1.

Kan een lidstaat gewaarborgde toegang tot de transmissie- en distributiesystemen verlenen aan bepaalde stroomproductie-eenheden die gebruikmaken van niet-hernieuwbare energiebronnen?

2.

Op verzoek van het Hof zal in de onderhavige conclusie alleen deze vraag uit het prejudiciële verzoek van de Curte de Apel București (bestuursrechter in eerste aanleg Boekarest, Roemenië) worden onderzocht.

3.

Het Hof zal in het te wijzen arrest met name de gelegenheid hebben om zich uit te spreken over de draagwijdte van de verplichting van de lidstaten om stroomproductie-eenheden die gebruikmaken van hernieuwbare energiebronnen gewaarborgde toegang tot het net te verlenen, alsmede over de gevolgen van het verlenen van gewaarborgde toegang aan bepaalde stroomproductie-eenheden die gebruikmaken van niet-hernieuwbare energiebronnen voor de nettoegang van stroomproductie-eenheden die niet beschikken over een dergelijke toegang.

4.

Overweging 60 van richtlijn 2009/28/EG ( 2 ) luidt:

„Voorrang inzake toegang en gewaarborgde toegang voor elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen is van belang om hernieuwbare energiebronnen in de interne markt voor elektriciteit te integreren, en is in overeenstemming met artikel 11, lid 2, en een verdere uitwerking van artikel 11, lid 3, van richtlijn 2003/54/EG[ ( 3 )]. De voorschriften inzake de instandhouding van de betrouwbaarheid en veiligheid van het net en de dispatching kunnen naargelang de kenmerken van het nationale net en de veilige werking daarvan verschillen. Voorrang inzake nettoegang biedt de producenten van elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen de verzekering dat zij te allen tijde wanneer de bron beschikbaar is de elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen overeenkomstig de connectieregels zullen kunnen verkopen en transporteren. Wanneer elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen geïntegreerd [wordt] in de ‚spotmarkt’, zorgt gegarandeerde toegang ervoor dat alle verkochte en gesteunde elektriciteit toegang krijgt tot het net en dat een maximale hoeveelheid elektriciteit uit hernieuwbare bronnen van de op het net aangesloten installaties wordt gebruikt. Dit houdt geenszins de verplichting in dat lidstaten aankoopverplichtingen voor energie uit hernieuwbare bronnen moeten steunen of invoeren. In andere systemen wordt voor elektriciteit uit hernieuwbare bronnen gewoonlijk een vaste prijs vastgesteld, gewoonlijk in combinatie met een aankoopverplichting voor de systeembeheerder. In dit geval is reeds voorrang inzake toegang gegeven.”

5.

Artikel 16 van deze richtlijn, „Toegang tot en beheer van de netwerken”, bepaalt in lid 2:

„Met inachtneming van de voorschriften inzake de instandhouding van de betrouwbaarheid en veiligheid van het net, die gebaseerd zijn op transparante, niet-discriminerende door de bevoegde nationale autoriteiten vastgestelde criteria:

[...]

6.

Artikel 3 van richtlijn 2009/72/EG ( 4 ), met als opschrift „Openbaredienstverplichtingen en bescherming van de afnemer”, bepaalt in de leden 2 en 14:

„2.   Met volledige inachtneming van de toepasselijke bepalingen van het Verdrag, met name artikel 86, mogen de lidstaten in het algemeen economisch belang aan elektriciteitsbedrijven openbaredienstverplichtingen opleggen, die betrekking kunnen hebben op de zekerheid, waaronder de leverings- en voorzieningszekerheid, de regelmaat, de kwaliteit en de prijs van de leveringen zijn begrepen, alsmede op de bescherming van het milieu, met inbegrip van energie-efficiëntie, energie uit hernieuwbare bronnen en bescherming van het klimaat. Deze verplichtingen zijn duidelijk gedefinieerd, transparant, niet-discriminerend en controleerbaar en waarborgen de gelijke toegang voor communautaire elektriciteitsbedrijven tot nationale consumenten [...]. Met betrekking tot leverings- en voorzieningszekerheid en energie-efficiëntie/vraagzijdebeheer, alsmede ter verwezenlijking van milieudoelstellingen en doelstellingen voor energie uit hernieuwbare bronnen in de zin van dit lid, kunnen de lidstaten gebruikmaken van planning op lange termijn, daarbij rekening houdend met de mogelijkheid dat derden toegang tot het systeem wensen.

[...]

14.   De lidstaten kunnen besluiten de bepalingen van de artikelen 7, 8, 32 en/of 34 niet toe te passen, voor zover de toepassing daarvan de elektriciteitsbedrijven in feite of in rechte verhindert zich van de hun in het algemeen economisch belang opgelegde verplichtingen te kwijten en mits de ontwikkeling van de handel niet wordt beïnvloed in een mate die strijdig is met de belangen van de Gemeenschap. De belangen van de Gemeenschap omvatten onder meer mededinging met betrekking tot de in aanmerking komende afnemers overeenkomstig deze richtlijn en artikel 86 van het Verdrag.”

7.

In artikel 15 van richtlijn 2009/72, met als opschrift „Inschakelen en balanceren”, is het volgende bepaald:

„1.   Onverminderd de levering van elektriciteit op basis van contractuele verplichtingen, met inbegrip van die welke voortvloeien uit de in aanbestedingen vervatte specificaties, is de transmissiesysteembeheerder, wanneer hij deze functie vervult, verantwoordelijk voor de inschakeling van de stroomproductie-eenheden in zijn gebied en voor het bepalen van het gebruik van interconnectoren met andere systemen.

2.   De inschakeling van de stroomproductie-eenheden en het gebruik van interconnectoren geschieden op basis van criteria waaraan de bevoegde nationale regulerende instanties hun goedkeuring hechten en die objectief moeten zijn, bekendgemaakt moeten worden en op een niet-discriminerende wijze moeten worden toegepast om een goede werking van de interne markt voor elektriciteit te waarborgen. De criteria houden rekening met de economische rangorde van de elektriciteit uit beschikbare productie-eenheden of uit overdracht via interconnectoren en met de voor het systeem geldende technische beperkingen.

3.   Een lidstaat verplicht de transmissiesysteembeheerders ertoe om bij het inschakelen van stroomproductie-eenheden die gebruikmaken van hernieuwbare energiebronnen te handelen overeenkomstig artikel 16 van richtlijn [2009/28]. Tevens kunnen zij de systeembeheerder ertoe verplichten om bij het inschakelen van stroomproductie-eenheden prioriteit te geven aan stroomproductie-eenheden die gebruikmaken van [...] warmtekrachtkoppeling.

4.   Een lidstaat kan om redenen van leverings- en voorzieningszekerheid bepalen dat voorrang wordt gegeven aan de inschakeling van stroomproductie-eenheden die primaire brandstofenergiebronnen uit eigen land gebruiken, voor zover het hierbij gaat om hoeveelheden die per kalenderjaar niet meer bedragen dan 15 % van de totale primaire energie die nodig is voor de productie van de in de betrokken lidstaat verbruikte elektriciteit.

[...]”

8.

Artikel 32 van richtlijn 2009/72, „Toegang van derden”, luidt:

„1.   De lidstaten dragen zorg voor de invoering van een systeem voor toegang van derden tot de transmissie- en distributiesystemen, gebaseerd op bekendgemaakte tarieven die voor alle in aanmerking komende afnemers gelden en die objectief worden toegepast zonder onderscheid te maken tussen systeemgebruikers. De lidstaten zorgen ervoor dat deze tarieven of de aan de berekening daarvan ten grondslag liggende methoden voorafgaand aan hun toepassing worden goedgekeurd overeenkomstig artikel 37 en dat deze tarieven en, wanneer alleen de methoden zijn goedgekeurd, de methoden worden bekendgemaakt voordat zij in werking treden.

2.   De beheerder van een transmissie- of distributiesysteem kan de toegang weigeren wanneer hij niet over de nodige capaciteit beschikt. De weigering moet naar behoren met redenen worden omkleed waarbij met name het bepaalde in artikel 3 in acht moet worden genomen, op basis van objectieve, technisch en economisch onderbouwde criteria. [...]”

9.

Met het oog op de omzetting van richtlijn 2009/72 in nationaal recht heeft Roemenië een reeks handelingen vastgesteld, waaronder de Lege energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012 (wet nr. 123/2012 inzake elektriciteit en aardgas) van 10 juli 2012 (Monitorul Oficial al României, nr. 485 van 16 juli 2012) (hierna: „wet nr. 123/2012”) en, ter uitvoering van deze wet, Hotărârea Guvernului nr. 138/2013 privind adoptarea unor măsuri pentru siguranța alimentării cu energie electrică (regeringsbesluit nr. 138/2013 tot vaststelling van maatregelen voor de leverings- en voorzieningszekerheid van elektriciteit) van 3 april 2013 (Monitorul Oficial al României, nr. 196 van 8 april 2013) (hierna: „besluit nr. 138/2013”).

10.

Allereerst was in artikel 5, lid 3, van wet nr. 123/2012, onder het opschrift „Energieprogramma”, bepaald:

„Bij regeringsbesluit kan om redenen van leverings- en voorzieningszekerheid van elektriciteit gewaarborgde toegang tot het elektriciteitsnet worden verleend voor elektriciteit die geproduceerd is in elektriciteitscentrales waar in eigen land geproduceerde brandstof wordt gebruikt, voor zover het hierbij gaat om een hoeveelheid primaire energie die per jaar niet meer bedraagt dan 15 % van de totale hoeveelheid equivalente brandstof die nodig is voor de productie van elektriciteit ten behoeve van het bruto nationale eindverbruik.”

11.

Artikel 1 van besluit nr. 138/2013 bepaalde vervolgens:

„Gewaarborgde toegang tot het elektriciteitsnet wordt verleend aan elektriciteit die geproduceerd wordt in de thermo-elektrische centrale van Mintia, die eigendom is van Societatea Comercială Complexul Energetic Hunedoara SA [hierna: ‚SC Complexul Energetic Hunedoara’], waardoor de continue werking van deze centrale met een gemiddeld elektrisch vermogen van ten minste 200 MW is verzekerd.”

12.

Artikel 2 van dat besluit bepaalde in dezelfde zin:

„Gewaarborgde toegang tot het elektriciteitsnet wordt verleend aan de elektriciteit die door Societatea Comercială Complexul Energetic Oltenia SA [hierna: ‚SC Complexul Energetic Oltenia’] wordt geproduceerd, waardoor de continue werking van deze centrale met een gemiddeld elektrisch vermogen van ten minste 500 MW is verzekerd.”

13.

In artikel 3 van besluit nr. 138/2013 was het volgende bepaald:

„Compania Națională de Transport al Energiei Electrice ‚Transelectrica’ SA, in haar hoedanigheid van transmissiesysteembeheerder, is verplicht om bij het inschakelen voorrang te verlenen aan de elektriciteit die wordt geproduceerd door de in de artikelen 1 en 2 bedoelde thermo-elektrische centrales, overeenkomstig de voorwaarden die zijn vastgesteld in de door de Autoritate Națională de Reglementare în Domeniul Energiei [nationale regulerende instantie op het gebied van energie; hierna: ‚ANRE’] vastgestelde regeling.”

14.

Artikel 4 van besluit nr. 138/2013 luidde als volgt:

„Teneinde het zekerheidsniveau van de nationale elektriciteitsvoorziening in stand te houden, is [SC Complexul Energetic Hunedoara] verplicht om aan de transmissiesysteembeheerder ondersteunende diensten met een elektrisch vermogen van ten minste 400 MW te leveren, zulks overeenkomstig de door de [ANRE] vastgestelde regeling.”

15.

Artikel 5 van dat besluit luidde in dezelfde zin:

„Teneinde het zekerheidsniveau van de nationale elektriciteitsvoorziening in stand te houden, is [SC Complexul Energetic Oltenia] verplicht om aan de transmissiesysteembeheerder ondersteunende diensten met een elektrisch vermogen van ten minste 600 MW te leveren, zulks overeenkomstig de door de [ANRE] vastgestelde regeling.”

16.

In artikel 6 van besluit nr. 138/2013 was bepaald dat „de in dit besluit genoemde maatregelen [...] van toepassing [zijn] van 15 april 2013 tot 1 juli 2015”.

17.

Bij regeringsbesluit nr. 941/2014 was de termijn voor toepassing van de in de artikelen 1, 3 en 4 van besluit nr. 138/2013 bedoelde maatregelen op SC Complexul Energetic Hunedoara verlengd tot en met 31 december 2017.

18.

SC Complexul Energetic Hunedoara en SC Complexul Energetic Oltenia zijn twee vennootschappen die elektriciteit produceren met behulp van niet-hernieuwbare energiebronnen. Het Roemeense recht, dat ik zojuist heb geschetst, legt hun drie maatregelen op die als volgt kunnen worden samengevat:

19.

Fondul Proprietatea SA, aandeelhouder van Hidroelectrica SA, een producent van elektriciteit uit hernieuwbare bronnen, is van mening dat zij nadelige gevolgen heeft ondervonden van de vaststelling van deze maatregelen door Roemenië, aangezien deze volgens haar staatssteun vormen ten gunste van SC Complexul Energetic Hunedoara en SC Complexul Energetic Oltenia, die zij als twee van haar concurrenten beschouwt.

20.

Ter bescherming van haar belangen heeft Fondul Proprietatea dan ook beroep tot nietigverklaring van besluit nr. 138/2013 ingesteld bij de Curte de Apel Bucureşti (bestuursrechter in eerste aanleg Boekarest, Roemenië). Bij vonnis van 10 maart 2015 heeft deze haar beroep verworpen.

21.

Verzoekster heeft vervolgens beroep in cassatie ingesteld bij de Înalta Curte de Casație și Justiție – Secția de Contencios Administrativ și Fiscal (hoogste rechterlijke instantie – afdeling bestuursrechtelijke en fiscale geschillen, Roemenië). Bij arrest van 22 mei 2018 heeft deze rechterlijke instantie het bestreden vonnis gedeeltelijk vernietigd op grond dat de Curte de Apel Bucureşti niet alle door verzoekster aangevoerde middelen van onrechtmatigheid had onderzocht. Bijgevolg heeft de Înalta Curte de Casație și Justiție de zaak terugverwezen naar de Curte de Apel Bucureşti voor een beoordeling van deze middelen.

22.

Bij de behandeling van de terugverwijzing van het beroep tot nietigverklaring heeft de Curte de Apel Bucureşti, op verzoek van verzoekster, de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

23.

Fondul Proprietatea, SC Complexul Energetic Oltenia en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen over deze vragen ingediend.

24.

Fondul Proprietatea en de Commissie zijn gehoord ter terechtzitting op 2 juni 2021.

25.

Zoals hierboven is opgemerkt, zal op verzoek van het Hof in deze conclusie enkel de tweede vraag worden onderzocht.

26.

Aangezien de begrippen „inschakeling met voorrang” en „gewaarborgde toegang” in de bepalingen van richtlijnen 2009/28 en 2009/72 niet worden gedefinieerd, lijkt het mij noodzakelijk deze begrippen hier te behandelen.

27.

Zoals bepaald in artikel 15, lid 1, van richtlijn 2009/72 is de transmissiesysteembeheerder verantwoordelijk voor de inschakeling van de stroomproductie-eenheden. In dit verband kan het inschakelen, zoals het Hof in het arrest ENEL heeft overwogen, worden gedefinieerd als „de verrichting waarmee de netwerkbeheerder de productie-eenheden in zijn gebied die over een passende reservecapaciteit beschikken, naargelang van de vraag ‚inschakelt’, teneinde steeds te zorgen voor een evenwicht tussen vraag en aanbod van elektriciteit op het net en aldus de continuïteit van de levering van elektriciteit te waarborgen.” ( 7 )

28.

Volgens artikel 15, lid 2, van richtlijn 2009/72 geschiedt de keuze van de stroomproductie-eenheden in dit verband op basis van criteria die objectief moeten zijn, bekendgemaakt moeten worden en op een niet-discriminerende wijze moeten worden toegepast, waarbij met name rekening wordt gehouden met de economische rangorde. In dit verband wordt laatstgenoemd criterium gedefinieerd als „een aan de hand van economische criteria bepaalde rangorde van bronnen voor de levering van elektriciteit”. ( 8 ) Concreet worden de stroomproductie-eenheden in principe ingeschakeld uitgaande van het gunstigste verkoopaanbod, waarbij vervolgens in oplopende volgorde wordt gewerkt totdat aan alle vraag is voldaan. ( 9 )

29.

De wetgever heeft de inschakeling zoals ik die zojuist heb beschreven echter aangepast door het begrip „inschakeling met voorrang” (ook „prioritaire dispatching” genoemd) in te voeren. Inschakeling met voorrang houdt in dat de transmissiesysteembeheerder stroomproductie-eenheden inschakelt op basis van andere criteria dan die van de economische rangorde. Na de vaststelling van richtlijn 2009/72 heeft de wetgever deze term gedefinieerd als „met betrekking tot het self-dispatchingmodel, de dispatching van elektriciteitscentrales op basis van criteria die verschillen van de economische volgorde van biedingen en, met betrekking tot het centraal dispatchingmodel, dispatching van elektriciteitscentrales op basis van criteria die verschillen van de economische volgorde en van de netbeperkingen, waarbij prioriteit wordt gegeven aan dispatching van bepaalde productietechnologieën”. ( 10 ) In dit geval voorziet richtlijn 2009/72 voor twee categorieën van stroomproductie-eenheden in inschakeling met voorrang.

30.

Ten eerste moeten de lidstaten krachtens artikel 16, lid 2, onder c), van richtlijn 2009/28, waarnaar artikel 15, lid 3, van richtlijn 2009/72 verwijst, bij de dispatching voorrang geven aan opwekkingsinstallaties die gebruikmaken van hernieuwbare energiebronnen. ( 11 ) Deze inschakeling met voorrang, die gebaseerd is op milieubeschermingsoverwegingen ( 12 ), is bedoeld als een steunmechanisme voor dergelijke installaties. ( 13 )

31.

Ten tweede kunnen de lidstaten overeenkomstig artikel 15, lid 4, van richtlijn 2009/72 bepalen dat voorrang wordt gegeven aan de inschakeling van stroomproductie-eenheden die primaire brandstofenergiebronnen uit eigen land gebruiken ( 14 ). Deze inschakeling met voorrang, die gebaseerd is op redenen van leverings- en voorzieningszekerheid, is echter beperkt tot „15 % van de totale primaire energie die nodig is voor de productie van de in de betrokken lidstaat verbruikte elektriciteit [per kalenderjaar]”.

32.

Artikel 16 van richtlijn 2009/28, met als opschrift „Toegang tot en beheer van de netwerken”, bepaalt in lid 2, onder b), ervan dat de lidstaten ervoor zorgen dat „elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen voorrang heeft op dan wel gewaarborgde toegang krijgt tot het net.” ( 15 )

33.

Deze bepaling geeft echter geen definitie van het begrip „gewaarborgde toegang” en bevat geen uitdrukkelijke verwijzing naar het recht van de lidstaten om de betekenis en de draagwijdte ervan te bepalen. Bijgevolg moet dit begrip volgens vaste rechtspraak van het Hof autonoom en uniform worden uitgelegd, rekening houdend niet alleen met de bewoordingen van de bepaling, maar ook met de context van de bepaling en de doelstelling van de betrokken regeling. ( 16 )

34.

In dit verband wordt in overweging 60 van richtlijn 2009/28 uiteengezet wat de functie van gewaarborgde toegang is, welke gevolgen de toepassing ervan heeft en welk doel ermee wordt nagestreefd. Volgens deze overweging zorgt gewaarborgde toegang ervoor „dat alle verkochte en gesteunde elektriciteit toegang krijgt tot het net”. Gezien zijn functie heeft de toepassing van gewaarborgde toegang noodzakelijkerwijs tot gevolg dat „een maximale hoeveelheid elektriciteit uit hernieuwbare bronnen van de op het net aangesloten installaties wordt gebruikt.” Tot slot was het doel van de Uniewetgever om „hernieuwbare energiebronnen in de interne markt voor elektriciteit te integreren” en de inschakeling met voorrang die wordt verleend aan opwekkingsinstallaties die gebruikmaken van hernieuwbare energiebronnen verder uit te werken.

35.

Kortom, de weinige aanwijzingen die er zijn om de term „gewaarborgde toegang” te verduidelijken, dragen ontegenzeggelijk niet bij tot het begrip ervan. Zonder dat het voor het onderzoek van de prejudiciële vraag noodzakelijk is dit begrip nader te definiëren, ben ik evenwel van mening dat de in overweging 60 van richtlijn 2009/28 bedoelde gewaarborgde toegang een mechanisme is dat verzekert dat de stroomproductie-eenheden die gebruikmaken van hernieuwbare energiebronnen toegang hebben tot het net om de verkochte elektriciteit te transporteren.

36.

Vast staat dat Roemenië, door artikel 5, lid 3, van wet nr. 123/2012 en de artikelen 1 en 2 van besluit nr. 138/2013 vast te stellen, gewaarborgde toegang tot het net heeft verleend aan stroomproductie-eenheden die gebruikmaken van niet-hernieuwbare energiebronnen.

37.

De formulering van artikel 5, lid 3, van wet nr. 123/2012 kan echter leiden tot een qui pro quo tussen gewaarborgde toegang en inschakeling met voorrang, aangezien deze bepaling de verlening van gewaarborgde toegang afhankelijk stelt van de naleving van de voorwaarden voor inschakeling met voorrang als bedoeld in artikel 15, lid 4, van richtlijn 2009/72. Volgens artikel 5, lid 3, van wet nr. 123/2012 kan gewaarborgde toegang tot het net namelijk alleen worden verleend aan „elektriciteitscentrales waar in eigen land geproduceerde brandstof wordt gebruikt, voor zover het hierbij gaat om een hoeveelheid primaire energie die per jaar niet meer bedraagt dan 15 % van de totale hoeveelheid equivalente brandstof die nodig is voor de productie van elektriciteit ten behoeve van het uiteindelijke bruto nationale eindverbruik”. ( 17 )

38.

Bovendien heeft de Roemeense regering bij de Curte de Apel Bucureşti aangevoerd dat artikel 5, lid 3, van wet nr. 123/2012 tot doel had de inschakeling met voorrang als bedoeld in artikel 15, lid 4, van richtlijn 2009/72 in nationaal recht om te zetten. Het lijkt mij dat deze omstandigheid de verwijzende rechter ertoe heeft gebracht om bij de formulering van zijn tweede vraag over de verenigbaarheid van de in artikel 5, lid 3, van wet nr. 123/2012 neergelegde gewaarborgde toegang met het Unierecht, te verwijzen naar artikel 15, lid 4, van richtlijn 2009/72.

39.

Voor de beantwoording van de vraag, die in wezen betrekking heeft op de mogelijkheid voor een lidstaat om bepaalde stroomproductie-eenheden die gebruikmaken van niet-hernieuwbare energiebronnen gewaarborgde toegang tot het net te verlenen, staat artikel 15, lid 4, van richtlijn 2009/72 mijns inziens echter niet centraal. Deze bepaling van de richtlijn heeft immers uitsluitend betrekking op het – onder bepaalde voorwaarden – met voorrang inschakelen van bepaalde stroomproductie-eenheden die primaire brandstofenergiebronnen uit eigen land gebruiken.

40.

Daarentegen merk ik op dat artikel 16, lid 2, onder b), van richtlijn 2009/28 de enige bepaling is die betrekking heeft op gewaarborgde toegang. De verplichting van de lidstaten om gewaarborgde toegang tot het net te bieden heeft echter, zoals de verwijzende rechter heeft vastgesteld, enkel betrekking op elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen (hierna: „groene elektriciteit”). Het lijkt mij derhalve noodzakelijk te bepalen of dit artikel dergelijke toegang uitsluitend voorbehoudt aan groene elektriciteit.

41.

Voorts meen ik dat de gewaarborgde toegang tot het net als bedoeld in artikel 16, lid 2, onder b), van richtlijn 2009/28 gedeeltelijk en alleen voor groene elektriciteit een aanpassing inhoudt van de in artikel 32 van richtlijn 2009/72 vervatte regels inzake toegang van derden tot het net.

42.

Artikel 32 van richtlijn 2009/72, en meer in het bijzonder lid 1 ervan, formuleert immers het beginsel van vrije toegang van derden tot het net, een beginsel waarvan het verbod voor lidstaten om voor gebruikers discriminerende regels inzake de toegang tot het net vast te stellen een rechtstreeks uitvloeisel is. Gewaarborgde toegang, een mechanisme dat de begunstigde stroomproductie-eenheden toegang tot het net garandeert voor het transport van de verkochte elektriciteit, heeft onmiskenbaar gevolgen voor de toegang tot datzelfde net van de stroomproductie-eenheden die geen gewaarborgde toegang hebben. Gelet op deze gevolgen acht ik het noodzakelijk de in het Roemeense recht vastgestelde gewaarborgde toegang te onderzoeken in het licht van artikel 32, lid 1, van richtlijn 2009/72.

43.

In het kader van dit onderzoek acht ik het tevens noodzakelijk om na te gaan of artikel 3, leden 2 en 14, van richtlijn 2009/72 in de weg staat aan de gewaarborgde toegang zoals vastgesteld in het Roemeense recht. Uit de verwijzingsbeslissing blijkt immers dat bij de verwijzende rechter is aangevoerd dat de verlening van gewaarborgde toegang gerechtvaardigd is om redenen van leverings- en voorzieningszekerheid van elektriciteit. Wanneer een dergelijke rechtvaardiging voor het Hof werd aangevoerd, werd zij door het Hof steevast getoetst aan artikel 3, leden 2 en 14, van richtlijn 2009/72, dat de lidstaten de mogelijkheid biedt om onder bepaalde voorwaarden de vrije toegang van derden tot het net als bedoeld in artikel 32, lid 1, van die richtlijn te beperken wanneer de toepassing van die bepaling de elektriciteitsbedrijven verhindert zich van de hun opgelegde openbaredienstverplichtingen te kwijten.

44.

In die omstandigheden lijkt het mij noodzakelijk, teneinde de verwijzende rechter een nuttig antwoord te geven aan de hand waarvan deze het bij hem aanhangige geding kan beslechten, de aan het Hof voorgelegde tweede vraag te herformuleren. ( 18 )

45.

Ik stel daarom voor de tweede vraag als volgt te herformuleren:

„Dienen artikel 16, lid 2, onder b), van richtlijn 2009/28, alsmede artikel 3, leden 2 en 14, en artikel 32, lid 1, van richtlijn 2009/72 aldus te worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een nationale regeling als die welke in de onderhavige zaak aan de orde is, die bepaalde stroomproductie-eenheden die gebruikmaken van niet-hernieuwbare energiebronnen gewaarborgde toegang tot de transmissie- en distributiesystemen verleent om redenen van leverings- en voorzieningszekerheid van elektriciteit?”

46.

Zoals hierboven uiteengezet, zal ik eerst onderzoeken of artikel 16, lid 2, onder b), van richtlijn 2009/28 de gewaarborgde toegang tot het net uitsluitend voorbehoudt aan groene elektriciteit. Ten tweede zal ik nagaan welke beperking de gewaarborgde toegang als bedoeld in het Roemeense recht inhoudt voor het in artikel 32, lid 1, van richtlijn 2009/72 geformuleerde beginsel van vrije toegang van derden tot de systemen, alsook de mogelijke rechtvaardiging van die beperking in het licht van artikel 3, leden 2 en 14, van diezelfde richtlijn.

47.

Krachtens artikel 16, lid 2, onder b), van richtlijn 2009/28 „zorgen de lidstaten er tevens voor dat elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen voorrang heeft op dan wel gewaarborgde toegang krijgt tot het net”. Om te bepalen of de Uniewetgever met deze bewoordingen de gewaarborgde toegang tot het net heeft willen voorbehouden aan groene elektriciteit, zal ik overgaan tot een letterlijke en teleologische uitlegging van deze bepaling. ( 19 ) Deze analyse moet mijns inziens tot de conclusie leiden dat de verlening van gewaarborgde toegang aan bepaalde stroomproductie-eenheden die gebruikmaken van niet-hernieuwbare energiebronnen, onder voorwaarden verenigbaar is met richtlijn 2009/28.

48.

Uit de letterlijke uitlegging van artikel 16, lid 2, onder b), van richtlijn 2009/28 kan ik niet afleiden dat het de lidstaten verboden is om bepaalde stroomproductie-eenheden die gebruikmaken van niet-hernieuwbare energiebronnen gewaarborgde toegang tot het net te verlenen.

49.

Zo is in de Franse taalversie van artikel 16, lid 2, onder b), van richtlijn 2009/28 bepaald: „Les États membres prévoient, en outre, soit un accès prioritaire, soit un accès garanti au réseau pour l’électricité produite à partir de sources d’énergie renouvelables”. In de Engelse taalversie van deze bepaling staat: „Member States shall also provide for either priority access or guaranteed access to the grid-system of electricity produced from renewable energy sources”. Ten slotte staat in de Estse taalversie van deze bepaling dat de lidstaten „sätestavad ka taastuvatest energiaallikatest toodetud elektrienergia kas eelistatud või tagatud juurdepääsu võrgusüsteemile.”

50.

Hoewel elk van deze taalversies dus een verplichting bevat, bestaat die verplichting erin dat de lidstaten groene elektriciteit voorrang op dan wel gewaarborgde toegang tot het net verlenen, zonder dat zij een dergelijke voorrang of toegang uitsluitend voorbehouden aan die elektriciteit. Met andere woorden, uit geen van deze onderzochte taalversies van artikel 16, lid 2, onder b), van richtlijn 2009/28 kan ik afleiden dat de Uniewetgever de lidstaten heeft verboden om andere stroomproductie-eenheden dan die welke gebruikmaken van hernieuwbare energiebronnen, gewaarborgde toegang tot het net te verlenen.

51.

Met het oog op de teleologische uitlegging van de betreffende bepaling moet ik erop wijzen dat de transmissie- en distributiesystemen per definitie een beperkte capaciteit hebben om elektriciteit te transporteren. Het is mogelijk dat deze systemen niet alle elektriciteit kunnen transporteren die geproduceerd wordt of geproduceerd kan worden door de productie-eenheden die daaronder vallen. ( 20 )

52.

Wat meer bepaald artikel 16, lid 2, onder b), van richtlijn 2009/28 betreft, volgt uit overweging 60 van die richtlijn dat de gewaarborgde nettoegang met name tot doel heeft hernieuwbare energiebronnen in de interne markt voor elektriciteit te integreren door het gebruik van een maximale hoeveelheid groene elektriciteit. Ik leid hieruit dus af dat netwerkbeheerders aan stroomproductie-eenheden die gewaarborgde toegang genieten, een transmissiecapaciteit toewijzen die overeenstemt met de hoeveelheid groene elektriciteit die kan worden gebruikt.

53.

Gelet op de per definitie beperkte capaciteit van de transmissie- en distributiesystemen in de eerste plaats en de capaciteitstoewijzing waartoe de gewaarborgde toegang leidt in de tweede plaats, ben ik van mening dat de verlening van gewaarborgde toegang tot het net aan elektriciteit uit niet-hernieuwbare energiebronnen er slechts in bepaalde omstandigheden toe kan leiden dat de aan groene elektriciteit verleende toegang niet wordt verzekerd. ( 21 )

54.

Deze omstandigheden mogen mijns inziens echter niet leiden tot een uitlegging volgens welke artikel 16, lid 2, onder b), van richtlijn 2009/28 het in alle gevallen verbiedt om bepaalde stroomproductie-eenheden die geen gebruikmaken van hernieuwbare energiebronnen, gewaarborgde toegang tot het net te verlenen.

55.

Oordelen dat artikel 16, lid 2, onder b), van richtlijn 2009/28 eraan in de weg staat dat gewaarborgde toegang tot het net wordt verleend aan productie-eenheden die geen gebruikmaken van hernieuwbare energiebronnen, is immers niet noodzakelijk om het met die bepaling nagestreefde doel te bereiken, namelijk hernieuwbare energiebronnen in de interne markt voor elektriciteit te integreren door een maximale hoeveelheid groene elektriciteit te gebruiken.

56.

Bovendien houdt een dergelijke uitlegging een soort radicalisme in dat mij niet verenigbaar lijkt met de ruime manoeuvreerruimte waarover de lidstaten op dit gebied beschikken. Het Hof is immers van oordeel dat de Uniewetgever met de vaststelling van richtlijn 2009/28 niet de bedoeling had om een uitputtende harmonisatie van de nationale steunregelingen voor de productie van groene energie tot stand te brengen. ( 22 ) Deze uitlegging strookt overigens met de meer algemene vaststelling van het Hof dat „de Unieregeling op milieugebied geen volledige harmonisatie tot doel heeft”. ( 23 ) Daarom ben ik van mening dat de lidstaten een aanzienlijke manoeuvreerruimte behouden wanneer zij dit instrument ten uitvoer leggen. ( 24 )

57.

Om al deze redenen ben ik, net als de Commissie, van mening dat het verenigbaar is met de verplichting van artikel 16, lid 2, onder b), van richtlijn 2009/28 indien een lidstaat gewaarborgde toegang tot het net verleent aan productie-eenheden die gebruikmaken van niet-hernieuwbare energiebronnen, zolang de gewaarborgde toegang die aan groene elektriciteit wordt verleend, verzekerd is. Het staat aan de nationale rechter om na te gaan of groene elektriciteit daadwerkelijk gewaarborgde toegang tot het net als bedoeld in artikel 16, lid 2, onder b), van deze richtlijn heeft gekregen. ( 25 )

58.

Bij het onderzoek naar de verenigbaarheid van nationale maatregelen met de regels inzake de toegang van derden tot het net waarin de richtlijnen betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit voorzien ( 26 ), heeft het Hof een uniek beoordelingskader ontwikkeld dat voortvloeit uit de verhouding tussen de bepalingen die deze toegang regelen. Ik zal dat kader toelichten en erna volgen.

59.

Het beginsel van vrije toegang van derden tot het net als bedoeld in artikel 32, lid 1, van richtlijn 2009/72 is door het Hof aangemerkt als een „essentiële maatregel” voor de voltooiing van de interne markt voor elektriciteit. ( 27 ) Het belang van dit beginsel heeft het Hof er dan ook toe gebracht te oordelen dat een lidstaat niet de mogelijkheid heeft om dit beginsel opzij te zetten in andere gevallen dan die waarvoor richtlijn 2009/72 in uitzonderingen of ontheffingen voorziet. ( 28 )

60.

Met betrekking tot dergelijke uitzonderingen of ontheffingen verricht het Hof een toetsing aan artikel 3, leden 2 en 14, van richtlijn 2009/72, dat de lidstaten de mogelijkheid biedt om onder bepaalde voorwaarden de vrije toegang van derden tot het in artikel 32, lid 1, van deze richtlijn bedoelde net te beperken wanneer de toepassing van deze bepaling zou verhinderen dat de openbaredienstverplichtingen worden nageleefd die aan de elektriciteitsbedrijven, waaronder stroomproductie-eenheden, zijn opgelegd en die betrekking kunnen hebben op de leverings- en voorzieningszekerheid. ( 29 )

61.

Aangezien het onderzoek naar de verenigbaarheid van nationale maatregelen met artikel 32, lid 1, en artikel 3, leden 2 en 14 van richtlijn 2009/72 een evenredigheidstoetsing voor elk van die bepalingen vereist, zal het Hof een dergelijke toetsing aan het einde van het onderzoek verrichten, teneinde, zo lijkt het mij, elke onnodige herhaling te vermijden. ( 30 )

62.

Het beginsel van vrije toegang van derden tot het net was, zij het in de kiem, reeds geformuleerd bij de vaststelling van richtlijn 96/92. ( 31 ) Vervolgens werd dit beginsel, dat systematisch werd overgenomen, nader uitgewerkt in de daaropvolgende richtlijnen betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit. ( 32 )

63.

Artikel 32, lid 1, van richtlijn 2009/72 voorziet onder meer in „de invoering [voor alle in aanmerking komende afnemers] van een systeem voor toegang van derden tot de transmissie- en distributiesystemen”. In dit verband is het vaste rechtspraak van het Hof dat dit recht „een van de essentiële maatregelen is die door de lidstaten moeten worden toegepast met het oog op de voltooiing van de interne markt voor elektriciteit.” ( 33 )

64.

Bovendien verbiedt dit beginsel de lidstaten om de toegang van derden tot het net op discriminerende wijze te regelen. Artikel 32, lid 1, van richtlijn 2009/72 bepaalt immers dat het betrokken toegangssysteem „objectief [moet] worden toegepast zonder onderscheid te maken tussen systeemgebruikers”. ( 34 ) Het Hof heeft het verbod voor de lidstaten om derden te discrimineren in verband gebracht met het algemenere verbod van artikel 3, lid 1, van deze richtlijn ( 35 ), volgens hetwelk de lidstaten elektriciteitsbedrijven, wat hun rechten en plichten betreft, niet verschillend mogen behandelen.

65.

Het Hof leidt daaruit af dat deze bepalingen „een bijzondere uitdrukking vormen van het algemene gelijkheidsbeginsel” ( 36 ), dat vereist „dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is.” ( 37 )

66.

Derhalve moet worden nagegaan of er in het onderhavige geval sprake is van een verschil in behandeling.

67.

In casu werd de nettoegang overeenkomstig artikel 5, lid 3, van wet nr. 123/2012 en de artikelen 1 en 2 van besluit nr. 138/2013 voor ten minste 700 MW gegarandeerd aan SC Complexul Energetic Hunedoara en SC Complexul Energetic Oltenia. Dit alleen al leidt tot de conclusie dat er sprake is van een verschil in behandeling ten nadele van de elektriciteitsproducenten die toegang hadden tot het betrokken net en die niet-hernieuwbare energiebronnen gebruikten.

68.

In tegenstelling tot wat de Commissie beweert, geloof ik niet dat het nodig is om de categorieën van stroomproductie-eenheden waarvoor sprake is van het zojuist vastgestelde verschil in behandeling, verder te verfijnen. Ten eerste, indien de betrokken maatregel gericht was geweest op alle stroomproductie-eenheden die brandstoffen uit eigen land gebruiken, zou ik evenzeer een verschil in behandeling hebben vastgesteld, aangezien de brandbaarheid van de energiebron en de geografische oorsprong ervan geen criteria voor differentiëring zijn die worden erkend door artikel 32, lid 1, van richtlijn 2009/72, dat overigens geen enkel dergelijk criterium erkent. Ten tweede moet, zoals ik hieronder zal toelichten, in het kader van de beoordeling van artikel 3, leden 2 en 14, van richtlijn 2009/72 worden nagegaan of er andere stroomproductie-eenheden zijn die dezelfde diensten kunnen verrichten als de stroomproductie-eenheden waarop de betrokken maatregel betrekking heeft.

69.

In elk geval is de enkele vaststelling dat er sprake is van een verschil in behandeling onvoldoende om de betrokken maatregel als discriminerend aan te merken, indien deze maatregel een legitiem doel nastreeft. ( 38 )

70.

Wat de mogelijke rechtvaardiging van een dergelijk verschil in behandeling betreft, zij erop gewezen dat de verlening van gewaarborgde toegang aan elektriciteit die is geproduceerd door elektriciteitscentrales die brandstof uit eigen land gebruiken, in artikel 5, lid 3, van wet nr. 123/2012 wordt gerechtvaardigd aan de hand van redenen die verband houden met de leverings- en voorzieningszekerheid van elektriciteit. Bovendien blijkt uit lezing van de verwijzingsbeslissing dat deze rechtvaardiging werd aangevoerd door de partijen die zich op het standpunt stelden dat de gewaarborgde toegang als bedoeld in het Roemeense recht verenigbaar is met het Unierecht.

71.

Ik ben van mening dat de legitimiteit van het met de betrokken maatregel nagestreefde doel, namelijk de leverings- en voorzieningszekerheid van elektriciteit in Roemenië, geen twijfel lijdt.

72.

In dit verband herinner ik eraan dat ingevolge artikel 3, lid 2, van richtlijn 2009/72 de lidstaten aan elektriciteitsbedrijven openbaredienstverplichtingen mogen opleggen die betrekking kunnen hebben op de leverings- en voorzieningszekerheid. ( 39 ) Wat voorts de bepalingen van het VWEU, en meer in het bijzonder artikel 36 daarvan, betreft, merk ik op dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat het beschermen van de zekerheid van de energievoorziening een reden van openbare veiligheid is. ( 40 )

73.

Het enkele beroep op een legitiem doel volstaat evenwel niet om uit te sluiten dat een verschil in behandeling als „discriminerend” wordt aangemerkt. De betrokken doelstelling moet immers in staat zijn om het bovengenoemde verschil in behandeling te rechtvaardigen, waarbij het „in wezen [erom gaat] vast te stellen of dit verschil berust op een objectief en redelijk criterium en evenredig is aan het nagestreefde doel”. ( 41 )

74.

Gelet op het hierboven geschetste beoordelingskader, bewaar ik mijn opmerkingen over de inachtneming van het evenredigheidsbeginsel echter voor een later stadium van mijn conclusie.

75.

Zoals reeds is opgemerkt, biedt de manoeuvreerruimte waarover de lidstaten beschikken om de nodige maatregelen te treffen voor de invoering van een systeem voor toegang van derden, hun niet de mogelijkheid om het in artikel 32, lid 1, van richtlijn 2009/72 bedoelde beginsel van vrije nettoegang opzij te zetten in andere gevallen dan die waarvoor deze richtlijn in uitzonderingen of ontheffingen voorziet. ( 42 )

76.

Zo bepaalt artikel 3, lid 14, van richtlijn 2009/72 dat de lidstaten kunnen besluiten de bepalingen van artikel 32 van deze richtlijn niet toe te passen „voor zover de toepassing daarvan de elektriciteitsbedrijven [...] verhindert zich van de hun in het algemeen economisch belang opgelegde verplichtingen te kwijten en mits de ontwikkeling van de handel niet wordt beïnvloed in een mate die strijdig is met de belangen van de Gemeenschap.”

77.

In het verlengde van deze bepaling stelt artikel 3, lid 2, van richtlijn 2009/72 dat de lidstaten, met volledige inachtneming van artikel 86 EG (thans artikel 106 VWEU), aan elektriciteitsbedrijven openbaredienstverplichtingen mogen opleggen die betrekking kunnen hebben op de leverings- en voorzieningszekerheid. ( 43 )

78.

Deze verplichtingen moeten dan worden begrepen als „overheidsinterventie in de werking van deze markt, op grond waarvan elektriciteitsbedrijven met het oog op het nastreven van een algemeen economisch belang op deze markt moeten handelen op basis van door de overheid opgelegde criteria.” ( 44 )

79.

De openbaredienstverplichtingen die door een lidstaat aan elektriciteitsbedrijven kunnen worden opgelegd, zijn evenwel ingeperkt. Artikel 3, lid 2, van richtlijn 2009/72 bepaalt immers dat deze verplichtingen „duidelijk gedefinieerd, transparant, niet-discriminerend en controleerbaar [moeten zijn] en [...] de gelijke toegang voor communautaire elektriciteitsbedrijven tot nationale consumenten waarborgen”.

80.

Met het oog op de inachtneming van artikel 106 VWEU heeft het Hof overwogen dat uit de bewoordingen zelf van deze bepaling volgt dat de openbaredienstverplichtingen die krachtens artikel 3, lid 2, van richtlijn 2009/72 aan ondernemingen kunnen worden opgelegd, het evenredigheidsbeginsel moeten eerbiedigen. ( 45 )

81.

Uit al deze bepalingen leid ik af dat de lidstaten openbaredienstverplichtingen met betrekking tot de leverings- en voorzieningszekerheid aan stroomproductie-eenheden kunnen opleggen, zelfs indien de nakoming van deze verplichtingen de vrije toegang van derden tot het net zou belemmeren.

82.

Deze aan de lidstaten geboden mogelijkheid is echter niet onbeperkt, aangezien de nationale maatregelen, die in het algemeen economisch belang moeten worden vastgesteld, de ontwikkeling van de handel in geen geval mogen beïnvloeden in een mate die strijdig is met de belangen van de Unie. Bovendien moeten de in deze maatregelen vervatte verplichtingen duidelijk gedefinieerd, transparant, niet-discriminerend en controleerbaar zijn. Bovenal moeten de openbaredienstverplichtingen de gelijke toegang voor stroomproductie-eenheden van de Unie tot nationale consumenten waarborgen. Ten slotte is op deze verplichtingen het evenredigheidsbeginsel van toepassing.

83.

Hoewel het aan de Curte de Apel Bucureşti staat om na te gaan of in de onderhavige zaak de betrokken maatregel in de eerste plaats daadwerkelijk openbaredienstverplichtingen oplegt en in de tweede plaats aan alle hierboven gestelde eisen voldoet, kan het Hof de verwijzende rechter alle gegevens verstrekken die hem in staat stellen om dit na te gaan.

84.

Bovendien stel ik met enige verbazing vast dat de partijen die aanvoeren dat de betrokken maatregel verenigbaar is met het Unierecht, verwijzen naar de leverings- en voorzieningszekerheid, terwijl geen van hen een beroep doet op artikel 3 van richtlijn 2009/72 en zij bijgevolg niet motiveren waarom de gewaarborgde toegang waarin het Roemeense recht voorziet, aan de in die bepaling gestelde eisen voldoet.

85.

Wat betreft het bestaan van openbaredienstverplichtingen die aan de betrokken stroomproductie-eenheden worden opgelegd, valt de gewaarborgde toegang waarin het Roemeense recht voorziet, mijns inziens niet onder dergelijke verplichtingen. De gewaarborgde nettoegang beperkt immers niet de handelingsvrijheid van de stroomproductie-eenheden die over die toegang beschikken op de elektriciteitsmarkt. Integendeel, de productie-eenheden waaraan een dergelijke toegang wordt verleend genieten een duidelijk economisch voordeel, omdat zij verzekerd zijn van de transmissie van de verkochte elektriciteit.

86.

Voorts ontgaan mij de door de Roemeense regering gevolgde procedure en de redenen die haar ertoe hebben gebracht de betrokken stroomproductie-eenheden aan te wijzen. Wat bijvoorbeeld het discriminerende karakter van de betrokken maatregel betreft, staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of er andere stroomproductie-eenheden waren die dezelfde openbaredienstverplichtingen konden uitvoeren als die welke bij besluit nr. 138/2013 waren aangewezen. ( 46 )

87.

Met betrekking tot het vereiste dat openbaredienstverplichtingen moeten waarborgen dat elektriciteitsbedrijven van de Unie gelijke toegang tot nationale consumenten hebben, is gewaarborgde toegang, zoals hierboven uiteengezet, een mechanisme dat de begunstigde stroomproductie-eenheden nettoegang verzekert met het oog op de transmissie van de verkochte elektriciteit.

88.

Uit de per definitie beperkte capaciteit van de transmissie- en distributiesystemen, enerzijds, en de capaciteitstoewijzing waartoe gewaarborgde toegang leidt, anderzijds, leid ik af dat de aldus toegewezen capaciteit in gelijke mate de capaciteit vermindert die kan worden aangewend voor de transmissie van elektriciteit die is geproduceerd door productie-eenheden die niet over een dergelijke toegang beschikken. Deze productie-eenheden zijn dan niet in staat alle of een deel van de gesloten transacties uit te voeren. Met andere woorden, de ontoereikende capaciteit van het net wordt weliswaar niet veroorzaakt door de verleende gewaarborgde toegang, maar een dergelijke toegang verergert de omvang ervan voor de productie-eenheden die dat voordeel niet genieten.

89.

In dit verband merk ik op dat in het onderhavige geval artikel 5, lid 3, van wet nr. 123/2012 en de artikelen 1 en 2 van besluit nr. 138/2013 de toegang tot het elektriciteitsnet hebben gewaarborgd voor de stroomproductie-eenheden ten belope van een elektrisch vermogen van ten minste 700 MW.

90.

Bijgevolg heeft de betrokken maatregel – in ieder geval potentieel en ten dele – verhinderd dat productie-eenheden die niet over een dergelijke toegang beschikken, de gesloten transacties nakwamen, en heeft aldus de gelijke toegang van de elektriciteitsproducenten van de Unie tot de nationale consumenten ongunstig beïnvloed.

91.

Indien het Hof het eens is met deze overwegingen, moet de betrokken maatregel onverenigbaar met artikel 3, leden 2 en 14, en artikel 32, lid 1, van richtlijn 2009/72 worden verklaard. Indien dit echter niet het geval is, wordt hieronder verder onderzocht of de betrokken maatregel verenigbaar is met de relevante bepalingen.

92.

Wat de inachtneming van artikel 106 VWEU betreft, heeft het Hof geoordeeld dat een nationale maatregel waarbij openbaredienstverplichtingen worden opgelegd, het evenredigheidsbeginsel moet eerbiedigen en derhalve „de verwezenlijking van het gestelde doel [moet] kunnen waarborgen en [...] niet verder [mag] gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is”. ( 47 )

93.

De Minister Economiei, Energiei și Mediului de Afaceri (Roemeens ministerie van Economie, Energie en Bedrijfsleven) heeft voor de verwijzende rechter verklaard dat de betrokken maatregel – tezamen met de inschakeling met voorrang en de verplichting om ondersteunende diensten te verrichten – is vastgesteld om productiecapaciteit te creëren, hetgeen noodzakelijk was geworden om verschillende redenen, die echter alle een bedreiging vormden voor de leverings- en voorzieningszekerheid van elektriciteit in Roemenië.

94.

Het ging er immers om productiecapaciteit te creëren met gebruikmaking van niet-hernieuwbare energiebronnen teneinde, ten eerste, te kunnen voldoen aan de vraag tijdens verbruikspieken, ten tweede, te beschikken over productie-eenheden die in de plaats kunnen komen van productie-eenheden die gebruikmaken van hernieuwbare energiebronnen bij onbeschikbaarheid van deze bron en, ten derde en ten slotte, te reageren op de verwachte toename van het grensoverschrijdende handelsverkeer in het kader van de verwezenlijking van het project 4M MC. ( 48 )

95.

Wat de evenredigheidstoets betreft, moet in de eerste plaats worden nagegaan of de maatregel geschikt is om de doelstelling bestaande in het creëren van productiecapaciteit te bereiken. In dit verband heb ik mij afgevraagd waarom zowel in besluit nr. 138/2013 als in de verwijzingsbeslissing staat dat de gewaarborgde toegang waarin het Roemeense recht voorziet, de „continue werking” van de begunstigde stroomproductie-eenheden heeft verzekerd. Naar mijn mening is een gewaarborgde toegang op zichzelf immers niet in staat om de continue werking van een productie-eenheid te verzekeren, aangezien het slechts een waarborg voor nettoegang vormt. Gelet op de hieronder uiteengezette redenen lijkt het mij juister om te stellen dat de continue werking van de productie-eenheden van SC Complexul Energetic Hunedoara en SC Complexul Energetic Oltenia voortvloeide uit de combinatie van inschakeling met voorrang en gewaarborgde toegang, zoals deze zijn vastgesteld in het Roemeense recht. ( 49 )

96.

Om te beginnen was het dankzij de inschakeling met voorrang mogelijk om de productie-eenheden van SC Complexul Energetic Hunedoara en SC Complexul Energetic Oltenia door Transelectrica aan te spreken zonder dat per definitie rekening werd gehouden met de volgorde van economische voorrang. Vervolgens garandeerde de gewaarborgde toegang deze productie-eenheden dat de geproduceerde en met voorrang ingeschakelde elektriciteit toegang zou krijgen tot het net, ook al zou de capaciteit daarvan dat waarschijnlijk niet hebben toegelaten.

97.

In dit verband merk ik op dat de waarde van de gewaarborgde toegang afhangt van de capaciteit van de transmissie- en distributiesystemen. Zo is de zekerheid die gewaarborgde toegang biedt, des te waardevoller voor de begunstigde stroomproductie-eenheden wanneer de transmissie- en distributiesystemen een structureel capaciteitsprobleem hebben. Omgekeerd verliest gewaarborgde nettoegang aan betekenis zodra de capaciteit van het net groter is dan de hoeveelheid toegevoerde elektriciteit.

98.

Aangezien de gewaarborgde toegang deels de continue werking van de begunstigde stroomproductie-eenheden verzekert, twijfel ik er niet aan dat de gewaarborgde toegang kan bijdragen tot het creëren van productiecapaciteit die het mogelijk maakt om de leverings- en voorzieningszekerheid van een lidstaat als Roemenië te waarborgen. ( 50 )

99.

In de tweede plaats moet worden nagegaan of de betrokken maatregel noodzakelijk kan worden geacht voor het bereiken van de doelstelling bestaande in het creëren van productiecapaciteit. Dienaangaande staat het aan de verwijzende rechter om enerzijds na te gaan of het ontbreken van gewaarborgde toegang zou verhinderen dat de begunstigde stroomproductie-eenheden hun openbaredienstverplichtingen naleven en anderzijds te onderzoeken of deze verplichtingen niet kunnen worden nagekomen met andere middelen die niet afdoen aan het recht van nettoegang. ( 51 )

100.

Wat betreft het risico dat de stroomproductie-eenheden bij de uitvoering van hun openbaredienstverplichtingen zouden worden gehinderd wanneer hun de betrokken maatregel wordt ontzegd, lijkt het mij dat de verwijzende rechter de capaciteit van de transmissie- en distributiesystemen zou kunnen onderzoeken, en meer in het bijzonder of deze structureel toereikend of ontoereikend zijn.

101.

Wat betreft het bestaan van andere middelen die niet afdoen aan het recht van toegang tot het net en die het mogelijk maken de openbaredienstverplichtingen na te komen, is het zinvol als het Hof herinnert aan zijn rechtspraak dat „de lidstaat die zich op artikel 90, lid 2, beroept, [weliswaar moet] aantonen dat de in deze bepaling gestelde voorwaarden zijn vervuld, maar [dat] deze bewijslast [...] niet zo zwaar [kan] zijn dat deze lidstaat, wanneer hij uitvoerig uiteenzet waarom bij afschaffing van de bestreden maatregelen de vervulling, onder economisch aanvaardbare omstandigheden, van de door hem aan een onderneming toevertrouwde taken van algemeen economisch belang in zijn ogen in gevaar zou komen, vervolgens ook nog positief moet aantonen, dat met geen enkele andere voorstelbare, per definitie hypothetische, maatregel de vervulling van die taken onder dezelfde omstandigheden kan worden verzekerd.” ( 52 )

102.

Concluderend meen ik dat op de tweede prejudiciële vraag moet worden geantwoord dat een lidstaat bepaalde stroomproductie-eenheden die gebruikmaken van niet-hernieuwbare energiebronnen, gewaarborgde nettoegang kan verlenen ter waarborging van zijn leverings- en voorzieningszekerheid, op voorwaarde dat, ten eerste, de toegang tot het net voor elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen, die is verleend krachtens artikel 16, lid 2, onder b), van richtlijn 2009/28, verzekerd is en, ten tweede, is voldaan aan de vereisten van artikel 32, lid 1, van richtlijn 2009/72, en, ingeval de verwijzende rechter vaststelt dat aan die stroomproductie-eenheden openbaredienstverplichtingen zijn opgelegd, aan de vereisten van artikel 3, leden 2 en 14, van deze richtlijn, voor zover deze regeling niet verder gaat dan noodzakelijk is om de doelstelling ervan te bereiken.

103.

Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, de tweede prejudiciële vraag van de Curte de Apel Bucureşti, zoals geherformuleerd, te beantwoorden als volgt:

„Artikel 16, lid 2, onder b), van richtlijn 2009/28/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 ter bevordering van het gebruik van energie uit hernieuwbare bronnen en houdende wijziging en intrekking van richtlijn 2001/77/EG en richtlijn 2003/30/EG, artikel 3, leden 2 en 14, en artikel 32, lid 1, van richtlijn 2009/72/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en tot intrekking van richtlijn 2003/54/EG moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een nationale regeling als die in het hoofdgeding, die bepaalde stroomproductie-eenheden die gebruikmaken van niet-hernieuwbare energiebronnen, gewaarborgde toegang tot de transmissie- en distributiesystemen verleent ter waarborging van de leverings- en voorzieningszekerheid van elektriciteit, op voorwaarde dat de toegang tot het net voor elektriciteit uit hernieuwbare energiebronnen, die is verleend krachtens artikel 16, lid 2, onder b), van richtlijn 2009/28, verzekerd is, en is voldaan aan de vereisten van artikel 32, lid 1, van richtlijn 2009/72 en, ingeval de verwijzende rechter vaststelt dat aan die stroomproductie-eenheden openbaredienstverplichtingen zijn opgelegd, aan de vereisten van artikel 3, leden 2 en 14, van deze richtlijn, voor zover deze regeling niet verder gaat dan noodzakelijk is om de doelstelling ervan te bereiken. Het staat aan de verwijzende rechter om na te gaan of in het hoofdgeding aan deze voorwaarden is voldaan.”