1.

De Commissie verwijt de Republiek Oostenrijk niet-nakoming van richtlijn 2004/18/EG ( 2 ) omdat een aan de stad Wenen verbonden overheidsentiteit [Stadt Wien-Wiener Wohnen (hierna: „Wiener Wohnen”)] op 25 mei 2012, zonder de voorschriften van die richtlijn in acht te nemen, met een particuliere onderneming een overeenkomst betreffende een overheidsopdracht voor werken heeft gesloten, die door de ondertekenaars is gekwalificeerd als een huurovereenkomst, voor de oprichting van een kantoorgebouw genaamd „Gate 2” op een terrein van die onderneming. ( 3 )

2.

De Commissie baseert zich op een aantal elementen waaruit naar haar oordeel duidelijk blijkt dat Wiener Wohnen (wier hoedanigheid van aanbestedende dienst niet wordt betwist) een beslissende invloed heeft uitgeoefend op het ontwerp en de uitvoering van het gebouw „Gate 2”. Uit deze premisse leidt de Commissie af dat hoewel de overeenkomst door de partijen is gesloten als een huurovereenkomst, het feitelijk gaat om een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken waarvan de waarde hoger is dan de in richtlijn 2004/18 vastgestelde minimumdrempel.

3.

De Republiek Oostenrijk verwerpt de stelling van de Commissie, aangezien volgens haar artikel 16, onder a), van richtlijn 2004/18 van toepassing is, welke bepaling overheidsopdrachten betreffende de huur van gebouwen uitsluit van de aanbestedingsprocedures waarin de richtlijn voorziet.

4.

Artikel 2 („Beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten”):

„Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.”

5.

Artikel 16 („Specifieke uitsluitingen”):

„Deze richtlijn is niet van toepassing op overheidsopdrachten voor diensten:

[...]”

6.

Artikel 28 („Toepassing van openbare en niet-openbare procedures, van procedures van gunning door onderhandelingen en van de concurrentiegerichte dialoog”):

„Bij het plaatsen van hun overheidsopdrachten maken de aanbestedende diensten gebruik van de nationale procedures die voor de toepassing van deze richtlijn zijn aangepast.

[...]”

7.

In § 10, lid 8, van het Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen ( 4 ) is artikel 16, onder a), van richtlijn 2004/18 overgenomen.

8.

In haar aanmaningsbrief van 25 juli 2016 betoogde de Commissie dat de sluiting van de overeenkomst, zonder dat er een aankondiging van de opdracht was gepubliceerd, in strijd was met de artikelen 2, 28 en 35 van richtlijn 2004/18.

9.

In haar antwoord van 26 september 2016 erkende de Republiek Oostenrijk dat de gunning van de opdracht binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 viel en dat er krachtens die richtlijn een aanbestedingsprocedure had moeten worden uitgeschreven. ( 5 )

10.

In haar aanvullende opmerkingen van 27 februari 2017 ( 6 ) gaf de Republiek Oostenrijk, met het oog op een minnelijke schikking, een toelichting op de omstandigheden waarin de overeenkomst was gesloten en erkende zij nogmaals haar niet-nakoming. In daaropvolgende opmerkingen ( 7 ) benadrukte zij dat zij voornemens was de eerbiediging van het openbare-aanbestedingsrecht in de toekomst te waarborgen, inzonderheid door middel van een register van overheidsopdrachten.

11.

Op 18 mei 2018 bracht de Commissie een met redenen omkleed advies uit na kennis te hebben genomen van de erkenning van niet-nakoming door de Republiek Oostenrijk en verzocht haar om de passende maatregelen, die tot dan toe niet op bevredigende wijze waren vastgesteld, ten uitvoer te leggen.

12.

Bij brief van 18 juli 2018 wijzigde de Republiek Oostenrijk haar eerder ingenomen standpunt en wees zij de aan haar verweten niet-nakoming van de hand.

13.

Op 12 juli 2019 heeft de Commissie een vordering ingesteld waarbij zij het Hof verzocht om vast te stellen dat „de Republiek Oostenrijk de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens de artikelen 2 en 28 en artikel 35, lid 2, van richtlijn 2004/18 EG doordat Stadt Wien-Wiener Wohnen bij overeenkomst van 25 mei 2012 de opdracht voor het kantoorgebouw aan de Guglgasse 2‑4 in Wenen onderhands heeft gegund zonder een openbare aanbestedingsprocedure uit te schrijven en zonder een aankondiging van deze opdracht te publiceren”. Ook verzocht de Commissie het Hof om verweerster te verwijzen in de kosten.

14.

De Republiek Oostenrijk kwam op 19 september 2019 op tegen de vordering en verzocht het Hof de vordering af te wijzen en de Commissie te veroordelen in de kosten.

15.

De memories van repliek en dupliek werden op respectievelijk 25 oktober 2019 en 16 januari 2020 ingediend.

16.

Het Hof heeft afgezien van een mondelinge behandeling, maar heeft de Republiek Oostenrijk enkele schriftelijk te beantwoorden vragen gesteld, waarop deze op 8 juli 2020 heeft geantwoord. De Commissie heeft op 24 juli 2020 schriftelijke opmerkingen gemaakt naar aanleiding van dat antwoord.

17.

In dit beroep wegens niet-nakoming zijn twee heel verschillende aspecten aan de orde:

18.

De taak van het Hof in dit geding gaat verder dan het louter uitleggen van het Unierecht en lijkt meer op die van een civiele rechter, die aan de hand van de aangedragen bewijzen dient na te gaan hoe de feiten zich hebben ontwikkeld en van welk type contractuele betrekking er daadwerkelijk sprake was.

19.

Mijn analyse zal zich eerst concentreren op de zuiver juridische aspecten, die paradoxaal genoeg de minste discussie hebben opgeroepen, wellicht omdat er reeds rechtspraak van het Hof bestaat waarin de betekenis van de toepasselijke bepalingen wordt verduidelijkt.

20.

Vervolgens zal ik een afweging maken van de aangevoerde argumenten en bewijzen teneinde een standpunt in te nemen over de feiten en de kwalificatie van de overeenkomst.

21.

Volgens deze bepaling is de richtlijn niet van toepassing op „overheidsopdrachten voor diensten [...] betreffende de verwerving of huur, ongeacht de financiële modaliteiten ervan, van grond, bestaande gebouwen of andere onroerende zaken of betreffende de rechten hierop”.

22.

Het Hof aanvaardt niet zonder meer de kwalificatie die partijen aan hun contractuele betrekking geven. De vraag of die betrekking, ondanks de benaming van huurovereenkomst die de ondertekenaars eraan hebben gegeven, behoort tot de categorie opdrachten voor de uitvoering van werken, die is onderworpen aan richtlijn 2004/18, dient te worden beantwoord aan de hand van die richtlijn. ( 8 )

23.

Volgens het Hof „[omvat] de definitie van het begrip ,overheidsopdracht voor de uitvoering van werken’ [...] alle verrichtingen [...] waarbij een overeenkomst onder bezwarende titel – ongeacht de formele kwalificatie daarvan – wordt gesloten tussen een aanbestedende dienst en een aannemer, die betrekking heeft op de uitvoering door deze aannemer van een ,werk’ in de zin van [artikel 1, lid 2, onder b)] van deze richtlijn. Fundamenteel in dit verband is dat het werk conform de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen wordt uitgevoerd, terwijl niet van belang is welke middelen daarvoor worden gebruikt.” ( 9 )

24.

In het arrest Impresa Pizzarotti heeft het Hof daaraan toegevoegd dat „[w]anneer [...] sommige bestanddelen van een overeenkomst betrekking hebben op een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken en andere bestanddelen op een ander soort opdracht, [...] de juridische kwalificatie ervan en de daarop toepasselijke regels van Unierecht aan de hand van het hoofdvoorwerp van de overeenkomst [moeten] worden bepaald”. ( 10 )

25.

In het arrest Helmut Müller is het Hof nader ingegaan op het kenmerk „onder bezwarende titel” en heeft het gepreciseerd dat de prestatie die de aanbestedende dienst in het kader van een overheidsopdracht voor werken ontvangt, die voor haar een rechtstreeks economisch belang moet inhouden, „bestaat in de uitvoering van de werken waarover de aanbestedende dienst beoogt te beschikken”. Dat economisch belang bestaat wanneer de aanbestedende dienst eigenaar zal worden van de werken waarop de opdracht betrekking heeft, maar „kan ook worden vastgesteld wanneer is bepaald dat de aanbestedende dienst krachtens een rechtstitel over de in het kader van de opdracht uit te voeren werken zal kunnen beschikken met het oog op hun openbare bestemming”. ( 11 )

26.

Die beschikbaarheid kan worden bereikt door middel van een huurovereenkomst, ingevolge de specifieke bedingen daarvan. Dit wordt bevestigd door overweging 4 van richtlijn 2014/24/EU ( 12 ), die, hoewel ratione temporis niet van toepassing op deze zaak, dezelfde uitsluiting van overeenkomsten inzake de huur van gebouwen bevat als die welke in richtlijn 2004/18 is neergelegd. ( 13 )

27.

Het arrest in de zaak Impresa Pizzarotti is feitelijk gewezen in verband met de huurovereenkomst van een nog niet verwezenlijkt gebouw (dat bestemd was om het nieuwe gerechtsgebouw van Bari, Italië, te worden), die het Hof, na de inhoud van de overeenkomst te hebben geanalyseerd, kwalificeerde als een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken, die was onderworpen aan de Uniewetgeving op dat gebied.

28.

Dit oordeel was met name gebaseerd op het feit dat de overeenkomst als hoofdvoorwerp „de verwezenlijking van een bouwwerk dat voldoet aan de door de aanbestedende dienst omschreven eisen [had], ook al [omvatte] zij een verbintenis om het betrokken bouwwerk in verhuur te geven” ( 14 ) en dat de aanbestedende dienst „maatregelen [had] genomen om de kenmerken van het werk te definiëren of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uit te oefenen”. ( 15 )

29.

In bovengenoemde zaak benadrukte het Hof dat „het hoofdvoorwerp van bedoelde overeenkomst in die verwezenlijking [was] gelegen, die immers het noodzakelijke uitgangspunt [was] voor de latere verhuur van dat bouwwerk” en dat de verwezenlijking van het geplande bouwwerk voldeed „aan nauwkeurig omschreven eisen van de aanbestedende dienst”. ( 16 ) Daaruit leidde het Hof af dat de Uniewetgeving inzake overheidsopdrachten diende te worden toegepast.

30.

Ik wijs er voorts op dat de uitsluiting van artikel 16, onder a), van richtlijn 2004/18 volgens de letterlijke formulering ervan van toepassing is op de huur van „bestaande gebouwen”. Bijgevolg lijkt het twijfelachtig dat die uitsluiting zich uitstrekt tot de huur van niet-bestaande gebouwen, dat wil zeggen gebouwen die nog niet zijn verwezenlijkt ( 17 ), ook al heeft het Hof deze uitlegging gehanteerd in het arrest Impresa Pizzarotti.

31.

Opdat die uitlegging niet uitmondt in een bovenmatige uitbreiding van de uitsluiting ( 18 ), moet worden voorkomen dat de aanbestedende dienst onder het mom van een huurovereenkomst met lange looptijd een rechtstreekse opdracht geeft (zonder een aankondiging te publiceren of een voorgeschreven gunningsprocedure te volgen) voor de bouw van een gebouw dat voldoet aan haar eisen en bij het ontwerp en de uitvoering van de werken waarvan zij een belangrijke rol speelt.

32.

De rechtspraak van het Hof betreffende de verdeling van de bewijslast in beroepen wegens niet-nakoming kan als volgt worden samengevat:

33.

De overeenkomst van 25 mei 2012, ondertekend door Wiener Wohnen, betreft geen „normale” huur van een onroerende zaak, aangezien die overheidsentiteit dezelfde controle op de uitvoering van het werk uitoefende als een projectontwikkelaar zou hebben gedaan.

34.

De overeenkomst omvat twee bijlagen ( 22 ) met door de partijen overeengekomen specificaties die veel verder gaan dan hetgeen doorgaans in een huurovereenkomst wordt vastgelegd. ( 23 )

35.

In 2012 gaf Wiener Wohnen een dienstverrichter ( 24 ) opdracht tot het uitvoeren van een analyse van de Weense markt voor kantoorgebouwen. Volgens die analyse voldeden zes van de tien potentiële locaties aan de voorwaarden, waarbij „Gate 2” het meest geschikt was. In die analyse wordt erkend dat Wiener Wohnen invloed kon uitoefenen op de planning van het project.

36.

De Republiek Oostenrijk heeft erkend dat de verwezenlijking van het gebouw „Gate 2” onzeker zou zijn geweest als Wiener Wohnen niet de litigieuze overeenkomst had gesloten.

37.

Het was Wiener Wohnen die, alsof zij de projectontwikkelaar was, SET Bauprojektierung GmbH, een in de ontwikkeling van bouwprojecten gespecialiseerde onderneming, belastte met de controle op de uitvoering van het werk.

38.

In haar memorie van repliek stelt de Commissie het volgende:

39.

In haar beschrijving van de context vóór het sluiten van de overeenkomst verklaart de Republiek Oostenrijk dat Wiener Wohnen met een bestand van circa 200000 woningen de grootste beheerder van gemeentewoningen in Europa is en als zodanig verantwoordelijkheden draagt jegens meer dan 500000 personen.

40.

In het kader van een strategische heroriëntering van de onderneming werd besloten alle afdelingen, die tot dan toe waren verspreid over de stad Wenen, samen te brengen op één locatie. Het nieuwe hoofdkantoor moest beschikbaar zijn bij het ingaan van de nieuwe organisatiestructuur (eind 2014) en moest ten minste 750 werknemers kunnen herbergen, te verhogen tot 1000 indien de geplande uitbreiding gestalte zou krijgen.

41.

Aangezien het kopen of laten bouwen van een gebouw dat aan haar behoeften voldeed niet tot de mogelijkheden behoorde ( 29 ), was de enige oplossing die Wiener Wohnen ter beschikking stond het huren van een bestaand of reeds gepland standaardkantoorgebouw.

42.

Begin 2012 gaf Wiener Wohnen, teneinde een algemeen beeld te krijgen van de op de Weense markt beschikbare kantoorgebouwen die voldeden aan haar wensen, Immovement de opdracht om een globale analyse van die markt te maken.

43.

De selectiecriteria bevatten enkele minimumeisen: een nuttige vloeroppervlakte van meer dan 20000 m2, de mogelijkheid om op de begane grond een servicebalie in te richten, een voldoende aantal parkeerplaatsen (minimaal 300), en oplevering van de kantoren uiterlijk aan het einde van het derde kwartaal van 2014.

44.

De analyse van Immovement leverde een lijst van tien kantoorgebouwen op, waarvan er enkele reeds waren of werden gebouwd en andere, die wel al gepland waren, nog niet waren verwezenlijkt. Van die tien voldeden er zes aan de eisen van Wiener Wohnen en was „Gate 2” het meest geschikt.

45.

Op het moment van die analyse was de planning van het gebouw „Gate 2” reeds voltooid. De plannen waren gereed, maar het project was nog niet uitgevoerd.

46.

Behalve over bepaalde eisen inzake de oppervlakte en het aantal parkeerplaatsen gingen de onderhandelingen over de huurovereenkomst vooral over de huurprijs en de exploitatiekosten.

47.

De enige aspecten van de werken waarop Wiener Wohnen invloed kon uitoefenen, waren de onderverdeling van de ruimten, de bezetting van de kantoren en de basisuitrusting van de gehuurde oppervlakten. Die invloed was beperkt door de structuur van het gebouw en had betrekking op kleine details van de uitrusting.

48.

Zowel in de „Beschrijving” als in de „Aanvulling” werden slechts eisen gesteld waaraan alle moderne kantoorgebouwen krachtens bindende normen moeten voldoen.

49.

Volgens de in Oostenrijk ten tijde van de sluiting van de overeenkomst heersende rechtsleer en rechtspraak viel de huur van kantoorgebouwen waarvan de bouw nog niet was aangevangen maar die wel volledig waren gepland, onder de uitsluiting van § 10, lid 8, BVergG 2006 [die overeenkomt met artikel 16, onder a), van richtlijn 2004/18].

50.

Volgens die rechtsleer was de reikwijdte van de daadwerkelijke invloed op het ontwerp van het gebouw van doorslaggevend belang om te bepalen of de overeenkomst een huurovereenkomst of een opdracht voor de uitvoering van werken was. In die context spelen het bestaan van voltooide plannen en de vóór het begin van de onderhandelingen over de huur verleende bouwvergunning een belangrijke rol.

51.

Wat „Gate 2” betreft, dit gebouw was gepland als een algemeen kantoorgebouw, zonder dat daarbij specifieke groepen huurders of specifieke behoeften in aanmerking werden genomen.

52.

Wiener Wohnen was niet de enige huurder van het kantoorgebouw. ( 30 ) Bovendien was een deel van de beschikbare oppervlakte tot voor kort onderverhuurd aan Wiener Wohnen Haus & Außenbetreuung GmbH.

53.

Met betrekking tot de looptijd van de overeenkomst is gewone opzegging van de overeenkomst over het algemeen niet mogelijk tot 1 oktober 2040, terwijl de optionele huur van de oppervlakten in vleugel B pas op 1 april 2041 kan worden beëindigd. Eenzijdige opzegging door Wiener Wohnen, dus zonder dat de verhuurder daarmee instemt, is derhalve niet mogelijk buiten de gevallen van buitengewone opzegging.

54.

De controle op de uitvoering van de werken, welke taak aan SET Bauprojektierung GmbH was toevertrouwd, had tot doel om de naleving van de termijnen voor de oplevering van het gebouw te waarborgen door een tijdige signalering van eventuele vertragingen of tekortkomingen. Op deze wijze werd Wiener Wohnen in de gelegenheid gesteld om passende maatregelen te nemen, zoals bijvoorbeeld de verlenging van bepaalde huurovereenkomsten voor nog in gebruik zijnde gebouwen.

55.

Die controle had uitsluitend betrekking op de ruimten die het voorwerp van de huurovereenkomst waren en niet op de overige delen van het gebouw, zoals de verwarmingsinstallaties, de liftinstallaties, de domotica en de gemeenschappelijke en buitenruimten.

56.

Ter verdediging van haar standpunt voert de Republiek Oostenrijk ook de volgende argumenten aan, waarvan er enkele zijn opgenomen in haar dupliek:

57.

Volgens de rechtspraak van het Hof (inzonderheid het arrest Impresa Pizzarotti) moet in de onderhavige zaak aan de hand van een analyse van de aangedragen argumenten en bewijzen worden vastgesteld of er naast de huur van een nog te verwezenlijken gebouw sprake was van een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken die het daadwerkelijke hoofdvoorwerp van de overeenkomst was.

58.

Om tot die kwalificatie te komen, zal moeten worden nagegaan of Wiener Wohnen een „beslissende invloed” heeft uitgeoefend op het uiteindelijk goedgekeurde ontwerp van de werken en op de latere verwezenlijking van het gebouw, en of dat gebouw is verwezenlijkt overeenkomstig „nauwkeurig omschreven eisen van de aanbestedende dienst”. ( 32 )

59.

Op de datum van sluiting van de overeenkomst (25 mei 2012) had de onderneming die eigenaar was van het terrein nog niet aangevangen met de bouwwerkzaamheden. Bovendien beschikte die onderneming niet over de bouwvergunning. ( 33 )

60.

Tegen het argument dat de totstandkoming van het ontwerp van het gebouw het resultaat was van de sluiting van de overeenkomst, brengt de Republiek Oostenrijk in dat Wiener Wohnen geen invloed heeft uitgeoefend op dat ontwerp en dat het gebouw reeds was gepland toen de overeenkomst werd gesloten.

61.

Als dat zo was, dan zou het logisch zijn geweest dat de Republiek Oostenrijk het oorspronkelijke architectonische ontwerp (en, in voorkomend geval, de bouwvergunning), waarin de specificaties waren vastgelegd en de datum van goedkeuring van het ontwerp werd vermeld, had aangedragen. Met dat bewijs, waarop verweerster eenvoudig de hand had kunnen leggen, zou zijn aangetoond dat het volledige ontwerp op 25 mei 2012 gereed was en kon worden nagegaan of het gebouw daarmee overeenkwam.

62.

Bij gebreke van dat bewijs brengen de objectieve elementen die ik hierna zal uiteenzetten en die afkomstig zijn uit de stukken, mij tot de opvatting dat dat ontwerp niet was voltooid en dat de wensen van Wiener Wohnen beslissend waren voor de definitieve vormgeving ervan en voor de verwezenlijking van het gebouw.

63.

Ook als zou worden aangenomen dat de eigenaar van het terrein in mei 2012 over een eerste architectonisch ontwerp beschikte, heeft dat ontwerp in elk geval zeer relevante wijzigingen ondergaan die Wiener Wohnen als voorwaarde voor de sluiting van de overeenkomst had gesteld of naderhand had geëist en die zijn geïmplementeerd bij de verwezenlijking van het gebouw.

64.

Uit een analyse van de documenten „Beschrijving” en „Aanvulling” ( 34 ) (bijlage 1.3 bij de overeenkomst), beoordeeld in hun onderlinge samenhang, blijkt dat Wiener Wohnen niet alleen voorwaarden heeft opgelegd die bepalend waren voor het ontwerp van het gebouw, maar ook de macht had om te beslissen (en feitelijk besloot) hoe de definitieve structuur van het gebouw eruit zou komen te zien.

65.

Zo bood beding 1.9 van de overeenkomst Wiener Wohnen een optie om de verdiepingen 6 tot en met 8 van vleugel B te laten bouwen. Deze optie is op 25 oktober 2012 gelicht. ( 35 )

66.

Dat gold ook voort de verbindingsbrug tussen de twee vleugels van het gebouw. Wiener Wohnen kon opteren voor een verbinding tussen de vleugels A en B door middel van een brug, zodat het gebouw de structuur van een gesloten systeem zou krijgen.

67.

Deze twee aanvullingen waren zonder twijfel belangrijke architectonische toevoegingen die van invloed waren op de structuur van het gebouw en die volgens de voorwaarden van de overeenkomst ( 36 ) niet zouden zijn verwezenlijkt indien Wiener Wohnen zulks niet had beschikt. De wil van deze overheidsentiteit was derhalve beslissend voor de realisatie van het gebouw in de vorm en met de kenmerken die zij verlangde.

68.

Voorts komen uit een vergelijking van de grafische documentatie (foto’s van maquettes en plannen) van het project, zoals opgenomen in de „Beschrijving”, met het daadwerkelijk gerealiseerde gebouw a prima facie grote verschillen naar voren. In dat document hadden de vleugels A en B van het gebouw dezelfde hoogte en was er geen verbindingsbrug: het was Wiener Wohnen die naar eigen goeddunken wijzigingen kon laten aanbrengen in die structurele specificaties van het gebouw.

69.

Wiener Wohnen had dus het vermogen (en maakte daar ook gebruik van) om het oorspronkelijke ontwerp van de werken op beslissende wijze te beïnvloeden door de door haar gewenste architectonische wijzigingen door te voeren.

70.

Tot dezelfde conclusie leidt de lezing van het door Wiener Wohnen bestelde marktonderzoek ( 37 ) op basis waarvan het terrein voor het te verwezenlijken gebouw „Gate 2” werd geselecteerd.

71.

Dat document (dat, het zij herhaald, is aangedragen door de Republiek Oostenrijk) heeft weliswaar geen officieel karakter, maar geeft inzicht in de wijze waarop de onderneming die door Wiener Wohnen was ingehuurd om de locatie te selecteren, logischerwijs op basis van van Wiener Wohnen ontvangen instructies of informatie de positie van haar opdrachtgever inschatte.

72.

De „Management Summary” van dat document bevat de volgende verklaringen:

73.

Deze elementen bevestigen dat de contractuele positie van Wiener Wohnen niet die van een gewone huurder was, maar die van een echte bouwheer die zijn eigen oplossingen voor het ontwerp en de verwezenlijking van het gebouw oplegt.

74.

In de door Wiener Wohnen opgestelde „Aanvulling” introduceert die entiteit gedetailleerde en in sommige gevallen zeer relevante specificaties die verder gaan dat wat normaliter tussen een verhuurder en een huurder wordt overeengekomen. In tegenstelling tot wat de Republiek Oostenrijk betoogt, beperken deze specificaties zich niet strikt tot de krachtens de stedenbouwkundige voorschriften verplichte specificaties.

75.

De Republiek Oostenrijk stelt terecht dat bij de ontwikkeling van een groot nog te verwezenlijken gebouw de (toekomstige) huurder met de eigenaar kan onderhandelen over door hem wenselijk geachte aanpassingen. In de onderhavige zaak waren de gevraagde aanpassingen evenwel dermate uitgebreid en was de rol van Wiener Wohnen dermate belangrijk dat die verder gingen dan hetgeen gebruikelijk is in de betrekking verhuurder-huurder.

76.

De overtuiging dat Wiener Wohnen optrad als bouwheer wordt nog versterkt door de omstandigheid dat zij eigen technici aanwees voor de controle op de uitvoering van het project, naast die van de eigenaar. Dit is evenmin een taak die een huurder van een nog te verwezenlijken gebouw normaliter op zich neemt, daar het niet gebruikelijk is dat hij de controle verricht op een gebouw dat niet van hem is.

77.

De door de Republiek Oostenrijk in dit verband gegeven toelichting kan mij niet overtuigen. De Republiek Oostenrijk stelt namelijk dat het doel van die controle de naleving van de opleveringstermijnen voor het gebouw was. Om die reden, zo voegt zij daaraan toe, was een externe firma (SET Bauprojektierung GmbH) aangetrokken om eventuele vertragingen tijdig te signaleren, zodat Wiener Wohnen daarop kon reageren.

78.

In zijn memorie van antwoord merkt de Republiek Oostenrijk op dat SET Bauprojektierung GmbH daadwerkelijk belast was met het waken over de naleving van de termijnen, maar daarnaast ook met het steekproefsgewijze controleren van de uitvoeringskwaliteit van de uitrusting. De controle behelsde het bewaken van de kwaliteit en de kwantiteit waarin werd voorzien in de Beschrijving van het gebouw en omvatte een regelmatige rapportage aan Wiener Wohnen. ( 38 )

79.

Deze taken gaan verder dan een loutere controle op de naleving van het tijdschema van de werken. Sterker nog, in de argumentatie van de Republiek Oostenrijk, waarin het belang van de opleveringstermijnen wordt onderstreept, wordt nadrukkelijk vermeld dat de boete voor vertraagde oplevering 30000 EUR per dag was, een schadevergoeding die voldoende hoog was om de kosten van overgangsoplossingen te dekken indien het gebouw niet op tijd zou worden opgeleverd.

80.

Volgens de Commissie zou het gebouw zonder de sluiting van de overeenkomst niet zijn gerealiseerd. De Republiek Oostenrijk erkent dat de sluiting van de overeenkomst beslissend was voor de verwezenlijking van het gebouw: „De huur van het reeds geplande kantoorgebouw, dat gereed was om te worden gerealiseerd, [was], kortom, de trigger om over te gaan tot de bouw”. ( 39 )

81.

Die erkenning wijst erop dat bij de uitvoering van de werken de behoeften aan kantoorruimte van de aanbestedende dienst feitelijk van prioritair belang waren. Op zichzelf volstaat deze vaststelling mogelijk niet als bevestiging van de aan de Republiek Oostenrijk verweten niet-nakoming, maar daar komt bovenop dat structurele en andere elementen van het gebouw werden aangepast aan diezelfde behoeften, zoals ik reeds duidelijk heb gemaakt.

82.

Als bijlage C5 bij de repliek is door de Commissie een document aangedragen dat is opgesteld door een onderneming (Grupo IC) die van de nieuwe koper van het gebouw (WestInvest Gesellschaft für Investmentfonds mbH) opdracht had gekregen om een rapport op te stellen. In dat document wordt vermeld dat „de planning en verwezenlijking van het kantoorgebouw Gate 2, op de locatie Guglgasse 2‑4, 1030 Wenen, volledig is afgestemd op de eisen van de enige huurder, Wiener Wohnen”. ( 40 )

83.

De Republiek Oostenrijk beperkt zich er in haar dupliek toe om de juridische waarde van dit document te bagatelliseren en op te merken dat Grupo IC geen contractuele relatie met Wiener Wohnen had. Dit antwoord is ontoereikend, aangezien uit het document blijkt dat het optreden van Grupo IC duurde van 15 januari 2013 tot en met 31 maart 2015 en dus overlapte met de controle op het werk door Wiener Wohnen.

84.

Als Grupo IC dezelfde taken op zich heeft genomen, dan beschikte zij over grondige kennis van het project over de uitvoering waarvan zij moest waken, en bevond zij zich in een positie om ter zake gefundeerd stelling te nemen.

85.

Daaraan moet worden toegevoegd dat een overheidsentiteit als Wiener Wohnen, om het algemeen belang dat haar bestaan rechtvaardigt, te kunnen dienen, kan en ook moet beschikken over gebouwen die voldoen aan haar behoeften. Dat is niet abnormaal en het zou bijvoorbeeld logisch zijn dat zij, op basis van die behoeften, vertaald in de bedingen van het bestek, een voorkeur zou uitspreken voor een van de gebouwen waaruit zij kan kiezen.

86.

Het verwijt dat Wiener Wohnen kan worden (en door de Commissie ook is) gemaakt, is dat zij voor die keuze heeft afgezien van een openbare aanbestedingsprocedure waarin zij, met alle waarborgen en na evaluatie van alle inschrijvingen, de inschrijvingen tegen elkaar kon afwegen om te kiezen voor de vanuit het algemeen belang gezien meest gunstige inschrijving. Dat is nu precies het doel van richtlijn 2004/18.

87.

Volgens de Commissie vormt de lange looptijd van de overeenkomst (die tot 2040 niet op de gewone manier kan worden opgezegd) ( 41 ) een bijkomende indicatie dat de overeenkomst meer dan een huurovereenkomst is. De som van de gedurende een bepaald tijdvak ontvangen huurbedragen kan worden gezien als de uitgestelde vergoeding voor de verwezenlijking van het gebouw.

88.

Dit argument vereist evenwel een meer diepgaande economische studie waarin rekening wordt gehouden met de afschrijvingsperiode van het gebouw en met de kosten die de eigenaar moet maken voor het onderhoud van het gebouw tijdens de minimumlooptijd van de overeenkomst. Bij gebreke van dergelijke gegevens kan dit argument niet worden aanvaard.

89.

De omstandigheid dat het gebouw „Gate 2” werd aangepast aan de eisen van Wiener Wohnen verklaart dat deze overheidsentiteit dat gebouw ook daadwerkelijk en vrijwel in zijn geheel heeft betrokken, hetgeen consistent is met haar tussenkomst bij de planning en de verwezenlijking van het gebouw.

90.

De Republiek Oostenrijk voert aan, ter staving van haar argument dat Wiener Wohnen niet de exclusieve huurder van het gebouw was, dat enkele kantoorruimten werden gehuurd door andere huurders.

91.

Dit argument mist overtuigingskracht omdat vaststaat dat Wiener Wohnen, daartoe uitdrukkelijk gemachtigd bij een beding van de overeenkomst, haar kantoren in gebruik kon geven aan diensten van de stad Wenen of aan rechtspersonen waarin de stad Wenen een meerderheidsdeelneming had. ( 42 ) Dit bewijst enkel dat het gebouw, als geheel, was bestemd voor openbare diensten van de stad Wenen, met inbegrip van die van haar lichamen of uitvoerende organen.

92.

Aan die exclusiviteit wordt geen afbreuk gedaan door de aanwezigheid in het gebouw van een kleine kantoorruimte (van 158,45 m2) die is verhuurd als informatiedesk van een vakbond van gemeenteambtenaren of van andere ruimten (2590,15 m2) die zijn onderverhuurd aan Wiener Wohnen Haus & Außenbetreuung GmbH. ( 43 ) De oppervlakte die is onderverhuurd aan die entiteiten, die zijn verbonden met de hoofdhuurder, bedraagt slechts 9,1 % van de totale oppervlakte van het gebouw.

93.

Partijen hebben een discussie gevoerd over wat de Republiek Oostenrijk in haar memorie van antwoord de „basisvergunning” (om te bouwen) noemde. ( 44 )

94.

Tegen het argument van de Commissie dat er bij het sluiten van de overeenkomst nog geen bouwvergunning was afgegeven ( 45 ), heeft de Republiek Oostenrijk geen enkel deugdelijk tegenargument ingebracht, maar in plaats daarvan een vage uitleg gegeven die geen duidelijkheid over dit feitelijke punt kon verschaffen.

95.

In haar repliek vroeg de Commissie zich af waarom de Republiek Oostenrijk de bouwvergunningen niet had bijgevoegd, waarop de Republiek Oostenrijk in haar dupliek antwoordde dat Wiener Wohnen als huurder geen partij was geweest in de procedure voor het verlenen van die vergunningen en het voor haar niet mogelijk was om het dossier van die procedure in te zien of documenten uit die procedure over te leggen.

96.

Ook dit antwoord van de Republiek Oostenrijk was weinig bevredigend. Was het al moeilijk te geloven dat de stedenbouwkundige autoriteiten van de stad Wenen (waaronder Wiener Wohnen uiteindelijk ressorteert) Wiener Wohnen geen toegang tot het stedenbouwkundige dossier wilden geven, zelfs niet a posteriori, nog minder geloofwaardig is het dat de Republiek Oostenrijk, tegen welke een beroep wegens niet-nakoming voor het Hof is ingesteld, die documenten niet kon verkrijgen (en overleggen).

97.

Om die reden heeft het Hof de Republiek Oostenrijk ambtshalve verzocht om opheldering over deze punten. Zoals ik reeds heb opgemerkt ( 46 ), blijkt uit het antwoord van de Republiek Oostenrijk dat de bouwvergunning op het moment van het sluiten van de overeenkomst nog niet eens was aangevraagd.

98.

De Republiek Oostenrijk reageerde op de aanmaningsbrief van de Commissie door de gestelde niet-nakoming te erkennen. Die reactie was aannemelijk, gelet op de in die brief uiteengezette feiten.

99.

In latere geschriften van de Republiek Oostenrijk werd die bekentenis gehandhaafd. ( 47 ) Hoewel de Republiek Oostenrijk eerder ingenomen standpunten kan herroepen indien zij later tot de conclusie komt dat een standpunt onjuist was, vereist een dergelijke koerswijziging, om geloofwaardig te zijn, evenwel een solidere rechtvaardiging dan die welke is gegeven in de memorie van antwoord en de dupliek.

100.

Het argument dat de niet-nakoming in eerste instantie werd erkend om de dialoog met de Commissie mogelijk te maken, is niet erg overtuigend. De precontentieuze fase van het beroep wegens niet-nakoming biedt de gelegenheid om tot een minnelijke regeling te komen, die niet noodzakelijkerwijs afhangt van een voorafgaande schuldbekentenis.

101.

Het beginsel van loyale samenwerking tussen de lidstaten en de Commissie impliceert dat de lidstaten de Commissie helpen bij het vervullen van haar taken. Een gedraging waarbij een partij haar standpunt over de gewraakte niet-nakoming op onvoldoende gemotiveerde wijze wijzigt, na die niet-nakoming eerst herhaaldelijk en ronduit te hebben erkend, is niet met dat beginsel in overeenstemming.

102.

Op grond van het gehele onderzoek van de argumenten van partijen en de aangedragen bewijzen ben ik ervan overtuigd dat het hoofdvoorwerp van de op 25 mei 2012 door Vectigal Immobilien GmbH & Co KG en Wiener Wohnen gesloten overeenkomst de bouw van het gebouw „Gate 2” was en dat de overheidsentiteit op beslissende wijze invloed heeft uitgeoefend op het ontwerp en de verwezenlijking daarvan teneinde het gebouw aan te passen aan haar eisen.

103.

In die omstandigheden, en in het licht van de rechtspraak van het Hof inzake de uitlegging van artikel 16, onder a), van richtlijn 2004/18, had Wiener Wohnen overeenkomstig de artikelen 2 en 28 en artikel 35, lid 2, van die richtlijn de voorgeschreven aanbestedingsprocedure voor overheidsopdrachten voor werken moeten volgen.

104.

Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging het beroep van de Commissie toe te wijzen en: