1.

Is de op de instellingen, organen en instanties (hierna samen: „instanties”) van de Europese Unie rustende zorgvuldigheidsplicht, opgevat als de verplichting voor hen om bij de uitoefening van hun bevoegdheden alle relevante gegevens in aanmerking te nemen, een rechtsregel die aan particulieren rechten toekent en waarvan de schending aanleiding kan geven tot niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie? Dat is de principiële vraag die het Hof moet beantwoorden bij het onderzoek van het middel dat rekwirantes hebben aangevoerd in hun hogere voorzieningen tegen vier arresten van het Gerecht van de Europese Unie ( 2 ).

2.

Het Gerecht heeft bij die bestreden arresten de beroepen tot schadevergoeding verworpen van een aantal fabrikanten van pek, koolteer, hoge temperatuur (hierna: „CTPHT”) ( 3 ), die stelden dat zij schade hadden geleden als gevolg van de onjuiste indeling van die stof als gevaarlijk voor het aquatisch milieu. Aangezien het Gerecht ( 4 ) en het Hof ( 5 ) in eerdere arresten hebben vastgesteld dat die indeling het gevolg was van een kennelijke beoordelingsfout van de Europese Commissie, is niet in het geding dat de handeling die tot de gestelde schade heeft geleid, onrechtmatig is. Niettemin is de onrechtmatigheid van een handeling op zichzelf niet voldoende om de Unie niet-contractueel aansprakelijk te kunnen stellen. Een van de voorwaarden voor de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie is met name dat de schade het gevolg moet zijn van de schending van een regel die aan particulieren rechten toekent. In casu rijst dus de vraag of de verplichting voor de instanties van de Unie om bij de uitoefening van hun bevoegdheden alle relevante gegevens in aanmerking te nemen, een dergelijke regel vormt.

3.

Artikel 3, eerste alinea, van verordening (EG) nr. 1272/2008 ( 6 ) luidt als volgt:

„Een stof of mengsel waarvoor de criteria voor fysische gevaren, gezondheidsgevaren of milieugevaren van de delen 2 tot en met 5 van bijlage I vervuld zijn, is gevaarlijk en wordt ingedeeld in de toepasselijke gevarenklassen van die bijlage.”

4.

Bijlage I bij verordening nr. 1272/2008 vermeldt de criteria voor de indeling van stoffen en mengsels in gevarenklassen. In punt 4.1.3.5.5 van die bijlage wordt een indelingsmethode beschreven, te weten de „optelmethode”.

5.

Aangezien de voorgeschiedenis van het geding in detail is uiteengezet in de bestreden arresten, verwijs ik naar die arresten voor nadere informatie. ( 7 ) Voor de onderhavige procedures breng ik uitsluitend het volgende in herinnering.

6.

Bij het arrest Bilbaína de Alquitranes e.a./Commissie ( 8 ) heeft het Gerecht verordening (EU) nr. 944/2013 ( 9 ) nietig verklaard voor zover CTPHT daarbij was ingedeeld onder de stoffen van categorie 1 voor acute toxiciteit in het aquatisch milieu (H400) en categorie 1 voor chronische toxiciteit in het aquatisch milieu (H410).

7.

In de punten 30 tot en met 34 van dat arrest heeft het Gerecht het volgende overwogen:

„30 In het onderhavige geval moet worden vastgesteld dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt aangezien zij, door CTPHT als acuut toxisch in het aquatisch milieu, categorie 1 (H400), en chronisch toxisch in het aquatisch milieu, categorie 1 (H410), in te delen op basis van de bestanddelen ervan, niet heeft voldaan aan haar verplichting om alle relevante elementen en omstandigheden in aanmerking te nemen teneinde naar behoren rekening te houden met de aanwezigheidsgraad van 16 polycyclische aromatische koolwaterstofbestanddelen [(hierna: ,paks’)] in CTPHT en met de chemische effecten daarvan.

31 Volgens punt 7.6 van het achtergronddocument werd met het oog op de indeling van CTPHT op basis van de bestanddelen ervan namelijk aangenomen dat alle in die stof voorkomende paks oplosbaar zijn in de waterfase, zodat zij beschikbaar komen voor waterorganismen. Ook wordt vermeld dat dit waarschijnlijk leidt tot een overschatting van de toxiciteit van CTPHT en dat, aangezien de samenstelling van de water-accommodated fraction onzeker was, deze toxiciteitsschatting als het ergste geval (worst case) kan worden beschouwd.

32 Noch de Commissie, noch [het Europees Agentschap voor chemische stoffen (ECHA)] was echter in staat voor het Gerecht aan te tonen dat de Commissie, door de indeling van CTPHT onder de stoffen van categorie 1 voor acute toxiciteit in het aquatisch milieu (H400) en categorie 1 voor chronische toxiciteit in het aquatisch milieu (H410) te baseren op de aanname dat alle in die stof voorkomende paks oplosbaar zijn in de waterfase, zodat zij beschikbaar komen voor waterorganismen, rekening heeft gehouden met het feit dat de bestanddelen van CTPHT volgens punt 1.3, met het opschrift ‚Physicochemical properties’ (‚Fysisch-chemische eigenschappen’), van het achtergronddocument slechts in beperkte mate uit die stof konden worden geabstraheerd en dat die stof zeer stabiel is.

33 Ten eerste bevat namelijk noch het advies van [het Comité risicobeoordeling (hierna: ,RAC’)] betreffende CTPHT, noch het achtergronddocument argumenten ter staving dat er bij de aanname dat alle in die stof voorkomende paks in de waterfase oplossen en beschikbaar komen voor waterorganismen, rekening is gehouden met de lage oplosbaarheid van CTPHT in water. Voorts hebben de Commissie en [...] ECHA in antwoord op een schriftelijk verzoek van het Gerecht alleen kunnen aantonen dat in het kader van de indelingsprocedure voor CTPHT rekening is gehouden met het feit dat de 16 in die stof voorkomende paks op zichzelf beschouwd oplosbaar zijn in water. Bovendien hebben de Commissie en [...] ECHA desgevraagd ter terechtzitting slechts aangegeven dat van de aanname was uitgegaan dat alle in CTPHT voorkomende paks oplosbaar waren in water aangezien de aquatische toxiciteit van de stof was onderzocht op basis van de afzonderlijke bestanddelen ervan. Uit die redenering valt echter niet op te maken dat rekening is gehouden met de lage oplosbaarheid van die stof.

34 Ten tweede zij opgemerkt dat de hoogste waarde die voor een bepaalde monsterconcentratie werd gemeten voor de oplosbaarheid in water van CTPHT, volgens punt 1.3 van het achtergronddocument 0,0014 % bedroeg. Gezien de lage oplosbaarheid van CTPHT in water heeft de Commissie geenszins aangetoond dat zij de betrokken indeling van die stof kon baseren op de aanname dat alle in CTPHT voorkomende paks in de waterfase oplossen en beschikbaar komen voor waterorganismen. Uit tabel 7.6.2 van het achtergronddocument blijkt namelijk dat de 16 in CTPHT voorkomende paks 9,2 % van die stof uitmaken. Door aan te nemen dat al die paks in water oplossen, heeft de Commissie de indeling dus in wezen gebaseerd op de aanname dat CTPHT voor 9,2 % oplosbaar is in water. Uit punt 1.3 van het achtergronddocument blijkt evenwel dat dit cijfer niet realistisch is, aangezien de maximaal gemeten oplosbaarheid 0,0014 % bedraagt.”

8.

De Commissie heeft hogere voorziening tegen dat arrest ingesteld.

9.

Het Hof heeft de hogere voorziening van de Commissie afgewezen bij zijn arrest van 22 november 2017, Commissie/Bilbaína de Alquitranes e.a. ( 10 )

10.

In de punten 39 en 46 tot en met 55 van dat arrest heeft het Hof met name het volgende overwogen:

„39 Hoewel punt 4.1.3.5.5 van bijlage I bij verordening nr. 1272/2008 niet voorziet in het gebruik van andere criteria dan die welke uitdrukkelijk zijn vermeld in deze bepaling, moet worden vastgesteld dat geen enkele bepaling uitdrukkelijk verbiedt om andere elementen in aanmerking te nemen die van belang kunnen zijn voor de indeling van een UVCB-stof.

[...]

46 De strikte en automatische toepassing van de optelmethode, in alle omstandigheden, kan leiden tot een onderschatting van de toxiciteit voor het aquatisch milieu van een UVCB-stof waarvan weinig bestanddelen bekend zijn. Een dergelijk resultaat kan niet worden geacht verenigbaar te zijn met de door verordening nr. 1272/2008 nagestreefde doelstelling van bescherming van het milieu en de volksgezondheid.

47 Derhalve moet worden aangenomen dat de Commissie bij de toepassing van de optelmethode om te bepalen of een UVCB-stof onder de categorie acuut toxisch in het aquatisch milieu of de categorie chronisch toxisch in het aquatisch milieu valt, niet verplicht is haar beoordeling te beperken tot alleen die elementen waarnaar uitdrukkelijk wordt verwezen in punt 4.1.3.5.5 van bijlage I bij verordening nr. 1272/2008, en daarbij alle andere elementen buiten beschouwing te laten. Overeenkomstig haar zorgvuldigheidsplicht moet de Commissie zorgvuldig en onpartijdig andere elementen onderzoeken die, hoewel zij niet uitdrukkelijk onder die bepalingen vallen, toch relevant zijn.

[...]

50 De in punt 28 van het bestreden arrest weergegeven overweging volgens welke, ,teneinde uit te maken of een stof valt onder de categorieën acute of chronische toxiciteit, het deze stof is, en niet (alleen) de bestanddelen daarvan, die moet voldoen aan de indelingscriteria’, wordt niet betwist.

51 De in punt 4.1.3.5.5 van bijlage I bij verordening nr. 1272/2008 bedoelde indelingsmethode berust op de hypothese dat de in aanmerking genomen bestanddelen 100 % oplosbaar zijn. Uitgaande van die hypothese houdt deze optelmethode in dat er een concentratieniveau bestaat van bestanddelen waarbeneden de drempelwaarde van 25 % niet kan worden bereikt. Derhalve bestaat deze methode in het optellen van de concentraties van de bestanddelen die vallen onder de acute of chronische toxiciteitscategorieën na deze concentraties eerst te hebben gewogen door ze te vermenigvuldigen met de bij hun toxiciteitsprofiel behorende M-factor.

52 Het is echter inherent aan deze methode dat de betrouwbaarheid ervan afneemt in situaties waarin de gewogen som van de bestanddelen het concentratieniveau overschrijdt dat overeenkomt met de drempelwaarde van 25 % in een verhouding die lager is dan de verhouding tussen de oplosbaarheid van de stof als geheel en de hypothetische oplosbaarheid van 100 %. In dergelijke situaties wordt het immers mogelijk dat de optelmethode in bepaalde gevallen resulteert in een resultaat dat hoger of lager is dan het niveau dat overeenkomt met de reglementaire drempel van 25 %, afhankelijk van het feit of de hypothetische oplosbaarheid van de bestanddelen of die van de stof in zijn geheel in aanmerking wordt genomen.

53 Vast staat dat uit tabel 7.6.2 van bijlage I [bij] het bij het advies van het RAC gevoegde rapport volgt, ten eerste, dat de optelmethode een resultaat oplevert van 14521 %, en, ten tweede, dat dit resultaat 581 keer hoger is dan het minimumniveau dat vereist is om de drempel van 25 %, na weging door de M-factoren, te bereiken. Evenmin wordt betwist dat voorts uit punt 1.3 van datzelfde document, getiteld ,Fysisch-chemische eigenschappen’, blijkt dat de maximale wateroplosbaarheid van CTPHT 0,0014 % was, dat wil zeggen ongeveer 71000 maal minder dan de hypothetische oplosbaarheid van 100 % waarvan wordt uitgegaan voor de in aanmerking genomen bestanddelen.

54 Derhalve heeft het Gerecht geen blijk gegeven van enige onjuiste opvatting of onjuiste juridische kwalificatie van de feiten, toen het in punt 34 van het bestreden arrest oordeelde dat ,de Commissie, uitgaande van de hypothese dat al deze [bestanddelen] wateroplosbaar zijn, haar indeling in wezen heeft gebaseerd op de hypothese dat CTPHT 9,2 % wateroplosbaar was. Volgens punt 3.1 van het [bij het advies van het RAC] gevoegde achtergronddocument is een dergelijke waarde evenwel niet realistisch, aangezien de maximale waarde 0,0014 % bedraagt.’

55 Aangezien het Gerecht in punt 32 van het bestreden arrest heeft vastgesteld dat ,noch de Commissie, noch [...] ECHA in staat was aan te tonen [...] dat [...] de Commissie rekening [had] gehouden met het feit dat, volgens punt 1.3, met het opschrift „Fysisch-chemische eigenschappen”, van het [bij het advies van het RAC gevoegde] achtergronddocument, de bestanddelen van CTPHT slechts in beperkte mate uit die stof konden worden geabstraheerd, en die stof zeer stabiel was’, heeft het geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 30 van dat arrest te oordelen dat ,de Commissie een kennelijke beoordelingsfout [had] gemaakt, doordat zij, door CTPHT op basis van de bestanddelen ervan in te delen in categorie 1 voor acute toxiciteit in het aquatisch milieu (H400), en categorie 1 voor chronische toxiciteit in het aquatisch milieu (H410), niet [had] voldaan aan haar verplichting om alle relevante elementen en omstandigheden in aanmerking te nemen teneinde naar behoren rekening te houden met de aanwezigheidsgraad van zestien [...] bestanddelen in CTPHT en met de chemische effecten daarvan’.”

11.

Bij zes verzoekschriften, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 23 oktober 2018, hebben rekwirantes en twee andere vennootschappen beroepen ingesteld tot vergoeding van de schade die zij stelden te hebben geleden als gevolg van de onrechtmatige indeling van CTPHT in categorie 1 voor acute toxiciteit in het aquatisch milieu (H400) en categorie 1 voor chronische toxiciteit in het aquatisch milieu (H410).

12.

Bij zes arresten van 16 december 2020, waaronder de bestreden arresten ( 11 ), heeft het Gerecht die beroepen verworpen.

13.

In de punten 70, 71, 96, 98 en 114 van het eerste bestreden arrest heeft het Gerecht het volgende overwogen:

„70 Hoe dan ook is het antwoord op de vraag of in het onderhavige geval de schending van de regel van de optelmethode, waarop de onrechtmatige indeling van CTPHT was gebaseerd, al dan niet kan worden aangevoerd tot staving van de onderhavige vordering tot schadevergoeding vanuit het oogpunt van het opleggen van nieuwe of strengere verplichtingen die de rechtspositie van de verzoekster raken, enkel beslissend voor de beslechting van het onderhavige geding wanneer die schending voldoende gekwalificeerd is in de zin van de hierboven aangehaalde rechtspraak, wat hieronder moet worden nagegaan.[ ( 12 )]

71 Met betrekking tot de door verzoekster in repliek aangevoerde schending van de zorgvuldigheidsplicht, die inherent is aan het beginsel van behoorlijk bestuur, moet worden vastgesteld dat verzoekster deze schending in het verzoekschrift formeel gezien niet specifiek en afzonderlijk heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar vordering tot schadevergoeding. Evenmin lijkt het erop dat deze bewering kan worden beschouwd als een verdere onderbouwing van een argument dat reeds in het verzoekschrift was opgenomen. In die omstandigheden moet de vordering tot schadevergoeding, voor zover zij is gebaseerd op schending van de zorgvuldigheidsplicht, niet‑ontvankelijk worden verklaard, zoals de Commissie heeft gesteld in haar opmerkingen op de antwoorden op een schriftelijke vraag die in dat verband aan verzoekster was voorgelegd.[ ( 13 )]

[...]

96 Wat betreft, in de eerste plaats, het criterium van de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel, te weten punt 4.1.3.5.5 van bijlage I bij verordening nr. 1272/2008, zij erop gewezen dat de optelmethode volgens de bewoordingen van dit punt een nagenoeg mechanische berekening is aan de hand waarvan de Commissie nagaat of de som van de concentraties (in procenten) van de zeer toxische bestanddelen, vermenigvuldigd met hun M-factoren, groter dan of gelijk is aan 25 %. Is dit het geval, dan wordt het mengsel, in casu CTPHT, ,ingedeeld’ in categorie 1 voor acute toxiciteit of categorie 1 voor chronische toxiciteit [...]. [P]unt 4.1.3.5.5 van bijlage I bij verordening nr. 1272/2008 [voorziet] niet uitdrukkelijk in het gebruik van andere criteria dan die welke expliciet zijn vermeld in deze bepaling.[ ( 14 )]

[...]

98 Punt 4.1.3.5.5 van bijlage I bij verordening nr. 1272/2008 kan daarom niet worden geacht op de datum van vaststelling van verordening nr. 944/2013 een volstrekt duidelijke regel te hebben gevormd met betrekking tot het bestaan van de beoordelingsmarge waarover de Commissie bij de toepassing van de optelmethode beschikt. De bewoordingen ervan wijzen niet op het bestaan van een dergelijke beoordelingsbevoegdheid en vermelden vooral niet dat de oplosbaarheid van een mengsel een factor is waarmee rekening moet worden gehouden. In dit verband moet worden opgemerkt dat het Gerecht en meer in het bijzonder het Hof het bestaan hebben erkend van een beoordelingsmarge die de Commissie ertoe had moeten brengen rekening te houden met andere factoren dan die welke uitdrukkelijk in punt 4.1.3.5.5 zijn genoemd, door uit te gaan van overwegingen die niet rechtstreeks of expliciet uit de bewoordingen van dat punt zelf voortvloeien. Het Hof heeft meer in het bijzonder verwezen naar overwegingen met betrekking tot de meer algemene regelgevingscontext, te weten met name het feit dat de optelmethode niet voorbijgaat aan [...] methodologische beperkingen [...]. Deze interpretatiemoeilijkheden, die de toepassing van de optelmethode bemoeilijken en die overigens door dit arrest aan het licht zijn gebracht, verzetten zich ertegen dat de handelwijze van de Commissie als kennelijk en ernstig in strijd met de geschonden rechtsregel kan worden aangemerkt [...].[ ( 15 )]

[...]

114 In het licht van het voorgaande is de fout van de Commissie derhalve verschoonbaar. Gezien de onduidelijkheid en de moeilijkheden bij de uitlegging van de relevante bepalingen van bijlage I bij verordening nr. 1272/2008 wat betreft het in aanmerking nemen van andere factoren dan die waarin uitdrukkelijk is voorzien bij de toepassing van de optelmethode, verschilde de handelwijze van de Commissie niet erg van die welke redelijkerwijs mag worden verwacht van een normaal voorzichtige en zorgvuldige overheid die ernaar streeft een hoog niveau van bescherming van de menselijke gezondheid en het milieu te waarborgen in een dergelijke situatie, te weten een situatie die wordt gekenmerkt door een wetenschappelijke complexiteit die samenhangt met de indeling van een stof van onbekende en complexe samenstelling, zoals CTPHT. Een dergelijke handelwijze staat niet gelijk aan een kennelijke en ernstige miskenning van de grenzen van de beoordelingsbevoegdheid van de Commissie. Bijgevolg vormt de begane fout geen voldoende gekwalificeerde schending van een rechtsregel, zodat in het onderhavige geval in elk geval geen sprake is van niet‑contractuele aansprakelijkheid van de Unie. Deze vaststelling geldt zowel voor de schending van de optelmethode als, ten overvloede en om de hierboven uiteengezette redenen, voor de gestelde schending van de zorgvuldigheidsplicht.[ ( 16 )]”

14.

Met hun hogere voorzieningen, die in wezen in dezelfde bewoordingen zijn geformuleerd en die zijn ingeschreven onder de nummers C‑65/21 P, C‑73/21 P, C‑74/21 P en C‑75/21 P, verzoeken rekwirantes het Hof:

15.

De Commissie, ondersteund door ECHA, verzoekt het Hof:

16.

Het Koninkrijk Spanje, interveniënt aan de zijde van de Commissie, verzoekt het Hof:

17.

De zaken zijn voor het arrest gevoegd. Er is geen terechtzitting gehouden.

18.

Met hun hogere voorzieningen komen rekwirantes op tegen de arresten waarbij het Gerecht hun beroepen tot schadevergoeding heeft verworpen. In die arresten heeft het Gerecht op basis van de arresten Bilbaína de Alquitranes e.a./Commissie ( 17 ) en Commissie/Bilbaína de Alquitranes e.a. ( 18 ) (hierna: „nietigverklaringsarresten”) erkend dat de handeling die rekwirantes schade zou hebben toegebracht, onrechtmatig was omdat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout had gemaakt. Het Gerecht heeft evenwel geoordeeld dat die fout verschoonbaar was en dus geen voldoende gekwalificeerde schending van een rechtsregel vormde, zodat in het onderhavige geval geen sprake was van niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie. ( 19 )

19.

De hogere voorzieningen van rekwirantes zijn gebaseerd op zes middelen waarmee wordt aangevoerd dat het Gerecht, ten eerste, blijk heeft gegeven van een onjuiste opvatting door hun argument betreffende de zorgvuldigheidsplicht af te wijzen, ten tweede, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door vast te stellen dat er geen duidelijk precedent was, ten derde, ten onrechte heeft vastgesteld dat het regelgevingskader complex was, ten vierde, het voorzichtigheids- en zorgvuldigheidscriterium onjuist heeft toegepast, ten vijfde, de bestreden arresten ontoereikend heeft gemotiveerd en, tot slot ten zesde, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door vast te stellen dat de handelwijze van de Commissie verschoonbaar was vanwege het voorzorgsbeginsel.

20.

Overeenkomstig het verzoek van het Hof zal ik in deze conclusie enkel het eerste onderdeel van het vierde middel van de hogere voorzieningen onderzoeken. Dat onderdeel en het eerste middel van de hogere voorzieningen lijken evenwel elkaar te overlappen, aangezien zij beide betrekking hebben op de zorgvuldigheidsplicht van de Commissie. Derhalve moet vooraf het verband tussen dat onderdeel en het eerste middel van de hogere voorzieningen worden onderzocht, zodat alle aspecten van de gemeenschappelijke problematiek van beide middelen in aanmerking worden genomen.

21.

Met het eerste middel van de hogere voorzieningen stellen rekwirantes dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat hun argument betreffende schending van de zorgvuldigheidsplicht niet-ontvankelijk is. ( 20 ) Het Gerecht heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat dat argument, dat in de replieken was aangevoerd, moest worden onderscheiden van het argument in de verzoekschriften waarmee werd aangevoerd dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout had gemaakt omdat zij met het oog op de indeling van CTPHT niet alle relevante gegevens zorgvuldig en onpartijdig had onderzocht. Rekwirantes verwijzen in dat verband naar het arrest Commissie/Bilbaína de Alquitranes e.a. ( 21 ), waarin het Hof heeft geoordeeld dat een instelling noodzakelijkerwijs haar zorgvuldigheidsplicht schendt wanneer zij niet alle relevante gegevens zorgvuldig en onpartijdig heeft onderzocht. Volgens rekwirantes hoefde het argument betreffende schending van de zorgvuldigheidsplicht dus niet afzonderlijk en zelfstandig te worden aangevoerd als zou het een autonoom argument betreffen. ( 22 )

22.

De Commissie, ondersteund door ECHA, stelt dat het argument betreffende schending van de zorgvuldigheidsplicht niet ter zake doet, aangezien het Gerecht de beroepen heeft verworpen op de grond dat de begane fout geen voldoende gekwalificeerde schending van een rechtsregel vormde.

23.

De Spaanse regering merkt op dat rekwirantes de schending van de zorgvuldigheidsplicht specifiek en autonoom in de verzoekschriften hadden moeten vermelden. Anders zou elk verzoek tot schadevergoeding impliciet voldoen aan de regel dat de geschonden rechtsregel moet worden vermeld, aangezien de zorgvuldigheidsplicht inherent is aan het beginsel van behoorlijk bestuur en algemeen van toepassing is op het handelen van de instellingen.

24.

Met het vierde middel van de hogere voorzieningen stellen rekwirantes dat het Gerecht ten onrechte tot de slotsom is gekomen dat de Commissie als een normaal voorzichtige en zorgvuldige overheid heeft gehandeld en dat haar fout bij de indeling van CTPHT derhalve verschoonbaar was. Met het eerste onderdeel van dat middel verwijten rekwirantes het Gerecht dat het de door hen geformuleerde verzoeken niet in aanmerking heeft genomen bij zijn onderzoek. In plaats van te onderzoeken of verordening nr. 1272/2008 uitdrukkelijk „oplosbaarheid” vermeldde als een van de relevante gegevens, had het Gerecht moeten nagaan of de Commissie had voldaan aan het vaste rechtsbeginsel op grond waarvan alle relevante gegevens in aanmerking moeten worden genomen.

25.

De Commissie, ondersteund door ECHA, stelt dat het vierde middel moet worden afgewezen omdat het niet ter zake doet en ongegrond is. De argumenten die zij in haar verweerschrift aanvoert hebben evenwel betrekking op het tweede onderdeel van dat middel, dat niet aan bod komt in deze conclusie.

26.

De Spaanse regering stelt dat de onjuiste vaststelling die in het vierde middel van de hogere voorzieningen wordt aangevoerd, niet kan worden aanvaard. Volgens haar verlangt het zorgvuldigheidsbeginsel dat wordt nagegaan of bij het betrokken administratieve optreden een aanvaardbaar minimumzorgvuldigheidsniveau is betracht, of dat niveau redelijk was in de omstandigheden van het geval, of het evenredig was in het licht van het belang van de zaak en of het overeenkwam met het niveau dat gewoonlijk in vergelijkbare zaken door de instantie wordt toegepast.

27.

Uit het voorgaande blijkt dat de zorgvuldigheidsplicht van de Commissie in die twee middelen in verschillende contexten wordt aangevoerd. Terwijl de zorgvuldigheidsplicht in het eerste middel uitdrukkelijk wordt aangemerkt als een rechtsregel die aan particulieren rechten toekent, wordt die plicht in het vierde middel veeleer aangevoerd als een criterium voor de beoordeling van de ernst van de schending van een rechtsregel.

28.

Niettemin hebben beide gevallen, los van de exacte formuleringen en de context ervan, mijns inziens betrekking op het feit dat de Commissie niet heeft voldaan aan dezelfde zorgvuldigheidsplicht, opgevat als de verplichting om onderzoek te doen naar alle elementen die in casu relevant zijn voor haar beoordeling. In het eerste middel van hun hogere voorzieningen zetten rekwirantes immers uiteen dat de zorgvuldigheidsplicht, die zij in repliek hebben aangevoerd, had moeten worden opgevat als het equivalent van de verplichting voor de instantie om bij de uitoefening van haar bevoegdheden alle relevante elementen van het onderhavige geval in aanmerking te nemen. De grief waarop het eerste onderdeel van het vierde middel van de hogere voorzieningen betrekking heeft, is gebaseerd op schending van die verplichting.

29.

Vormt die verplichting een rechtsregel die aan particulieren rechten toekent en waarvan de schending tot niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie kan leiden?

30.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet voor de vaststelling van niet-contractuele aansprakelijkheid van de Europese Unie aan drie voorwaarden zijn voldaan. Ten eerste moet er sprake zijn van een voldoende gekwalificeerde schending van een rechtsregel die ertoe strekt aan particulieren rechten toe te kennen (hierna: „eerste voorwaarde”), ten tweede moet er werkelijke schade zijn geleden en, ten derde, moet er een oorzakelijk verband bestaan tussen de schending van de op de auteur van de handeling rustende verplichting en de door de benadeelde personen geleden schade. ( 23 )

31.

Het cumulatieve karakter van deze voorwaarden houdt in dat de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie niet kan worden ingeroepen indien aan een van de voorwaarden niet is voldaan. ( 24 ) Om die reden is het Gerecht in casu, nadat het had vastgesteld dat de fout die de Commissie bij de indeling van CTPHT had gemaakt geen voldoende gekwalificeerde schending van een rechtsregel was, tot de slotsom gekomen dat de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie niet kon worden ingeroepen, en heeft het derhalve geen analyse verricht van de andere voorwaarden voor die aansprakelijkheid.

32.

Zowel de hogere voorzieningen als de onderhavige conclusie hebben betrekking op de eerste voorwaarde.

33.

Die voorwaarde is tweeledig en heeft, ten eerste, betrekking op de aard van de rechtsregel waarvan de schending tot niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie kan leiden („rechtsregel die ertoe strekt aan particulieren rechten toe te kennen”) en, ten tweede, op de ernst van de schending van de rechtsregel („voldoende gekwalificeerde schending”). Die twee onderdelen zijn twee cumulatieve deelvoorwaarden van de eerste voorwaarde, zodat niet aan de eerste voorwaarde is voldaan indien een van die twee deelvoorwaarden niet is vervuld.

34.

Het begrip „rechtsregel die ertoe strekt aan particulieren rechten toe te kennen”, dat het centrale onderdeel van de eerste voorwaarde vormt, is door het Hof overgenomen in zijn rechtspraak over aansprakelijkheid van de lidstaten voor schending van het Unierecht. ( 25 ) Het Hof heeft dat begrip in de plaats gesteld van het voordien gebruikte begrip „ter bescherming van particulieren gegeven hogere rechtsregel” en heeft daarmee het beginsel bevestigd van de parallellie tussen de aansprakelijkheid van de Unie en die van de lidstaat voor schade die aan particulieren is toegebracht wegens schending van het Unierecht. ( 26 )

35.

Meer in het bijzonder heeft het Hof in zijn arrest Bergaderm en Goupil/Commissie ( 27 ) onder verwijzing naar het arrest Brasserie du pêcheur en Factortame ( 28 ) geoordeeld dat de voorwaarden voor aansprakelijkheid van de staat wegens aan particulieren ten gevolge van schending van het gemeenschapsrecht berokkende schade, behoudens indien bijzondere omstandigheden zulks rechtvaardigen, niet mogen verschillen van die welke gelden voor aansprakelijkheid van de Unie in vergelijkbare situaties. ( 29 )

36.

Aldus blijkt uit vaste rechtspraak van het Hof dat enkel een voldoende gekwalificeerde schending van een rechtsregel die ertoe strekt aan particulieren rechten toe te kennen – en niet elke voldoende gekwalificeerde schending van een regel van Unierecht – kan leiden tot niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie. ( 30 )

37.

Het Hof heeft verduidelijkt dat die beperking, onverminderd de regels die gelden voor de beoordeling van de rechtmatigheid van een handeling van de Unie, tot doel heeft de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie te beperken tot situaties waarin het onrechtmatige gedrag van de instellingen, organen en instanties van de Unie een particulier schade heeft berokkend door diens specifiek door het Unierecht beschermde belangen aan te tasten. ( 31 )

38.

Niettemin wordt het begrip „rechtsregel die ertoe strekt aan particulieren rechten toe te kennen” ruim uitgelegd in de rechtspraak van het Hof en van het Gerecht. ( 32 ) Zo is die kwalificatie gegeven aan de beginselen die de bescherming van de fundamentele rechten van particulieren waarborgen, zoals het beginsel van gelijke behandeling van ondernemingen, het beginsel van niet-terugwerkende kracht van besluiten, het evenredigheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het beginsel van eerbiediging van het privé‑, familie‑ en gezinsleven. ( 33 ) Enkel zuiver procedurele regels of regels betreffende de verdeling van bevoegdheden worden niet aangemerkt als regels die de bescherming van particulieren tot doel hebben. ( 34 )

39.

In zijn rechtspraak betreffende het tweede onderdeel van de eerste voorwaarde heeft het Hof verduidelijkt dat een voldoende gekwalificeerde schending van een rechtsregel die ertoe strekt aan particulieren rechten toe te kennen, is bewezen wanneer de betrokken instelling de grenzen waarbinnen haar beoordelingsbevoegdheid dient te blijven, kennelijk ernstig heeft miskend. ( 35 ) Hierbij moet met name rekening worden gehouden met de ingewikkeldheid van de te regelen situaties, de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel en de omvang van de beoordelingsmarge die de geschonden regel de instelling van de Unie laat. ( 36 ) Wat dit laatste aspect betreft kan, wanneer een instelling of orgaan van de Unie over een beoordelingsbevoegdheid beschikt, enkel sprake zijn van een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht indien de betrokken instantie de grenzen die aan die bevoegdheid zijn gesteld kennelijk en ernstig heeft miskend. ( 37 )

40.

Hoe dan ook kan in de regel alleen de vaststelling van een onregelmatigheid die een normaal voorzichtige en zorgvuldige overheid in vergelijkbare omstandigheden niet zou hebben begaan, leiden tot de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie. ( 38 )

41.

Zowel de beroepen tot schadevergoeding als de hogere voorzieningen van rekwirantes hebben betrekking op de verplichting voor de instantie om bij de uitoefening van haar bevoegdheden alle relevante elementen en omstandigheden in aanmerking te nemen. Die verplichting gaat volgens rekwirantes „automatisch” gepaard met de zorgvuldigheidsplicht, die inherent is aan het beginsel van behoorlijk bestuur.

42.

Dat beginsel (of recht) is verankerd in artikel 41 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”). Indien het voor de kwalificatie van een regel als een rechtsregel die ertoe strekt aan particulieren rechten toe te kennen doorslaggevend zou moeten zijn dat die regel dient ter bescherming van particuliere belangen die specifiek door het Unierecht worden beschermd, dan zou het feit dat die regel als fundamenteel recht in het Handvest is verankerd een einde maken aan de discussie over de aard ervan. Dat is evenwel niet het geval. ( 39 )

43.

Los van de klassieke vraag of een bepaling van het Handvest een bepaling is die „een recht of beginsel verankert”, blijkt duidelijk uit de rechtspraak van het Hof dat schending van bepaalde rechten, zoals het recht dat voortvloeit uit de verplichting voor de instanties om hun besluiten te motiveren – welke verplichting uitdrukkelijk is neergelegd in artikel 41, lid 2, onder c), van het Handvest –, niet altijd tot niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie leidt. ( 40 ) Het Hof zelf lijkt die verankering in het Handvest dus niet als doorslaggevend te beschouwen voor de kwalificatie van het recht op behoorlijk bestuur als een regel die ertoe strekt aan particulieren rechten toe te kennen. Niet elke op de instanties rustende verplichting kan immers automatisch een subjectief recht van particulieren in het leven roepen.

44.

Dienaangaande heeft het Gerecht geoordeeld dat het recht op behoorlijk bestuur op zich geen rechten toekent aan particulieren, behalve wanneer het een uitdrukking is van specifieke rechten, zoals het recht van eenieder op een onpartijdige, billijke en tijdige behandeling van zijn zaak, het recht om te worden gehoord, het recht op toegang tot het dossier en het recht op motivering van besluiten. ( 41 )

45.

Tot die specifieke rechten zou ook het recht kunnen behoren dat overeenkomt met de bestuurlijke zorgvuldigheidsplicht, opgevat als de verplichting voor de bevoegde instelling om alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken, welke verplichting het Hof met name in het arrest Technische Universität München ( 42 ) heeft bevestigd. Het Hof heeft in dat arrest evenwel niet geoordeeld dat de niet-nakoming van die verplichting tot niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie kan leiden.

46.

Dienaangaande heeft het Hof in zijn arrest Masdar (UK)/Commissie ( 43 ) voor recht verklaard dat het mogelijk is dat de instanties van de Unie niet-contractueel aansprakelijk is wegens onrechtmatig gedrag wanneer zij niet de vereiste zorgvuldigheid aan de dag leggen en daardoor schade veroorzaken. ( 44 ) Het Hof heeft geoordeeld dat die zorgvuldigheidsplicht inherent is aan het beginsel van behoorlijk bestuur, algemeen van toepassing is op het handelen van de instanties van de Unie in hun betrekkingen met het publiek ( 45 ) en inhoudt dat de instanties van de Unie met zorg en omzichtigheid moet handelen ( 46 ).

47.

De overwegingen van het Hof in dat arrest hadden evenwel betrekking op handelingen die de Commissie in een specifieke context had verricht. De verzoekende partij had een verzoek tot schadevergoeding geformuleerd in het kader van de contractuele betrekkingen tussen, enerzijds, de Commissie en haar medecontractant, en anderzijds haarzelf en die medecontractant, van wie zij een onderaannemer was. De verzoekende partij voerde ter ondersteuning van haar verzoek tot schadevergoeding met name aan dat de Commissie zich bij de uitoefening van haar bevoegdheid tot opschorting van de betaling van een contract in het geval van door de contractpartij begane onregelmatigheden, inspanningen had moeten getroosten om ervoor te zorgen dat zij de onderaannemer geen schade zou toebrengen. Behalve het feit dat het Hof in die zaak niet is meegegaan met het standpunt van de verzoekende partij over de inhoud van de zorgvuldigheidsplicht, moet worden benadrukt dat het Hof in dat arrest de zorgvuldigheidsplicht niet heeft aangemerkt als een „regel die ertoe strekt aan particulieren rechten toe te kennen”.

48.

Die kwalificatie lijkt vaker te worden aanvaard in de rechtspraak van het Gerecht. ( 47 ) Hoewel het in sommige arresten moeilijk is om vast te stellen of de zorgvuldigheidsplicht wordt opgevat als de geschonden rechtsregel of als het criterium om de ernst van de schending van een andere regel te beoordelen ( 48 ), heeft het Gerecht in andere arresten evenwel uitdrukkelijk geoordeeld dat de zorgvuldigheidsplicht en zelfs het beginsel van behoorlijk bestuur moest worden aangemerkt als een „rechtsregel die ertoe strekt aan particulieren rechten toe te kennen”. ( 49 )

49.

Toch kan moeilijk worden gesproken van een duidelijke en eenduidige kwalificatie van die verplichting. Het Gerecht erkent zelf dat de zorgvuldigheidsplicht niet als een regel die aan particulieren rechten toekent, in aanmerking kan worden genomen, maar als een van de criteria waarmee een door een instelling begane onregelmatigheid of vergissing kan worden aangemerkt als een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht, en dus dient om de schending van een ander beginsel of een andere regel van Unierecht te „kwalificeren”. ( 50 )

50.

Hoe dan ook is de kwalificatie van de zorgvuldigheidsplicht als een „rechtsregel die ertoe strekt aan particulieren rechten toe te kennen” verre van evident. De te ruime toepassing van die kwalificatie is uitdrukkelijk bekritiseerd door advocaat-generaal Wahl in zijn conclusie in de zaak Ombudsman/Staelen. ( 51 ) Hij heeft aangegeven twijfels te koesteren over het antwoord op de vraag of naar aanleiding van schending van het recht op behoorlijk bestuur schadevergoeding moet worden toegekend ( 52 ), en opgemerkt dat „het vraagstuk of miskenning van het [zorgvuldigheidsbeginsel] in een bepaald geval schending oplevert van een aan particulieren toegekend recht [...] gebonden [is] aan de situatie” ( 53 ).

51.

Ik ben het met die conclusie eens.

52.

Ten eerste breng ik in herinnering ( 54 ) dat het eerste onderdeel van de eerste voorwaarde tot doel heeft om de niet-contractuele aansprakelijkheid van de Unie te beperken tot situaties waarin de onrechtmatige handelwijze van de instellingen, organen en instanties van de Unie een particulier schade heeft berokkend door diens specifiek door het Unierecht beschermde belangen aan te tasten. Ik zie niet waarom het belang dat particulieren erbij hebben dat de instantie bij de behandeling van hun zaak alle relevante informatie van het geval in aanmerking neemt, geen specifiek door het Unierecht beschermd belang zou kunnen zijn. Het betreft het recht van particulieren op een niet-willekeurige en niet-abstracte behandeling van hun situatie door de instantie.

53.

Ten tweede kan de op de instantie rustende zorgvuldigheidsplicht mijns inziens onmogelijk op abstracte wijze worden onderzocht zonder dat rekening wordt gehouden met het concrete geval. De handelingen van de instanties van de Unie zijn divers van aard. De verplichting voor de instanties om alle relevante omstandigheden in aanmerking te nemen, verschilt naargelang het gaat om een onderzoek ( 55 ), de uitvoering van contractuele verplichtingen ( 56 ), de vaststelling van gedelegeerde handelingen en uitvoeringshandelingen ( 57 ) of een andere administratieve procedure die tot de vaststelling van de rechtspositie van een particulier leidt. Hoewel in al die situaties kan worden gesteld dat de instantie verplicht is om alle relevante elementen in aanmerking te nemen, heeft die verplichting niettemin in elk van de gevallen een specifieke inhoud die wordt bepaald door de bepalingen die in het concrete geval van toepassing zijn.

54.

Derhalve is de zorgvuldigheidsplicht, die een algemene op de instanties van de Unie rustende verplichting is, een verplichting met een variabele draagwijdte. In de praktijk moet, voordat wordt beoordeeld of alle relevante omstandigheden in aanmerking zijn genomen, voor elk type optreden van een instantie worden nagegaan wat de omvang is van de bevoegdheden en van de beoordelingsmarge van de instantie, zoals deze voortvloeien uit de bepalingen die van toepassing zijn op het concrete geval.

55.

Dit geldt met name voor de vaststelling van gedelegeerde bestuurshandelingen of uitvoeringshandelingen van algemene strekking en voor individuele besluiten. In dat geval wordt de omvang van de op de instantie rustende zorgvuldigheidsplicht bepaald door de bepalingen die van toepassing zijn op het concrete geval, aangezien het die bepalingen zijn waaruit de omvang van de bevoegdheden en de beoordelingsmarge van het bestuur voortvloeit. Op basis van die bepalingen bepaalt de instantie alle relevante omstandigheden die in aanmerking moeten worden genomen. Het is onmogelijk om de zorgvuldigheidsplicht van de instantie te onderzoeken zonder rekening te houden met de concrete situatie waarop die bepalingen van toepassing zijn. Het is enkel in samenhang met die bepalingen dat de zorgvuldigheidsplicht kan worden aangemerkt als een rechtsregel die aan particulieren rechten toekent en waarvan de schending kan leiden tot niet‑contractuele aansprakelijkheid van de Unie. ( 58 )

56.

Rekwirantes verwijzen ter ondersteuning van hun verzoeken tot schadevergoeding naar de bevindingen van het Gerecht en het Hof in de nietigverklaringsarresten. Zij baseren zich dus op het feit dat de Commissie haar verplichting niet is nagekomen, zoals vastgesteld door het Gerecht en het Hof in de nietigverklaringsarresten. Het gaat met name om de vaststelling van het Gerecht ( 59 ) dat „[de Commissie] niet de op haar rustende verplichting is nagekomen om alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen”. ( 60 )

57.

In dat verband blijkt uit de passages van de nietigverklaringsarresten die in de punten 7 en 10 van deze conclusie zijn aangehaald, dat de kennelijke beoordelingsfout van de Commissie betrekking had op de toepassing van de specifieke voor de indeling van stoffen geldende regels, die zijn neergelegd in punt 4.1.3.5.5 van bijlage I bij verordening nr. 1272/2008. Die fout, die bij de toepassing van een concrete rechtsregel is begaan, bestond erin dat bij de indeling van CTPHT geen rekening was gehouden met de aanwezigheidsgraad van de 16 in die stof voorkomende paks en met de chemische effecten ervan.

58.

Derhalve moet, zoals rekwirantes in repliek voor het Gerecht terecht hebben aangevoerd, in casu worden vastgesteld dat de rechtsregel die ertoe strekt aan hen rechten toe te kennen, de op de Commissie rustende zorgvuldigheidsplicht is in samenhang met de bepalingen betreffende de indeling van stoffen van punt 4.1.3.5.5 van bijlage I bij verordening nr. 1272/2008. De omvang van de zorgvuldigheidsplicht van de Commissie wordt dus afgebakend door de bepalingen van verordening nr. 1272/2008.

59.

Rekwirantes verwijten het Gerecht dat het geen onderzoek heeft gedaan naar de ernst van de door de Commissie begane schending van haar zorgvuldigheidsplicht, opgevat als de verplichting om bij de uitoefening van haar bevoegdheden alle relevante omstandigheden in aanmerking te nemen.

60.

Dienaangaande is het juist dat het Gerecht dat punt niet uitdrukkelijk heeft onderzocht in de bestreden arresten. Het Gerecht heeft het argument betreffende schending van die plicht immers afgewezen.

61.

Uit punt 55 van de onderhavige conclusie blijkt evenwel dat de ernst van een schending van de zorgvuldigheidsplicht onmogelijk op abstracte wijze, zonder rekening te houden met de toepasselijke rechtsregels, kan worden onderzocht. Daarenboven is het mijns inziens niet uitgesloten dat met het onderzoek van de ernst van een schending van toepasselijke rechtsregels tegelijkertijd wordt onderzocht in hoeverre de zorgvuldigheidsplicht bij de toepassing van die regels is geschonden. Dat zou het geval zijn indien een dergelijk onderzoek betrekking zou hebben op omstandigheden die voor elke schending even relevant zijn.

62.

Mijns inziens is dit in casu het geval. Het Gerecht heeft geen kritiek geuit op de vaststellingen in de nietigverklaringsarresten dat de onrechtmatigheid van de bestreden handeling het gevolg was van de kennelijke beoordelingsfout van de Commissie, die erin bestond dat zij bij de indeling van CTPHT niet alle relevante gegevens en omstandigheden in aanmerking had genomen. De redenering van het Gerecht betreffende punt 4.1.3.5.5 van bijlage I bij verordening nr. 1272/2008 heeft betrekking op de redenen waarom die fout is begaan, dat wil zeggen waarom de Commissie behalve de gegevens die uitdrukkelijk in dat punt zijn vermeld geen andere relevante gegevens in aanmerking heeft genomen. Mijns inziens heeft de analyse die rechtstreeks betrekking heeft op punt 4.1.3.5.5 van bijlage I bij verordening nr. 1272/2008 automatisch ook betrekking op de zorgvuldigheidsplicht die op de Commissie rust wanneer zij die regel toepast. De onduidelijkheid en de moeilijkheden bij de uitlegging van de bepalingen van bijlage I bij verordening nr. 1272/2008 wat betreft het in aanmerking nemen van andere factoren dan die waarin uitdrukkelijk is voorzien bij de toepassing van punt 4.1.3.5.5 van bijlage I bij verordening nr. 1272/2008 zijn immers twee omstandigheden die zowel relevant zijn voor de schending van dat punt als voor de schending van de zorgvuldigheidsplicht bij de toepassing van dat punt. Die omstandigheden vormen eenzelfde gebrek dat beide schendingen heeft veroorzaakt.

63.

Derhalve heeft het Gerecht, ondanks zijn eerdere beslissing om het argument betreffende schending van de zorgvuldigheidsplicht af te wijzen, mijns inziens terecht „ten overvloede” geoordeeld ( 61 ) dat zijn vaststelling dat geen sprake was van een voldoende gekwalificeerde schending van de optelmethode, tevens en om dezelfde redenen van toepassing is op schending van de zorgvuldigheidsplicht. ( 62 )

64.

Niettemin moet worden onderzocht of de beoordeling die het Gerecht heeft verricht van de verschoonbaarheid van de fout die bij de toepassing van punt 4.1.3.5.5 van bijlage I bij verordening nr. 1272/2008 is gemaakt, juist is. Die vraag wordt aan de orde gesteld in het tweede onderdeel van het vierde middel, welk onderdeel niet het voorwerp van deze conclusie is.

65.

Gelet op de voorgaande overwegingen ben ik van mening dat het eerste onderdeel van het vierde middel ongegrond moet worden verklaard.

66.

Gelet op al het voorgaande geef ik het Hof in overweging het eerste onderdeel van het vierde middel van de hogere voorzieningen af te wijzen.