1. 

Een nieuw verzoek om een prejudiciële beslissing biedt het Hof de gelegenheid zijn rechtspraak inzake consumentenbescherming verder te ontwikkelen, ditmaal in het kader van richtlijn 2005/29/EG ( 2 ), over de toepassing waarvan het recent het arrest Wind Tre en Vodafone Italia ( 3 ) heeft gewezen.

2. 

In lijn met de rechtspraak van dat arrest moet thans worden nagegaan of de door een telecommunicatiebedrijf in Polen voor het sluiten van overeenkomsten op afstand gebruikte methode waarbij de consument het definitieve besluit over een transactie moet nemen in aanwezigheid van de koerier die hem de modelovereenkomst overhandigt, van de inhoud waarvan de consument voor het bezoek van de koerier via internet of per telefoon heeft kunnen kennisnemen, (altijd of alleen in bepaalde omstandigheden) een agressieve handelspraktijk is.

3.

In overwegingen 7, 16 en 17 staat het volgende te lezen:

[...]

4.

Artikel 2 bepaalt:

„[...]

[...]

[...]”

5.

Artikel 5 („Oneerlijke handelspraktijken”) luidt:

„1.   Oneerlijke handelspraktijken zijn verboden.

2.   Een handelspraktijk is oneerlijk wanneer zij:

3.   Een handelspraktijk die op voor de handelaar redelijkerwijs voorzienbare wijze het economische gedrag van slechts een duidelijk herkenbare groep consumenten wezenlijk verstoort of kan verstoren, namelijk van consumenten die wegens een mentale of lichamelijke handicap, hun leeftijd of goedgelovigheid bijzonder vatbaar zijn voor die handelspraktijken of voor de onderliggende producten, wordt beoordeeld vanuit het gezichtspunt van het gemiddelde lid van die groep. Dit laat onverlet de gangbare, legitieme reclamepraktijk waarbij overdreven uitspraken worden gedaan of uitspraken die niet letterlijk dienen te worden genomen.

4.   Meer in het bijzonder zijn handelspraktijken oneerlijk die:

5.   Bijlage I bevat de lijst van handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd. Deze lijst is van toepassing in alle lidstaten en mag alleen worden aangepast door wijziging van deze richtlijn.”

6.

Artikel 8 („Agressieve handelspraktijken”) bepaalt:

„Als agressief wordt beschouwd een handelspraktijk die, in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen, door intimidatie, dwang, inclusief het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product aanzienlijk beperkt of kan beperken, waardoor hij ertoe wordt gebracht of kan worden gebracht over een transactie een besluit te nemen dat hij anders niet had genomen.”

7.

Artikel 9 („Gebruik van intimidatie, dwang of ongepaste beïnvloeding”) luidt:

„Om te bepalen of er bij een handelspraktijk gebruik wordt gemaakt van intimidatie, dwang, inclusief lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, wordt rekening gehouden met:

8.

Ingevolge artikel 8, lid 1, van de Ustawa o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (wet betreffende de bestrijding van oneerlijke marktpraktijken) van 23 augustus 2007 ( 4 ) wordt een handelspraktijk geacht agressief te zijn indien zij door ongepaste beïnvloeding de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product aanzienlijk beperkt of kan beperken, waardoor hij ertoe wordt gebracht of kan worden gebracht over een overeenkomst een besluit te nemen dat hij anders niet had genomen.

9.

Krachtens lid 2 van hetzelfde artikel 8 wordt als ongepaste beïnvloeding aangemerkt elke vorm van uitbuiting van een machtspositie ten aanzien van een consument, met name het gebruik van of de dreiging met fysiek of psychisch geweld, op een wijze die het vermogen van de gemiddelde consument om over een overeenkomst een geïnformeerd besluit te nemen, aanzienlijk beperkt.

10.

Volgens de verwijzingsbeslissing sluit Orange Polska via een webwinkel of per telefoon (telewinkelen) overeenkomsten betreffende het verrichten van telecommunicatiediensten, overeenkomstig een procedure die uit de volgende fasen bestaat:

11.

Bij besluit van 30 december 2010 heeft de Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Poolse autoriteit voor mededinging en consumentenbescherming; hierna: „Poolse mededingingsautoriteit”) verklaard dat de beschreven praktijk inbreuk maakt op de collectieve belangen van consumenten, aangezien zij hun beslissingsvrijheid beperkt door hen te verplichten in aanwezigheid van de koerier een besluit te nemen over de ondertekening van de overeenkomst, zonder vrij te hebben kunnen kennisnemen van de inhoud ervan.

12.

Op 27 oktober 2014 heeft de Sąd Okregowy w Warszawie (rechter in eerste aanleg Warschau, Polen) het besluit nietig verklaard. Bij uitspraak van 4 maart 2017 heeft de Sąd Apelacyjny w Warszawie (rechter in tweede aanleg Warschau, Polen) de uitspraak van de rechter in eerste aanleg bevestigd.

13.

De Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (hoofd van de Poolse mededingingsautoriteit) heeft tegen de uitspraak in hoger beroep beroep in cassatie ingesteld bij de Sąd Najwyższy (hoogste rechter in burgerlijke en strafzaken, Polen), die heeft beslist een verzoek om een prejudiciële beslissing in te dienen.

14.

De verwijzende rechter merkt op dat hij „ertoe neigt het oordeel van de rechters in beide instanties te volgen”, maar dat hij twijfelt aan de uitlegging wat de kwalificatie van de betrokken handelswijzen betreft.

15.

Volgens hem is er geen sprake van een agressieve handelspraktijk wanneer de ondernemer geen pressie heeft uitgeoefend op de consument, maar van laatstgenoemde alleen verwacht dat hij het definitieve besluit neemt over een overeenkomst, die hij reeds voorlopig heeft aanvaard door zijn toestemming te geven in de fase van de bestelling van de dienst na raadpleging van de documenten met de voorwaarden voor het verrichten van de telecommunicatiediensten.

16.

De verwijzende rechter overweegt het volgende:

17.

Ten slotte wijst de verwijzende rechter erop dat, gelet op de voorwaarden van artikel 9 van richtlijn 2005/29 en het ontbreken van fysieke of mondelinge bedreigingen, het bezoek van de koerier op de plaats en het tijdstip die met de consument zijn overeengekomen, geen praktijk is die op zich als agressief kan worden aangemerkt.

18.

Om die redenen heeft de Sąd Najwyższy bij het Hof op 8 november 2017 een verzoek ingediend om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:

„Moet artikel 8 juncto artikel 9 en artikel 2, onder j), van richtlijn 2005/29 [...] aldus worden uitgelegd dat het gebruik door een ondernemer van een methode voor het sluiten van overeenkomsten op afstand betreffende het verrichten van telecommunicatiediensten, waarbij een consument het definitieve besluit over de transactie moet nemen in aanwezigheid van de koerier die de modelovereenkomsten [algemene voorwaarden] overhandigt, als een agressieve handelspraktijk door ongepaste beïnvloeding moet worden aangemerkt, en wel:

19.

Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door Orange Polska, de Poolse regering en de Commissie, die ook aanwezig waren op de terechtzitting van 28 november 2018.

20.

Orange Polska betoogt dat een systeem voor het sluiten van overeenkomsten op afstand, waarbij de consument zijn besluit neemt op basis van de documenten die hem op het internet ter beschikking zijn gesteld en de overeenkomst uiteindelijk wordt gesloten bij de komst van de koerier, niet als een agressieve handelspraktijk kan worden aangemerkt. Zij meent dat „ongepaste beïnvloeding” moet worden opgevat als het doelbewust beïnvloeden van een consument door een ondernemer, om de consument met onrechtmatige of tegenstrijdige methoden over te halen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet zou hebben genomen.

21.

De Poolse regering en de Commissie menen dat het betrokken gedrag, gelet op de bewoordingen van de lijst in bijlage I bij richtlijn 2005/29, geen onder alle omstandigheden (agressieve) oneerlijke handelspraktijk kan zijn, maar dat rekening moet worden gehouden met de bijzondere feiten van elk geval, als geheel beschouwd, welke feiten door de nationale rechter moeten worden beoordeeld.

22.

Volgens de Poolse regering en de Commissie staat het aan het Hof om de verwijzende rechter gegevens met betrekking tot de uitlegging te verschaffen, rekening houdend met artikel 2, onder j), en de artikelen 8 en 9 van richtlijn 2005/29. Zij betogen dat het begrip „ongepaste beïnvloeding” van de richtlijn niet beperkt mag blijven tot het begrip „onrechtmatige beïnvloeding”, zoals de „weinig gelukkige” uitdrukking luidt die in de Poolse versie is gebruikt.

23.

De Poolse regering is van mening dat de beslissende factor is of de consument voor het bezoek van de koerier vrij en met kennis van zaken toegang heeft kunnen hebben tot documenten betreffende de overeenkomst. Het feit dat het mogelijk is om de overeenkomst nadien te herroepen, is irrelevant voor de beoordeling of er sprake is van een agressieve handelspraktijk.

24.

De Commissie erkent dat de verplichting om een overeenkomst te ondertekenen in aanwezigheid van een koerier, enige pressie kan uitoefenen op de consument. Die mogelijkheid volstaat echter niet om tot de slotsom te komen dat het stelselmatig een agressieve handelswijze betreft, aangezien voor het bestaan daarvan factoren aanwezig moeten zijn die het besluit van de consument ongepast kunnen beïnvloeden.

25.

Deze factoren zijn die welke de verwijzende rechter in de onderdelen b) en c) van zijn prejudiciële vraag vermeldt, hoewel geen daarvan op zich tot de vaststelling van agressieve handelswijzen kan leiden, aangezien de mogelijke invloed van de betrokken praktijk op het besluit van de consument moet worden onderzocht.

26.

De Commissie meent dat de verkoop via internet en de verkoop per telefoon afzonderlijk moeten worden onderzocht, teneinde te bepalen wie in elk van deze gevallen de gemiddelde consument is en of er sprake is geweest van ongepaste beïnvloeding. Ten slotte moet de vraag worden gesteld of het enkele besluit om een bezoek van een koerier aan te vragen met het oog op de ondertekening van de overeenkomst, een „besluit over een transactie” in de zin van richtlijn 2005/29 kan vormen.

27.

De verwijzende rechter vraagt in essentie of de handelspraktijk die hij in zijn verwijzingsbeslissing beschrijft, kan worden aangemerkt als agressief door „ongepaste beïnvloeding”, in de zin van artikel 8 juncto artikel 9 en artikel 2, onder j), van richtlijn 2005/29.

28.

Hij wenst met name te vernemen of die methode voor het sluiten van overeenkomsten op afstand: a) altijd een agressieve handelspraktijk vormt; dan wel b) alleen een agressieve handelspraktijk vormt wanneer een van volgende twee omstandigheden zich voordoet:

29.

Met betrekking tot hetgeen ik zojuist heb uiteengezet, rijst twijfel wanneer wordt uitgegaan van de letterlijke betekenis van de vraag. Ik breng deze precisering naar voren aangezien de taalversies van de tekst niet homogeen zijn, met name wat de vertaling van onderdeel a) ervan betreft.

30.

De Spaanse versie van onderdeel a) luidt: “siempre, si el consumidor durante la visita del mensajero no puede tomar conocimiento con libertad del contenido del contrato tipo”. ( 5 ) In dezelfde lijn vermeldt de Italiaanse vertaling: „sempre, qualora il consumatore, al momento della visita del corriere, non possa consultare liberamente il contenuto dei modelli contrattuali”. ( 6 ) In de Duitse versie staat te lezen:„immer, wenn der Verbraucher beim Besuch des Kuriers den Inhalt der Vertragsmuster nicht ungehindert zur Kenntnis nehmen kann”. ( 7 ) De Portugese versie luidt: „sempre que o consumidor não possa, por ocasião da visita do mensageiro, tomar livremente conhecimento do conteúdo do modelo do contrato”. ( 8 )

31.

Uit deze taalversies blijkt dat niet wordt gevraagd of de betrokken methode voor het sluiten van overeenkomsten in elk geval – dat wil zeggen „altijd”, zonder meer – een agressieve handelspraktijk is maar alleen of dit zo is „wanneer” er sprake is van een specifieke omstandigheid, namelijk die waarin de consument niet vrij kan kennisnemen van de inhoud van de overeenkomst. Ook wat de onderdelen b) en c) van de prejudiciële vraag betreft, stelt de verwijzende rechter de vraag met betrekking tot een precieze omstandigheid.

32.

De Franse versie van de vraag luidt echter als volgt: „toujours, parce que, durant la visite du livreur, le consommateur ne peut pas prendre connaissance librement du contenu des modèles [de contrat] qui lui sont remis” ( 9 ). Deze vertaling lijkt het best overeen te stemmen met het Poolse origineel, waarin onderdeel a) van de vraag begint met „zawsze, gdyż” („altijd, aangezien”). Daarentegen beginnen de onderdelen b) en c) met de woorden „tylko, gdy” („alleen wanneer”). Aangezien de woorden „gdyż” en „gdy” qua schrijfwijze dicht bij elkaar liggen, meent de Commissie dat het gebruik van het eerste woord een schrijffout is en dat het in de drie gevallen dus „gdy” moet zijn. ( 10 )

33.

Ik ben van mening dat er geen sprake is van een schrijffout. In de eerste plaats uiteraard omdat ervan kan worden uitgegaan dat de verwijzende rechter zijn vraag nauwkeurig en zorgvuldig heeft geformuleerd. In het bijzonder echter aangezien in de twee gevallen waarin hij het woord „gdy” [onderdelen b) en c)] gebruikt, hij dit laat voorafgaan door het woord „tylko” (alleen), terwijl „gdyż” in onderdeel a) door het woord „zawsze” (altijd) wordt voorafgegaan. Indien het een schrijffout zou betreffen en het betrokken woord in het geval van onderdeel a) ook „gdy” (wanneer) zou zijn, zou de verwijzende rechter vragen of de betrokken methode een agressieve handelspraktijk vormt altijd wanneer er sprake is van een bepaalde omstandigheid, wat hetzelfde zou betekenen als alleen in dat geval. De vraag zou dan zijn waarom de verwijzende rechter niet ook in onderdeel a) „tylko” (alleen) gebruikt, zoals in de onderdelen b) en c).

34.

Zonder dat het nodig is zich op de vermeende schrijffout te beroepen, heeft de in onderdeel a) bedoelde omstandigheid ten volle betekenis wanneer zij tegenover de gevallen van de twee andere onderdelen wordt geplaatst. Terwijl in deze laatste onderdelen naar zeer precieze en concrete situaties wordt verwezen (niet vooraf en individueel alle modelovereenkomsten ontvangen hebben, mogelijke vaststellingen die wijzen op oneerlijke handelingen), wordt in onderdeel a) een factor vermeld die volgens de bewoordingen van de prejudiciële vraag inherent is aan de beschreven praktijk, dit wil zeggen aan de eis dat de overeenkomst wordt ondertekend in aanwezigheid van de koerier, hetgeen bijna per definitie betekent dat de consument, wegens het kenmerkende urgente karakter van de koeriersactiviteit, niet „vrij kennis [kan] nemen van de inhoud van de modelovereenkomsten”. Het betreft dus geen omstandigheid die al dan niet zou kunnen bestaan, maar een omstandigheid die inherent is aan de beschreven situatie en waarvan de formulering derhalve is gerechtvaardigd als een verklaring van de reden waarom de betrokken methode voor het sluiten van overeenkomsten altijd („zawse”) een agressieve handelspraktijk kan zijn. Dit komt, mijns inziens terecht, tot uiting in de Franse versie van de prejudiciële vraag, op welke versie ik mij hierna zal baseren.

35.

Overweging 7 van richtlijn 2005/29 vermeldt specifiek dat bij de toepassing van deze richtlijn „terdege rekening [moet] worden gehouden met de situatie per geval”. In dezelfde lijn is het, in overeenstemming met artikel 8 van die richtlijn, om een handelspraktijk als agressief te kunnen beschouwen noodzakelijk „al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking [te nemen]”.

36.

Zoals de Poolse regering ( 11 ) en de Commissie ( 12 ) betogen, dient het Hof zich ertoe te beperken de verwijzende rechter richtsnoeren voor de uitlegging en de toepassing van richtlijn 2005/29 te geven, die het oordeel van de verwijzende rechter weliswaar niet vervangen, maar hem bijstaan bij zijn – niet delegeerbare – taak van het beoordelen van de betrokken methode voor het sluiten van overeenkomsten. Ik wijs erop dat die beoordeling uitsluitend aan de verwijzende rechter staat. ( 13 )

37.

Op basis van dit uitgangspunt zal ik de verschillende vragen analyseren die in het prejudiciële verzoek aan de orde zijn.

38.

Wat de prejudiciële vraag, onder a), betreft, is het voor het Hof niet moeilijk om zijn plicht om zich tot uitlegging te beperken, na te leven.

39.

De twijfel die in dit onderdeel aan de orde wordt gesteld, beperkt zich immers tot de vraag of de methode van Orange Polska voor het sluiten van overeenkomsten, zoals beschreven door de verwijzende rechter, „altijd”, dit wil zeggen „onder alle omstandigheden”, als een agressieve handelspraktijk kan worden beschouwd.

40.

Overeenkomstig artikel 5, lid 4, van richtlijn 2005/29 is een „agressieve handelspraktijk” een „oneerlijke handelspraktijk” wanneer – en alleen wanneer – die agressieve handelspraktijk voldoet aan de in de artikelen 8 en 9 van die richtlijn vermelde kenmerken.

41.

Oordelen dat de door Orange Polska gebruikte methode voor het sluiten van overeenkomsten „altijd” een „agressieve handelspraktijk” vormt, zou betekenen dat deze methode onder alle omstandigheden (altijd) ook een „oneerlijke handelspraktijk” zou zijn. De handelspraktijken die in ieder geval als oneerlijk moeten worden beschouwd, zijn volgens artikel 5, lid 5, van richtlijn 2005/29 echter alleen die welke in bijlage I van die richtlijn zijn vermeld.

42.

Aangezien de in het hoofdgeding aan de orde zijnde praktijk van Orange Polska niet wordt vermeld bij de eenendertig praktijken van de zogenoemde „zwarte lijst” van bijlage I, zou het Hof, wanneer het zou oordelen dat de betrokken praktijk altijd een agressieve handelspraktijk en bijgevolg een oneerlijke handelspraktijk is, optreden als wetgever, hetgeen in strijd zou zijn met de geest en het doel van richtlijn 2005/29. ( 14 ) Derhalve ben ik van mening dat het antwoord op dit onderdeel van de prejudiciële vraag ontkennend moet zijn.

43.

De handelswijzen die de verwijzende rechter in de onderdelen b) en c) van zijn prejudiciële vraag vermeldt, zouden daarentegen aanleiding kunnen geven tot „een agressieve handelspraktijk door ongepaste beïnvloeding” indien die beïnvloeding, rekening houdend met „de situatie per geval” – welke situatie in haar geheel moet worden beschouwd –, ongepast zou worden geacht.

44.

Volgens artikel 8 van richtlijn 2005/29 wordt als „agressief” beschouwd de handelspraktijk die, alle kenmerken en feitelijke omstandigheden van de zaak in aanmerking genomen, tot een bepaald resultaat leidt door gebruik te maken van bepaalde middelen.

45.

In de context van richtlijn 2005/29 is „ongepaste beïnvloeding” mijns inziens geen „onrechtmatige beïnvloeding”, maar beïnvloeding die, hoewel rechtmatig, er op actieve wijze – door pressie – toe leidt dat de wil van de consument gedwongen wordt geconditioneerd. ( 16 )

46.

Volgens artikel 2, onder j), van richtlijn 2005/29 bestaat ongepaste beïnvloeding in het uitbuiten van een machtspositie ten aanzien van de consument teneinde, „zelfs zonder gebruik van of dreiging met fysiek geweld, pressie uit te oefenen op een wijze die het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen, aanzienlijk beperkt”.

47.

Zoals ik heb opgemerkt in de conclusie in de zaken Wind Tre en Vodafone Italia ( 17 ), dient een onderscheid te worden gemaakt tussen twee aspecten van de machtspositie:

48.

De „agressieve handelspraktijk” valt uiteraard onder het eerste aspect. Het is namelijk een praktijk waarbij de handelaar, door gebruik te maken van de zwakkere positie waarin de consument zich tegenover hem bevindt ( 18 ) en van een machtspositie die hij onrechtmatig – middels intimidatie, dwang, lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding – heeft verkregen, de vrijheid van die consument beperkt door hem een overeenkomst te doen sluiten waarmee hij niet zou hebben ingestemd als dat onrechtmatige voordeel niet had bestaan.

49.

Aangezien het sluiten van een overeenkomst juist inhoudt dat bepaalde verplichtingen worden aangegaan waarvan de tegenpartij rechtmatig in rechte de nakoming kan eisen, beschermt richtlijn 2005/29 de vrijheid van de consument zodat deze de overeenkomst geïnformeerd sluit en enkel verplichtingen aangaat die hij in het kader van de uitoefening van die vrijheid bereid is op zich te nemen. De richtlijn biedt dus geen bescherming tegen de juridische verplichtingen die de consument reeds vrij is aangegaan, maar tegen het aangaan van verplichtingen als gevolg van een oneerlijke handelspraktijk, ongeacht of die wellicht ook rechtmatig is.

50.

Om te beoordelen of er bij een handelspraktijk in dit verband gebruik wordt gemaakt van ongepaste beïnvloeding, moeten overeenkomstig artikel 9 van richtlijn 2005/29 verschillende factoren in aanmerking worden genomen. Onder meer zijn van belang – zonder dat dit de enige factoren zijn – het tijdstip, de plaats, de aard en de persistentie van de handelspraktijk, het soort taal dat wordt gebruikt, het soort gedragingen, het uitbuiten van bepaalde tegenslagen of het opwerpen van bezwarende of onevenredige niet-contractuele belemmeringen.

51.

De verwijzende rechter meent dat er in casu drie factoren zijn die er mogelijkerwijs toe kunnen leiden dat sprake is van „ongepaste beïnvloeding” van de koper door de handelaar:

52.

Afhankelijk van het belang dat elk van die factoren heeft, is het niet uitgesloten dat zij op zichzelf aanleiding kunnen geven tot ongepaste beïnvloeding. Aldus:

53.

Het is ook mogelijk dat geen van deze factoren, afzonderlijk beschouwd, voldoende gewicht in de schaal legt om aanleiding te geven tot ongepaste beïnvloeding, maar dat zij samen, door hun interactie, wel tot dat resultaat leiden.

54.

Zoals ik reeds heb opgemerkt, staat het aan de nationale rechter om in elk geval precies te bepalen welk gewicht omstandigheden als die welke in de verwijzingsbeslissing worden vermeld, afzonderlijk of in hun geheel in de schaal kunnen leggen. In de verwijzingsbeslissing lijkt de Sąd Najwyższy, zoals ik reeds heb aangegeven in de samenvatting van die beslissing ( 19 ), geneigd om aan te nemen dat er geen sprake is van een agressieve praktijk, waarmee hij het oordeel van de rechter in eerste aanleg en van de rechter in hoger beroep bevestigt.

55.

Ik wil erop wijzen dat het moeilijk is voor het Hof om een antwoord te geven dat afwijkt van het unanieme oordeel (in casu zijn het oordeel van de rechter in eerste aanleg en dat van de rechter in hoger beroep, en de overweging van de rechter in cassatie dezelfde) van de nationale rechters in zaken als de onderhavige, waarin de bijzondere kenmerken van de betrokken afzonderlijke gedragingen duidelijk van groot belang zijn. Wat de feitelijke kenmerken van die gedragingen betreft, zijn die rechters exclusief bevoegd en bevinden zij zich uiteraard in een betere positie dan het Hof om te beoordelen in hoeverre een bepaald aspect van het gedrag van de ondernemer een aanzienlijke beïnvloeding van het gedrag van de gemiddelde consument met zich meebrengt.

56.

Om de verwijzende rechter te ondersteunen bij zijn werkzaamheden van uitlegging en toepassing ad casum van richtlijn 2005/29, kunnen de volgende overwegingen echter relevant zijn.

57.

Een onderscheid dient te worden gemaakt tussen het geval waarin de verkoop geschiedt via internet en dat waarin de verkoop geschiedt per telefoon, want de verschillende kenmerken van beide gevallen hebben tot gevolg dat de positie van de consument in elk van die gevallen een eigen karakter heeft.

58.

In elk van beide gevallen moet bovendien rekening worden gehouden met een verschillend profiel van „gemiddelde consument”, dit wil zeggen de redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument waarbij rekening wordt gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren ( 22 ), de context en alle omstandigheden waarin de betrekkingen tussen de handelaar en de consumenten zich ontwikkelen:

59.

Een andere relevante factor is de kwaliteit van de aan de consument verstrekte informatie. Zoals het Hof in de zaken Wind Tre en Vodafone Italia in herinnering heeft gebracht, wordt het begrip „agressieve handelspraktijk” in essentie aldus gedefinieerd „dat die praktijk met name de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot een product aanzienlijk beperkt of kan beperken[,] [waaruit] volgt dat de vraag naar een dienst een vrije keuze van de consument dient te zijn[,] [hetgeen met name] veronderstelt [...] dat de door de handelaar aan de consument verstrekte informatie duidelijk en passend moet zijn”. ( 23 )

60.

Het Hof heeft benadrukt dat het van wezenlijk belang is dat de consument „vóór sluiting van de overeenkomst, kennis neemt van alle contractvoorwaarden en de gevolgen van de sluiting van de overeenkomst”. Op basis van de aldus verkregen informatie „zal hij namelijk beslissen of hij wenst contractueel gebonden te zijn aan een verkoper door de voorwaarden te aanvaarden die deze verkoper tevoren heeft vastgelegd”. ( 24 )

61.

In casu is één van de gevallen die door de verwijzende rechter in aanmerking worden genomen het geval waarin de consument „niet vooraf en individueel (bijvoorbeeld op zijn e-mailadres of op zijn woonadres) alle modelovereenkomsten heeft ontvangen, ook wanneer hij voor het bezoek van de koerier zelf kennis heeft kunnen nemen van de inhoud ervan op de website van de ondernemer”. ( 25 )

62.

Derhalve dient te worden aangenomen dat de informatie die op de website wordt getoond over de inhoud van de modelovereenkomsten toereikend en waarheidsgetrouw is, en dat de consument er zonder veel problemen toegang toe heeft. Volgens de verwijzende rechter ( 26 ) kan de consument bij de verkoop per telefoon van de telefonische verkoper ook alle informatie die hij nodig acht, verkrijgen. De kwaliteit van de informatie die tijdens een telefoongesprek wordt verstrekt, kan mijns inziens moeilijk worden gelijkgesteld met die van de informatie die op het internet kan worden verkregen.

63.

De vraag is dus met name of de consument voor het bezoek van de koerier op zijn woonadres of op zijn e-mailadres over alle modelovereenkomsten moet beschikken die de handelaar aanbiedt, en of er, wanneer dat niet het geval is, sprake is van een agressieve handelspraktijk.

64.

Ik ben van mening dat de verschillende bestaande modelovereenkomsten ter beschikking van de consument moeten worden gesteld ( 27 ), zodat deze er gemakkelijk kennis van kan nemen, zonder dat de handelaar deze voor het bezoek van de koerier individueel moet bezorgen.

65.

Aangezien de belangstelling van de verwijzende rechter uitgaat naar het precieze moment waarop de consument het definitieve besluit dient te nemen – te weten het moment waarop de koerier hem de modelovereenkomst overhandigt die hij heeft gekozen tijdens een telefoongesprek of zijn bezoek aan de website van de handelaar –, dient hij na te gaan of het feit dat de consument op dat moment niet beschikt over alle modelovereenkomsten ertoe kan leiden dat hij wordt verplicht een besluit te nemen dat hij anders niet had genomen. ( 28 )

66.

Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de consument twijfels heeft over het feit of de overeenkomst die hem ter ondertekening wordt voorgelegd, overeenstemt met die waarvan hij op het internet heeft kunnen kennisnemen of welke hem is beschreven tijdens het telefoongesprek, en de koerier die twijfels niet kan wegnemen of de consument de mogelijkheid ontneemt om dit na te gaan en hem met aandrang verzoekt de overeenkomst te ondertekenen.

67.

Ter terechtzitting is bevestigd dat Orange Polska voor die activiteiten gebruikmaakt van gewone koeriersdiensten, die dus niets te maken hebben met de telefoonsector en die geen informatie kunnen verstrekken over de overeenkomsten tussen de consument en de telefoonmaatschappij.

68.

Afgezien van het feit dat de koerier de twijfels van de consument niet kan wegnemen, zal de houding van de koerier in de context van de situatie waarin de consument zich bevindt, als gevolg van de informatie waarover deze consument beschikt op het moment waarop de overeenkomst hem ter ondertekening wordt voorgelegd, steeds bepalend zijn.

69.

Als die informatie ontoereikend of misleidend is, kan zij aanleiding geven tot een misleidende handelspraktijk, namelijk die welke volgens artikel 7, lid 1, van richtlijn 2005/29, „in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden en de beperkingen van het communicatiemedium in aanmerking genomen, essentiële informatie welke de gemiddelde consument, naargelang de context, nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, weglaat en die de gemiddelde consument er toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen”.

70.

Die misleidende informatie leidt evenwel alleen tot een „agressieve handelspraktijk” indien de handelaar, of een derde in diens naam (in casu de koerier), met succes kan gebruikmaken van een machtspositie die door misleidende handelingen of omissies is verworven en onrechtmatig wordt uitgeoefend.

71.

Om te garanderen dat de houding van de koerier niet kan leiden tot „ongepaste beïnvloeding” is niet zozeer de informatie van belang die aan de consument is verstrekt tijdens de fasen die het aankoopproces voorafgaan ( 29 ), maar veeleer het feit dat zijn gedrag zodanig is geregeld dat het aspect van de psychologische druk, die in bepaalde gevallen kan uitgaan van de uitnodiging om een overeenkomst te ondertekenen, wordt uitgesloten of zoveel mogelijk wordt beperkt.

72.

Zo moet een aan de telefoonmaatschappij verbonden koerier in staat zijn bij te dragen tot het wegnemen van de laatste twijfels die de consument kunnen verontrusten; bijvoorbeeld door de consument in situ de modelovereenkomsten te overhandigen of hem voor te stellen hem opnieuw te bezoeken nadat hij heeft kennisgenomen van de modelovereenkomsten. Ook moet ervoor worden gezorgd dat hij bij de consument in geen geval erop aandringt om de overeenkomst te ondertekenen, met de waarschuwing dat de consument aansprakelijk kan worden gesteld of in de toekomst minder gunstige contractuele voorwaarden zal krijgen, indien hij weigert de overeenkomst te ondertekenen of de ondertekening uitstelt.

73.

Indien de koerier daarentegen, zoals in casu, niet verbonden is aan de telefoonmaatschappij en dus niet in staat is de consument informatie te verstrekken of namens de telefoonmaatschappij verbintenissen aan te gaan, moet ten minste worden vermeden dat de koerier erop wijst dat het noodzakelijk is dat de consument de overeenkomst ondertekent.

74.

Dit zijn naar mijn mening de factoren die in overweging moeten worden genomen in het samenwerkingsverband tussen de handelaar en de koeriersdienst die namens hem optreedt. Het staat aan de nationale rechter deze te beoordelen om na te gaan of het optreden van de koerier in de context waarin de overeenkomst wordt ondertekend ongepaste beïnvloeding kan vormen (artikel 8 van richtlijn 2005/29).

75.

Gelet op een en ander geeft ik het Hof in overweging de Sąd Najwyższy te antwoorden als volgt:

„Artikel 8 juncto artikel 9 en artikel 2, onder j), van richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van richtlijn 84/450/EEG van de Raad, richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad dient aldus te worden uitgelegd dat: