1.

Dient in procedures inzake hypothecaire executie de mogelijkheid te bestaan oneerlijke handelspraktijken als argument aan te voeren, hetzij ambtshalve hetzij op verzoek van een van de partijen, teneinde de in richtlijn 2005/29/EG bedoelde consumentenbescherming te waarborgen? ( 2 ) Dit is de onderliggende vraag in de door de Juzgado de Primera Instancia No 5 de Cartagena (rechter in eerste aanleg nr. 5 Cartagena, Spanje) verwezen zaak.

2.

De vraag die aldus in de zaak voor de verwijzende rechter aan de orde is, doet denken aan vergelijkbare vragen die door het Hof in verband met richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten zijn behandeld. ( 3 ) Een van de onderdelen van de onderhavige conclusie zal derhalve bestaan in een analyse van de mate van bescherming die in die twee instrumenten betreffende consumentenbescherming wordt geboden.

3.

Artikel 2, onder f), van richtlijn 2005/29 definieert „gedragscode” derhalve als „een overeenkomst of een aantal niet bij wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van een lidstaat voorgeschreven regels waarin wordt vastgesteld hoe handelaren die zich aan de code binden, zich moeten gedragen met betrekking tot een of meer bepaalde handelspraktijken of bedrijfssectoren”.

4.

Het toepassingsgebied van richtlijn 2005/29 wordt in artikel 3 ervan als volgt omschreven:

„1.   Deze richtlijn is van toepassing op oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten, zoals omschreven in artikel 5, vóór, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een product.

2.   Deze richtlijn laat het verbintenissenrecht en, in het bijzonder, de regels betreffende de geldigheid, de opstelling en de rechtsgevolgen van contracten onverlet.

[…]

4.   In geval van strijdigheid tussen de bepalingen van deze richtlijn en andere communautaire voorschriften betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken, prevaleren laatstgenoemde voorschriften en zijn deze van toepassing op deze specifieke aspecten.

[…]”

5.

Artikel 10 van richtlijn 2005/29 („Gedragscodes”) bepaalt:

„Deze richtlijn sluit eventueel door de lidstaten aangemoedigd toezicht op oneerlijke handelspraktijken door houders van gedragscodes en het inschakelen van deze instanties door de in artikel 11 bedoelde personen of organisaties niet uit, indien de mogelijkheid van behandeling door dergelijke instanties bestaat naast de gerechtelijke of de administratieve procedure bedoeld in dat artikel.

Inschakeling van deze controle-instanties sluit in geen geval een beroep op de in artikel 11 bedoelde administratieve of rechtsmiddelen uit.”

6.

In artikel 11 van die richtlijn wordt de handhaving van de bepalingen ervan behandeld. Het luidt als volgt:

„1.   De lidstaten zorgen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, zodat de naleving van deze richtlijn in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen.

Daartoe behoren wettelijke bepalingen op grond waarvan personen of organisaties die volgens de nationale wetgeving een rechtmatig belang hebben bij het bestrijden van oneerlijke handelspraktijken, met inbegrip van de concurrenten:

[…]

2.   In het kader van de in lid 1 bedoelde wettelijke bepalingen verlenen de lidstaten aan rechterlijke of administratieve instanties bevoegdheden om, ingeval deze instanties dergelijke maatregelen, rekening houdend met alle belangen die op het spel staan en met name het algemeen belang, nodig achten:

ook zonder bewijs van daadwerkelijk geleden verlies of schade of van opzet of onachtzaamheid van de handelaar.

[…]”

7.

Artikel 13 („Sancties”) bepaalt:

„De lidstaten stellen de sancties vast die van toepassing zijn op schendingen van de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen en treffen alle maatregelen die nodig zijn voor de toepassing van deze sancties. Deze sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn.”

8.

De artikelen 4, 5, 7 en 8 van de Ley de Competencia Desleal (hierna: „wet betreffende oneerlijke mededinging”) van 10 januari 1991, zoals gewijzigd bij wet nr. 29 van 30 december 2009, geven een definitie van de soorten handelingen die krachtens het Spaanse recht als oneerlijk moeten worden beschouwd in transacties tussen handelaren en consumenten.

9.

Artikel 32 van de wet betreffende oneerlijke mededinging regelt de maatregelen die tegen oneerlijke mededinging kunnen worden ondernomen, en noemt onder andere: i) declaratoire vordering dat sprake is van oneerlijke mededinging; ii) vordering tot staking van de oneerlijke gedraging en tot oplegging van een verbod voor de toekomst; iii) vordering tot ongedaanmaking van de gevolgen van de oneerlijke gedraging, en iv) vordering tot vergoeding van de schade die het gevolg is van de oneerlijke gedraging, indien sprake is van schuld of opzet.

10.

De Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (algemene wet ter bescherming van consumenten en gebruikers), zoals goedgekeurd bij koninklijk wetgevend besluit 1/2007 van 16 november 2007, gewijzigd bij wet nr. 29 van 30 december 2009, definieert handelspraktijken en stelt verplichtingen vast met betrekking tot bepaalde informatie die handelaren moeten verstrekken bij hun transacties met consumenten.

11.

Het koninklijk wetsbesluit 6 van 9 maart 2012 voert een gedragscode in die kredietinstellingen vrijwillig kunnen onderschrijven (hierna: „gedragscode voor banken”). De gedragscode beoogt de Spaanse financiële sector te betrekken bij de inspanningen om de benarde financiële en sociale situatie als gevolg van de crisis in 2008 te verlichten door de herstructurering van de schuld die wordt gewaarborgd door een hypotheek op de woning van de schuldenaar. Hiervoor zijn drie maatregelen vastgesteld: i) herstructurering van de hypotheek; ii) vermindering van uitstaande terugbetalingen, en iii) „datio in solutum”, dat wil zeggen overdracht van de zaak waarna de schuld volledig is vereffend.

12.

Artikel 5 van het koninklijk wetsbesluit bepaalt dat zodra een kredietinstelling de gedragscode voor banken onderschrijft, de bepalingen van de gedragscode verplicht dienen te worden toegepast.

13.

Overeenkomstig artikel 6 moet een commissie van toezicht toezien op de naleving van de gedragscode voor banken. Klachten over een vermeende niet-naleving van de gedragscode door een kredietinstelling kunnen worden ingediend bij de Banco de España (Spaanse centrale bank).

14.

In Spanje wordt de executie van hypotheken en andere voor executie vatbare titels geregeld in de Ley de Enjuiciamiento Civil (hierna: „wet op de burgerlijke rechtsvordering”). De versie die van toepassing was op de feiten in het hoofdgeding is de bij wet nr. 13 van 3 november 2009 ( 4 ) en bij wet nr. 1 van 14 mei 2013 ( 5 ) gewijzigde versie.

15.

Artikel 517 van de wet op de burgerlijke rechtsvordering geeft een opsomming van de voor executie vatbare titels, bijvoorbeeld notariële akten.

16.

Volgens artikel 552 kan een rechter de verzoeken tot tenuitvoerlegging van niet-gerechtelijke titels ambtshalve toetsen, maar daarbij slechts nagaan of sprake is van oneerlijke bedingen in de betrokken executoriale titel.

17.

Artikel 670 regelt de acceptatie van het hoogste bod en de betaling en verkrijging van de onroerende zaak door de schuldeiser in geval van openbare verkoop. De bepaling beoogt ervoor te zorgen dat in de meeste gevallen minimaal 70 % van het startbod wordt betaald door de hoogste bieder of de executerende partij. Wanneer de executerende partij geen gebruik maakt van de optie om de onroerende zaak te verkrijgen, zal het hoogste bod worden geaccepteerd, ook al bedraagt dit minder dan 70 % van het startbod. In dat geval moet het bod meer bedragen dan 50 % van de taxatiewaarde van de onroerende zaak of, als het minder bedraagt, minimaal overeenkomen met het verschuldigde bedrag.

18.

Artikel 671 van de wet op de burgerlijke rechtsvordering betreft situaties waarin geen bod wordt uitgebracht tijdens de openbare verkoop. In dat geval kan de schuldeiser, binnen 20 dagen na het einde van de openbare verkoop, verzoeken om verkrijging van de zaak. Gaat het om de tot hoofdverblijf dienende woning van de schuldenaar, dan vindt verkrijging plaats tegen 70 % van de startwaarde of, als het totale bedrag dat aan de schuldeiser verschuldigd is onder dit percentage ligt, tegen 60 %. Wanneer de schuldeiser geen gebruik maakt van die mogelijkheid, gaat de griffier op verzoek van de geëxecuteerde partij over tot opheffing van het beslag.

19.

Artikel 682 bevat de bepalingen die specifiek gelden voor een hypothecaire executieprocedure. Hierin is bepaald dat het middel van hypothecaire executie slechts kan worden toegepast wanneer in de hypotheekakte de prijs is vastgesteld waarop de betrokkenen de verhypothekeerde onroerende zaak of het verhypothekeerde goed taxeren, zodat deze prijs kan dienen als startbod bij de openbare verkoop. Het startbod mag in geen geval lager zijn dan 75 % van de getaxeerde waarde op basis waarvan de lening is verstrekt.

20.

In artikel 695, lid 1, wordt een exhaustieve opsomming van de verzetsgronden tegen de gedwongen verkoop van een verhypothekeerde onroerende zaak vastgesteld. Deze zijn: i) tenietgaan van de zekerheid of van de verbintenis waarvoor de zekerheid is gesteld; ii) onjuiste berekening van het verschuldigde bedrag, wanneer de schuld waarvoor de zekerheid is gesteld het saldo vertegenwoordigt dat leidt tot sluiting van een rekening tussen de executant en de geëxecuteerde; iii) in geval van executie van verhypothekeerde roerende zaken of roerende zaken waarop een bezitloos pandrecht rust, de omstandigheid dat die zaken zijn bezwaard met een eerder ingeschreven ander pandrecht, hypotheek op roerende of onroerende zaken of beslag, en iv) een oneerlijk contractueel beding dat de grondslag vormt voor de executie of op basis waarvan het verschuldigde bedrag is vastgesteld.

21.

Artikel 698, lid 1, bepaalt op zijn beurt dat over eventuele andere bezwaren van de schuldenaar, waaronder bezwaren die de nietigheid van de titel alsmede de opeisbaarheid, de vaststaande aard, het tenietgaan of het bedrag van de vordering betreffen, in de desbetreffende procedure wordt beslist, zonder dat dit leidt tot schorsing of vertraging van de hypothecaire executieprocedure.

22.

In 2006 sloten Juan Carlos Marí Merino, María de la Concepción Marí Merino en Juan Pérez Gavilán (hierna: „schuldenaren”) een hypothecaire lening af onder de volgende voorwaarden: een geleend bedrag van 166000 EUR, een looptijd van 25 jaar en een taxatiewaarde van de verhypothekeerde zaak van 195900 EUR.

23.

In januari 2009 werd het geleende bedrag verhoogd en de looptijd verlengd tot 34 jaar en 4 maanden.

24.

In oktober 2013, toen het nog af te lossen bedrag 102750 EUR bedroeg, werd de lening op verzoek van de schuldenaren wederom aangepast, nadat ze gedurende 375 dagen in gebreke waren gebleven bij de terugbetaling van de vereiste aflossingen. Om de terugbetaling van het geleende bedrag te vergemakkelijken werd voor de resterende schuld van 102750 EUR een looptijd van 40 jaar overeengekomen en werd een buitengerechtelijke verkoop van de onroerende zaak toegestaan. Bovendien werd vermeld dat het ging om de tot hoofdverblijf dienende woning van de schuldenaren. De aanpassing van de lening hield ook een herwaardering van het verhypothekeerde goed in, dat, in een dalende markt, werd geschat op een waarde van 57689,90 EUR.

25.

Nadat de schuldenaren in gebreke waren gebleven bij de terugbetaling van nog negen termijnen, startte de bank in maart 2015 de hypothecaire executieprocedure door bij de verwijzende rechter een verzoek in te dienen tot een betalingsbevel voor de schuldenaren en, mochten zij in gebreke blijven bij de betaling van hun schuld, tot openbare verkoop van de verhypothekeerde zaak en betaling van het verschuldigde bedrag, vermeerderd met rente en kosten, uit de opbrengst van de openbare verkoop. Het door de bank aangegeven startbod voor de openbare verkoop bedroeg 57684,90 EUR.

26.

De schuldenaren hebben vervolgens verzet aangetekend tegen de executie, stellende dat de overeenkomst die een titel voor de executie verschaft, oneerlijke bedingen bevat. De schuldenaren waren van mening dat het beding waarin de looptijd werd verlengd als ook de hertaxatie van de verhypothekeerde zaak, oneerlijk waren. De schuldenaren betoogden dat de verlenging van de looptijd slechts was gebruikt om hen ertoe te brengen in te stemmen met de aanzienlijke verlaging van de taxatiewaarde van de verhypothekeerde zaak, hetgeen in hun nadeel was. Hierdoor werd hun positie aanzienlijk verslechterd en hun instemming met de aanpassing van de lening was derhalve gebaseerd op een wezenlijke dwaling omtrent de betekenis van de voorwaarden van de overeenkomst. Het verzet berust tevens op de grond dat, gelet op de financiële situatie van de schuldenaren, zij voldeden aan de voorwaarden om van hun schuld te worden bevrijd door de woning in betaling te geven en daar te blijven wonen als huurders, op grond van de gedragscode voor banken. Daarnaast werd verzocht de executieprocedure te schorsen.

27.

Dit leidde ertoe dat de verwijzende rechter zich afvroeg of de aanpassing van de lening door de bank in oktober 2013 een oneerlijke handelspraktijk vormt en of richtlijn 2005/29 van toepassing is.

28.

Aangezien de verwijzende rechter twijfelde over de juiste uitlegging van de relevante bepalingen van richtlijn 2005/29, heeft hij de behandeling van de zaak geschorst en het Hof van Justitie verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

29.

In de onderhavige procedure zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door Bankia, de Spaanse regering, Ierland en de Commissie. Al deze partijen hebben pleidooi gehouden op de op 7 februari 2018 gehouden terechtzitting.

30.

De drie prejudiciële vragen hebben in wezen allemaal betrekking op de juiste uitlegging van artikel 11 van richtlijn 2005/29.

31.

Meer in het bijzonder wenst de verwijzende rechter met de eerste vraag te vernemen of de door artikel 11 van richtlijn 2005/29 aan de lidstaten opgelegde verplichting om passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken in te voeren, zich verzet tegen een nationale regeling die niet de mogelijkheid biedt tot handhaving van de bepalingen van de richtlijn in de context van hypothecaire executieprocedures.

32.

Met de tweede en de derde prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of die passende en doeltreffende middelen ook de handhaving van de naleving van een gedragscode moeten waarborgen. Met andere woorden, de verwijzende rechter verzoekt om verduidelijking van de op grond van richtlijn 2005/29 voor de consument beschikbare rechtsmiddelen in situaties waarin een handelaar een gedragscode niet naleeft.

33.

Nadat ik een analyse heb gegeven van „passende en doeltreffende maatregelen” zoals bedoeld in artikel 11 van richtlijn 2005/29, zal ik als antwoord op de eerste prejudiciële vraag ingaan op de vraag of de bepalingen van de richtlijn dienen te worden gehandhaafd in de context van een hypothecaire executieprocedure teneinde de doeltreffendheid van de richtlijn te waarborgen. Daarna zal ik de tweede en derde prejudiciële vraag samen behandelen en ingaan op de rol van gedragscodes bij de bestrijding van oneerlijke handelspraktijken als bedoeld in richtlijn 2005/29.

34.

Het belang van consumenten voor de totstandkoming van een interne markt wordt in het recht van de Unie al lang erkend. ( 6 ) Niet alleen moet met de eisen ter zake van consumentenbescherming rekening worden gehouden bij het bepalen en uitvoeren van het beleid en het optreden van de Unie ( 7 ), ook is er een scala aan specifieke consumentenwetgeving van de Unie vastgesteld. ( 8 ) Die regelgeving is ingegeven door twee doelstellingen. Ten eerste wordt gestreefd naar een hoge mate van consumentenbescherming, zodat consumenten het vertrouwen krijgen om ook in andere lidstaten op zoek te gaan naar de beste transacties; ten tweede beoogt men hiermee een kader te creëren dat grensoverschrijdende handel vergemakkelijkt en de toegang tot markten buiten de eigen lidstaat eenvoudiger maakt, waardoor mededinging wordt gestimuleerd.

35.

Alle consumentenwetgeving in de Unie kenmerkt zich door de spanning tussen enerzijds de consumenten en anderzijds de ondernemingen te stimuleren grensoverschrijdende transacties af te sluiten. Terwijl de consumenten worden gestimuleerd door een hoog niveau van consumentenbescherming, worden ondernemingen eerder afgeschrikt door te veel administratieve formaliteiten. Deze dichotomie heeft geleid tot een versnipperd wettelijk kader dat bestaat uit verschillende wettelijke instrumenten die uiteenlopende vormen en niveaus van consumentenbescherming bieden.

36.

Richtlijn 2005/29 is een kaderinstrument met algemene beginselen voor interacties van ondernemingen jegens consumenten, eventueel aangevuld met specifieke wetgeving per sector. ( 9 ) De richtlijn is een op maximale harmonisatie gericht instrument. Tenzij richtlijn 2005/29 uitdrukkelijk anders bepaalt ( 10 ), moet in alle lidstaten een hoog gemeenschappelijk niveau van consumentenbescherming worden gewaarborgd. ( 11 )

37.

Richtlijn 2005/29 beoogt dat hoge gemeenschappelijke niveau van consumentenbescherming in interacties van ondernemingen jegens consumenten in de gehele Europese Unie vast te stellen met de invoering van een vergaand controle-instrument voor handelspraktijken die het economisch gedrag van de consument kunnen beïnvloeden. ( 12 ) Dit vindt plaats door een stelsel van sancties op te zetten dat handelaren ervan moet weerhouden gebruik te maken van oneerlijke handelspraktijken en een einde moet maken aan bestaande oneerlijke praktijken. ( 13 )

38.

De richtlijn wordt gekenmerkt door een uitermate breed materieel toepassingsgebied. ( 14 ) Een „handelspraktijk” omvat volgens artikel 2, onder d), van richtlijn 2005/29 „iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar”. Bovendien is de richtlijn van toepassing op handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten vóór, gedurende en na een commerciële transactie met betrekking tot een goed of dienst. ( 15 )

39.

Op grond van artikel 5 van richtlijn 2005/29 zijn drie soorten oneerlijke handelspraktijken verboden. In het algemeen wordt een handelspraktijk als oneerlijk beschouwd wanneer deze zowel in strijd is met de vereisten van professionele toewijding als het besluit van een consument over een transactie beïnvloedt of kan beïnvloeden. ( 16 ) Meer in het bijzonder zijn misleidende en agressieve handelspraktijken verboden. ( 17 ) Tot slot is in de richtlijn een „zwarte lijst” opgenomen van oneerlijke handelspraktijken die in alle omstandigheden verboden zijn. ( 18 ) Anders dan de eerste twee soorten oneerlijke handelspraktijken worden de praktijken in bijlage I in alle omstandigheden als oneerlijk beschouwd en hoeven zij niet voor elk geval apart te worden beoordeeld.

40.

De taak om te waarborgen dat de bepalingen van de richtlijn worden gehandhaafd is toebedeeld aan de lidstaten, die overeenkomstig artikel 11 van richtlijn 2005/29 „passende en doeltreffende middelen” ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken moeten instellen. De eerste prejudiciële vraag heeft betrekking op de uitlegging van dit vereiste en de daaruit voortvloeiende verplichtingen voor de lidstaten.

41.

Overeenkomstig artikel 11 van richtlijn 2005/29 kunnen „passende en doeltreffende middelen” bestaan uit het in rechte optreden tegen oneerlijke handelspraktijken of het inschakelen van een administratieve instantie met de mogelijkheid tot beroep bij de rechter. De gerechtelijke en administratieve autoriteiten die de opdracht hebben de naleving van de richtlijn te waarborgen, moeten beschikken over de bevoegdheid om een einde te maken aan een oneerlijke handelspraktijk of, in voorkomend geval, de desbetreffende praktijk van meet af aan te verbieden. Bovendien moeten lidstaten krachtens artikel 13 zorgen voor een gepast stelsel van sancties ten aanzien van beroepsbeoefenaren die oneerlijke handelspraktijken toepassen.

42.

Op grond van de bewoordingen en de context van die bepalingen kan echter geen specifieke verplichting voor de lidstaten worden vastgesteld met betrekking tot het soort procedure, zoals bijvoorbeeld een hypothecaire executieprocedure, dat op oneerlijke handelspraktijken moet worden getoetst.

43.

Volgens vaste rechtspraak laat richtlijn 2005/29 de lidstaten dus beoordelingsmarge bij de keuze voor nationale maatregelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, op voorwaarde dat deze passend en doeltreffend zijn en dat de vastgestelde sancties doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn. ( 19 )

44.

De verwijzende rechter betoogt echter in zijn verzoek om een prejudiciële beslissing dat de door de Spaanse wetgever vastgestelde middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken niet doeltreffend zijn, omdat zij niet de mogelijkheid bieden tot toetsing van oneerlijke handelspraktijken in verkorte procedures, zoals een hypothecaire executieprocedure.

45.

Het beginsel van doeltreffendheid vereist dat de bepalingen van het Unierecht die particulieren rechten toekennen op doeltreffende wijze ten uitvoer worden gelegd en dat de toepassing van Unierecht niet onmogelijk of uiterst moeilijk wordt gemaakt door het nationale procesrecht. ( 20 )

46.

Richtlijn 2005/29 is beperkt tot het opleggen van sancties aan handelaren en waarborgt als zodanig niet het recht op een contractueel rechtsmiddel voor consumenten. Anders dan artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 ( 21 ), waarin als juridische consequentie uitdrukkelijk is voorzien in de nietigverklaring van het beding in kwestie of, in voorkomend geval, de nietigverklaring van de gehele overeenkomst, bevat richtlijn 2005/29 geen dergelijke bepaling.

47.

Belangrijk hierbij is dat in richtlijn 2005/29 daarentegen specifiek is bepaald dat de toepassing van de richtlijn het verbintenissenrecht en, in het bijzonder, de regels betreffende de geldigheid, de opstelling en de rechtsgevolgen van contracten onverlet laat. ( 22 ) Zoals opgemerkt door de Spaanse regering kan de vaststelling dat er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk dus geen rechtstreekse juridische gevolgen hebben voor de contractuele relatie tussen een handelaar en een consument. ( 23 )

48.

Het beoogde doel van richtlijn 2005/29 is eerder het opleggen van sancties aan een handelaar die heeft gebruikgemaakt van oneerlijke handelspraktijken. Voor een doeltreffende tenuitvoerlegging van deze richtlijn zijn de lidstaten dus slechts verplicht een passend sanctiestelsel op te zetten voor handelaren die gebruikmaken van oneerlijke handelspraktijken. ( 24 )

49.

In het Spaanse recht is bepaald dat het bestaan van oneerlijke handelspraktijken kan worden vastgesteld via een declaratoire procedure. Deze declaratoire procedure heeft echter geen schorsende werking voor de hypothecaire executieprocedure, noch kunnen door de rechter die de zaak behandelt voorlopige maatregelen worden vastgesteld.

50.

Dit leidt tot de vraag of het voor het waarborgen van de doeltreffendheid van richtlijn 2005/29 noodzakelijk is dat ofwel rechters in hypothecaire executieprocedures de mogelijkheid krijgen op basis van de richtlijn sancties op te leggen, ofwel wordt voorzien dat dergelijke procedures worden geschorst in geval van een declaratoire procedure om het bestaan van een oneerlijke handelspraktijk vast te stellen.

51.

Wat betreft het doeltreffendheidsbeginsel moet volgens vaste rechtspraak van het Hof elk geval waarin de vraag rijst of een nationale regel van procesrecht de toepassing van het Unierecht onmogelijk of uiterst moeilijk maakt, worden onderzocht rekening houdend met de plaats van die bepaling in de gehele procedure en met het verloop en de bijzondere kenmerken van die procedure voor de verschillende nationale instanties. ( 25 )

52.

De hypothecaire executieprocedure betreft de executie van een uit een hypotheek voortvloeiende executoriale titel. Dergelijke procedures impliceren dat op de betrokken zaak een hypotheek is toegestaan als zekerheid en dat de schuldeiser beschikt over een executoriale titel die bij notariële akte is vastgelegd en in het kadaster is ingeschreven, waarop de schuldeiser zich als laatste redmiddel kan beroepen wanneer die schuldenaar zijn terugbetalingsverplichtingen niet nakomt. Executieprocedures zijn bedoeld als een snel en doeltreffend middel voor de handhaving van op een notariële akte gebaseerde wettelijke rechten. ( 26 )

53.

In het belang van de proceseconomie heeft de Spaanse wetgever de verzetsgronden tegen hypothecaire executie beperkt. Naast verzet met betrekking tot de geldigheid van de hypotheek zelf is de toetsing door de rechter beperkt tot de vraag of de executoriale titel oneerlijke contractuele bedingen bevat, een bepaling die is toegevoegd naar aanleiding van de uitspraak van het Hof in de zaak Aziz. ( 27 )

54.

In die in de context van richtlijn 93/13 voorgelegde zaak stond het Hof inderdaad op het standpunt, in lijn met de vaste rechtspraak, dat wanneer de mogelijkheid wordt geweigerd de eerlijkheid van een contractueel beding in een hypothecaire executieprocedure te toetsen, de consument op oneerlijke wijze zou kunnen worden benadeeld aangezien hem slechts bescherming achteraf wordt geboden die uitsluitend in schadevergoeding bestaat en die onvolledig en ontoereikend is. ( 28 ) Dientengevolge werd geoordeeld dat het Unierecht zich tegen de betrokken nationale wetgeving verzette. ( 29 )

55.

In zijn verzoek om een prejudiciële beslissing suggereert de verwijzende rechter dat voor oneerlijke handelspraktijken dezelfde redenering zou moeten worden toegepast, aangezien de declaratoire procedure geen schorsende werking heeft. Indien op de onroerende zaak zou worden geëxecuteerd voordat de beslissing in de declaratoire procedure wordt gewezen, zou het onhaalbaar kunnen blijken uitvoering te geven aan een beslissing ten nadele van de handelaar, hetgeen de consument op oneerlijke wijze zou benadelen. Dit is waarschijnlijk ook de reden dat de Commissie van mening is dat de uit de zaak Aziz voortvloeiende rechtspraak eveneens van toepassing zou moeten zijn in de onderhavige zaak. ( 30 )

56.

Er moet echter een onderscheid worden gemaakt tussen de onderhavige zaak en die tendens in de rechtspraak.

57.

De in richtlijn 2005/29 aan de consument toegekende rechten verschillen van de in richtlijn 93/13 toegekende rechten. Deze laatste richtlijn stelt dat de vaststelling van een oneerlijk contractueel beding moet leiden tot de nietigverklaring van het betrokken beding of, in voorkomend geval, de nietigverklaring van de gehele overeenkomst. ( 31 ) Richtlijn 93/13 biedt dus een rechtsmiddel dat direct gevolgen heeft voor de contractuele relatie tussen de handelaar en de consument. Om die reden was het Hof geneigd deze mogelijkheid toe te staan in hypothecaire executieprocedures, in het bijzonder omdat de zaak betrekking had op de woning van de consument. ( 32 )

58.

Richtlijn 2005/29 kent daarentegen geen bepaling voor afzonderlijke contractuele rechtsmiddelen voor de consument en, zoals hierboven uiteengezet, de vaststelling dat er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk kan, op grond van de richtlijn, slechts leiden tot het opleggen van sancties aan de betrokken handelaar. ( 33 ) Een dergelijke vaststelling kan dus niet voorkomen dat er een hypothecaire executie plaatsvindt en de uitkomst van de declaratoire procedure zal geen gevolgen hebben voor de overeenkomst. Zelfs als de uitspraak in de declaratoire procedure na de executie van de schuld zou plaatsvinden, zou de consument hierdoor niet oneerlijk worden benadeeld. In feite heeft de beslissing in de declaratoire procedure geen enkele invloed op de rechtspositie van de consument in de hypothecaire executieprocedure.

59.

Sterker nog, in de onderhavige zaak is de aangevoerde oneerlijke benadeling jegens de consument niet gelegen in de executie van de hypotheek als zodanig, maar eerder in de hertaxatie van de onroerende zaak die wordt gebruikt om het startbod voor de openbare verkoop te berekenen. De schuldenaren vrezen dat het bij de openbare verkoop geboden bedrag voor hun onroerende zaak minder hoog zal zijn dan het geval zou zijn bij een hoger startbod. Zoals ter terechtzitting is opgemerkt door de Spaanse regering, is de door de schuldenaren aangevoerde schade dus louter hypothetisch van aard tot de openbare verkoop is afgerond. De hypotheek of de hoogte van de schuld worden niet in twijfel getrokken: waar het in dit geval eerder om gaat is de hoogte van de schuld die nog zal uitstaan nadat de openbare verkoop is afgerond en de opbrengst ervan met de bestaande schuld verrekend is. Mocht de rechter die de declaratoire procedure behandelt, vaststellen dat er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk, dan kan er na de executie van de hypotheek schadevergoeding worden toegekend. Zelfs mocht de executieprocedure in afwachting van de uitkomst van de declaratoire procedure worden geschorst, zou het resultaat voor de schuldenaren hetzelfde zijn.

60.

Voor zover richtlijn 2005/29 voorschrijft dat lidstaten moeten voorzien in een versnelde procedure ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, is in een dergelijke procedure slechts voorzien in die gevallen waarin een beroep op de rechtbank wordt gedaan voor een bevel tot stopzetting van een aan de gang zijnde oneerlijke handelspraktijk, niet wanneer een oneerlijke handelspraktijk ex post wordt beoordeeld. ( 34 )

61.

Ik sta derhalve op het standpunt dat het feit dat de declaratoire procedure geen schorsende werking heeft, de toepassing van richtlijn 2005/29 niet onmogelijk of uiterst moeilijk maakt, zelfs niet wanneer de toetsing van oneerlijke handelspraktijken in een hypothecaire executieprocedure niet mogelijk is.

62.

Er is echter sprake van een zeker voorbehoud wanneer de kwestie van de toetsing van het oneerlijke karakter van een contractueel beding overeenkomstig richtlijn 93/13 aan de orde is, hetzij ambtshalve door de rechter, hetzij door een van de partijen, zoals het geval is in het hoofdgeding. ( 35 )

63.

Bij de beoordeling van de eerlijkheid van een contractueel beding moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden rond de sluiting van de betrokken overeenkomst. De vaststelling dat een handelspraktijk oneerlijk is, is een van de onderdelen waarop de rechter zijn beoordeling kan baseren. ( 36 ) Daarom moet, voor zover dit noodzakelijk is om de oneerlijkheid van een contractueel beding in het licht van richtlijn 93/13 correct te beoordelen, de toetsing van oneerlijke handelspraktijken ook mogelijk zijn in hypothecaire executieprocedures. ( 37 ) In dat verband is het echter niet noodzakelijk dat de rechter die de hypothecaire executieprocedure behandelt, kan vaststellen dat een handelspraktijk oneerlijk is in de zin van richtlijn 2005/29 en de bijbehorende sancties kan opleggen. Noch de vaststelling van een oneerlijke praktijk, noch het opleggen van sancties kan op enigerlei wijze gevolgen hebben voor de executieprocedure.

64.

Bovendien is, zoals benadrukt door het Hof in het arrest Pereničová en Perenič, met de vaststelling dat er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk niet „automatisch en als zodanig” het oneerlijke karakter van het betwiste contractueel beding vastgesteld en heeft dit derhalve geen directe en onmiddellijke gevolgen voor de vraag of het contract geldig is in de zin van artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13. ( 38 ) Overeenkomstig richtlijn 93/13 moet er worden voldaan aan een reeks aanvullende criteria. Zo moet het betrokken beding bijvoorbeeld niet tot stand zijn gekomen op basis van afzonderlijke onderhandelingen tussen de handelaar en de consument. ( 39 ) In het hoofdgeding lijkt het mij echter dat er over het betrokken contractuele beding mogelijk is onderhandeld. De schuldenaren hebben verzocht om een verlenging van de terugbetalingstermijn van de lening en de bank heeft met deze verlenging ingestemd op voorwaarde dat de verhypothekeerde onroerende zaak opnieuw zou worden getaxeerd. Het hierboven beschreven voorbehoud lijkt dus niet van toepassing op de bij de verwijzende rechter aanhangige zaak. In elk geval, zelfs wanneer de nationale rechter vaststelt dat er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk, moet hij voldoende rekening houden met alle in richtlijn 93/13 vastgestelde vereisten met betrekking tot het oneerlijke karakter van een contractueel beding.

65.

Voor een dergelijke toetsing volstaat het dat is voorzien in een toetsing van contractuele bedingen op grond van richtlijn 93/13, zoals het geval is in artikel 695 van de Spaanse wet op de burgerlijke rechtsvordering. In een afzonderlijke verzetsgrond tegen de hypothecaire executie hoeft op grond van richtlijn 2005/29 niet te worden voorzien. Wanneer een oneerlijke handelspraktijk zich vertaalt in een oneerlijk contractueel beding, wordt in het kader van de beoordeling van een contractueel beding op grond van richtlijn 93/13 de mogelijkheid geboden een dergelijke praktijk te toetsen en wordt gepast gevolg gegeven aan de in die richtlijn aan consumenten toegekende rechten.

66.

Dientengevolge verzet artikel 11 van richtlijn 2005/29 zich niet tegen de nationale regeling zoals aan de orde in het hoofdgeding, die niet voorziet in de rechterlijke toetsing, ambtshalve of op verzoek van een van de partijen, van oneerlijke handelspraktijken in hypothecaire executieprocedures.

67.

Met de tweede en de derde prejudiciële vraag verzoekt de verwijzende rechter om verduidelijking inzake de op grond van richtlijn 2005/29 voor de consument beschikbare rechtsmiddelen wanneer een gedragscode niet wordt nageleefd door een handelaar.

68.

Alle partijen die schriftelijke opmerkingen hebben ingediend stellen dat richtlijn 2005/29 geen grondslag biedt voor de handhaving van gedragscodes.

69.

Doorgaans worden gedragscodes in sommige lidstaten gebruikt om op vrijwillige basis binnen een specifieke sector gedragsnormen en -standaarden vast te stellen voor handelaren. Dergelijke zelfregulerende codes hebben ofwel ten doel bijzonderheden in wettelijke voorschriften op begrijpelijke wijze aan consumenten uit te leggen, ofwel bepaalde standaarden in een sector vast te stellen wanneer de wetgeving daarin niet voorziet. ( 40 ) Bijgevolg zijn gedragscodes eveneens gericht op het bestrijden van ongepast gedrag van ondernemingen jegens consumenten en bestaat er een zekere overlap tussen het doel ervan en dat van richtlijn 2005/29. Belangrijk is echter dat gedragscodes zelfregulerende instrumenten zijn. De toetsing van het gedrag vindt alleen plaats onder de leden van een bepaalde sector die zich tot een bepaalde code hebben verbonden. Richtlijn 2005/29 daarentegen verplicht de lidstaten om de bepalingen ervan bij wet en op universele wijze af te dwingen.

70.

Wat is tegen deze achtergrond de rol van gedragscodes binnen richtlijn 2005/29 en kan de naleving van een gedragscode op grond van de richtlijn worden afgedwongen?

71.

Richtlijn 2005/29 definieert een „gedragscode” als „een overeenkomst of een aantal niet bij wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van een lidstaat voorgeschreven regels waarin wordt vastgesteld hoe handelaren […] zich moeten gedragen”. ( 41 ) Zoals door Ierland is opgemerkt, hebben gedragscodes op grond van deze definitie een niet-bindend karakter en hebben zij niet de status of de kracht van een wet. De handhaving van de naleving van een gedragscode via de rechter lijkt dus van meet af aan in tegenspraak te zijn met deze definitie.

72.

In richtlijn 2005/29 is aan gedragscodes een rol toegekend bij de beoordeling van de aanwezigheid van oneerlijke handelspraktijken. Enerzijds bevat de in bijlage I bij richtlijn 2005/29 opgenomen zwarte lijst van handelspraktijken die in alle omstandigheden als oneerlijk worden aangemerkt, twee handelspraktijken die verband houden met gedragscodes. Ten eerste, wanneer een handelaar beweert dat hij een gedragscode heeft ondertekend wanneer dit in werkelijkheid niet het geval is en, ten tweede, wanneer wordt beweerd dat een gedragscode door een publieke of andere instantie is erkend wanneer dit niet het geval is, leidt dit automatisch tot de vaststelling dat er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. ( 42 )

73.

Anderzijds zijn, bij de beoordeling of er al dan niet sprake is van een oneerlijke handelspraktijk op grond van de artikelen 5 tot en met 9 van richtlijn 2005/29, de in gedragscodes vastgestelde gedragsnormen en -standaarden een van de onderdelen die in overweging moeten worden genomen. Met name kunnen gedragscodes bewijs leveren voor de vereisten van professionele toewijding in een bepaalde sector. ( 43 )

74.

In richtlijn 2005/29 worden echter ook nadere voorschriften voor het bestaan van een oneerlijke handelspraktijk opgelegd. Louter het feit dat een handelaar een gedragscode niet heeft nageleefd kan niet als zodanig en automatisch leiden tot de vaststelling dat er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. De richtlijn vereist een beoordeling, gelet op de feiten van elke afzonderlijke zaak, van de vraag of de betrokken handelstransactie een oneerlijk karakter heeft in het licht van de in de artikelen 5 tot en met 9 ervan uiteengezette criteria. ( 44 )

75.

Behalve de rol van gedragscodes bij de beoordeling of er sprake is van oneerlijke handelspraktijken, wordt in artikel 10 van richtlijn 2005/29, dat door de verwijzende rechter specifiek werd genoemd, bepaald dat de controle op oneerlijke handelspraktijken ook kan plaatsvinden door houders van gedragscodes, naast een beroep in rechte of een klachtenprocedure bij een administratieve instantie. Gedragscodes zijn derhalve bedoeld om bij te dragen aan de bestrijding van oneerlijke handelspraktijken doordat zij voor aanvullende controlemiddelen zorgen. De in gedragscodes opgenomen gedragsnormen of ‑standaarden hebben ten doel handelaars de beginselen van de richtlijn in hun dagelijkse praktijk te helpen toepassen in hun specifieke sector. ( 45 ) Zoals in artikel 10 uitdrukkelijk wordt aangegeven sluit inschakeling van deze controle door houders van gedragscodes „in geen geval een beroep op administratieve of rechtsmiddelen uit” en maakt deze de inhoud van gedragscodes niet in rechte afdwingbaar.

76.

Van belang is dat zelfs als is vastgesteld dat er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk wanneer een handelaar een gedragscode niet heeft nageleefd, de enige mogelijke juridische consequentie daarvan op grond van richtlijn 2005/29 is dat aan de betrokken handelaar een sanctie wordt opgelegd. Zoals hierboven in de punten 47 tot en met 49 is uiteengezet, en ook door de Commissie en de Spaanse regering werd opgemerkt met betrekking tot de handhaving van gedragscodes, voorziet de richtlijn niet in afzonderlijke contractuele rechtsmiddelen voor de consument.

77.

Aangezien richtlijn 2005/29 geen afzonderlijk contractueel rechtsmiddel schept waarmee de consument de naleving van een gedragscode kan handhaven, dient elke lidstaat dus zelf te bepalen wat de gevolgen zijn van de niet-naleving van een dergelijke code, zolang er maar „gepaste en doeltreffende middelen” bestaan om oneerlijke handelspraktijken te bestrijden.

78.

In het specifieke geval van de gedragscode voor banken voorziet het Spaanse recht in een klachtenprocedure bij de Banco de España. Klachten over een vermeende niet-naleving van de gedragscode door een kredietinstelling kunnen worden ingediend bij de Banco de España, die vervolgens een financiële sanctie kan opleggen en de betrokken bank kan opdragen zich aan de code te houden. Dit is in overeenstemming met de door richtlijn 2005/29 opgelegde vereisten ten aanzien van gedragscodes, zoals hierboven beschreven. ( 46 )

79.

Bijgevolg dient het antwoord op de tweede en de derde prejudiciële vraag te zijn dat richtlijn 2005/29 zich niet verzet tegen een nationale regeling zoals de in het hoofdgeding aan de orde zijnde regeling, waarin niet is voorzien in een afzonderlijk contractueel rechtsmiddel voor de consument in een situatie waarin een handelaar een gedragscode niet heeft nageleefd.

80.

In het licht van de hierboven uiteengezette overwegingen geef ik het Hof in overweging de door de Juzgado de Primera Instancia No 5 de Cartagena voorgelegde prejudiciële vragen als volgt te beantwoorden: