits recht bij § 312j, leden 3 en 4, BGB, waarin is bepaald dat op de knop voor het plaatsen van de bestelling op de website van verzoekster uitdrukkelijk moet zijn vermeld dat de huurder een betalingsverplichting aangaat. In dit verband merkt de verwijzende rechter op dat die betalingsverplichting niet louter voortvloeit uit de bestelling die de huurder plaatst op de website van verzoekster, maar dat voor het ontstaan daarvan nadien bepaalde onzekere voorwaarden moeten zijn vervuld.

18.      Het Landgericht Berlin wijst er daarbij op dat nationale rechters de nationale regeling waarbij artikel 8, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2011/83 in nationaal recht is omgezet – te weten § 312j, leden 3 en 4, BGB – niet eenvormig hebben uitgelegd.(3)

19.      Het Landgericht Berlin heeft daarom de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag voorgelegd:

„Is het verenigbaar met artikel 8, lid 2, tweede alinea, van [richtlijn 2011/83], wanneer een nationale wettelijke bepaling (in casu § 312j, leden 3 en 4, BGB in de van 13 juni 2014 tot en met 27 mei 2022 geldende versie) aldus wordt uitgelegd, dat de werkingssfeer ervan, net als die van artikel 8, lid 2, tweede alinea, van [richtlijn 2011/83], zich ook uitstrekt tot het geval waarin de consument op het moment van sluiting van een op elektronische wijze tot stand gekomen overeenkomst geen onvoorwaardelijke betalingsverplichting heeft, maar die verplichting pas ontstaat onder bepaalde nadere voorwaarden – bijvoorbeeld uitsluitend wanneer nadien een rechtsvordering die de handelaar in opdracht van de consument heeft ingesteld, succesvol is, of wanneer nadien een aanmaning aan een derde wordt gezonden?”

III. Juridische analyse

20.      De verwijzende rechter wenst in wezen te vernemen of artikel 8, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2011/83 aldus moet worden uitgelegd dat deze bepaling van toepassing is op een situatie waarin bij het op elektronische wijze sluiten van een overeenkomst op afstand deze overeenkomst niet automatisch inhoudt dat de consument een betalingsverplichting aangaat, maar dit pas het geval is indien bepaalde onzekere voorwaarden nadien zijn vervuld (in casu indien de tussenpersoon erin slaagt om het krediet terug te vorderen).

21.      In het bijzonder vraagt de verwijzende rechter zich af of volgens zijn nationale recht (§ 312j, leden 3 en 4, BGB) een door een consument op elektronische wijze gesloten overeenkomst op afstand geldig kan worden geacht overeenkomstig artikel 8, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2011/83, indien de handelaar bij de sluiting ervan niet uitdrukkelijk vermeldt dat de consument de verplichting aangaat om voor de betrokken contractuele prestatie een vergoeding te betalen.

22.      Indien een dergelijke overeenkomst ongeldig wordt geacht, zal vervolgens moeten worden nagegaan of de betrokken nationale regeling (§ 312j, leden 3 en 4, BGB), overeenkomstig artikel 8, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2011/83, de rechter toestaat om de gevolgen van de overeenkomst in stand te laten indien de consument zich ertegen verzet dat het betrokken beding buiten toepassing wordt gelaten.

23.      De feitelijke situatie is dus vrij bijzonder: de huurder van een woning ondertekent een overeenkomst op afstand waarmee hij een professionele tussenpersoon de opdracht geeft om een krediet terug te vorderen dat bestaat in het teveel aan huur dat hij aan de verhuurder heeft betaald. Tijdens het geding dat de tussenpersoon tegen de verhuurder heeft ingeleid om de bedragen terug te vorderen, voert de verhuurder aan dat de overeenkomst tussen de tussenpersoon en de huurder nietig is omdat deze in strijd is met een bepaling van nationaal recht waarbij richtlijn 2011/83 is omgezet. Volgens deze bepaling moet bij de ondertekening van de overeenkomst op afstand op de knop waarmee de overeenkomst wordt gesloten, ondubbelzinnig vermeld staan dat de consument een betalingsverplichting aangaat. De onderhavige zaak wordt echter gekenmerkt door de omstandigheid dat de door de consument aangegane betalingsverplichting onzeker is omdat deze ervan afhangt of de tussenpersoon de verschuldigde bedragen daadwerkelijk int.

24.      Afgezien van het vraagstuk van de ontvankelijkheid, dat ik in het volgende punt kort zal bespreken, moeten met het oog op een nuttig antwoord op het verzoek om een prejudiciële beslissing de volgende rechtsvragen worden onderzocht: a) is artikel 8, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2011/83 van toepassing op het geval van een „voorwaardelijke betaling”?; b) zo ja, wat zijn de gevolgen van de niet-nakoming van de daarin vervatte verplichting voor de ondertekende overeenkomst, met name wat betreft de wil van de consument en de vraag of een derde recht heeft om de eventuele nietigheid in te roepen?

A.      Ontvankelijkheid

25.      Allereerst moet erop worden gewezen dat verzoekster in het hoofdgeding de ontvankelijkheid van de prejudiciële vraag betwist omdat volgens haar een derde, in casu de verhuurder, zich niet rechtsgeldig kan beroepen op de ongeldigheid van de rechtsbetrekking tussen de cedent (de huurder) en de cessionaris. Hieruit volgt volgens verzoeker dat de door de nationale rechter gevraagde uitlegging van richtlijn 2011/83 niet relevant is voor de beslechting van het bij die rechter aanhangige geding.

26.      Deze argumenten kunnen echter niet worden aanvaard; uit het verzoek om een prejudiciële beslissing en de door de verwijzende rechter verstrekte toelichtingen blijkt namelijk dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht verband houdt met het voorwerp van het hoofdgeding. Zoals bekend is het vaste rechtspraak van het Hof dat er een vermoeden van relevantie rust op de vragen betreffende de uitlegging van het Unierecht die de nationale rechter heeft gesteld binnen het onder zijn eigen verantwoordelijkheid geschetste wettelijke en feitelijke kader, ten aanzien waarvan het niet aan het Hof staat om de juistheid te onderzoeken. Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen op een prejudiciële vraag van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, dat het Hof niet beschikt over de juridische of feitelijke gegevens die noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te geven op de gestelde vragen, of dat het vraagstuk van hypothetische aard is.(4)

27.      In de onderhavige zaak lijkt de beoordeling van de nationale rechter, die ook is bevestigd in de verstrekte toelichtingen waarnaar in het vorige punt wordt verwezen, tot de conclusie te leiden dat de vraag relevant is, met dien verstande dat het vervolgens aan de nationale rechter staat om de in het hoofdgeding vermelde beginselen toe te passen.

28.      De ter terechtzitting aan het licht gekomen omstandigheid dat de huurder te kennen heeft gegeven aan de overeenkomst gebonden te willen blijven, is – indien deze wordt bevestigd – zeker relevant voor de beslechting van het geding, ook in het licht van de argumenten die hieronder zullen worden uiteengezet, maar doet mijns inziens niets af aan de ontvankelijkheid van de vraag, aangezien het Hof zich in dit verband moet baseren op de bevindingen in het dossier en de informatie die de verwijzende rechter in het verzoek om een prejudiciële beslissing heeft verstrekt. In elk geval kan het feit dat een particulier in een concrete situatie besluit geen beroep te doen op de nietigheid waarin de regeling voorziet, geen invloed hebben op de beoordeling van de vraag of de voorwaardelijke betalingsverplichting kan worden aangemerkt als een betalingsverplichting tout court.

B.      Ten gronde

1.      Formele vereisten voor overeenkomsten op afstand en „voorwaardelijke” betaling

29.      De belangrijkste doelstelling van richtlijn 2011/83 is, zoals blijkt uit artikel 1, gelezen in het licht van de overwegingen 4, 5 en 7, bij te dragen aan de goede werking van de interne markt door een hoog beschermingsniveau voor de rechten van consumenten bij transacties met handelaren te waarborgen. Consumentenbescherming is in het beleid van de Unie zowel in artikel 169 VWEU als in artikel 38 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie verankerd.(5)

30.      Zoals duidelijk blijkt uit artikel 3 van richtlijn 2011/83 is deze richtlijn van toepassing op tussen handelaren en consumenten gesloten „overeenkomsten op afstand”, waarvan de definitie uitdrukkelijk is vastgelegd in artikel 2, punt 7.

31.      Een overeenkomst die tussen een huurder van een woning (consument) en een handelaar wordt gesloten via een speciale website, zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, kan zonder meer worden aangemerkt als een overeenkomst op afstand die binnen het toepassingsgebied van die richtlijn valt.

32.      Met het oog op de bescherming van consumenten bij transacties met handelaren bepaalt artikel 6 dat de handelaar, om rechtsgeldige overeenkomsten op afstand te sluiten, de consument op duidelijke en begrijpelijke wijze een aantal essentiële gegevens dient te verstrekken.

33.      In dit verband verwijst artikel 8, gelezen in het licht van overweging 39, bovendien naar een aantal formele vereisten die in acht moeten worden genomen.

34.      Zo bepaalt artikel 8 in lid 2 onder meer dat de handelaar de consument, voordat laatstgenoemde de bestelling plaatst, op duidelijke en in het oog springende manier erop moet wijzen dat het sluiten van de overeenkomst een betalingsverplichting inhoudt.

35.      Indien het plaatsen van een bestelling inhoudt dat een knop of een soortgelijke functie moet worden aangeklikt, moet de knop of soortgelijke functie „op een goed leesbare wijze [worden] aangemerkt met alleen de woorden ‚bestelling met betalingsverplichting’ of een overeenkomstige ondubbelzinnige formulering waaruit blijkt dat het plaatsen van de bestelling een verplichting inhoudt om de handelaar te betalen”. Indien de handelaar deze formaliteit niet in acht neemt, zal de consument daarentegen niet door de overeenkomst of de bestelling gebonden zijn.

36.      In deze bepalingen, zoals uitgelegd door het Hof(6), wordt de nadruk gelegd op de noodzaak dat de handelaar de consument op het moment dat een overeenkomst op afstand op elektronische wijze wordt gesloten, duidelijk wijst op de verplichting om de contractuele prestatie te betalen. Hieruit volgt dat de verplichting om dergelijke nauwkeurige aanwijzingen te geven, gekoppeld is aan de aanvaarding van de contractuele verplichting.

37.      Om vast te stellen of de consument bij de ondertekening van de overeenkomst aan de hand van de aanwijzingen in dergelijke overeenkomsten overeenkomstig artikel 8 van richtlijn 2011/83 uitdrukkelijk kan inzien dat er een betalingsverplichting op hem rust, moeten de aard en de kenmerken van op elektronische wijze gesloten overeenkomsten op afstand die een voorwaardelijke betalingsverplichting bevatten – zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst – worden beoordeeld.

38.      De tekstuele en de systematische uitlegging en de doelstellingen van richtlijn 2011/83 leiden mijns inziens tot dezelfde slotsom: de formele vereisten van artikel 8, lid 2, tweede alinea, van deze richtlijn zijn ook van toepassing wanneer de betaling waartoe de consument verplicht is, afhankelijk wordt gesteld van de vervulling van een bepaalde voorwaarde die buiten de invloedssfeer van de consument ligt.

39.      Wat de tekst van die richtlijn betreft, wordt in de formulering dat „[d]e handelaar [...] erop [toeziet] dat de consument bij het plaatsen van zijn bestelling, uitdrukkelijk erkent dat de bestelling een betalingsverplichting inhoudt” geen onderscheid gemaakt tussen zekere en „voorwaardelijke” betalingen.

40.      De Commissie heeft terecht opgemerkt dat indien de Uniewetgever de informatieplicht had willen beperken tot het geval van een onvoorwaardelijke betalingsverplichting, hij dit uitdrukkelijk zou hebben gedaan. Dat is niet gebeurd.(7) Het op elektronische wijze sluiten van een overeenkomst houdt als zodanig reeds een betalingsverplichting in, zelfs wanneer het ontstaan van een dergelijke verplichting niet noodzakelijk, maar slechts mogelijk is. De voorwaarde waarvan het concrete ontstaan van de betalingsverplichting afhangt, ligt namelijk niet binnen de invloedssfeer van de consument, en na het sluiten van de overeenkomst zal er geen nieuw tijdstip zijn waarop de consument zal worden verzocht om met die betaling in te stemmen.

41.      Een gemiddelde consument is zonder diepgaande technische en juridische kennis niet in staat om te begrijpen of een overeenkomst al dan niet voorwaardelijk is. De rechten van de consument die op elektronische wijze een overeenkomst op afstand sluit, zoals in het hoofdgeding het geval is, kunnen bijgevolg uitsluitend worden geacht afdoende te zijn beschermd indien de consument bij het aanklikken van de knop voor de ondertekening van de overeenkomst uitdrukkelijk op de hoogte wordt gesteld van het feit dat hij een betalingsverplichting aangaat zonder dat daarvoor nog een aanvullende wilsuiting nodig is.

42.      Met betrekking tot het door verzoekster in het hoofdgeding aangevoerde onderscheid dat er gezien de bijzondere situatie geen sprake is van een echte „betaling van een vergoeding”, volstaat het op te merken dat vergoeding door middel van een success fee vrij gebruikelijk is onder handelaren en een volwaardige wijze van vergoeding voor de verrichte prestatie vormt. Het is immers de handelaar die er eenzijdig voor kiest om uitsluitend als de aangeboden professionele prestatie succesvol is een vergoeding te ontvangen, en de consument speelt daarin geen rol. Aan deze wijze van betaling kunnen de meest uiteenlopende redenen ten grondslag liggen, maar die zijn meestal van zuiver commerciële aard, teneinde de consument ertoe aan te zetten de overeenkomst te ondertekenen en niet voor eigen rekening op te treden. Dit heeft mijns inziens evenwel geen invloed op de kwalificatie van de succes fee als beloning of vergoeding.

43.      Ook de systematische uitlegging en het doel van richtlijn 2011/83 wijzen in die richting. Zoals het Hof duidelijk heeft aangegeven in het arrest Fuhrmann-2(8), is het moment van aanvaarding een beslissend moment voor het verstrekken van informatie aan de consument. Dienaangaande heeft het Hof benadrukt dat de afronding van een bestelproces waarbij voor de consument een betalingsverplichting ontstaat, een fundamentele stap is, aangezien deze afronding inhoudt dat de consument ermee instemt niet alleen gebonden te zijn door de overeenkomst op afstand, maar ook door de betalingsverplichting. Indien wordt geoordeeld dat de consument bij het aanklikken van een knop of soortgelijke functie uit de omstandigheden van dit proces zou moeten afleiden dat hij een betalingsverplichting aangaat, terwijl de woorden op die knop of functie hem niet in staat stellen om met absolute zekerheid vast te stellen dat dit het gevolg zal zijn, zou derhalve afbreuk worden gedaan aan die doelstelling.

44.      De contractuele verhouding die de juridische voorwaarde voor de betalingsverplichting vormt, ontstaat veeleer op het tijdstip waarop de consument zijn wil kenbaar maakt, te weten wanneer hij de knop aanklikt om de bestelling te plaatsen.

45.      Ik ben het met de Commissie(9) eens dat een uitlegging op basis van het nuttige effect van de bepaling tot hetzelfde resultaat leidt: de verplichting om ook in het geval van „voorwaardelijke” betaling de formele vereisten van artikel 8, lid 2, van richtlijn 2011/83 in acht te nemen is immers de enige manier om de voorlichting en de bescherming van consumenten in hun commerciële handelsbetrekkingen met handelaren voldoende te waarborgen. In veel gevallen hangt de feitelijke betalingsverplichting van de consument af van toekomstige gebeurtenissen waarover hij volstrekt geen controle heeft, en indien al deze gevallen zouden worden uitgesloten van de werkingssfeer van de informatieverplichting, zou op onaanvaardbare wijze worden afgedaan aan de in die richtlijn vastgestelde omvang van de bescherming.

46.      Verzoekster betoogt dat een oplossing als die welke is voorgesteld de consument in verwarring zou kunnen brengen, omdat niet duidelijk zou zijn dat het ontstaan van de betalingsverplichting, die afhankelijk zou zijn van de voorwaarde dat de onverschuldigd betaalde bedragen worden teruggevorderd, louter een mogelijkheid is. Ik ben van mening dat, in het licht van het doel van consumentenbescherming van richtlijn 2011/83, de werkelijke omvang van de verplichting kan worden verduidelijkt in de contractvoorwaarden die vóór de aanvaarding van de betalingsverplichting aan de consument worden getoond. De tegenovergestelde oplossing, namelijk dat in de contractuele voorwaarden wordt vastgelegd dat een (weliswaar voorwaardelijke) betalingsverplichting wordt aangegaan zonder dat bij het sluiten van de overeenkomst uitdrukkelijk daarnaar wordt verwezen, zou tegen doelstellingen van die richtlijn indruisen.

47.      Daar komt nog bij dat – anders dan verzoekster lijkt te betogen – de onderneming geen enkel belang heeft dat kan worden afgewogen tegen het doel van richtlijn 2011/83 om een hoog niveau van consumentbescherming te waarborgen. Het is dus niet duidelijk wat voor extra kosten of nadeel de aanpassing van de knop aan de vereisten van deze richtlijn met zich zou brengen voor de onderneming.(10)

48.      De verwijzende rechter vraagt vervolgens of in het geval van voorwaardelijke betalingsverplichtingen de tekst van die knop kan worden uitgebreid om te vermelden dat de betalingsverplichting uitsluitend ontstaat wanneer aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Ook op dit punt ben ik het met de Commissie(11) eens dat de ondubbelzinnige bewoordingen van artikel 8, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2011/83 een dergelijke uitbreiding van de tekst op de knop uitsluiten. Volgens die bepaling moeten op de knop op een goed leesbare wijze alleen de woorden „bestelling met betalingsverplichting” of een overeenkomstige formulering vermeld staan. Dit ligt in lijn met de bedoeling van de wetgever om de consument bij het sluiten van de overeenkomst duidelijk en ondubbelzinnig te informeren over zijn betalingsverplichting, en de toevoeging van aanvullende informatie op de knop zou afbreuk kunnen doen aan de duidelijkheid.

2.      Gevolgen van de niet-inachtneming van de formele vereisten voor de geldigheid van de overeenkomst: wil van de consument en het recht van derden om daarop beroep te doen

49.      Zoals de Commissie in haar opmerkingen terecht in herinnering brengt(12), bepaalt artikel 3, lid 5, van richtlijn 2011/83 dat deze richtlijn het nationale verbintenissenrecht, zoals bepalingen inzake de geldigheid, de totstandkoming of de gevolgen van een overeenkomst, voor zover deze aspecten niet uitdrukkelijk in die richtlijn worden geregeld, onverlet laat.

50.      Met betrekking tot de verplichting om bij het plaatsen van de bestelling duidelijk de betalingsverplichting te vermelden bepaalt richtlijn 2011/83 in artikel 8, lid 2, tweede alinea, enkel dat indien de handelaar niet voldoet aan de daarin gestelde vereisten, „de consument niet door de overeenkomst of de bestelling gebonden [is]”.

51.      In de onderhavige zaak wordt de nietigheid van de overeenkomst tussen de handelaar en de consument echter niet ingeroepen door de consument (de huurder), maar door een derde (de verhuurder) die zonder meer belang heeft bij de nietigverklaring van de overeenkomst, aangezien de vordering die de handelaar tegen hem heeft ingesteld, daardoor zou komen te vervallen.

52.      Volgens vaste rechtspraak van het Hof(13) moeten oneerlijke bedingen buiten toepassing worden gelaten, tenzij de consument zich hiertegen verzet. Indien de consument instemt met de handhaving van oneerlijke bedingen, is het systeem van bescherming tegen dergelijke bedingen bijgevolg niet van toepassing. Dit zou namelijk leiden tot verstorende effecten en gevolgen die niet beantwoorden aan de geest van richtlijn 2011/83, waarin is erkend dat de aspecten in verband met de bescherming van het belang van de individuele consument absolute prioriteit hebben.

53.      De strekking van artikel 8, voor zover daarin is bepaald dat de consument dan niet door de bestelling gebonden zal zijn, is dus niet onbeperkt, maar wordt, in overeenstemming met het oordeel van het Hof in bovengenoemde arresten, begrensd door de wil van de consument.

54.      Dit betekent in de onderhavige zaak dat de vaststelling van de ongeldigheid en de daaropvolgende nietigverklaring van het litigieuze beding, en eventueel van de gehele overeenkomst, tussen consument en verkoper wordt overgelaten aan de wil van de consument, voor wiens bescherming de ongeldigheid van het beding specifiek is bedoeld.

55.      Dit brengt mijns inziens, bij gebreke van andersluidende bepalingen in het nationale recht (ingevolge het beginsel van procedurele autonomie van de lidstaten), met zich mee dat een derde zich rechtmatig kan beroepen op de ongeldigheid van een beding in een tussen een handelaar en een consument gesloten overeenkomst indien hij daarbij belang heeft omdat hij op grond van die overeenkomst voor de rechter is gedaagd. De rechter zal evenwel moeten beoordelen of het belang van de derde partij al dan niet overeenkomt met dat van de consument (of in elk geval de bescherming van de consument kan ondersteunen). Indien zij verschillende belangen hebben, zal de rechter – gezien het feit dat de nietigheid als bedoeld in de richtlijnen inzake consumentenbescherming onder de categorie „relatieve nietigheid” valt, ongeacht hoe die nietigheid in de nationale wetgeving precies is gekwalificeerd – een beslissing moeten nemen die in lijn ligt met de wil van de consument. Indien de consument duidelijk te kennen geeft dat hij de gevolgen van het beding en de overeenkomst wil handhaven, kan dat geen ander gevolg hebben dan dat de vordering tot nietigverklaring van de derde wordt afgewezen.(14)

56.      Indien het nationale recht dit niet verbiedt, heeft een derde mijns inziens het recht om de eventuele ongeldigheid van een clausule van een door een consument of handelaar ondertekende overeenkomst in te roepen als hij daar belang bij heeft, maar aangezien de in artikel 8 bedoelde ongeldigheid strekt „ter bescherming”, staat het uiteindelijk altijd aan de consument om te beslissen of hij de ongeldigheid al dan niet zal inroepen dan wel de gevolgen van een ongeldige clausule al dan niet zal bekrachtigen door een latere wilsuiting (relatieve nietigheid). Een derde kan een beding in een overeenkomst tussen een consument en een handelaar dus niet wegens een gebrek ongeldig laten verklaren indien dat indruist tegen de wil en het belang van de consument, degene voor wie de door de wettelijke maatregel geboden bescherming is bedoeld.

57.      Een laatste vraagstuk, inzake de gevolgen van de schending, betreft de tekstuele verschillen tussen de nationale bepaling (§ 312j, leden 3 en 4, BGB) en artikel 8, lid 2, van richtlijn 2011/83.

58.      De nationale regeling waarbij richtlijn 2011/83 in nationaal recht is omgezet bepaalt namelijk in wezen dat de overeenkomst pas kan worden geacht tot stand te zijn gekomen indien de handelaar de daarin vastgestelde verplichtingen nakomt. Het lijdt geen twijfel dat het verschil in betekenis met de tekst van genoemde richtlijn geen onbeduidend verschil is, aangezien elke verwijzing naar de wil van de consument ontbreekt. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat volgens het nationale recht de nietigheid van de overeenkomst in geval van niet-inachtneming van de formele vereisten absoluut is.

59.      Het staat aan de nationale rechter om, met toepassing van de vaste rechtspraak van het Hof, na te gaan of het nationale recht in overeenstemming met het Unierecht kan worden uitgelegd. Het beginsel van richtlijnconforme uitlegging vereist namelijk dat de nationale rechter binnen zijn bevoegdheden, rekening houdend met het gehele interne recht en onder toepassing van de daarin erkende uitleggingsmethoden, al het mogelijke doet om de volle werking van de betrokken richtlijn te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling. Het vereiste van richtlijnconforme uitlegging houdt voor de nationale rechters met name de verplichting in om, zo nodig, vaste rechtspraak te wijzigen wanneer deze berust op een met de doelstellingen van een richtlijn onverenigbare uitlegging van het nationale recht. Bijgevolg kan een nationale rechter met name niet op goede gronden oordelen dat hij een nationale bepaling niet in overeenstemming met het Unierecht kan uitleggen op de enkele grond dat deze bepaling tot dan toe steeds is uitgelegd op een wijze die onverenigbaar is met het Unierecht.(15) De verplichting van conforme uitlegging van het nationale recht kent echter bepaalde beperkingen en kan met name niet dienen als grondslag voor een uitlegging contra legem van het nationale recht.(16)

60.      De nationale rechter zal in casu dus het nationale recht in zijn geheel in aanmerking moeten nemen, met inbegrip van het beginsel van goede trouw, om te beoordelen of het nationale recht in overeenstemming met de tekst en de geest van richtlijn 2011/83 kan worden uitgelegd.

61.      In het bijzonder zou de nationale rechter in de onderhavige zaak, indien zou blijken dat de huurder gebonden wenst te blijven door de op de website van verzoekster geplaatste bestelling, § 312j, leden 3 en 4, aldus kunnen uitleggen dat het oneerlijke beding niet buiten toepassing wordt gelaten, waardoor de gevolgen van de contractuele verhouding tussen verzoekster en de huurder die in het hoofdgeding aan de orde is, in stand blijven.(17)

IV.    Conclusie

62.      In het licht van het bovenstaande geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vraag te beantwoorden als volgt:

„Artikel 8, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van richtlijn 85/577/EEG en van richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad

moet aldus worden uitgelegd dat

in het kader van een bestelling voor het op elektronische wijze sluiten van een overeenkomst op afstand waarbij een knop of een soortgelijke functie moet worden aangeklikt, de tekst op die knop ook aan de vereisten van deze bepaling moet voldoen indien bij het sluiten van de overeenkomst op de consument een betalingsverplichting rust die afhankelijk is van een toekomstige gebeurtenis die buiten de invloedssfeer van de consument ligt – mits er geen later tijdstip is waarop de consument met de betaling kan instemmen.”

1      Oorspronkelijke taal: Italiaans

2      Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van richtlijn 85/577/EEG en van richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad (PB 2011, L 304, blz. 64).

3      Enerzijds heeft het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Duitsland) geoordeeld dat aan de beschermingsdoelstelling van § 312j, leden 3 en 4, BGB geen afbreuk wordt gedaan wanneer in het kader van een op afstand gesloten overeenkomst (a) de consument verzoekt om een eventueel reeds bestaand krediet te innen, (b) de vergoeding slechts onder bepaalde voorwaarden aan de handelaar verschuldigd is, namelijk uitsluitend in geval van succes, en (c) de vergoeding uitsluitend erin bestaat dat de handelaar meedeelt in het ingevorderde krediet (zie de arresten van 19 januari 2022, VIII ZR 123/21, DE:BGH:2022:190122UVIIIZR123.21.0, punt 55, en 30 maart 2022, VIII ZR 358/20, DE:BGH:2022:300322UVIIIZR358.20.0, punt 58). Volgens die uitlegging moet de overeenkomst tussen verzoekster en de huurder in casu geldig worden geacht. Anderzijds heeft het Bundesgerichtshof een restrictieve uitlegging uitdrukkelijk uitgesloten op grond van de beschermingsdoelstelling van die bepalingen van het BGB (zie arrest van 19 januari 2022, VIII ZR 122/21, DE:BGH:2022:190122UVIIIZR122.21.0, punt 52), hetgeen zou inhouden dat de betrokken overeenkomst op afstand nietig is.

4      Arresten van 24 november 2020, Openbaar Ministerie (C‑510/19, EU:C:2020:953, punt 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak), en 24 februari 2022, Tiketa (C‑536/20, EU:C:2022:112, punt 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

5      Zie in die zin arresten van 10 juli 2019, Amazon EU (C‑649/17, EU:C:2019:576, punt 39), en 7 april 2022, Fuhrmann-2 (C‑249/21, EU:C:2022:269, punt 21).

6      Zie met name de recente aanwijzingen voor de uitlegging van artikel 8, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2011/83 die het Hof heeft gegeven in het arrest van 7 april 2022, Fuhrmann-2 (C‑249/21, EU:C:2022:269).

7      Schriftelijke opmerkingen van de Commissie, punt 16.

8      Zie arrest van 7 april 2022, Fuhrmann-2 (C‑249/21, EU:C:2022:269, punt 30).

9      Schriftelijke opmerkingen van de Commissie, punt 21.

10      Zie arrest van 7 april 2022, Fuhrmann-2 (C‑249/21, EU:C:2022:269, punt 31), waarin het Hof heeft geoordeeld dat bij de uitlegging van de bepalingen van richtlijn 2011/83 weliswaar een juist evenwicht moet worden gewaarborgd tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven, zoals uiteengezet in overweging 4 van deze richtlijn, en dat daarbij voor de onderneming de vrijheid van ondernemerschap moet worden gewaarborgd, maar dat moet worden vastgesteld dat een dergelijk evenwicht in casu niet relevant is, aangezien het opstellen of wijzigen van de woorden op een elektronische bestelknop of bestelfunctie geen noemenswaardige last met zich brengt die het concurrentievermogen of de vrijheid van ondernemerschap van de betrokken handelaren kan schaden.

11      Schriftelijke opmerkingen van de Commissie, punt 24.

12      Schriftelijke opmerkingen van de Commissie, punt 27.

13      Zie in die zin arresten van 4 juni 2009, Pannon GSM (C‑243/08, EU:C:2009:350); 17 december 2009, Martín (C‑227/08, EU:C:2009:792), en 3 oktober 2019, Dziubak (C‑260/18, EU:C:2019:819). Zie ook Freda, A., Riflessioni sulle c.d. nullità di protezione sul potere-dovere di rilevazione officiosa, in Ricerche Giuridiche, 2013, II, blz. 583; Milanesi, S., Le pronunce Pannon ed Eva Martin sulla rilevabilità d’ufficio delle nullità di protezione, in Giurisprudenza Commerciale, 2010, II, blz. 801; Pagliantini, S., La nullità di protezione tra rilevabilità d’ufficio e convalida, in Persona e Mercato, 2009, I, blz. 26; Alessi, R., Nullità di protezione e poteri del giudice tra Corte di Giustizia e sezioni unite della Cassazione, in Europa e Diritto Privato, 2014, IV, blz. 1173.

14      Zoals verzoekster in haar antwoorden tijdens de mondelinge behandeling op 27 september 2023 heeft opgemerkt, zou de huurder hebben bevestigd dat hij de overeenkomst ondanks het oneerlijke beding in stand wilde houden. Zo zou verzoekster, nadat de verwijzende rechter twijfels had geuit over de geldigheid van de litigieuze clausule, contact met de huurder hebben opgenomen om hem uitdrukkelijk te vragen of hij de overeenkomst toch wilde sluiten, en zou de huurder bevestigend hebben geantwoord.

15      Zie arrest van 6 november 2018, Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften (C‑684/16, EU:C:2018:874, punten 59 en 60).

16      Zie arrest van 6 oktober 2021, Sumal (C‑882/19, EU:C:2021:800, punt 72 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

17      Voor een soortgelijke oplossing heeft de Corte di Cassazione, Sezioni unite (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, verenigde kamers, Italië) in zijn arrest nr. 28314 van 4 november 2019. Zie dienaangaande Febbrajo, T., Uso selettivo della nullità di protezione tra buona fede e principi rimediali di effettività, proporzionalità e dissuasività, in Persona e Mercato, 2021, II, blz. 345; Vettori, G., Nullità selettive e riequilibrio effettivo. L’evoluzione della buona fede, in Persona e Mercato, 2019, IV, blz. 21; Sartoris, C., La sentenza delle seziono unite sulla nullità selettiva: tra protezione e buona fede, in Persona e Mercato, 2019, IV, blz. 69.