–

de Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, vertegenwoordigd door S. Gattamelata, avvocato,

–

de Regione autonoma della Sardegna, vertegenwoordigd door S. Sau en A. Camba, avvocatesse,

–

Trenitalia SpA, vertegenwoordigd door L. Torchia en F. G. Albisinni, avvocati,

–

de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door G. Palmieri als gemachtigde, bijgestaan door F. Sclafani, avvocato dello Stato,

–

de Oostenrijkse regering, vertegenwoordigd door G. Hesse als gemachtigde,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door W. Mölls en G. Conte als gemachtigden,

1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 7, leden 2 en 4, van verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van verordening (EEG) nr.1191/69 van de Raad en verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad (PB 2007, L 315, blz. 1).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (mededingings- en marktautoriteit, Italië; hierna: „AGCM”) en de Regione autonoma della Sardegna (autonome regio Sardinië, Italië; hierna: „regio Sardinië”) betreffende de onderhandse gunning door de regio Sardinië aan Trenitalia SpA van een openbaredienstcontract voor personenvervoer per spoor.

3

De overwegingen 25, 29 en 30 van verordening nr. 1370/2007 luiden:

[...]

4

In artikel 2, onder h), van verordening nr. 1370/2007 wordt „onderhandse gunning” omschreven als de „gunning van een openbaredienstcontract aan een bepaalde exploitant van openbare diensten zonder voorafgaande openbare aanbestedingsprocedure”.

5

Artikel 5, lid 6, van deze verordening luidt:

„Als de nationale wetgeving het niet verbiedt, kan een bevoegde instantie besluiten openbaredienstcontracten voor vervoer per spoor, met uitzondering van andere vormen van spoorvervoer, zoals metro of tram, onderhands te gunnen. In afwijking van artikel 4, lid 3, hebben deze contracten een maximumduur van tien jaar, behalve wanneer artikel 4, lid 4, van toepassing is.”

6

In artikel 7, leden 2 tot en met 4, van die verordening is bepaald:

„2.   Elke bevoegde instantie neemt de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat ten minste één jaar vóór de bekendmaking van de uitnodiging tot inschrijving of een jaar vóór de onderhandse gunning ten minste de volgende informatie in het Publicatieblad van de Europese Unie wordt bekendgemaakt:

De bevoegde instanties kunnen besluiten om deze informatie niet bekend te maken wanneer het openbaredienstcontract betrekking heeft op een jaarlijkse verstrekking van minder dan 50000 kilometer openbaar personenvervoer.

Indien de informatie na de bekendmaking wordt gewijzigd, maakt de bevoegde instantie zo spoedig mogelijk een rechtzetting bekend. Deze rechtzetting laat de aanvangsdatum van de onderhandse gunning of de uitnodiging tot inschrijving onverlet.

Dit lid is niet van toepassing op artikel 5, lid 5.

3.   In het geval van onderhandse gunning van openbaredienstcontracten voor vervoer per spoor, als bedoeld in artikel 5, lid 6, publiceert de bevoegde instantie binnen een jaar vanaf de gunning de volgende informatie:

4.   De bevoegde instantie zendt aan een belanghebbende op diens verzoek haar met redenen omklede beslissing betreffende de onderhandse gunning van een openbaredienstcontract toe.”

7

Verordening nr. 1370/2007 is gewijzigd bij verordening (EU) 2016/2338 van het Europees Parlement en de Raad van 14 december 2016 (PB 2016, L 354, blz. 22). Deze wijzigingsverordening is op 24 december 2017 in werking getreden, zodat zij niet van toepassing is op de feiten van het hoofdgeding.

8

Artikel 61 van legge n. 99 – Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia (wet nr. 99 tot vaststelling van bepalingen voor de ontwikkeling en internationalisering van ondernemingen, onder meer op het gebied van energie) van 23 juli 2009 (GURI nr. 176 van 31 juli 2009), luidt:

„De instanties die bevoegd zijn voor de gunning van dienstencontracten kunnen, eventueel in afwijking van sectorale regelingen, artikel 5, leden 2, 4, 5 en 6, en artikel 8, lid 2, van [verordening nr. 1370/2007] toepassen. De uitsluiting waarin is voorzien bij artikel 18, lid 2, onder a), van [decreto legislativo n. 422 – Conferimento alle regioni ed agli enti locali di funzioni e compiti in materia di trasporto pubblico locale, a norma dell’articolo 4, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59 (wetgevend besluit nr. 422 betreffende de overdracht van taken en verplichtingen inzake plaatselijk openbaar vervoer aan de regio’s en lokale instanties overeenkomstig artikel 4, lid 4, van wet nr. 59 van 15 maart 1997) van 19 november 1997 (GURI nr. 287 van 10 december 1997, blz. 4)], geldt niet voor ondernemingen waaraan, in Italië of in het buitenland, dienstencontracten in de zin van [verordening nr. 1370/2007] worden gegund.”

9

Decreto legislativo n. 50 – Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (wetgevend besluit nr. 50 tot uitvoering van richtlijn 2014/23/EU betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten, richtlijn 2014/24/EU betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten, en richtlijn 2014/25/EU betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten, alsook tot herziening van de geldende wettelijke regeling inzake overheidsopdrachten voor werken, diensten en leveringen) van 18 april 2016 (GURI nr. 91 van 19 april 2016), vormt de nieuwe Codice dei contratti pubblici (wetboek betreffende overheidsopdrachten).

10

Artikel 4 van het wetboek betreffende overheidsopdrachten luidt:

„Bij de gunning van lopende overheidsopdrachten voor werken, diensten en leveringen die geheel of gedeeltelijk buiten de materiële werkingssfeer van dit wetboek vallen, moeten de beginselen van zuinigheid, doeltreffendheid, onpartijdigheid, gelijke behandeling, transparantie, evenredigheid, openbaarheid, bescherming van het leefmilieu en energie-efficiëntie in acht worden genomen.”

11

Artikel 17, lid 1, onder i), van dit wetboek luidt:

„Dit wetboek is niet van toepassing op overheidsopdrachten en concessies voor diensten op het gebied van openbaar personenvervoer per trein of metro.”

12

Op 29 december 2015 is de regio Sardinië overeenkomstig artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 overgegaan tot de bekendmaking van een vooraankondiging betreffende de onderhandse gunning van diensten op het gebied van openbaar spoorvervoer.

13

Na deze bekendmaking heeft die regio, behalve het voorstel van de gevestigde exploitant Trenitalia, twee blijken van belangstelling ontvangen vanwege marktdeelnemers die in die sector actief zijn. In dit verband heeft één van deze marktdeelnemers de regio Sardinië verzocht om het formele kader aan te geven waarbinnen de openbare aanbesteding zou plaatsvinden, alsook om aanvullende documentatie met nadere informatie te verstrekken.

14

Aangezien de regio Sardinië van mening was dat zij niet hoefde over te gaan tot een openbare aanbesteding, heeft zij na onderhandelingen met Trenitalia het regionale openbaar personenvervoer per spoor bij besluiten van 27 juni en 17 juli 2017 onderhands gegund aan Trenitalia voor de periode van 1 november 2017 tot en met 31 december 2025.

15

Nadat de AGCM een verslag had ontvangen over gestelde gebreken in het kader van deze procedure voor onderhandse gunning, heeft zij tegen die gunning beroep ingesteld bij de Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (bestuursrechter in eerste aanleg voor Sardinië, Italië).

16

De AGCM heeft voor die rechter aangevoerd dat bij onderhandse gunningen de algemene beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie in acht moeten worden genomen. Deze instantie brengt in herinnering dat in de overwegingen 29 en 30 van verordening nr. 1370/2007 staat te lezen dat het voornemen om over te gaan tot de aanbesteding van openbaredienstcontracten moet worden bekendgemaakt, zodat potentiële exploitanten over de nodige tijd beschikken om in te schrijven, alsook dat bij onderhandse gunningen een hoger niveau van transparantie moet worden betracht. Voorts beklemtoont de AGCM dat artikel 7, lid 2, van deze verordening tot doel heeft belanghebbenden de mogelijkheid te bieden een aanbod uit te werken in het kader van de procedure voor onderhandse gunning, zodat de regio Sardinië de gevestigde exploitant had moeten verzoeken alle gegevens te verstrekken waarover hij beschikte met betrekking tot de omvang van de vraag, het personeelsbestand, het rollend materieel en andere informatie, teneinde die gegevens ter beschikking te stellen van de andere marktdeelnemers die blijk hadden gegeven van belangstelling.

17

Volgens de AGCM moet een regionale instantie die voornemens is een openbaredienstcontract voor personenvervoer per spoor onderhands te gunnen, mogelijk geïnteresseerde marktdeelnemers namelijk alle informatie ter beschikking stellen die nodig is om een commerciële inschrijving op te stellen. Bovendien moet die instantie een vergelijkende analyse verrichten van de inschrijvingen die zijn ingediend naar aanleiding van de vooraankondiging als bedoeld in artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1370/2007, en motiveren waarom zij heeft gekozen voor de marktdeelnemer waaraan de opdracht is gegund.

18

De regio Sardinië, daarin ondersteund door Trenitalia, voert daarentegen aan dat voldaan is aan alle vereisten van de procedure voor onderhandse gunning, en dat een vergelijkende analyse van of het volgen van een openbare aanbestedingsprocedure voor de inschrijvingen of de blijken van belangstelling die zij eventueel heeft ontvangen, in strijd is met de aard van de procedure voor onderhandse gunning waarin verordening nr. 1370/2007 voorziet.

19

In deze omstandigheden heeft de Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

20

Met deze vragen, die gezamenlijk moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 7, leden 2 en 4, van verordening nr. 1370/2007 aldus moet worden uitgelegd dat de bevoegde nationale instanties die voornemens zijn een openbaredienstcontract voor personenvervoer per spoor onderhands te gunnen, verplicht zijn om ten eerste alle nodige informatie bekend te maken of mee te delen aan de geïnteresseerde marktdeelnemers opdat deze een voldoende gedetailleerde inschrijving kunnen opstellen die het voorwerp kan uitmaken van een vergelijkende beoordeling, en om ten tweede over te gaan tot een dergelijke vergelijkende beoordeling van alle inschrijvingen die zij na de bekendmaking van die informatie eventueel hebben ontvangen.

21

In artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 is bepaald dat elke bevoegde instantie de nodige maatregelen dient te nemen om ervoor te zorgen dat ten minste één jaar vóór de bekendmaking van de uitnodiging tot inschrijving of een jaar vóór de onderhandse gunning ten minste een aantal in deze bepaling uitdrukkelijk genoemde gegevens worden bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie. In die bepaling is sprake van de naam en het adres van de bevoegde instantie, van de beoogde wijze van gunning en
van de diensten en de gebieden waarop de gunning potentieel betrekking heeft.

22

Artikel 7, lid 4, van verordening nr. 1370/2007 schrijft voor dat de bevoegde instantie aan een belanghebbende op diens verzoek haar met redenen omklede beslissing betreffende de onderhandse gunning van een openbaredienstcontract toezendt.

23

Om vast te stellen of bij deze bepalingen, zoals de AGCM aanvoert, aan de bevoegde instantie de verplichting wordt opgelegd om zoveel informatie bekend te maken of mee te delen als nodig is voor een vergelijkende beoordeling van de eventueel ontvangen inschrijvingen en voor een doeltreffende openbare aanbesteding, moet volgens vaste rechtspraak niet alleen rekening worden gehouden met de bewoordingen van die bepalingen, maar ook met de context ervan en met de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaken, waarbij ook de totstandkomingsgeschiedenis van de bepalingen in kwestie relevante gegevens voor de uitlegging ervan kan bevatten (zie in die zin arrest van 8 mei 2019, Inspecteur van de Belastingdienst, C‑631/17, EU:C:2019:381, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

24

Wat om te beginnen de bewoordingen van de betreffende bepalingen betreft, dient te worden vastgesteld dat zij niet vereisen dat informatie over de beoogde gunning bekendgemaakt of meegedeeld wordt aan de hand waarvan een inschrijving kan worden opgesteld die het voorwerp kan uitmaken van een vergelijkende beoordeling, en dat zij evenmin beogen dat wordt overgegaan tot een vergelijkende beoordeling van de inschrijvingen die na de bekendmaking van die informatie eventueel zijn ontvangen.

25

In artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 worden namelijk slechts de gegevens opgesomd die de bevoegde instantie noodzakelijkerwijs ten minste één jaar vóór de onderhandse gunning moet bekendmaken in het Publicatieblad van de Europese Unie. Bovendien kan alleen op basis van deze gegevens geen inschrijving worden opgesteld die het voorwerp kan uitmaken van een vergelijkende beoordeling. In dit verband volstaat het op te merken dat de enige in die bepaling vermelde gegevens over het openbaredienstcontract voor personenvervoer per spoor dat de bevoegde instantie van plan is onderhands te gunnen, zien op de „diensten en de gebieden waarop de gunning potentieel betrekking heeft”. Die gegevens stellen een geïnteresseerde marktdeelnemer niet in staat om vast te stellen wat de concrete kenmerken van de beoogde overeenkomst zijn.

26

Daarnaast moet met betrekking tot de in artikel 7, lid 4, van verordening nr. 1370/2007 bedoelde verplichting om de met redenen omklede beslissing betreffende de onderhandse gunning toe te zenden, worden opgemerkt dat uit de tekst zelf van deze bepaling niet kan worden afgeleid dat die verplichting niet enkel betrekking heeft op de redenen die de bevoegde instantie ertoe hebben gebracht om over te gaan tot een onderhandse gunning, maar ook op de kwantitatieve of kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen die de bevoegde instantie eventueel heeft ontvangen.

27

Vervolgens dient met betrekking tot de context van artikel 7, leden 2 en 4, van verordening nr. 1370/2007 en de doelstellingen van de regeling waarvan deze bepaling deel uitmaakt, ten eerste in herinnering te worden gebracht dat in die verordening de voorschriften worden vastgesteld voor de onderhandse gunning of de gunning via openbare aanbesteding van openbaredienstcontracten voor het personenvervoer per spoor en over de weg.

28

Artikel 2, onder h), van verordening nr. 1370/2007 beoogt een onderscheid te maken tussen twee regelingen voor de gunning van openbaredienstcontracten voor het personenvervoer per spoor en over de weg, doordat het begrip „onderhandse gunning” daarin wordt gedefinieerd als de gunning van een openbaredienstcontract aan een bepaalde exploitant van openbare diensten zonder voorafgaande openbare aanbestedingsprocedure.

29

De „onderhandse gunning” sluit bijgevolg elke voorafgaande openbare aanbesteding uit.

30

Indien artikel 7, leden 2 en 4, van verordening nr. 1370/2007 aldus zou moeten worden uitgelegd dat het een regeling inzake bekendmaking invoert die in wezen vergelijkbaar is met de regeling die kenmerkend is voor de openbare aanbesteding, en dat het een vergelijkende beoordeling van de eventueel ontvangen inschrijvingen vereist, zou dit ertoe leiden dat de procedure voor onderhandse gunning wordt gelijkgesteld met de openbare aanbestedingsprocedure en zou aldus worden voorbijgegaan aan de belangrijke verschillen waarin verordening nr. 1370/2007 ter zake voorziet.

31

In dit verband zij eraan herinnerd dat verordening nr. 1370/2007, zoals in overweging 25 ervan staat te lezen, tot doel heeft een juridisch kader te scheppen voor compensatie van en/of exclusieve rechten op openbaredienstcontracten, en geen verdere openstelling van de markt van spoorwegdiensten beoogt.

32

Ten tweede zij erop gewezen dat die verordening volgens overweging 30 ervan tot doel heeft een hoger niveau van transparantie tot stand te brengen voor onderhands gegunde openbaredienstcontracten, en dat in overweging 29 ervan staat te lezen dat de in artikel 7, lid 2, van die verordening bedoelde bekendmakingsmaatregelen ertoe strekken om potentiële exploitanten van openbare diensten de nodige tijd te geven om in te schrijven.

33

Hieruit volgt dat de overeenkomstig artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1370/2007 bekendgemaakte gegevens de marktdeelnemers in staat moeten stellen om vanaf het in deze bepaling vermelde tijdstip bezwaar te maken tegen het beginsel van de door de bevoegde instantie beoogde onderhandse gunning als zodanig (zie in die zin arrest van 20 september 2018, Rudigier, C‑518/17, EU:C:2018:757, punten 64 en 66). Hoewel derhalve dient te worden gezorgd voor de doeltreffendheid van een dergelijk recht om bezwaar te maken, kunnen marktdeelnemers tegen het beginsel zelf van de onderhandse gunning van het openbaredienstcontract ook op dienstige wijze bezwaar maken zonder dat aan de bevoegde instantie de verplichting wordt opgelegd om voorafgaandelijk alle nodige gegevens bekend te maken of mee te delen aan de geïnteresseerde marktdeelnemers opdat deze een ernstige en redelijke inschrijving kunnen indienen.

34

Ten slotte bevestigt ook de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 7, leden 2 en 4, van verordening nr. 1370/2007 de letterlijke uitlegging van deze bepaling.

35

In dit verband heeft de Uniewetgever, zoals de Oostenrijkse regering in haar schriftelijke opmerkingen heeft beklemtoond, geen rekening gehouden met een in het kader van de voorbereidende werkzaamheden voor verordening nr. 1370/2007 ingediend voorstel van de Commissie om de markt verder open te stellen voor mededinging. Wat onderhands gegunde overeenkomsten betreft, had de Commissie namelijk onder meer voor ogen dat andere potentiële exploitanten binnen zes maanden na de vooraankondiging bij de bevoegde instantie een inschrijving konden indienen die was gericht tegen de resultaten die eerder waren behaald door de exploitant die de begunstigde was van de onderhandse gunning. Volgens dit voorstel moest de bevoegde instantie dergelijke inschrijvingen onderzoeken en de redenen bekendmaken voor haar besluit deze te aanvaarden dan wel af te wijzen (artikel 7, lid 2, van het gewijzigde voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende het optreden van de lidstaten ten aanzien van openbarediensteisen en de gunning van openbaredienstcontracten op het gebied van het personenvervoer per spoor, over de weg en over de binnenwateren [COM(2002) 107 definitief van 21 februari 2002 (PB 2002, C 151 E, blz. 146)]).

36

De Uniewetgever heeft er evenwel voor gekozen om artikel 7, leden 2 en 4, van verordening nr. 1370/2007 aldus te formuleren dat daarin geen melding wordt gemaakt van enige verplichting om de inschrijvingen die eventueel zijn ontvangen na de in artikel 7, lid 2, van die verordening bedoelde bekendmaking, aan een vergelijkende beoordeling te onderwerpen.

37

Gelet op een en ander dient op de prejudiciële vragen te worden geantwoord dat artikel 7, leden 2 en 4, van verordening nr. 1370/2007 aldus moet worden uitgelegd dat de bevoegde nationale instanties die voornemens zijn een openbaredienstcontract voor personenvervoer per spoor onderhands te gunnen, niet verplicht zijn om ten eerste alle nodige informatie bekend te maken of mee te delen aan de geïnteresseerde marktdeelnemers opdat deze een voldoende gedetailleerde inschrijving kunnen opstellen die het voorwerp kan uitmaken van een vergelijkende beoordeling, en om ten tweede over te gaan tot een dergelijke vergelijkende beoordeling van alle inschrijvingen die zij na de bekendmaking van die informatie eventueel hebben ontvangen.

38

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Tiende kamer) verklaart voor recht:

Artikel 7, leden 2 en 4, van verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad moet aldus worden uitgelegd dat de bevoegde nationale instanties die voornemens zijn een openbaredienstcontract voor personenvervoer per spoor onderhands te gunnen, niet verplicht zijn om ten eerste alle nodige informatie bekend te maken of mee te delen aan de geïnteresseerde marktdeelnemers opdat deze een voldoende gedetailleerde inschrijving kunnen opstellen die het voorwerp kan uitmaken van een vergelijkende beoordeling, en om ten tweede over te gaan tot een dergelijke vergelijkende beoordeling van alle inschrijvingen die zij na de bekendmaking van die informatie eventueel hebben ontvangen.