This document is an excerpt from the EUR-Lex website
Document 62022CC0298
Opinion of Advocate General Rantos delivered on 5 October 2023.###
Conclusie van advocaat-generaal A. Rantos van 5 oktober 2023.
Conclusie van advocaat-generaal A. Rantos van 5 oktober 2023.
Court reports – general – 'Information on unpublished decisions' section
ECLI identifier: ECLI:EU:C:2023:738
Voorlopige editie
CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
A. RANTOS
van 5 oktober 2023 (1)
Zaak C‑298/22
Banco BPN/BIC Português, SA,
Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, filiaal in Portugal,
Banco Português de Investimento SA (BPI),
Banco Espírito Santo SA, in liquidatie,
Banco Santander Totta SA,
Barclays Bank Plc,
Caixa Económica Montepio Geral – Caixa Económica Bancária, SA,
Unión de Créditos Inmobiliários, SA, Establecimiento Financiero de Crédito, Sucursal em Portugal,
Caixa Geral de Depósitos, SA,
Caixa Central de Crédito Agrícola Mútuo CRL,
Banco Comercial Português SA
tegen
Autoridade da Concorrência,
in tegenwoordigheid van:
Ministério Público
[verzoek van de Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (rechter voor mededinging, regulering en toezicht, Portugal) om een prejudiciële beslissing]
„Prejudiciële verwijzing – Mededinging – Mededingingsregelingen – Artikel 101 VWEU – Overeenkomsten tussen ondernemingen – Mededingingsbeperking naar strekking – Uitwisseling van informatie tussen kredietinstellingen – Informatie over commerciële voorwaarden en productiehoeveelheden”
I. Inleiding
1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 101, lid 1, VWEU en de voorwaarden waaronder een uitwisseling van informatie tussen concurrerende ondernemingen kan worden gekwalificeerd als een „mededingingsbeperking naar strekking”.
2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen verschillende bankinstellingen en de Autoridade da Concorrência (mededingingsautoriteit, Portugal; hierna: „AdC”), verweerster in het hoofdgeding, over het besluit van deze laatste om aan die instellingen een geldboete op te leggen omdat zij inbreuk zouden hebben gemaakt op het nationale mededingingsrecht en artikel 101 VWEU door deel te nemen aan een onderling afgestemde feitelijke gedraging in de vorm van informele coördinatie tussen concurrenten via de uitwisseling van gevoelige en strategische informatie.
3. Het bijzondere aan deze zaak is dat de AdC, zonder te hebben vastgesteld dat er sprake was van een kartel, een „opzichzelfstaande” uitwisseling van informatie heeft gekwalificeerd als een mededingingsbeperking naar strekking; een juridische kwalificatie die wordt betwist door de betrokken bankinstellingen, die stellen dat bij die informatie-uitwisseling de voor die kwalificatie vereiste mate van schadelijkheid ontbrak, zodat behalve de strekking van die uitwisseling ook de gevolgen ervan in ogenschouw moesten worden genomen. Aangezien de verwijzende rechter van oordeel is dat er in de rechtspraak van het Hof geen precedenten zijn die nuttige richtsnoeren kunnen opleveren voor de beslechting van de onderhavige zaak, heeft hij het Hof op dat punt vragen gesteld.
4. Deze zaak biedt het Hof de gelegenheid om zijn rechtspraak inzake de beoordeling van informatie‑uitwisseling tussen concurrenten vanuit het oogpunt van artikel 101, lid 1, VWEU, verder uit te diepen. Het Hof zal zich dus wederom kunnen buigen over het begrip mededingingsbeperking naar strekking, waar weliswaar al heel veel woorden aan zijn gewijd, maar dat nog steeds interpretatievragen doet rijzen omdat er nog een groot grijs gebied is.
II. Toepasselijke bepalingen
5. De verwijzende rechter noemt Lei n.º 19/2012 que aprova o novo regime da concorrência (wet nr. 19/2012 tot goedkeuring van een nieuw rechtskader voor de mededinging) van 8 mei 2012 (hierna: „mededingingswet”)(2), die in de plaats is gekomen van Lei n.º 18/2003 tot vaststelling van het rechtskader voor de mededinging van 11 juni 2003(3). Artikel 9 van de mededingingswet, met het opschrift „Overeenkomsten, onderling afgestemde feitelijke gedragingen en besluiten van ondernemersverenigingen” (alsmede het voormalige artikel 4 van wet nr. 18/2003, met het opschrift „Verboden praktijken”), stemt inhoudelijk in wezen overeen met artikel 101 VWEU.
III. Hoofdgeding, prejudiciële vragen en procedure bij het Hof
6. Bij besluit van 9 september 2019 heeft de AdC verzoeksters in het hoofdgeding beboet omdat zij in strijd met artikel 101 VWEU en de overeenkomstige nationale bepalingen zouden hebben deelgenomen aan een opzichzelfstaande („standalone”)(4) uitwisseling van informatie.
7. Die mededingingsautoriteit heeft die conclusie gebaseerd op de overweging dat de betrokken informatie‑uitwisseling een mededingingsbeperking naar strekking vormde, zodat zij de eventuele gevolgen ervan voor de markt niet hoefde te onderzoeken. Voorts heeft die autoriteit de betrokken ondernemingen niet verweten te hebben deelgenomen aan een andersoortige mededingingsbeperkende praktijk waarmee de informatie-uitwisseling in verband kon worden gebracht, zoals een overeenkomst over de prijzen of over het verdelen van de markten.
8. Verzoeksters in het hoofdgeding hebben tegen dat besluit beroep ingesteld bij de Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (rechter voor mededinging, regulering en toezicht, Portugal), de verwijzende rechter, waarbij zij hebben aangevoerd dat de betrokken informatie‑uitwisseling niet kon worden geacht op zichzelf dermate schadelijk te zijn dat een onderzoek naar de gevolgen ervan achterwege kon blijven. De AdC zou met name hebben nagelaten de economische, juridische en regelgevende context waarin die uitwisseling heeft plaatsgevonden, in aanmerking te nemen, terwijl zij dat wel had moeten doen om tot de slotsom te kunnen komen dat er sprake was van een mededingingsbeperking naar strekking.
9. Op 28 april 2022 heeft de verwijzende rechter een bijna 2000 bladzijden tellend tussenvonnis gewezen, waarin hij heeft aangegeven welke van de in het besluit van de AdC vermelde feiten bewezen moesten worden geacht. In zijn verzoek om een prejudiciële beslissing heeft hij dat vonnis samengevat door zijn beschrijving onder te verdelen in vijf rubrieken die respectievelijk gewijd zijn aan de aard van de uitgewisselde informatie, de vorm van de coördinatie, het beoogde doel, de juridische en economische context, en de beweerde mededingingsbevorderende gevolgen.
10. Wat ten eerste de aard van de uitgewisselde informatie betreft, staat in de verwijzingsbeslissing te lezen dat deze informatie betrekking had op de markt voor woningkrediet, de markt voor consumentenkrediet en de markt voor bedrijfskrediet. Er zouden twee soorten informatie over die markten zijn uitgewisseld, namelijk informatie over
– huidige en toekomstige commerciële „voorwaarden”, te weten tabellen met de renteverschillen (spreads), leencapaciteit van klanten en risicoparameters, die, gelet op de mate van volledigheid en systematisering van de uitgewisselde informatie, op het tijdstip van de uitwisseling niet openbaar toegankelijk waren, en over
– „productiehoeveelheden”, te weten overzichten waarin per bankinstelling het bedrag van de in de voorgaande maand verstrekte kredieten werd vermeld. Het zou daarbij zijn gegaan om niet-geaggregeerde gegevens, die op het tijdstip van de uitwisseling noch op een later tijdstip via een andere bron in die vorm beschikbaar waren.
11. Wat ten tweede de duur en de vorm van de informatie-uitwisseling betreft, merkt de verwijzende rechter op dat deze uitwisseling in de periode van mei 2002 tot maart 2013 heeft plaatsgevonden via geïnstitutionaliseerde bilaterale of multilaterale contacten, waarbij de informatie werd uitgewisseld per telefoon of per e-mail, met volledig medeweten van de bedrijfsleiding.
12. Wat ten derde het doel van de informatie-uitwisseling betreft, merkt de verwijzende rechter op dat de betrokken banken dankzij deze uitwisseling gedetailleerde, gesystematiseerde, geactualiseerde en nauwkeurige gegevens hebben kunnen verkrijgen over de offertes van hun concurrenten en dat zij met deze uitwisseling dus beoogden de onzekerheid over elkaars strategische gedrag te verminderen teneinde het risico van commerciële druk te verkleinen.
13. Wat ten vierde de juridische en economische context betreft waarin de informatie-uitwisseling heeft plaatsgevonden, blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de zes grootste kredietinstellingen in Portugal, die allemaal aan deze uitwisseling hebben deelgenomen, in 2013 83 % van de totale activa van de Portugese banksector beheerden. Voorts zouden vanaf medio 2008 – in afwijking van de ontwikkeling van de Euribor, de index die de rentetarieven weergeeft waartegen banken elkaar leningen verstrekken binnen de eurozone, die destijds scherp was gedaald – de door de kredietinstellingen gehanteerde spreads voor nieuwe woningkredieten aanzienlijk zijn gestegen, waardoor de daling van de rentetarieven voor de consumenten zou zijn afgezwakt.(5) Eveneens onder de kop „Juridische en economische context” wordt in de samenvatting van het tussenvonnis verder vermeld dat de betrokken informatie-uitwisselingen op regelmatige basis en tussen een besloten kring van personen hebben plaatsgevonden en dat de informatie die werd uitgewisseld, strategische informatie was die niet‑openbaar of moeilijk toegankelijk of systematiseerbaar was. Het zou daarbij namelijk om andere informatie zijn gegaan dan de informatie die door kredietinstellingen wordt verstrekt uit hoofde van hun informatieverplichting jegens de consument.
14. Wat ten vijfde het bestaan van potentieel mededingingsbevorderende of in elk geval ambivalente gevolgen betreft, wordt in die samenvatting vermeld dat de betrokken banken niet hebben aangetoond of aangegeven dat i) de informatie-uitwisselingen efficiëntieverbeteringen hebben opgeleverd; ii) deze efficiëntieverbeteringen ten goede zijn gekomen aan de consument, en iii) de mededingingsbeperkingen onontbeerlijk waren.
15. Tot slot stelt de verwijzende rechter weliswaar zelf vast dat de betrokken uitwisseling ertoe kan bijdragen dat de commerciële druk en de onzekerheid over het strategische gedrag van concurrenten op de markt vermindert, hetgeen zou kunnen neerkomen op informele coördinatie waardoor de mededinging wordt beperkt, maar acht hij de onderhavige prejudiciële verwijzing niettemin gerechtvaardigd omdat het Hof zich niet eerder over een zaak als de onderhavige heeft gebogen.
16. In deze omstandigheden heeft de Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1) Staat artikel 101 VWEU [...] eraan in de weg dat een grootschalige maandelijkse uitwisseling van informatie tussen concurrenten over commerciële voorwaarden (met name huidige en toekomstige kredietspreads en risicovariabelen) en over (maandelijkse, geïndividualiseerde en niet-geaggregeerde) productiecijfers betreffende het aanbod van woning-, bedrijfs- en consumentenkredieten, die in de retailbanksector in de context van een geconcentreerde markt met toegangsbelemmeringen regelmatig en op wederkerigheidsbasis heeft plaatsgevonden en zo op kunstmatige wijze de transparantie heeft verhoogd en de onzekerheden over het strategische gedrag van concurrenten heeft verminderd, wordt gekwalificeerd als een mededingingsbeperking naar strekking?
2) Zo ja, staat artikel 101 VWEU aan een dergelijke kwalificatie in de weg wanneer geen efficiëntieverbeteringen of ambivalente of positieve effecten voor de mededinging als gevolg van die informatie-uitwisseling zijn vastgesteld of konden worden geïdentificeerd?”
17. Verzoeksters, de AdC en het Ministério Público hebben schriftelijke opmerkingen ingediend bij het Hof. Er zijn ook schriftelijke opmerkingen ingediend door de Portugese, de Griekse, de Italiaanse en de Hongaarse regering, alsmede door de Europese Commissie en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA. Ter terechtzitting van 22 juni 2023 zijn mondelinge opmerkingen gemaakt door verzoeksters, de AdC, de Portugese en de Griekse regering, alsmede door de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA en de Commissie.
IV. Analyse
A. Opmerkingen vooraf
18. Vooraf zij opgemerkt dat vrijwel alle verzoeksters een groot deel van hun schriftelijke opmerkingen hebben gewijd aan het betwisten van de door de verwijzende rechter gegeven beschrijving van de feiten van het hoofdgeding, waarbij zij zelfs zover gaan dat zij stellen dat het Hof die feitelijke hypothese zou moeten wijzigen teneinde deze rechter een nuttig antwoord te geven.(6)
19. In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat het volgens vaste rechtspraak van het Hof in het kader van de procedure van artikel 267 VWEU, die op een duidelijke afbakening van de taken van de nationale rechterlijke instanties en van het Hof berust, niet aan het Hof, maar aan de nationale rechter staat om de aan het geding ten grondslag liggende feiten vast te stellen.(7) Hieruit volgt dat het Hof, dat uitsluitend bevoegd is om zich over de uitlegging of de rechtsgeldigheid van een rechtsvoorschrift van de Unie uit te spreken, niet kan nagaan of de door de verwijzende rechter gegeven beschrijving van de feiten correct is en zich evenmin kan uitspreken over de gegrondheid van de beweringen van bepaalde partijen die de juistheid van de door deze rechter in zijn verzoek beschreven feitelijke hypothese betwisten.
20. De uitlegging die het Hof aan een Unierechtelijke bepaling dient te geven in de door de verwijzende rechter beschreven feitelijke context, doet echter op geen enkele wijze het vermoeden ontstaan dat die feitelijke situatie inderdaad in het hoofdgeding aan de orde is. Het staat dus uiteindelijk steeds aan de verwijzende rechter om na te gaan of de feitelijke gegevens die hij aan het Hof heeft verstrekt, de in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie correct weergeven.
21. Aan deze conclusie kan niet worden afgedaan door de op de nationale rechter rustende verplichting – waaraan verzoeksters refereren – om nauwkeurig de feitelijke context te omschrijven waarin de prejudiciële vragen worden gesteld. Want hoewel het Hof aldus in staat moet worden gesteld om zich ervan te vergewissen dat het verzoek om een prejudiciële verwijzing niet niet-ontvankelijk is, neemt dit niet weg dat een dergelijk verzoek volgens vaste rechtspraak alleen dan niet-ontvankelijk is, wanneer de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen enkel verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is, of wanneer het Hof niet beschikt over de feitelijke en juridische gegevens die noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord te kunnen geven op de gestelde vragen(8), hetgeen in casu niet het geval is.
22. Bijgevolg hoeft niet te worden ingegaan op het argument van verzoeksters dat de verwijzende rechter is uitgegaan van een onjuiste feitelijke hypothese. Hetzelfde geldt voor de verzoeken om de prejudiciële vragen te herformuleren, waarmee verzoeksters het Hof vragen de door de verwijzende rechter gegeven beschrijving van de feiten (opnieuw) te onderzoeken en de feiten opnieuw te kwalificeren, terwijl dit uitsluitend de taak van deze rechter is.
23. Tot slot moet worden opgemerkt dat door de wijze waarop de verwijzende rechter de prejudiciële vragen heeft geformuleerd, lijkt te worden gesuggereerd dat de tweede vraag slechts beantwoording behoeft in het geval van een bevestigend antwoord op de eerste vraag. Ik meen evenwel dat in een zaak als die in het hoofdgeding, waarin de hamvraag is of een uitwisseling van informatie met de in casu vastgestelde kenmerken een mededingingsbeperking naar strekking vormt, de met die twee prejudiciële vragen aan de orde gestelde aspecten samen moeten worden behandeld. De in de tweede prejudiciële vraag genoemde efficiëntieverbeteringen of beweerde mededingingsbevorderende gevolgen zullen dus relevant zijn voor de analyse van de juridische en economische context waarin de informatie-uitwisseling moet worden beoordeeld om uit te maken of deze uitwisseling een mededingingsbeperking naar strekking vormt.
B. Eerste en tweede prejudiciële vraag
24. De twee prejudiciële vragen van de verwijzende rechter gaan over de juridische kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking van een informatie‑uitwisseling met de in de punten 10 tot en met 14 van deze conclusie beschreven kenmerken.
25. In dit verband zij eraan herinnerd dat in het kader van de procedure van artikel 267 VWEU de rol van het Hof beperkt is tot het uitleggen van de Unierechtelijke bepalingen waarover het een vraag krijgt, in casu artikel 101, lid 1, VWEU. Bijgevolg is het niet aan het Hof, maar aan de verwijzende rechter om definitief te beoordelen of de betrokken overeenkomst ertoe strekt de mededinging te beperken, gelet op alle relevante gegevens van de situatie in het hoofdgeding en de economische en juridische context ervan.(9) Niettemin kan het Hof in een prejudiciële beslissing op basis van de stukken waarover het beschikt, preciseringen geven om de verwijzende rechter bij zijn uitlegging te leiden, opdat die het geding kan beslechten.(10)
26. Alvorens over te gaan tot de behandeling van de gestelde vragen, lijkt het mij dan ook nuttig om de contouren van het begrip „beperking naar strekking” in herinnering te brengen en een en ander te verduidelijken over de toepassing van dit begrip op informatie‑uitwisselingen.
1. Begrip mededingingsbeperking naar strekking
a) In de rechtspraak van het Hof geformuleerde algemene beginselen
27. Overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen vallen slechts onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU indien zij „ertoe strekken of ten gevolge hebben” dat de mededinging binnen de interne markt merkbaar wordt verhinderd, beperkt of vervalst.(11) In dit verband zij eraan herinnerd dat de mededingingsbeperkende strekking en gevolgen van een overeenkomst geen cumulatieve, maar alternatieve voorwaarden zijn om te beoordelen of deze overeenkomst onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU valt. Uit het feit dat het hier gaat om alternatieve voorwaarden – wat blijkt uit het voegwoord „of” – volgt dat eerst moet worden gelet op de strekking van de overeenkomst.(12)
28. Het is vaste rechtspraak van het Hof dat bepaalde soorten coördinatie tussen ondernemingen de goede werking van de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer hoeven te worden onderzocht. Die rechtspraak is ingegeven door het feit dat bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen kunnen worden geacht naar hun aard schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging.(13)
29. Bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen of een besluit van een ondernemersvereniging de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat deze overeenkomst of dit besluit kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU te hebben, moet worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en juridische context.(14)
30. Benadrukt moet echter worden dat het begrip mededingingsbeperking naar strekking restrictief dient te worden uitgelegd. Dit betekent dat wanneer uit de analyse van een vorm van coördinatie tussen ondernemingen niet blijkt dat de mededinging daardoor in voldoende mate wordt verstoord, de gevolgen ervan moeten worden onderzocht en dit gedrag slechts kan worden verboden indien alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging is beperkt.(15)
31. Tot slot zij eraan herinnerd dat er in wezen geen verschil is tussen het gedrag van ondernemingen dat na een onderzoek van de gevolgen ervan en het gedrag van ondernemingen dat na een onderzoek van de strekking ervan als mededingingsbeperkend wordt aangemerkt, aangezien het betrokken gedrag in beide gevallen verboden is op grond van artikel 101, lid 1, VWEU. Het onderscheid tussen mededingingsbeperking naar strekking en mededingingsbeperking naar gevolg is immers vooral een procedureel instrument dat de mededingingsautoriteit moet helpen te bepalen welke analyse zij op grond van artikel 101, lid 1, VWEU moet uitvoeren en welke middelen zij naargelang van de omstandigheden van elke zaak moet inzetten.(16)
b) „Solide en betrouwbare ervaring” als vereiste om een praktijk te kunnen kwalificeren als een mededingingsbeperking naar strekking
32. Een van de door de verwijzende rechter in het kader van zijn eerste prejudiciële vraag aan de orde gestelde kwesties betreft de solide en betrouwbare ervaring, in de zin van de rechtspraak van het Hof, die vereist is om een „opzichzelfstaande” informatie-uitwisseling als die in het hoofdgeding te kunnen kwalificeren als een mededingingsbeperking naar strekking. De verwijzende rechter wenst met andere woorden te vernemen of er per se een precedent moet bestaan om een bepaald soort gedrag als mededingingsbeperkend naar strekking te kunnen aanmerken.
33. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord.
34. In de eerste plaats zij eraan herinnerd dat uit de bewoordingen van artikel 101, lid 1, VWEU en in het bijzonder uit de term „met name” blijkt dat deze bepaling geen uitputtende opsomming geeft van overeenkomsten die „ertoe strekken” of „ten gevolge hebben” dat de mededinging wordt beperkt. De kwalificatie beperking „naar strekking” kan dus ook worden gebruikt voor andere soorten overeenkomsten, wanneer deze kwalificatie mogelijk is overeenkomstig de vereisten die voortvloeien uit de rechtspraak van het Hof.(17)
35. In de tweede plaats moet worden vastgesteld dat het Hof weliswaar in verschillende van zijn arresten – waaronder met name het arrest van 11 september 2014, CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204; hierna: „arrest CB/Commissie”), en het arrest Budapest Bank – inderdaad heeft benadrukt dat er voldoende solide en betrouwbare ervaring moet zijn om aan te nemen dat een overeenkomst naar haar aard schadelijk is voor de goede werking van de mededinging en dus een mededingingsbeperking naar strekking vormt(18), maar tegelijkertijd ook duidelijk heeft erkend dat het feit dat de Commissie in het verleden niet heeft vastgesteld dat een bepaald soort overeenkomst mededingingsbeperkend naar strekking was, haar op zich niet belet om dat in de toekomst na een individueel en uitgebreid onderzoek van de litigieuze praktijken wel te doen.(19) Elke andere uitlegging zou een beletsel vormen voor de toepassing van een Verdragsbepaling die zodanig is geformuleerd dat daaronder ook nieuwe categorieën mededingingsbeperkingen vallen die zich in de toekomst zouden kunnen voordoen.
36. Er kan dan ook niet worden ingestemd met het door sommige verzoeksters aangevoerde argument dat er solide en betrouwbare ervaring moet zijn opgedaan om een praktijk te kunnen aanmerken als mededingingsbeperkend naar strekking en dat de rechterlijke instanties of de nationale mededingingsautoriteiten dus noodzakelijkerwijs het bestaan van een precedent moeten aantonen om bepaald marktgedrag te kunnen kwalificeren als een mededingingsbeperking naar strekking.(20)
37. In de derde plaats zij eraan herinnerd dat het essentiële juridische criterium om uit te maken of een overeenkomst of een onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU heeft, samenvalt met de vraag of deze overeenkomst of gedraging op zichzelf de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat de gevolgen ervan niet hoeven te worden onderzocht.(21)
38. Overeenkomsten of praktijken die vergelijkbaar zijn met gedragingen of soorten gedragingen waarvan gelet op de opgedane ervaring buiten kijf staat dat zij de mededinging schaden, zullen in beginsel eerder aan dat criterium voldoen. Wanneer er sprake is van solide en betrouwbare ervaring met betrekking tot de schadelijkheid van een mededingingsbeperkende praktijk, „vergroot” dit de kans dat een praktijk met dezelfde kenmerken als een andere praktijk die eerder als mededingingsbeperkend naar strekking is aangemerkt, ook als zodanig wordt gekwalificeerd.(22) Maar zoals ik in punt 34 van deze conclusie heb opgemerkt, vormt het ontbreken van precedenten voor de mededingingsautoriteiten geen beletsel om overeenkomsten die na een individueel en uitgebreid onderzoek schadelijk voor de mededinging blijken te zijn, als mededingingsbeperkend naar strekking te kwalificeren.
39. Voorts betekent het feit dat een door een mededingingsautoriteit onderzochte overeenkomst niet in alle opzichten identiek is aan een praktijk die eerder als een mededingingsbeperking naar strekking is gekwalificeerd, niet dat er geen sprake is van voldoende solide en betrouwbare ervaring met betrekking tot die overeenkomst. Als alle kenmerken van de betrokken overeenkomsten volledig met elkaar zouden moeten overeenstemmen (ook wat de relevante markten betreft), zoals sommige verzoeksters lijken te beweren, zou de werkingssfeer van het begrip beperking naar strekking immers op ongerechtvaardigde wijze worden ingeperkt en zou het voor de mededingingsautoriteiten bijzonder moeilijk worden om dit begrip toe te passen.
40. Dit laat onverlet dat het begrip mededingingsbeperking naar strekking restrictief moet worden uitgelegd en dat praktijken zonder precedent dus weliswaar als mededingingsbeperkingen naar strekking kunnen worden gekwalificeerd, maar dat deze kwalificatie uitsluitend mag worden gebruikt voor gevallen waarin het mededingingsbeperkende karakter van een overeenkomst of praktijk buiten kijf staat of waarin voor de betrokken praktijken geen andere geloofwaardige verklaring kan worden gegeven dan dat daarmee wordt beoogd de mededinging op de markt te beperken.(23)
c) Inaanmerkingneming van de juridische en economische context bij de beoordeling of er sprake is van een mededingingsbeperking naar strekking, en verschil met het onderzoek naar de mededingingsbeperkende gevolgen
41. Een tweede belangrijke kwestie in deze zaak betreft het in aanmerking nemen van de juridische en economische context bij de beoordeling of er sprake is van een mededingingsbeperking naar strekking, en het onderscheid dat bij de beoordeling of de mededinging wordt beperkt, moet worden gemaakt tussen het in aanmerking nemen van de context en het onderzoek naar de gevolgen.
42. Ten eerste zij eraan herinnerd dat het in aanmerking nemen van de juridische en economische context bij de beoordeling of er sprake is van een mededingingsbeperking naar strekking, primair tot doel heeft om de aanvankelijke vaststelling dat een bepaalde praktijk ertoe strekt de mededinging te beperken, die is gedaan op basis van andere specifieke kenmerken van die praktijk, te bevestigen of te ontkrachten.
43. In dit verband moet worden opgemerkt dat het Hof in zijn arrest Budapest Bank heeft verwezen naar de conclusie in die zaak van advocaat-generaal Bobek, die erop heeft gewezen dat een onderzoek in twee stappen moet worden uitgevoerd om vast te stellen of er sprake is van een mededingingsbeperking naar strekking.(24) De mededingingsautoriteiten moeten eerst nagaan of de overeenkomst wegens haar inhoud en doelstellingen binnen een categorie van overeenkomsten valt waarvan op basis van betrouwbare en solide ervaring is aangetoond (of waarvan evident is) dat zij schadelijk zijn voor de mededinging.(25) Vervolgens moeten die autoriteiten „een algemene toetsing aan de realiteit” verrichten teneinde na te gaan of er geen specifieke, tot de juridische en economische context van de betrokken overeenkomst behorende omstandigheden zijn die twijfels kunnen doen rijzen over het vermeende schadelijke karakter van die overeenkomst.(26)
44. Met het onderzoek van de juridische en economische context wordt beoogd te vermijden dat „vals‑positieve” conclusies worden getrokken op basis van een formele analyse van een overeenkomst, die losstaat van de „economische realiteit” en van het juridische en regelgevende landschap waarin die overeenkomst voorkomt. De strekking van een overeenkomst dient immers niet in abstracto te worden beoordeeld, maar concreet in het licht van de wijze waarop de betrokken markt daadwerkelijk functioneert, rekening houdend met alle relevante factoren.(27) Preciezer gezegd weerspiegelt die benadering de ontwikkeling van de rechtspraak van het Hof en de verschuiving van een ruime en formalistische uitlegging van het begrip mededingingsbeperking naar strekking naar een restrictievere uitlegging van dit begrip, die gebaseerd is op de economische context en de opgedane ervaring.(28)
45. Ten tweede mag de analyse van de economische context waarin de praktijk wordt toegepast, niet worden verward met een analyse van de gevolgen, aangezien deze laatste een extra bewijslast en een gedetailleerder onderzoek naar de uitwerking van de overeenkomst op de markt impliceert om het bestaan van een mededingingsbeperking aan te tonen. Anders zou het onderscheid tussen een beperking „naar strekking” en een beperking „naar gevolg” geen enkele zin meer hebben.
46. Hoewel dat onderscheid in theorie misschien vrij eenvoudig lijkt, is de toepassing ervan in de praktijk toch complexer. Het in aanmerking nemen van de economische en juridische context van een overeenkomst kan het namelijk in bepaalde gevallen bijzonder onduidelijk maken waar het onderzoek naar de strekking van de overeenkomst eindigt en het onderzoek naar de gevolgen ervan begint. Voorts kan het verwarrend zijn dat het Hof zich in zijn rechtspraak op het standpunt stelt dat ter beoordeling van de gevolgen van een overeenkomst of praktijk in het licht van artikel 101 VWEU, net als met het oog op de vaststelling dat er sprake is van een beperking naar strekking, rekening moet worden gehouden met het concrete kader waarvan de betrokken overeenkomst of praktijk deel uitmaakt, met name met de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen actief zijn, de aard van de betrokken goederen of diensten en de wijze waarop de betrokken markt daadwerkelijk functioneert en is gestructureerd(29).
47. Het verschil tussen de twee soorten mededingingsbeperkingen zit hem in wezen in de grondigheid waarmee die beperkingen moeten worden onderzocht. Indien de mededingingsbeperkende strekking eenvoudig is vast te stellen, dient de analyse van de economische en juridische context van de betrokken praktijk beperkt te blijven tot hetgeen strikt noodzakelijk is om de uit het onderzoek van de inhoud en de doelstellingen van die praktijk voortvloeiende conclusie dat er sprake is van schadelijkheid en van een mededingingsbeperkende strekking, te bevestigen of te ontkrachten.(30) Een dergelijke analyse kan bijgevolg in beginsel niet, door de potentiële gevolgen van de betrokken maatregelen aan te tonen, compenseren dat in feite geen mededingingsverstorende strekking is vastgesteld.(31)
48. Om tot de slotsom te kunnen komen dat een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft, moet – zoals ik in punt 28 van deze conclusie in herinnering heb gebracht – kunnen worden vastgesteld dat die overeenkomst de mededinging kan beperken zonder dat de gevolgen ervan hoeven te worden onderzocht. Dit betekent dat de analyse van de mededingingsbeperkende strekking van een overeenkomst slechts moet „verschuiven” naar een analyse van de mededingingsbeperkende gevolgen van die overeenkomst wanneer blijkt dat ondanks een analyse van alle relevante intrinsieke en contextuele elementen onmogelijk kan worden vastgesteld dat die overeenkomst de mededinging kan beperken.(32) Dit zou bijvoorbeeld het geval zijn indien de analyse van de juridische en economische context twijfel doet rijzen over het (tijdens de eerste fase van het onderzoek) vastgestelde bijzonder schadelijke karakter van een overeenkomst of wanneer daaruit blijkt dat de gevolgen van deze overeenkomst op zijn minst tweeledig zijn.
49. Ten derde moet worden opgemerkt dat, zoals het Hof onlangs in het arrest HSBC(33) in herinnering heeft gebracht, wanneer de partijen bij een overeenkomst zich beroepen op de mededingingsbevorderende gevolgen van die overeenkomst, met deze gevolgen voor de kwalificatie ervan als „beperking naar strekking” naar behoren rekening moet worden gehouden als aspecten van de context van die overeenkomst, aangezien zij de algehele beoordeling van de mate waarin de collusie de mededinging nadelig heeft beïnvloed, en bijgevolg de kwalificatie ervan als beperking naar strekking, op de helling kunnen zetten.(34) De enkele niet-bewezen bewering dat er bij een litigieuze overeenkomst sprake is van mededingingsbevorderende gevolgen, volstaat evenwel niet om de kwalificatie „beperking naar strekking” uit te sluiten.(35) Gesteld al dat die gevolgen bewezen, relevant en specifiek voor de betrokken overeenkomst zijn, dan nog moeten zij groot genoeg zijn om redelijkerwijs in twijfel te kunnen trekken dat de betrokken overeenkomst de mededinging in voldoende mate nadelig beïnvloedt en dus mededingingsbeperkend naar strekking is.(36)
50. Ten vierde zijn beweerde efficiëntieverbeteringen of mededingingsbevorderende gevolgen weliswaar aspecten van de juridische en economische context waarin de informatie-uitwisseling moet worden beoordeeld, maar moet worden verduidelijkt dat deze fase van de analyse verschilt van de analyse die wordt uitgevoerd op grond van artikel 101, lid 3, VWEU, die erop gericht is om na te gaan of een vastgestelde mededingingsbeperking voldoet aan de vrijstellingscriteria.(37) De mededingingsbevorderende gevolgen worden immers niet in aanmerking genomen met het doel om de kwalificatie als beperking van de mededinging in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU uit te sluiten, maar om de objectieve ernst van de betrokken praktijk te vatten en bijgevolg de bewijsregels ervan af te bakenen.(38)
2. Toepassing van het begrip mededingingsbeperking naar strekking op informatie-uitwisselingen
51. Om te beginnen moet worden opgemerkt dat de in artikel 101, lid 1, VWEU gebezigde begrippen „overeenkomst”, „besluiten van ondernemersverenigingen” en „onderling afgestemde feitelijke gedraging” volgens vaste rechtspraak van het Hof in subjectief opzicht samenspanningsvormen van dezelfde aard omvatten, die enkel verschillen in de intensiteit en in de vorm waarin zij zich manifesteren.(39) De in de rechtspraak van het Hof geformuleerde criteria om te beoordelen of een gedraging ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst, gelden dus ongeacht of het gaat om een overeenkomst, een besluit dan wel een onderling afgestemde feitelijke gedraging.(40)
52. Voorts heeft het Hof met betrekking tot de definitie van een onderling afgestemde feitelijke gedraging geoordeeld dat het daarbij gaat om een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van de mededinging welbewust vervangt door feitelijke samenwerking.(41) Bovendien wordt sinds het arrest van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie (40/73–48/73, 50/73, 54/73‑56/73, 111/73, 113/73 en 114/73, EU:C:1975:174, punt 288), aanvaard dat informatie‑uitwisselingen een autonome inbreuk in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU kunnen vormen.
53. Uit artikel 101, lid 1, VWEU blijkt dat het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging, behalve de afstemming tussen de betrokken ondernemingen, een daaropvolgend marktgedrag en een causaal verband tussen beide vereist. Het Hof heeft evenwel geoordeeld dat, behoudens door de betrokken ondernemers te leveren tegenbewijs, moet worden vermoed dat de ondernemingen die aan de afstemming deelnemen en op de markt actief blijven, bij de bepaling van hun gedrag op deze markt rekening houden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld.(42)
54. Als strijdig met artikel 101, lid 1, VWEU worden derhalve beschouwd informatie-uitwisselingen die de onzekerheid over de werking van de betrokken markt verminderen of wegnemen en als gevolg daarvan de mededinging tussen ondernemingen beperken.(43) De mededingingsvoorschriften van het VWEU impliceren immers dat ondernemers zelfstandig moeten opereren. Deze zelfstandigheidseis ontneemt ondernemers weliswaar niet het recht om hun beleid op een intelligente manier aan het vastgestelde of verwachte gedrag van hun concurrenten aan te passen, maar staat onverbiddelijk in de weg aan ieder al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers waardoor het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent wordt beïnvloed of waardoor deze wordt geïnformeerd over beslissingen of afwegingen met betrekking tot het eigen marktgedrag.(44)
55. Het Hof heeft dan weliswaar meermaals moeten onderzoeken of informatie-uitwisselingen verenigbaar waren met artikel 101, lid 1, VWEU, maar het heeft niet altijd duidelijk gepreciseerd of de criteria waaraan het heeft gerefereerd, en dan met name het criterium inzake het verminderen of het wegnemen van de onzekerheid over de werking van de markt, betrekking hebben op het begrip beperking in het algemeen, uitsluitend gelden voor beperkingen naar gevolg, dan wel tevens kunnen worden gebruikt om een mededingingsbeperkende strekking vast te stellen.(45) Het is echter niet verrassend dat dat criterium zowel wordt toegepast om het bestaan van een mededingingsbeperking naar strekking als om het bestaan van een mededingingsbeperking naar gevolg vast te stellen. Zoals ik in punt 31 van deze conclusie heb opgemerkt, heeft het onderscheid tussen een mededingingsbeperking naar strekking en een mededingingsbeperking naar gevolg vooral te maken met de bewijslast.
56. Ik wijs er echter op dat het Hof in sommige van de arresten waarin in de context van een informatie‑uitwisseling is gesproken van een beperking naar strekking, heeft getracht de omstandigheden waarin een dergelijke uitwisseling moet worden gekwalificeerd als mededingingsbeperkend naar strekking, nader te verduidelijken. Meer bepaald heeft het Hof geoordeeld dat een uitwisseling van informatie die de onzekerheid van de betrokkenen kan wegnemen over het tijdstip waarop, de mate waarin en de wijze waarop de betrokken ondernemingen hun marktgedrag zullen aanpassen, moet worden geacht ertoe te strekken de mededinging te beperken(46) – en dus rechtstreeks van invloed kan zijn op de commerciële strategie van de concurrenten of de normale werking van de mededinging op de markt kan aantasten(47). Dit is met name het geval wanneer de informatie-uitwisseling betrekking heeft op gegevens die vanuit mededingingsoogpunt bijzonder gevoelig zijn, zoals toekomstige prijzen of een van de bestanddelen van die prijzen, zoals het geval was in de arresten T-Mobile en Dole, of recenter in het arrest HSBC.
57. Wanneer de informatie‑uitwisseling daarentegen betrekking heeft op gegevens die vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt minder gevoelig zijn, of wanneer de mededingingsbeperkende strekking niet duidelijk blijkt uit de analyse van de inhoud, de doelstellingen en de juridische en economische context van die uitwisseling, moeten volgens het Hof de gevolgen van die uitwisseling worden onderzocht. Voor deze oplossing is bijvoorbeeld gekozen in de zaak ASNEF, waarin het Hof heeft geoordeeld dat de uitwisseling van bepaalde gegevens tussen banken met het oog op de invoering van een bankregister, gelet op de kenmerken ervan, er niet toe strekte de mededinging te beperken, en de gevolgen ervan dus dienden te worden geanalyseerd.(48) Voorts heeft het Hof in diezelfde zaak geoordeeld dat, gelet op bepaalde maatregelen die de betrokken banken hadden genomen ter voorkoming dat gevoelige gegevens openbaar werden gemaakt, de onder hen uitgewisselde databanken geen inzicht konden geven in de marktpositie of de commerciële strategie van concurrenten.(49)
58. Naar aanleiding van het bovenstaande moet het volgende worden opgemerkt.
59. In de eerste plaats moet worden benadrukt dat niet elke informatie-uitwisseling tussen concurrenten kan worden geacht de mededinging te beperken. Informatie-uitwisselingen zijn immers een gemeenschappelijk kenmerk van tal van concurrerende markten. Bovendien blijkt uit de economische theorie dat transparantie tussen ondernemers de concurrentie kan doen toenemen, informatie‑asymmetrie kan verhelpen en verschillende soorten efficiëntieverbeteringen kan opleveren, waardoor de markten efficiënter worden.(50)
60. In de tweede plaats blijkt uit de in punt 54 van deze conclusie aangehaalde rechtspraak van het Hof dat het verminderen of wegnemen van de onzekerheid over het strategische gedrag van een concurrent op de markt het beslissende criterium is om te beoordelen of het uitwisselen van informatie tussen concurrenten in strijd is met artikel 101, lid 1, VWEU.
61. Of aan dat criterium is voldaan, hangt in belangrijke mate af van de aard van de tussen concurrenten uitgewisselde informatie. Alleen de uitwisseling van strategische (of commercieel gevoelige) informatie kan immers de onzekerheid op de markt verminderen en de besluitvormingsautonomie van de partijen aantasten, en daarmee de concurrentie doen afnemen. Hoewel er geen precieze definitie van het begrip strategische (of commercieel gevoelige) informatie bestaat, wordt in beginsel aanvaard dat informatie inzake prijzen en hoeveelheden strategisch het belangrijkst is, gevolgd door informatie over kosten en vraag.(51) Het strategische nut van de uitgewisselde gegevens kan daarnaast afhangen van een aantal andere factoren, zoals de concentratiegraad van de betrokken markt, de mate van aggregatie van de gegevens, de ouderdom ervan, en de frequentie van de uitwisselingen.(52)
62. In de derde plaats kan een uitwisseling van informatie weliswaar onder artikel 101, lid 1, VWEU vallen, maar betekent het feit dat een dergelijke uitwisseling betrekking heeft op strategische gegevens die de onzekerheid op de markt verminderen, niet automatisch dat die uitwisseling moet worden gekwalificeerd als een mededingingsbeperking naar strekking.
63. Aangezien het begrip mededingingsbeperking naar strekking restrictief moet worden uitgelegd, kan een informatie‑uitwisseling slechts als zodanig worden gekwalificeerd wanneer duidelijk en ondubbelzinnig blijkt dat die uitwisseling, gelet op de kenmerken ervan en zonder dat de gevolgen ervan hoeven te worden onderzocht, voldoet aan het criterium dat de onzekerheid op de markt wordt verminderd of weggenomen, zodat zij rechtstreeks van invloed kan zijn op de commerciële strategie van concurrenten, die in staat worden gesteld hun marktgedrag aan te passen. Zoals ik in punt 56 van deze conclusie heb opgemerkt, zal aan dat criterium worden geacht te zijn voldaan wanneer de informatie-uitwisseling betrekking heeft op gegevens die cruciaal zijn voor de mededinging, zoals capaciteit en toekomstige prijzen.
64. Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat een informatie-uitwisseling een mededingingsbeperking naar strekking kan vormen wanneer uit de analyse van de inhoud, de doelstellingen en de juridische en economische context ervan blijkt dat die uitwisseling in voldoende mate schadelijk is voor de mededinging. Voorts kan de omstandigheid dat die uitwisseling „op zichzelf staat”, in die zin dat zij niet plaatsvindt in het kader van een kartel waarvan het bestaan is vastgesteld, niet afdoen aan de kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking, mits die uitwisseling voldoende schadelijk is.(53)
3. Beoordeling van de kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking in het onderhavige geval
a) Opmerkingen vooraf
65. Vooraf zij eraan herinnerd dat volgens de verwijzingsbeslissing de betrokken uitwisselingen, gelet op de in de punten 10 tot en met 14 van deze conclusie beschreven kenmerken ervan, betrekking hadden op actuele en toekomstige gegevens die vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt van strategisch belang waren. Die uitwisselingen zouden verzoeksters in staat hebben gesteld om nauwkeurige informatie te verkrijgen over de offertes van hun concurrenten, waardoor zij de onzekerheid over elkaars strategische gedrag konden verminderen en elkaar konden volgen dankzij informele coördinatie.
66. Deze beschrijving wordt echter betwist door verzoeksters, die in tegenstelling tot de AdC en de verwijzende rechter van mening zijn dat de uitgewisselde informatie niet van dien aard was dat zij een dergelijke coördinatie op de markt mogelijk maakte.(54)
67. In dit verband moet echter in herinnering worden gebracht dat het ten eerste niet de taak van het Hof is om na te gaan of de verwijzende rechter de feiten correct heeft weergegeven(55), en dat het ten tweede aan de verwijzende rechter staat om definitief te beoordelen of de betrokken informatie-uitwisseling ertoe strekte de mededinging te beperken, gelet op alle relevante gegevens van de situatie in het hoofdgeding en de economische en juridische context ervan(56).
68. Na deze verduidelijkingen stel ik voor om eerst de uitwisseling van informatie over de commerciële voorwaarden van de aangegane leningen (met name die betreffende de spreads) te onderzoeken, vervolgens in te gaan op de uitwisseling van informatie over de productiehoeveelheden, en tot slot na te gaan onder welke voorwaarden een en dezelfde uitwisseling van die twee soorten informatie, in onderlinge samenhang beoordeeld, als mededingingsbeperkend naar strekking zou kunnen worden aangemerkt.
b) Informatie over de „commerciële voorwaarden”
1) Inhoud van de uitgewisselde informatie
69. Om te beginnen moet in herinnering worden gebracht dat volgens de verwijzingsbeslissing de „spreads” waarover de banken informatie hebben uitgewisseld, een essentieel bestanddeel van de prijs vormen.(57) Uit diezelfde beslissing blijkt voorts dat verzoeksters, door elkaar als concurrenten op de hoogte te houden van een van de componenten van de prijs die zij in rekening zouden gaan brengen, hebben bijgedragen aan het verhogen van de transparantie op de markt door de onzekerheid over hun actuele of toekomstige strategie te verminderen. Elk van de deelnemende banken zou daardoor in staat zijn gesteld om die informatie te gebruiken bij het bepalen van haar commerciële strategie, en om op elk moment haar concurrenten te volgen dankzij informele coördinatie.
70. In dit verband moet allereerst worden opgemerkt dat uit de in punt 56 van deze conclusie in herinnering gebrachte rechtspraak van het Hof volgt dat een uitwisseling met dergelijke kenmerken kan worden gekwalificeerd als een mededingingsbeperking naar strekking. Anders dan sommige verzoeksters betogen, moet dan ook worden vastgesteld dat dergelijke uitwisselingen met betrekking tot toekomstige prijzen (of bepaalde bestanddelen daarvan) op basis van een voldoende solide en betrouwbare ervaring als inherent mededingingsbeperkend kunnen worden beschouwd, met name wegens het bijzonder hoge collusierisico dat zij inhouden, zodat zij als mededingingsbeperkend naar strekking kunnen worden gekwalificeerd.
71. Tevens zij eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak van het Hof een uitwisseling van informatie tussen concurrenten moet worden beoordeeld in het licht van de aan de mededingingsvoorschriften van het Verdrag ten grondslag liggende gedachte dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de markt zal voeren(58). Het uitwisselen van informatie tussen concurrenten over factoren die relevant zijn voor de prijsvorming, staat haaks op deze zelfstandigheidseis, met name wanneer die informatie betrekking heeft op prijsvoornemens, waardoor ondernemingen in staat worden gesteld te anticiperen op de commerciële strategie van een concurrent en om zich daaraan aan te passen door de concurrentiedruk op de markt te verminderen.
72. Voorts moet worden vastgesteld dat afgezien van het feit dat de informatie over de spreads vertrouwelijk is op het tijdstip van de uitwisseling, deze informatie ook bijzonder relevant is voor het bepalen van de door banken aan hun klanten uitgebrachte kredietoffertes. Hoewel de bankmarkt streng gereguleerd is, beschikken de banken over een beslissingsmarge met betrekking tot de vaststelling van de spreads, die een strategische differentiatie van elke bank waarborgt en dus een belangrijke factor voor de concurrentie tussen die instellingen is.(59)
73. De inhoud van die uitwisseling is dus op zichzelf voldoende schadelijk voor de mededinging en kan worden geacht naar zijn aard schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging, zodat alleen al op grond daarvan zou kunnen worden geoordeeld dat er sprake is van een gedraging die het mededingingsproces op de relevante markten verstoort.(60)
74. Anders dan sommige verzoeksters betogen, is het bovendien niet vereist dat een onderlinge afgestemde feitelijke gedraging betrekking heeft op alle mededingingsfactoren. Een dergelijke gedraging kan ook een mededingingsbeperkende strekking hebben wanneer zij slechts betrekking heeft op één van die factoren, zoals de spreads.(61) Het feit dat de uiteindelijke prijs ook andere componenten bevat die eventueel niet (allemaal) het voorwerp zijn geweest van een informatie-uitwisseling, doet niet af aan de vaststelling dat er sprake is van een mededingingsbeperking naar strekking.
75. Dat het bij de uitgewisselde gegevens om strategische en commercieel gevoelige informatie ging, kan overigens zelfs niet in twijfel worden getrokken indien zou blijken dat, zoals sommige verzoeksters betogen, bepaalde informatie-uitwisselingen noch betrekking hadden op de uiteindelijk door de banken toegepaste prijzen, noch op de daadwerkelijk door hen gehanteerde spreads, maar veeleer op een reeks indicatieve tarieven die werden gebruikt als uitgangspunt voor de individuele onderhandelingen met elke klant, afhankelijk van diens specifieke risicoprofiel. De openbaarmaking van dergelijke gegevens kan immers volstaan om de strategische intenties met betrekking tot toekomstig prijsgedrag te onthullen en daarmee collusie tussen concurrerende ondernemingen vergemakkelijken.(62)
2) Doel van de informatie-uitwisseling
76. Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet, om te kunnen vaststellen of een overeenkomst of een uitwisseling van informatie onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU valt, met name worden gelet op de objectieve oogmerken ervan.(63) Deze objectieve oogmerken, die duidelijk uit de betrokken praktijken naar voren moeten komen, mogen niet worden verward met de subjectieve bedoelingen om al dan niet de mededinging te beperken, of met de door de betrokken ondernemingen eventueel nagestreefde legitieme doeleinden. Verder staat vast dat een overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking kan hebben, ook al worden daarmee andere, legitieme doeleinden nagestreefd.(64)
77. In dit verband zij eraan herinnerd dat de AdC zich op het standpunt heeft gesteld dat, gelet op de aard van de informatie waarop de uitwisseling betrekking had, deze uitwisseling geen ander doel kon hebben dan de mededinging te beperken. Deze vaststelling wordt betwist door verzoeksters, die stellen dat de informatie-uitwisseling een informeel middel was om de benchmarking‑activiteit van de banken te vergemakkelijken: de banken zouden daardoor in staat worden gesteld om hun respectieve offertes met elkaar te vergelijken(65), terwijl de aan een dergelijke vergelijkingsoperatie kosten werden verminderd, hetgeen bevorderlijk kon zijn voor de mededinging(66), zodat de informatie-uitwisseling niet inherent mededingingsbeperkend was.
78. Dit argument lijkt niet erg geloofwaardig en moet dan ook van de hand worden gewezen.
79. Hoewel een uitwisseling van informatie inderdaad efficiëntieverbeteringen kan opleveren en ertoe kan leiden dat ondernemingen beter presteren, met name doordat zij in staat worden gesteld hun respectieve praktijken met elkaar te vergelijken en daarmee zowel hun interne efficiëntie als hun positie op de markt te verbeteren, spreekt het vanzelf dat initiatieven als benchmarking geen rechtvaardiging kunnen vormen voor praktijken die op zichzelf mededingingsverstorend zijn, zoals het uitwisselen van uit mededingingsrechtelijk oogpunt vertrouwelijke en strategische informatie, zoals informatie over het voorgenomen prijsbeleid van ondernemingen.
80. Bovendien vind ik de redenering van de banken met betrekking tot het doel van de betrokken informatie-uitwisseling lastig te volgen. Er kunnen namelijk vraagtekens worden geplaatst bij het nut van een dergelijke uitwisseling, aangezien volgens verzoeksters de uitgewisselde informatie niet alleen tegelijkertijd met (of onmiddellijk na) de betrokken uitwisseling door de banken openbaar zou worden gemaakt, maar bovendien, gelet op de interne procedures die binnen de banken van toepassing zijn, niet in aanmerking kon worden genomen met het oog op een wijziging van de spreads. Afgezien van het feit dat die bewering door de AdC wordt betwist en geen steun vindt in de verwijzingsbeslissing, zou een dergelijke informatie-uitwisseling iedere commerciële logica ontberen. Er is dan ook reden om zich af te vragen waarom verzoeksters een mededingingsrechtelijk gezien niet te verwaarlozen risico zouden hebben willen lopen teneinde informatie te verkrijgen die volgens hen geen werkelijk commercieel belang heeft.
3) Juridische en economische context
81. Om te beginnen moet worden opgemerkt dat verzoeksters de AdC verwijten geen rekening te hebben gehouden met de economische, juridische en regelgevende context van de banksector gedurende de inbreukperiode. Verzoeksters zijn namelijk van mening dat wanneer de betrokken informatie-uitwisseling was beoordeeld in de relevante juridische en economische context, had moet worden vastgesteld dat die uitwisseling daadwerkelijk gunstig voor de mededinging was. In elk geval zou een dergelijke beoordeling twijfels hebben moeten doen rijzen over de schadelijkheid van die uitwisseling, waardoor de vaststelling dat er sprake was van een mededingingsbeperking naar strekking, op losse schroeven zou zijn komen te staan.(67)
82. Voorts zij eraan herinnerd dat, zoals ik in punt 47 van deze conclusie heb opgemerkt, wanneer de mededingingsbeperkende strekking eenvoudig is vast te stellen, zoals het geval lijkt te zijn bij de uitwisseling van informatie over de spreads, de analyse van de economische en juridische context van de betrokken praktijk beperkt dient te blijven tot hetgeen strikt noodzakelijk is om na te gaan of er specifieke omstandigheden zijn die twijfels kunnen doen rijzen over het vastgestelde schadelijke karakter van die praktijk. Hieruit volgt dat enkel de elementen die werkelijk relevant zijn voor de analyse van de juridische en economische context, door een mededingingsautoriteit hoeven te worden onderzocht en dat een dergelijke autoriteit niet verplicht is om in te gaan op argumenten die puur hypothetisch zijn of niets van doen hebben met de juridische en economische context van de betrokken informatie-uitwisseling of gedraging.(68)
83. Verzoeksters betwisten in de eerste plaats de beoordelingen van de AdC en de verwijzende rechter met betrekking tot de concentratiegraad (en de marktaandelen) van de verschillende deelnemers gedurende de periode waarin de betrokken informatie-uitwisseling heeft plaatsgevonden, alsmede het feit dat deze uitwisseling zou hebben plaatsgevonden binnen een „besloten kring”.
84. Hoewel het niet aan het Hof staat om zich in de plaats van de verwijzende rechter te stellen wat de beoordeling van de door de AdC gevolgde methode en van de juistheid van de door deze autoriteit gemaakte analyse betreft, moet om te beginnen worden opgemerkt dat de concentratiegraad een van de factoren is die relevant kunnen blijken voor de beoordeling of de mededinging wordt beperkt.(69) Zo heeft het Hof reeds geoordeeld dat op een markt met een hoge concentratiegraad de uitwisseling van bepaalde informatie, met name naargelang van de soort uitgewisselde informatie, ondernemingen de mogelijkheid kan bieden de positie en de commerciële strategie van hun concurrenten op de markt te kennen, waardoor de rivaliteit op deze markt wordt vervalst en de kans op collusie wordt vergroot of collusie zelfs wordt vergemakkelijkt.(70)
85. Afgezien van het feit dat die uitwisseling zou kunnen leiden tot collusie, houdt de omstandigheid dat de uitwisseling plaatsvindt binnen een besloten kring, ook het risico in dat banken die niet aan die uitwisseling deelnemen en dus niet beschikken over dezelfde gegevens om de bestaande en toekomstige voorwaarden op de relevante markt te beoordelen, worden uitgesloten. Een dergelijke uitwisseling tussen een beperkte groep deelnemers zou de komst van nieuwe deelnemers op de markt kunnen bemoeilijken(71), met name wanneer die markt de door de verwijzende rechter genoemde kenmerken heeft.(72)
86. Voorts sluit de door verzoeksters aangevoerde omstandigheid dat de informatie-uitwisselingen over de spreads – in tegenstelling tot die over de productiehoeveelheden, die regelmatig plaatsvonden – een sporadisch karakter hadden, op zich niet uit dat die uitwisselingen een mededingingsbeperkende strekking hadden. Het Hof heeft immers geoordeeld dat, afhankelijk van de structuur van de betrokken markt, een eenmalig contact kan volstaan opdat de ondernemingen hun gedrag afstemmen.(73)
87. Verzoeksters stellen in de tweede plaats dat het betrokken gedrag, gelet op de kenmerken van de Portugese bankmarkt, op geen enkele wijze gevolgen kon hebben voor de mededinging en dus evenmin tot collusie kon leiden.(74) Meer bepaald zouden de kredietinstellingen wegens de interne procedures die zij moesten volgen om hun offertes te wijzigen, niet onmiddellijk op dergelijke informatie kunnen reageren.
88. In dit verband moet worden opgemerkt dat volgens vaste rechtspraak van het Hof, behoudens door de partijen te leveren tegenbewijs(75), moet worden vermoed dat ondernemingen, wanneer zij op de betrokken markt actief blijven, bij de bepaling van hun gedrag op deze markt rekening houden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld(76), vooral wanneer de afstemming gedurende een lange periode en met een zekere regelmaat heeft plaatsgevonden(77).
89. Het komt mij voor dat verzoeksters dat vermoeden trachten te weerleggen door aan te voeren dat het voor hen „feitelijk onmogelijk” was om met de uitgewisselde informatie rekening te houden teneinde hun gedrag op de markt aan te passen en te wijzigen. Zelfs als dat het geval zou zijn (wat niet blijkt uit de verwijzingsbeslissing), dan nog zou een dergelijk argument op zichzelf echter niet volstaan om de vaststelling dat er sprake was van een mededingingsbeperking naar strekking, te ontkrachten.
90. Ten eerste is artikel 101 VWEU, zoals ook de overige mededingingsregels van het Verdrag, immers niet uitsluitend bedoeld om de rechtstreekse belangen van de concurrenten of van de consumenten te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen. Bijgevolg hoeft niet vast te staan dat onderling afgestemde feitelijke gedragingen rechtstreeks verband houden met de door de eindgebruiker betaalde prijzen om te kunnen vaststellen dat zij een mededingingsbeperkende strekking hebben.(78) Zelfs gedragingen die kunnen leiden tot een zekere verlaging van de prijs van de betrokken producten of diensten (of waarvan het effect op de mededinging neutraal is), kunnen dus onder bepaalde omstandigheden worden geacht inherent mededingingsverstorend te zijn.(79)
91. Ten tweede doet de omstandigheid dat de spreads kort na de betrokken uitwisselingen openbaar zouden worden gemaakt, niets af aan het feit dat die informatie vertrouwelijk en niet openbaar toegankelijk was op het moment waarop zij daadwerkelijk werd uitgewisseld. Bovendien blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat die informatie betrekking had op prijsvoornemens van de betrokken banken en dus vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt strategisch en bijzonder gevoelig was.
92. Gesteld al dat het door verzoeksters aangevoerde argument gegrond was, dan nog zou het naar mijn mening op zichzelf niet kunnen afdoen aan de vaststelling dat er sprake is van een inbreuk die een mededingingsbeperking naar strekking vormt, maar zou het slechts in aanmerking kunnen worden genomen bij de berekening van de geldboete en, in voorkomend geval, kunnen leiden tot een verlaging van de opgelegde boete.
93. Verzoeksters voeren in de derde plaats argumenten aan die zijn ontleend aan de specifieke kenmerken van de banksector. Zij stellen in dit verband dat de betrokken informatie-uitwisseling efficiëntieverbeteringen kon opleveren en mededingingsbevorderende gevolgen kon hebben die gunstig waren voor de consument, doordat de onzekerheid op de markt erdoor werd verminderd.
94. In dit verband moet worden opgemerkt dat, zoals ik in punt 49 van deze conclusie in herinnering heb gebracht, de eventuele aanwezigheid van de door verzoeksters aangevoerde mededingingsbevorderende gevolgen niet afdoet aan de conclusie dat een bepaalde overeenkomst een mededingingsbeperking naar strekking vormt, tenzij de betrokken gevolgen niet alleen bewezen, relevant en specifiek voor die overeenkomst zijn, maar ook voldoende groot om de vaststelling dat de informatie-uitwisseling inherent schadelijk is voor de mededinging, te ontkrachten.
95. Hoewel verzoeksters op algemene en eerder theoretische wijze melding maken van bepaalde vermeende mededingingsbevorderende aspecten van de betrokken informatie-uitwisseling, lijken zij niet in staat te zijn die gevolgen te bewijzen. Niets in het dossier wijst er namelijk op dat die informatie-uitwisseling het mogelijk heeft gemaakt de werking van de markt te verbeteren of de tekortkomingen ervan te verhelpen.(80) Maar gesteld al dat de betrokken banken bepaalde voordelen hebben doorgegeven aan hun klanten – wat overigens niet blijkt uit de verwijzingsbeslissing – dan nog zou dit het mededingingsverstorende karakter van hun gedrag niet uitsluiten.(81)
96. Gelet op het bijzonder gevoelige karakter van de informatie over de spreads, zoals beschreven in de punten 71 tot en met 74 van deze conclusies, is het bovendien weinig waarschijnlijk dat op basis van de door verzoeksters aangevoerde mededingingsbevorderende aspecten redelijkerwijs kan worden getwijfeld aan de nadelige uitwerking van de betrokken uitwisseling op de mededinging.(82)
97. Verzoeksters stellen in de vierde plaats dat de stijging van de rentevoeten, anders dan de verwijzende rechter vaststelt, niet het gevolg was van de betrokken informatie-uitwisseling, maar haar verklaring vond in andere factoren die verband hielden met de wereldwijde financiële crisis in 2008 en met de bezuinigingsmaatregelen die Portugal naar aanleiding van die crisis heeft doorgevoerd.
98. Om soortgelijke redenen als die welke in punt 90 van deze conclusie reeds zijn uiteengezet, ben ik van mening dat ook een dergelijk argument faalt.(83) Bovendien moet worden vastgesteld dat uit de verwijzingsbeslissing weliswaar blijkt dat de betrokken informatie‑uitwisseling gedurende de periode van de economische crisis intensiever is geworden, maar dat dit niet wegneemt dat die uitwisseling is begonnen in 2002, dat wil zeggen ruim vóór het uitbreken van de financiële crisis en de latere interventies van de regulerende instanties in verband met deze crisis.
99. Wat in de vijfde plaats het regelgevend kader betreft waarin de informatie-uitwisseling heeft plaatsgevonden, verwijten verzoeksters de verwijzende rechter dat hij geen rekening heeft gehouden met het feit dat de op de Portugese banksector toepasselijke wet- en regelgeving een reeks bepalingen bevat die een bepaalde mate van transparantie op de markt beogen te waarborgen om systeemcrises te voorkomen. Die bepalingen zijn volgens verzoeksters overigens ingevoerd door de Unieregels voor consumentenbescherming.
100. Dit argument kan naar mijn mening evenmin slagen, aangezien uit de verwijzingsbeslissing duidelijk blijkt dat de tussen verzoeksters uitgewisselde informatie verschilde van en verder reikte dan de informatie die door de bankinstellingen wordt meegedeeld in het kader van hun wettelijke verplichtingen. Bovendien moet worden opgemerkt dat, anders dan sommige verzoeksters stellen, geen enkel Unierechtelijk voorschrift van banken zou kunnen verlangen dat zij informatie als die over de spreads met elkaar uitwisselen.(84)
c) Informatie over de „productiehoeveelheden”
101. Hoewel het niet nodig is het „klassieke” analytische schema te herhalen voor de vaststelling dat er sprake is van een mededingingsbeperking naar strekking, waarbij achtereenvolgens de inhoud, de doelstellingen en de juridische en economische context van een overeenkomst worden onderzocht, lijkt het mij van belang enkele verduidelijkingen aan te brengen met betrekking tot de uitwisseling van informatie over de productiehoeveelheden, aangezien sommige van de partijen in het hoofdgeding van mening lijken te zijn dat de uitwisseling van die informatie op zichzelf (en los van de analyse van de informatie‑uitwisseling over de spreads) een mededingingsbeperking naar strekking kan vormen.
102. Ten eerste moet worden opgemerkt dat de gegevens betreffende de productiehoeveelheden in beginsel vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt strategische en gevoelige informatie kunnen vormen, mits de kenmerken van de uitgewisselde informatie en de context waarin de uitwisseling plaatsvindt, de onzekerheid over het strategische gedrag van een concurrent op de markt kunnen verminderen.(85)
103. Ten tweede moet worden vastgesteld dat de betrokken informatie‑uitwisseling, in tegenstelling tot de uitwisseling van informatie over de spreads, geen betrekking heeft op toekomstige praktijken, maar op gegevens van de voorgaande maand. Hoewel het de taak is van de verwijzende rechter om, rekening houdend met de specifieke omstandigheden op de betrokken bankmarkt, een definitief oordeel te vellen over de temporele eigenschappen van die informatie, zij eraan herinnerd dat de uitwisseling van historische gegevens vermoedelijk niet tot collusie zal leiden en mededingingsrechtelijk gezien minder schadelijk is, aangezien het onwaarschijnlijk is dat het toekomstige gedrag van de concurrenten hieruit kan worden afgeleid of dat deze uitwisseling aanleiding zal geven tot kartelvorming op de markt.(86)
104. In dit verband moet worden opgemerkt dat er geen vaste grens is vanwaaraf gegevens historisch worden, dat wil zeggen oud genoeg om geen mededingingsrisico meer in te houden. Of gegevens echt historisch zijn, hangt namelijk af van de bijzondere kenmerken van de relevante markt en met name van de frequentie van prijsonderhandelingen in de sector.(87) Het is dus weliswaar weinig waarschijnlijk, maar tegelijkertijd niet uitgesloten dat ook een uitwisseling van informatie over het verleden een mededingingsbeperking naar strekking in de zin van artikel 101 VWEU kan vormen. Dat zou bijvoorbeeld het geval zijn wanneer dankzij de uitwisseling van recente geïndividualiseerde informatie over strategische variabelen tendensen naar voren komen waarvan de kennis de onzekerheid van de partijen over hun voornemens op de markt verminderen of wegnemen, in welk geval een dergelijke uitwisseling op één lijn zou kunnen worden gesteld met de uitwisseling van informatie die betrekking heeft op de toekomst.
105. Ten derde wordt erkend dat de uitwisseling van echt geaggregeerde gegevens, dat wil zeggen gegevens waaruit niet eenvoudig informatie op het niveau van de individuele onderneming kan worden afgeleid, veel minder snel tot een beperking van de mededinging leidt dan de uitwisseling van gegevens op ondernemingsniveau. Het risico dat de uitwisseling van strategische informatie de onzekerheid op de markt vermindert en dus de mededinging beperkt, is dus groter in het geval van niet-geaggregeerde informatie.(88)
106. Ten vierde volstaat de omstandigheid dat de informatie-uitwisseling verder ging dan de wettelijke verplichtingen van de betrokken banken en betrekking had op gegevens die niet beschikbaar waren voor het publiek, op zichzelf niet om die uitwisseling als mededingingsverstorend aan te merken. Er moet ook worden vastgesteld dat dankzij de informatie-uitwisseling de onzekerheid op de markt is verminderd of weggenomen (en dit moet duidelijk en ondubbelzinnig worden vastgesteld om te kunnen spreken van een mededingingsbeperking naar strekking).
107. Hoewel dus niet valt uit te sluiten dat de uitwisseling van recente en niet‑geaggregeerde gegevens over productiehoeveelheden een strategisch karakter kan hebben en mededingingsrechtelijk gezien gevoelig kan liggen, met name wanneer die uitwisseling heeft plaatsgevonden op een sterk geconcentreerde markt en met een hoge frequentie, bevat de verwijzingsbeslissing geen enkel gegeven op grond waarvan conform het vereiste van een restrictieve uitlegging van het begrip mededingingsbeperking naar strekking duidelijk kan worden vastgesteld dat de betrokken uitwisseling bijzonder schadelijk was voor de mededinging en (op zichzelf) de strategische onzekerheid over het toekomstige marktgedrag van de deelnemers heeft kunnen verminderen.(89)
d) Gezamenlijke analyse van de uitgewisselde informatie
108. Uit de voorgaande analyse blijkt dat het door de verwijzende rechter beschreven deel van de informatie-uitwisseling dat betrekking heeft op de spreads, kan worden geschaard onder een van de categorieën overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die kunnen worden gekwalificeerd als mededingingsbeperkend naar strekking, maar dat dit niet even duidelijk kan worden vastgesteld met betrekking tot de uitwisseling van de productiegegevens, indien deze uitwisselingen afzonderlijk en los van elkaar worden onderzocht.
109. Zowel uit het oorspronkelijke besluit van de AdC als uit de verwijzingsbeslissing blijkt evenwel dat hoewel de verwijzende rechter onderscheid heeft gemaakt tussen de twee soorten uitgewisselde informatie, hij zich niet op het standpunt heeft gesteld dat elk van die uitwisselingen op zich mededingingsbeperkend naar strekking was, maar heeft gemeend dat die uitwisselingen onderdeel waren van een en dezelfde uitwisseling die is gekwalificeerd als een mededingingsbeperking naar strekking. Voorts moet worden opgemerkt dat een dergelijke uitwisseling op basis van hetgeen de verwijzende rechter zelf heeft vastgesteld met betrekking tot de intrinsieke schadelijkheid ervan voor de mededinging(90), een mededingingsbeperking naar strekking kan vormen. Voor een dergelijke juridische kwalificatie moet echter ook zijn voldaan aan twee andere voorwaarden, die niet duidelijk blijken uit het dossier van de onderhavige zaak.
110. Ten eerste is het vanuit rechtszekerheidsoogpunt van belang om ervoor te zorgen dat duidelijk is op basis van welke schadetheorie een mededingingsverstorende praktijk door een mededingingsautoriteit wordt veroordeeld, met name wanneer het erom gaat de mededingingsbeperkende strekking van een dergelijke praktijk vast te stellen.(91)
111. Ten tweede moet de wisselwerking tussen de uitwisselingen van die twee soorten informatie, aan de hand waarvan de door een mededingingsautoriteit gekozen schadetheorie kan worden gestaafd, ondubbelzinnig blijken uit de door die autoriteit verrichte analyse. Die autoriteit moet dus een voldoende nauw verband tussen de uitwisselingen van die twee soorten informatie aantonen, en uitleggen waarom uitwisselingen met dergelijke kenmerken voldoende schadelijk zijn voor de mededinging om de kwalificatie als mededingingsbeperking naar strekking te rechtvaardigen. De mededingingsautoriteit zal met andere woorden moeten aantonen waarom die uitwisselingen, tezamen beschouwd, onderdeel zijn van een „plan” dat er duidelijk op gericht is de mededinging te beperken, en de betrokken banken in staat stellen hun gedragingen op elkaar af te stemmen.(92)
V. Conclusie
112. Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging om de prejudiciële vragen van de Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão te beantwoorden als volgt:
„1) Artikel 101 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het er niet aan in de weg staat dat een uitwisseling van informatie tussen concurrenten over commerciële voorwaarden (met name kredietspreads en huidige en toekomstige risicovariabelen) en over productiehoeveelheden met betrekking tot het aanbod van woning‑, bedrijfs‑ en consumentenkredieten in de banksector wordt gekwalificeerd als een mededingingsbeperking naar strekking, wanneer een dergelijke praktijk op kunstmatige wijze de transparantie heeft verhoogd en de onzekerheid over de werking van de markt heeft verminderd.
2) Artikel 101 VWEU staat niet aan een dergelijke kwalificatie in de weg wanneer geen efficiëntieverbeteringen of ambivalente of positieve effecten voor de mededinging als gevolg van die informatie-uitwisseling zijn vastgesteld of konden worden geïdentificeerd.”
1 Oorspronkelijke taal: Frans.
2 Diário da República, serie I, nr. 89 van 8 mei 2012, blz. 2404‑2427.
3 Diário da República, serie I-A, nr. 134 van 11 juni 2003, blz. 3450‑3461.
4 De term „opzichzelfstaand” wordt door de AdC gebruikt om aan te geven dat haar onderzoek zich richt op de betrokken informatie-uitwisseling en dat die uitwisseling niet bijkomstig is ten opzichte van ander vermeend problematisch gedrag, zoals kartelvorming.
5 De spreads zijn teruggekeerd naar hogere niveaus dan in de perioden vóór 2012.
6 Die partijen stellen meer in het bijzonder dat de uitgewisselde informatie over de spreads niet als informatie over de toekomst kon worden aangemerkt, aangezien i) de betrokken besluiten inzake prijzen reeds waren genomen en werden uitgevoerd; ii) de informatie één werkdag voor de inwerkingtreding van de besluiten werd meegedeeld, en iii) die korte tijdspanne elke vorm van aanpassing aan de ontvangen informatie onmogelijk maakte, gelet op de interne procedures die binnen de banken moeten worden gevolgd voor een wijziging van de spreads. Dezelfde partijen maken voorts bezwaar tegen het feit dat de informatie over de productiehoeveelheden als „actueel” wordt gekwalificeerd, aangezien deze informatie volgens hen als informatie „over het verleden” of als „historische” informatie moet worden aangemerkt.
7 Zie arresten van 12 mei 2022, Servizio Elettrico Nazionale e.a. (C‑377/20, EU:C:2021:998, punt 35), en 12 februari 2009, Cobelfret (C‑138/07, EU:C:2009:82, punt 23).
8 Arrest van 19 april 2007, Asemfo (C‑295/05, EU:C:2007:227, punt 31).
9 Zie arrest van 18 november 2021, Visma Enterprise (C‑306/20, EU:C:2021:935, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak; hierna: „arrest Visma”).
10 Zie arrest Visma (punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
11 Zie arrest Visma (punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
12 Zie arrest Visma (punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
13 Zie arrest Visma (punt 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
14 Arrest van 16 juli 2015, ING Pensii (C‑172/14, EU:C:2015:484, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
15 Zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:52, punt 66 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
16 Zie de conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, punt 30).
17 Arrest van 2 april 2020, Budapest Bank e.a. (C‑228/18, EU:C:2020:265, punt 63; hierna: „arrest Budapest Bank”).
18 Zie arrest Budapest Bank (punt 76) en conclusie van advocaat-generaal Bobek bij dit arrest (C‑228/18, EU:C:2019:678, punten 63‑73).
19 Zie arresten van 25 maart 2021, Sun Pharmaceutical Industries en Ranbaxy (UK)/Commissie (C‑586/16 P, EU:C:2021:241, punt 86), en 25 maart 2021, Lundbeck/Commissie (C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punt 130).
20 In dit verband moet worden opgemerkt dat het Hof in punt 86 van het arrest van 25 maart 2021, Sun Pharmaceutical Industries en Ranbaxy (UK)/Commissie (C‑586/16 P, EU:C:2021:241), uitdrukkelijk het door sommige verzoeksters in de onderhavige zaak aangevoerde argument heeft afgewezen dat uit punt 51 van het arrest CB/Commissie volgt dat de rechterlijke instanties of autoriteiten moeten aantonen dat er specifieke „ervaring” is opgedaan met het verbieden van bepaalde praktijken als mededingingsbeperkend „naar strekking”. Zie in die zin eveneens punt 66 van het arrest van 25 maart 2021, Sun Pharmaceutical Industries en Ranbaxy (UK)/Commissie (C‑586/16 P, EU:C:2021:241).
21 Zie de punten 28 en 30 van deze conclusie.
22 Mits er aan die praktijk geen specifieke elementen zitten, waaronder met name de economische en juridische context waarin zij wordt toegepast, die aan die vaststelling kunnen afdoen. Zie in die zin de punten 43 en 44 van deze conclusie.
23 Zie arrest van 25 maart 2021, Lundbeck/Commissie (C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punt 131).
24 Arrest Budapest Bank (punt 76) en conclusie van advocaat-generaal Bobek bij dit arrest (C‑228/18, EU:C:2019:678, punten 41‑43). Deze benadering is ook gevolgd door advocaat-generaal Emiliou in verband met de kwalificatie van de uitwisseling van commercieel gevoelige informatie als een mededingingsbeperking naar strekking [zie in die zin de conclusie van advocaat-generaal Emiliou in de zaak HSBC Holdings e.a./Commissie (C‑883/19 P, EU:C:2022:384, punten 83 en 84)].
25 Zie de conclusie van advocaat-generaal Bobek in de zaak Budapest Bank e.a. (C‑228/18, EU:C:2019:678, punt 42).
26 Zie de conclusie van advocaat-generaal Bobek in de zaak Budapest Bank e.a. (C‑228/18, EU:C:2019:678, punten 43, 48 en 49).
27 Zie de conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punt 158), de conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, punt 41) en de conclusie van advocaat-generaal Bobek in de zaak Budapest Bank e.a. (C‑228/18, EU:C:2019:678, punt 46).
28 Rechtspraak die is ontwikkeld in de zaak CB/Commissie en nadien is bevestigd en verfijnd in een reeks arresten van het Hof, met name in het arrest van 26 november 2015, Maxima Latvija (C‑345/14, EU:C:2015:784), het arrest Budapest Bank en het arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:52).
29 Zie arrest Visma (punt 72 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
30 Zie arrest van 20 januari 2016, Toshiba Corporation/Commissie (C‑373/14 P, EU:C:2016:26, punt 29).
31 Conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, punt 44).
32 Zie conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:28, punt 164).
33 Arrest van 12 januari 2023, HSBC Holdings e.a./Commissie (C‑883/19 P, EU:C:2023:11; hierna: „arrest HSBC”).
34 Arrest HSBC (punt 139 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
35 Arrest van 25 maart 2021, Lundbeck/Commissie (C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punt 137).
36 Arrest HSBC (punt 197 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
37 Zie mijn conclusie in de zaak International Skating Union/Commissie (C‑124/21 P, EU:C:2022:988, punt 93).
38 Zie arrest HSBC (punt 140 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
39 Arrest van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a. (C‑8/08, EU:C:2009:343, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak; hierna: „arrest T‑Mobile”).
40 Arrest T-Mobile (punt 24).
41 Zie arrest T-Mobile (punt 26 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
42 Arrest van 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie (C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punten 126 en 127; hierna: „arrest Dole”).
43 Arresten van 28 mei 1998, Deere/Commissie (C‑7/95 P, EU:C:1998:256, punt 90), en 23 november 2006, Asnef-Equifax en Administración del Estado (C‑238/05, EU:C:2006:734, punt 51; hierna: „arrest ASNEF”), en de arresten T‑Mobile (punt 35) en Dole (punt 121).
44 Arrest Dole (punt 120 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
45 Dit punt is overigens door verzoeksters aangevoerd om de kwalificatie, door de AdC, van de litigieuze informatie-uitwisseling als mededingingsbeperking naar strekking aan te vechten, aangezien het betrokken criterium volgens verzoeksters enkel kan worden gebruikt om vast te stellen dat er sprake is van een beperking naar gevolg.
46 Arresten T-Mobile (punt 41), Dole (punt 122) en HSBC (punt 116).
47 Arrest van 26 september 2018, Philips en Philips France/Commissie (C‑98/17 P, EU:C:2018:774, punt 37).
48 Arrest ASNEF (punt 48).
49 Arrest ASNEF (punt 59).
50 Zie punt 57 van de richtsnoeren van de Commissie inzake de toepasselijkheid van artikel 101 VWEU op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (PB 2011, C 11, blz. 1; hierna: „richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten”).
51 Zie punt 86 van de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten.
52 Zie de punten 86 en 91 van de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten.
53 Hoewel de kwalificatie „mededingingsbeperking naar strekking” in de rechtspraak van het Hof hoofdzakelijk is gebruikt voor informatie-uitwisselingen die hebben plaatsgevonden in het kader van een kartel, blijkt uit die rechtspraak geenszins dat alleen dergelijke uitwisselingen als mededingingsbeperkend naar strekking kunnen worden aangemerkt.
54 Zie punt 18 van deze conclusie.
55 Zie de punten 19‑21 van deze conclusie.
56 Zie punt 25 van deze conclusie.
57 De spreads vormen namelijk een component van de prijs die de klant aan de bank zal betalen voor de financiering, en de marge die de bank zal verdienen door het krediet toe te kennen.
58 Zie punt 54 van deze conclusie.
59 Een bank met kennis over de spreads van haar concurrenten is immers beter in staat om de hoogte van de (uiteindelijke) offertes van die concurrenten nauwkeuriger te bepalen.
60 Hetzelfde geldt mijns inziens voor de uitwisseling van informatie over andere commerciële voorwaarden, zoals de leencapaciteit van klanten en de risicoparameters, voor zover deze betrekking hebben op essentiële onderdelen van de overeenkomst en relevant zijn voor de prijsvorming. De uitwisseling van dergelijke informatie kan immers collusie tussen de betrokken ondernemingen vergemakkelijken en in de hand werken.
61 Zie arrest HSBC (punt 204).
62 Zie ook punt 90 van deze conclusie, over het met het mededingingsrecht van de Unie nagestreefde doel om de structuur van de markt te beschermen.
63 Arrest T-Mobile (punt 27).
64 Zie conclusie van advocaat-generaal Wahl in de zaak CB/Commissie (C‑67/13 P, EU:C:2014:1958, punt 117).
65 Die partijen betogen in dat verband dat de verkregen informatie bedoeld was om de offertes van de banken met elkaar te kunnen vergelijken en om de verkoopnetwerken van de banken te ondersteunen bij het verhandelen van de producten, waarbij de voordelen van de producten van de bank en de nadelen van die van de concurrenten werden benadrukt.
66 Dit argument zal worden onderzocht in de punten 93‑96 van deze conclusie, die zijn gewijd aan de analyse van de juridische en economische context.
67 Zie in dit verband punt 25 van deze conclusie.
68 Een mededingingsautoriteit kan dus niet worden verweten niet te zijn ingegaan op elementen die van geen enkel nut zijn voor het onderzoek van de genoemde context.
69 Opgemerkt moet worden dat de concentratiegraad slechts een van de gegevens is waarmee rekening moet worden gehouden om te bepalen of de mededinging wordt beperkt, en dat op basis van dat gegeven op zich niet kan worden vastgesteld dat een informatie-uitwisseling een mededingingsbeperkende strekking heeft. Uit geen enkel element van het dossier blijkt evenwel dat de AdC of de verwijzende rechter zich uitsluitend op die concentratiegraad heeft gebaseerd om de betrokken uitwisseling als een mededingingsbeperking naar strekking aan te merken.
70 Wat het in aanmerking nemen van de concentratiegraad betreft, lijkt er in de rechtspraak van het Hof geen onderscheid te worden gemaakt tussen informatie-uitwisselingen die als een mededingingsbeperking naar strekking en informatie-uitwisselingen die als een mededingingsbeperking naar gevolg zijn aangemerkt. De concentratiegraad wordt dus in aanmerking genomen als een van de bijkomende factoren aan de hand waarvan een mededingingsbeperking kan worden vastgesteld, ongeacht hoe die beperking wordt gekwalificeerd. Zie in die zin de arresten ASNEF (punt 58) en T‑Mobile (punt 34).
71 Arrest ASNEF (punt 60).
72 Die markt wordt door de verwijzende rechter in de eerste prejudiciële vraag namelijk beschreven als een „geconcentreerde markt met toegangsbelemmeringen”.
73 Zie arrest T-Mobile (punten 59 en 62).
74 Zie voetnoot 6 van deze conclusie.
75 Dit zou bijvoorbeeld het geval zijn wanneer een onderneming duidelijk heeft aangegeven dergelijke informatie niet te willen ontvangen. Zie in die zin arrest van 8 juli 1999, Hüls/Commissie (C‑199/92 P, EU:C:1999:358, punt 162 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
76 Zie arrest Dole (punt 127 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
77 Zie arrest T-Mobile (punt 51).
78 Zie arresten Dole (punten 123‑125) en HSBC (punten 120 en 121).
79 Zie arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C‑307/18, EU:C:2020:52, punten 109 en 110).
80 De verwijzende rechter merkt in zijn tweede prejudiciële vraag op dat „niet is vastgesteld of aangetoond dat die informatie-uitwisseling efficiëntieverbeteringen heeft opgeleverd of ambivalente of positieve gevolgen voor de mededinging heeft gehad”.
81 Volgens de in punt 90 van deze conclusie aangehaalde rechtspraak is het mededingingsrecht van de Unie immers niet uitsluitend bedoeld om de rechtstreekse belangen van de consumenten te beschermen, maar ook om de structuur van de markt veilig te stellen.
82 Zie in die zin arrest HSBC (punten 199‑205).
83 Want zelfs al zou de verhoging van de rentevoeten niet zijn toe te schrijven aan de betrokken informatie-uitwisseling, maar aan externe factoren (zoals de financiële crisis), dan nog volgt uit de in punt 90 van deze conclusie in herinnering gebrachte rechtspraak dat om vast te stellen dat een bepaalde gedraging een mededingingsbeperkende strekking heeft, het niet nodig is dat er een onmiddellijk en rechtstreeks verband bestaat tussen die gedraging en een stijging van de door de eindgebruiker betaalde prijzen.
84 Elke andere uitlegging zou erop neerkomen dat wordt aanvaard dat de mededingingsregels principieel anders worden toegepast op de banksector dan op andere sectoren, hetgeen duidelijk niet het geval is, zoals blijkt uit de talrijke zaken die recent door nationale mededingingsautoriteiten en de Commissie aanhangig zijn gemaakt.
85 Zelfs als dat het geval was, zou dat nog niet automatisch betekenen dat de uitwisseling moet worden gekwalificeerd als een mededingingsbeperking naar strekking, zoals ik in punt 62 van deze conclusie heb uitgelegd.
86 Zie punt 90 van de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten.
87 Zie punt 90 van de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten.
88 Zie punt 89 van de richtsnoeren inzake horizontale samenwerkingsovereenkomsten.
89 Zie punt 56 van deze conclusie.
90 Zie punt 15 van deze conclusie.
91 Arrest Budapest Bank (punt 80 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
92 Onder voorbehoud van de vaststellingen die op dit punt moeten worden gedaan door de verwijzende rechter, lijkt dat verband in de onderhavige zaak te zijn aangetoond, aangezien zo te zien uit de elementen die de AdC in haar besluit in aanmerking heeft genomen blijkt dat met de uitwisseling van de informatie over de productiehoeveelheden werd beoogd het opsporen van afwijkingen te vergemakkelijken en de collusie tussen verzoeksters te versterken.