–

de Secretaria Regional de Saúde dos Açores, vertegenwoordigd door P. Linhares Dias en L. da Ponte, advogados,

–

het Ministério Público, vertegenwoordigd door J. V. de Almeida,

–

de Portugese regering, vertegenwoordigd door L. Inez Fernandes, M. Figueiredo en F. Batista als gemachtigden,

–

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. Farrajota en A. Tokár als gemachtigden,

1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 58, lid 4, van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 inzake het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (PB 2014, L 94, blz. 65), zoals gewijzigd bij verordening (EU) 2015/2170 van de Commissie van 24 november 2015 (PB 2015, L 307, blz. 5, hierna: „richtlijn 2014/24”).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een hoger beroep dat is ingesteld door de Secretaria Regional de Saúde dos Açores (regionaal ministerie van Gezondheid van de regio Azoren) (hierna: „ministerie van Volksgezondheid”) tegen besluit nr. 7/2016 van de Secção Regional dos Açores do Tribunal de Contas (regionale afdeling van de Azoren van de Rekenkamer, Portugal) (hierna: „SRATC”), dat is genomen in het kader van controle ex ante nr. 51/2016 en waarbij toestemming is geweigerd voor de overeenkomst betreffende de voltooiing van openbare werken voor de restauratie en de opwaardering van het gezondheidscentrum te Velas (Portugal), die is gesloten tussen het ministerie van Volksgezondheid van de autonome regio Azoren (hierna: „ARA”) en Afavias – Engenharia e Construções – Açores SA (hierna: „Afavias”), voor een bedrag van 1387000,00 EUR.

3

Artikel 94 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, met als opschrift „Inhoud van het verzoek om een prejudiciële beslissing”, bepaalt:

„Naast de tekst van de prejudiciële vragen die aan het Hof worden gesteld, bevat het verzoek om een prejudiciële beslissing:

4

Artikel 58 („Selectiecriteria”), lid 4, van richtlijn 2014/24 bepaalt:

„Met betrekking tot de technische bekwaamheid en de beroepsbekwaamheid kunnen aanbestedende diensten eisen opleggen opdat ondernemers over de noodzakelijke personele en technische middelen en ervaring beschikken om de opdracht volgens een passende kwaliteitsnorm uit te voeren.

De aanbestedende diensten kunnen met name eisen dat de ondernemers een voldoende mate van ervaring hebben die kan worden aangetoond met geschikte referenties inzake in het verleden uitgevoerde opdrachten. Een aanbestedende dienst kan ervan uitgaan dat een ondernemer niet over de vereiste beroepsbekwaamheid beschikt wanneer hij heeft vastgesteld dat de ondernemer conflicterende belangen heeft die negatief kunnen uitwerken op de uitvoering van de overeenkomst.

In aanbestedingsprocedures voor leveringen waarvoor plaatsings- of installatiewerkzaamheden nodig zijn, dan wel voor diensten of werken, kan de beroepsbekwaamheid van de ondernemers om de dienst te verlenen of de installatie of de werkzaamheden uit te voeren worden beoordeeld op grond van hun vaardigheden, doeltreffendheid, ervaring en betrouwbaarheid.”

5

Artikel 214 van de Grondwet bepaalt:

„1.   De Tribunal de Contas [Rekenkamer] is de hoogste instantie belast met het controleren van de legaliteit van de overheidsuitgaven en het beoordelen van de rekeningen die krachtens de wet aan hem worden voorgelegd. Hij heeft met name de bevoegdheid:

2.   De ambtstermijn van de president van de Tribunal de Contas bedraagt vier jaar, behoudens hetgeen is bepaald in artikel 133, onder m).

3.   De Tribunal de Contas kan, overeenkomstig de wet, gedecentraliseerd functioneren middels regionale afdelingen.

4.   In de autonome regio’s Azoren en Madeira zijn er afdelingen van de Tribunal de Contas die, overeenkomstig de wet, bevoegd zijn in kwesties betreffende de respectieve regio.”

6

Blijkens artikel 5, lid 1, onder c), van de wet inzake de organisatie en procedure van de Tribunal de Contas, goedgekeurd bij wet nr. 98/97 van 26 augustus 1997 (Diário da República I, serie I-A, nr. 196 van 26 augustus 1997, hierna: „LOPTC”) is de Tribunal de Contas met name bevoegd om op voorhand toezicht te houden op de legaliteit en budgettaire rechtvaardiging van handelingen en overeenkomsten van iedere aard, die een uitgave, een last of een directe of indirecte verantwoordelijkheid tot stand brengen voor de organen genoemd in artikel 2, lid 1 en lid 2, onder a) tot en met c), evenals voor organen van iedere aard die door de staat of enig ander openbaar lichaam zijn opgericht voor het uitoefenen van bestuurlijke taken die oorspronkelijk bij het openbaar bestuur berustten, waaraan direct of indirect uitgaven zijn toevertrouwd, inclusief in de vorm van een zekerheidstelling, door het orgaan dat ze heeft opgericht.

7

Artikel 96, lid 1, van de LOPTC luidt:

„1.   Definitieve beslissingen tot weigering, verlening en vrijstelling van toestemming, of inzake emolumenten, met inbegrip van die welke door regionale kamers zijn uitgevaardigd, kunnen worden aangevochten middels een beroep ingesteld bij de plenaire vergadering van de eerste kamer, door de volgende entiteiten:

8

Artikel 40, met als opschrift „toelatingsdocumenten”, van regionaal wetgevend decreet nr. 27/2015/A van 29 december 2015 tot goedkeuring van de rechtsregeling inzake overheidsopdrachten van de [ARA] en tot omzetting van richtlijn 2014/24 in de rechtsorde van de autonome regio Azoren (Diário da República, 1e serie, nr. 253 van 29 december 2015; hierna: „regionaal decreet nr. 27/2015/A”), bepaalt onder andere:

„3.   Naast het bepaalde in het vorige lid kan in de uitnodiging tot inschrijving of de aankondiging van de opdracht tevens het bewijs worden vereist dat is voldaan aan andere geschiktheidscriteria betreffende de economische en financiële draagkracht en de technische en beroepsbekwaamheid van de inschrijver voor de uitvoering van de overeenkomst, overeenkomstig het bepaalde in de hierna volgende leden.

[…]

5.   Met het oog op de evaluatie van de technische bekwaamheid en de beroepsbekwaamheid kunnen de regionale aanbestedende diensten vereisen:

6.   Ingeval de voorwaarden van de leden 3 tot en met 5 van toepassing zijn, zijn de regionale aanbestedende diensten verplicht om in de aankondiging van de opdracht aan te geven wat de minimumeisen zijn met betrekking tot de vereiste economische en financiële draagkracht en technische en beroepsbekwaamheid, alsmede de documenten die het bestaan ervan aantonen.”

9

Krachtens de artikelen 100, lid 1, en 104, ervan is regionaal decreet nr. 27/2015/A in werking getreden op 1 januari 2016 en is het van toepassing op de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten die na die datum zijn gestart.

10

Bij besluit van 8 maart 2016 heeft het ministerie van Volksgezondheid toestemming verleend voor de opening van een openbare aanbesteding met het oog op de gunning van een overheidsopdracht voor werken betreffende de restauratie en de opwaardering van het gezondheidscentrum te Velas, gesitueerd op een eiland in de archipel van de Azoren, voor een bedrag van ongeveer 1400000,00 EUR exclusief belasting over de toegevoegde waarde.

11

In het kader van die procedure bevat de aankondiging van de opdracht, gepubliceerd in het Jornal Oficial da República van de ARA van 11 maart 2016 (serie II, nr. 50), in punt 8.3, onder a), overeenkomstig artikel 40, lid 3, van regionaal decreet nr. 27/2015/A, de eis dat alleen ondernemers mogen inschrijven die in het stadium van toelating aantonen dat zij reeds drie werken hebben uitgevoerd in de ARA, met een eenheidswaarde van meer dan 750000,00 EUR elk (hierna: „geografische toelatingscriterium”).

12

Voorts volgt uit punt 25.1, onder e), van voorgenoemde aankondiging van een opdracht, dat de inschrijver in het stadium van toelating in het bijzonder referenties moet overleggen die zijn verstrekt door de opdrachtgevers van respectievelijk elk van de drie betrokken werken, om aan te tonen dat is voldaan aan het geografische toelatingscriterium.

13

Bij besluit nr. 44/2016 van 30 maart 2016 heeft de regeringsraad van de ARA het besluit van het ministerie van Volksgezondheid van 8 maart 2016 geratificeerd, strekkende tot openstelling van de aanbesteding en goedkeuring van de aanbestedingsstukken.

14

Bij besluit van de regeringsraad nr. 116/2016 van 7 juni 2016 werd de opdracht gegund aan Afavias, een van de twee inschrijvers die hebben gereageerd op de aanbesteding.

15

De met Afavias gesloten overeenkomst werd overeenkomstig artikel 214, lid 1, van de Grondwet ter voorafgaande controle voorgelegd aan de SRATC.

16

De SRATC heeft bij het litigieuze besluit geweigerd voorafgaande toestemming te verlenen voor voornoemde overeenkomst op grond dat het geografische toelatingscriterium dat in de aanbesteding was gesteld, artikel 40, lid 3, en lid 5, onder c), van regionaal decreet nr. 27/2015/A schendt. Bovendien kan, volgens de SRATC, met een dergelijk criterium niet de technische en beroepsbekwaamdheid van de inschrijver om de overeenkomst uit te voeren worden aangetoond. De betrokken aankondiging van een opdracht zou in deze omstandigheden de mededinging kunnen beperken vanwege strijd met, in het bijzonder, het beginsel van gelijke behandeling.

17

Ter staving van het hoger beroep dat het voor de Tribunal de Contas heeft ingesteld tegen het litigieuze besluit, voert het ministerie van Volksgezondheid aan dat het geografische toelatingscriterium voldoet aan artikel 40 van regionaal decreet nr. 27/2015/A, dat in overeenstemming is met zowel artikel 58 van richtlijn 2014/24 als bijlage XII bij die richtlijn.

18

De Tribunal de Contas meent dat de verplichting van inschrijvers om bewijs van hun ervaring te leveren, hun technische en beroepsbekwaamheid voor het uitvoeren van de betrokken opdracht kan aantonen. Het lijkt hem echter, om geen afbreuk te doen aan de beginselen van transparantie, non-discriminatie en gelijke behandeling, buitensporig om van inschrijvers te eisen dat zij uitsluitend ervaring op het door voornoemde specifieke opdracht bestreken gebied vermelden die is opgedaan binnen een bepaald land of een bepaalde regio.

19

Uit de tekst van artikel 58, lid 4, van richtlijn 2014/24 kan evenwel niet worden opgemaakt of de „referenties, met bewijsstukken, inzake door de inschrijver in het verleden uitgevoerde opdrachten, waaruit een voldoende mate van voor de goede uitvoering van de opdracht geschikte ervaring blijkt”, die worden genoemd in artikel 40, lid 5, onder c), van regionaal decreet nr. 27/2015/A, in een bepaalde procedure een geografisch toelatingscriterium kunnen omvatten, dat specifiek betrekking heeft op in het verleden binnen de ARA uitgevoerde werkzaamheden. Voorts stelt de verwijzende rechter vast dat er geen rechtspraak van het Hof hierover bestaat.

20

Daarop heeft de Tribunal de Contas de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag voorgelegd:

„Dient artikel 58, lid 4, van richtlijn 2014/24 aldus te worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling als vervat in artikel 40, lid 3 en lid 5, onder c), van regionaal decreet nr. 27/2015/A, waarin is bepaald dat in het kader van een aanbestedingsprocedure voor overheidsopdrachten als toelatingsvoorwaarde een geografisch criterium kan worden opgelegd op grond waarvan in dezelfde autonome regio in het verleden drie opdrachten voor werken moeten zijn uitgevoerd?”

21

Krachtens artikel 53, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering kan het Hof, wanneer een verzoek om een prejudiciële beslissing kennelijk niet-ontvankelijk is, te allen tijde – de advocaat-generaal gehoord – beslissen bij met redenen omklede beschikking, zonder de behandeling voort te zetten.

22

Deze bepaling dient in de onderhavige zaak te worden toegepast.

23

Volgens vaste rechtspraak van het Hof is de bij artikel 267 VWEU ingestelde procedure een instrument voor de samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties, dat het Hof in staat stelt de nationale rechter de elementen voor uitlegging van het Unierecht te verschaffen die hij nodig heeft om uitspraak te kunnen doen in het bij hem aanhangige geding (zie met name arrest van 27 november 2012, Pringle, C‑370/12, EU:C:2012:756, punt 83, en beschikking van 8 september 2016, Google Ireland en Google Italy, C‑322/15, EU:C:2016:672, punt 14).

24

Bijgevolg is de betrokken verwijzende instantie slechts bevoegd om zich in het kader van een prejudiciële procedure tot het Hof te wenden indien zij kan worden aangemerkt als een „rechterlijke instantie” in de zin van artikel 267 VWEU, hetgeen het Hof op basis van het verzoek om een prejudiciële beslissing dient te verifiëren.

25

De inhoudelijke eisen waaraan het verzoek om een prejudiciële beslissing moet voldoen, staan expliciet vermeld in artikel 94 van het Reglement voor de procesvoering, waarvan de verwijzende rechter in het kader van de bij artikel 267 VWEU ingestelde samenwerking wordt geacht op de hoogte te zijn en welk artikel hij nauwgezet moet naleven (zie beschikkingen van 3 juli 2014, Talasca, C‑19/14, EU:C:2014:2049, punt 21, en 8 september 2016, Google Ireland en Google Italy, C‑322/15, EU:C:2016:672, punt 15).

26

Deze eisen zijn bovendien herhaald in de punten 13 en 15 van de aanbevelingen van het Hof aan de nationale rechterlijke instanties over het aanhangig maken van prejudiciële procedures (PB 2016, C 439, blz. 1).

27

Hoewel de informatie die moet worden opgenomen in de verwijzingsbeslissing, bedoeld is om de regeringen van de lidstaten en andere belanghebbenden in staat te stellen opmerkingen in te dienen overeenkomstig artikel 23 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, is die informatie tevens bedoeld om het Hof in staat te stellen om, ten eerste, de ontvankelijkheid van een dergelijk verzoek na te gaan en, ten tweede, een bruikbaar antwoord te geven op de door de verwijzende rechter gestelde vragen.

28

Aangezien het verzoek om een prejudiciële beslissing dient als basis voor de procedure voor het Hof, is het onontbeerlijk dat de nationale rechter in dat verzoek in het bijzonder het feitelijke en juridische kader van het hoofdgeding uiteenzet.

29

Deze verplichting moet met name worden nageleefd op bepaalde gebieden die worden gekenmerkt door juridisch en feitelijk complexe situaties (zie in die zin arrest van 26 januari 1993, Telemarsicabruzzo e.a., C‑320/90–C‑322/90, EU:C:1993:26, punt 7; beschikking van 19 maart 1993, Banchero, C‑157/92, EU:C:1993:107, punt 5, en arrest van 12 december 2013, Ragn-Sells, C‑292/12, EU:C:2013:820, punt 39), maar ook wanneer het verwijzende orgaan bij wet is belast met taken van verschillende aard.

30

In dit laatste geval kan de ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing afhankelijk zijn van de vraag of de verwijzende nationale instantie kan worden gekwalificeerd als „nationale rechterlijke instantie”, in de zin van artikel 267 VWEU, wanneer zij rechtsprekende taken uitoefent, terwijl deze kwalificatie niet kan worden toegekend wanneer zij andere taken, met name van bestuurlijke aard, uitoefent (zie beschikking van 26 november 1999, ANAS, C‑192/98, EU:C1999:589, punt 22).

31

Volgens vaste rechtspraak houdt het Hof, om te beoordelen of een verwijzend orgaan het karakter van een „nationale rechterlijke instantie” in de zin van artikel 267 VWEU heeft, hetgeen uitsluitend door het Unierecht wordt bepaald, rekening met een samenstel van factoren, zoals de wettelijke grondslag van het orgaan, het permanente karakter, de verplichte rechtsmacht, het uitspraak doen na een procedure op tegenspraak, de toepassing door het orgaan van de regels van het recht, alsmede de onafhankelijkheid van het orgaan (zie met name arresten van 17 september 1997, Dorsch Consult, C‑54/96, EU:C:1997:413, punt 23; van 19 december 2012, Epitropos tou Elegktikou Synedriou, C‑363/11, EU:C:2012:825, punt 18, en van 27 februari 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses, C‑64/16, EU:C:2018:117, punt 38).

32

Voorts kan het begrip „nationale rechterlijke instantie” in de zin van artikel 267 VWEU per definitie slechts betrekking hebben op een autoriteit die de hoedanigheid van derde heeft ten opzichte van de autoriteit die het litigieuze besluit waartegen wordt opgekomen, heeft genomen (arresten van 30 maart 1993, Corbiau, C‑24/92, EU:C:1993:118, punt 15, en van 19 september 2006, Wilson, C‑506/04, EU:C:2006:587, punt 49).

33

Ten slotte zijn nationale rechterlijke instanties alleen bevoegd tot verwijzing naar het Hof indien bij hen een geding aanhangig is en zij uitspraak doen in een procedure die moet uitmonden in een beslissing die de kenmerken van een rechterlijke uitspraak vertoont (zie met name beschikkingen van 5 maart 1986, Greis Unterweger, 318/85, EU:C:1986:106, punt 4, en 26 november 1999, ANAS, C‑192/98, EU:C:1999:589, punt 21, alsmede arrest van 19 december 2012, Epitropos tou Elegktikou Synedriou, C‑363/11, EU:C:2012:825, punt 19).

34

In het onderhavige geval heeft de Tribunal de Contas noch in zijn verzoek om een prejudiciële beslissing, noch in zijn antwoord op de vraag die het Hof aan hem heeft gesteld in een verzoek om inlichtingen van 5 oktober 2017, aangetoond dat hij in het hoofdgeding de hoedanigheid bezit van „nationale rechterlijke instantie” in de zin van artikel 267 VWEU.

35

In de context van het hoofdgeding is immers niet duidelijk of de beslissing van de Tribunal de Contas in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde procedure van voorafgaande controle van de legaliteit en budgettaire rechtvaardiging, zal worden genomen in het kader van een rechtsprekende taak en niet in het kader van een zuiver bestuurlijke taak (zie naar analogie arrest van 19 december 2012, Epitropos tou Elegktikou Synedriou, C‑363/11, EU:C:2012:825, punt 28).

36

Bovendien blijkt niet uit het aan het Hof overgelegde dossier dat de Tribunal de Contas de hoedanigheid van derde heeft ten opzichte van de autoriteit die het litigieuze besluit heeft genomen, en dat het beroep dat op grond van artikel 96, lid 1, van de LOPTC tegen dat litigieuze besluit is ingesteld bij de plenaire vergadering van de Tribunal de Contas, derhalve geen administratief beroep bij een hoger bestuursorgaan vormt (zie naar analogie arresten van 30 mei 2002, Schmid, C‑516/99, EU:C:2002:313, punt 37, en 19 december 2012, Epitropos tou Elegktikou Synedriou, C‑363/11, EU:C:2012:825, punt 23).

37

Op grond van de informatie die door de Tribunal de Contas is verstrekt in antwoord op voorgenoemd verzoek om inlichtingen van het Hof, kan dus niet worden vastgesteld dat deze in het hoofdgeding een rechtsprekende taak uitoefent.

38

Hieruit volgt dat het door de Tribunal de Contas ingediende verzoek om een prejudiciële beslissing kennelijk niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

39

Bovendien moet worden vastgesteld dat de Tribunal de Contas niet de nodige gegevens heeft verschaft op basis waarvan het Hof kan nagaan of in het hoofdgeding een duidelijk grensoverschrijdend belang bestond. Zoals in herinnering is gebracht in punten 23 tot en met 25 van de onderhavige beschikking, moet een verzoek om een prejudiciële beslissing volgens artikel 94 van het Reglement voor de procesvoering een uiteenzetting bevatten van de feitelijke gegevens waarop de vragen berusten en van het verband tussen met name die gegevens en die vragen. De vaststelling van de nodige gegevens op basis waarvan kan worden nagegaan of er een duidelijk grensoverschrijdend belang bestaat en, in het algemeen, alle andere door de nationale rechterlijke instanties te verrichten vaststellingen die bepalen of een handeling van afgeleid of primair Unierecht al dan niet van toepassing is, dienen dus te gebeuren voordat een zaak bij het Hof aanhangig wordt gemaakt (zie arrest van 11 december 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 Spezzino e.a., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punt 47).

40

Het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang kan immers niet hypothetisch worden afgeleid uit bepaalde gegevens die – in abstracto bezien – aanwijzingen daarvoor zouden kunnen opleveren, maar dient op positieve wijze te blijken uit de beoordeling – in concreto – van de opdracht in kwestie (arrest van 6 oktober 2016, Tecnoedi Costruzioni, C‑318/15, EU:C:2016:747, punt 22).

41

Het verzoek om een prejudiciële beslissing bevat, ondanks het geografische isolement van de archipel van de Azoren, geen enkel gegeven waaruit op positieve wijze het bestaan van een duidelijk grensoverschrijdend belang blijkt.

42

Uit de voorgaande overwegingen volgt dat het door de Tribunal de Contas ingediende verzoek om een prejudiciële beslissing kennelijk niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

43

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Achtste kamer) beschikt:

Het verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door de Tribunal de Contas (Rekenkamer, Portugal) bij beslissing van 17 januari 2017, is kennelijk niet-ontvankelijk.