1

Richtlijn 2003/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van richtlijn 98/30/EG (PB 2003, L 176, blz. 57) is ingetrokken en vervangen bij richtlijn 2009/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en tot intrekking van richtlijn 2003/55/EG (PB 2009, L 211, blz. 94).

2

Artikel 32 van richtlijn 2009/73, dat identiek is aan artikel 18 van richtlijn 2003/55, luidt als volgt:

„Toegang van derden

1.   De lidstaten dragen zorg voor de invoering van een systeem voor toegang van derden tot het transmissie- en distributiesysteem en LNG-installaties, gebaseerd op bekendgemaakte tarieven die gelden voor alle in aanmerking komende afnemers, inclusief leveringsbedrijven, en die objectief worden toegepast zonder onderscheid te maken tussen systeemgebruikers. De lidstaten zorgen ervoor dat deze tarieven of de aan de berekening daarvan ten grondslag liggende methoden voorafgaand aan hun toepassing overeenkomstig artikel 41 worden goedgekeurd door een in artikel 39, lid 1, bedoelde regulerende instantie, en dat deze tarieven en, wanneer alleen de methoden zijn goedgekeurd, de methoden worden bekendgemaakt voordat zij in werking treden.

2.   Transmissiesysteembeheerders hebben, indien nodig ten behoeve van de uitvoering van hun functies, waaronder die met betrekking tot grensoverschrijdende transmissie, toegang tot het net van andere transmissiesysteembeheerders.

3.   De bepalingen van deze richtlijn laten de sluiting van langlopende contracten onverlet, voor zover die in overeenstemming zijn met de communautaire mededingingsregels.”

3

Artikel 36 van richtlijn 2009/73, dat in de plaats is gekomen van artikel 22 van richtlijn 2003/55, bepaalt:

„Nieuwe infrastructuur

1.   Grote nieuwe gasinfrastructuurprojecten, dat wil zeggen interconnectoren, LNG- en opslaginstallaties, kunnen op verzoek voor een vastgestelde periode worden ontheven van het bepaalde in de artikelen 9, 32, 33 en 34, en artikel 41, leden 6, 8 en 10, mits aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:

[…]

3.   De [nationale] regulerende instantie kan per geval een besluit nemen over de in de leden 1 en 2 bedoelde ontheffing.

[…]

6.   Een ontheffing kan gelden voor het geheel of voor gedeelten van de capaciteit van de nieuwe infrastructuur, of van de bestaande infrastructuur met aanzienlijk verhoogde capaciteit.

Bij de besluitvorming over de ontheffing wordt per geval nagegaan of er voorwaarden gesteld moeten worden met betrekking tot de duur van de ontheffing en de niet-discriminerende toegang tot de infrastructuur. Bij de vaststelling van deze voorwaarden wordt met name rekening gehouden met de aan te leggen extra capaciteit of de wijziging van de bestaande capaciteit, de looptijd van het project en de nationale omstandigheden.

[…]

8.   De regulerende instantie zendt de Commissie onverwijld na ontvangst een afschrift toe van ieder verzoek om ontheffing. Het besluit wordt door de bevoegde instantie onverwijld ter kennis van de Commissie gebracht, samen met alle relevante informatie over het besluit. De informatie kan in geaggregeerde vorm aan de Commissie worden voorgelegd om haar in staat te stellen een gefundeerd besluit te nemen. Deze informatie omvat in het bijzonder:

9.   Binnen twee maanden na ontvangst van een kennisgeving kan de Commissie een besluit nemen waarbij zij de kennisgevende instanties verzoekt het besluit tot verlening van een ontheffing te wijzigen of in te trekken. Deze termijn vangt aan op de dag volgende op die van de ontvangst van de kennisgeving. Die termijn van twee maanden kan met twee extra maanden worden verlengd indien de Commissie om aanvullende informatie verzoekt. Deze termijn vangt aan op de dag volgende op die van de ontvangst van de volledige informatie. De termijn van twee maanden kan ook worden verlengd wanneer zowel de Commissie als de betrokken regulerende instantie daarmee instemt.

[…]

De regulerende instantie voldoet binnen een termijn van een maand aan het besluit van de Commissie om het ontheffingsbesluit te wijzigen of in te trekken en stelt de Commissie daarvan in kennis.

[…]”

4

§ 28a, lid 1, van het Gesetz über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz – EnWG) (Duitse wet inzake de elektriciteits- en gasvoorziening – wet inzake de energiehuishouding; hierna: „EnWG”) van 7 juli 2005 (BGBl. 2005 I, blz. 1970, 3621), in de versie die van toepassing is op de feiten van het geding, staat de Bundesnetzagentur (energietoezichthouder, Duitsland; hierna: „BNetzA”) met name toe om de interconnectoren tussen de Bondsrepubliek Duitsland en andere staten te ontheffen van de bepalingen inzake de toegang van derden. De voorwaarden voor toepassing van § 28a EnWG komen in essentie overeen met de voorwaarden van artikel 36, lid 1, van richtlijn 2009/73.

5

Op 13 maart 2009 heeft de BNetzA, de Duitse nationale regulerende instantie, aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen twee besluiten van 25 februari 2009 toegezonden waarbij de grensoverschrijdende transportcapaciteit van de geplande Ostseepipeline-Anbindungsleitung (verbindingsleiding met de Oostzeegasleiding; hierna: „OPAL-gasleiding”) werd uitgezonderd van de toepassing van de regels inzake de toegang van derden zoals neergelegd in artikel 18 van richtlijn 2003/55 en van de in artikel 25, leden 2 tot en met 4, van deze richtlijn neergelegde tariefregeling. De OPAL‑gasleiding is het gedeelte te land, in het westen, van de Nord Stream 1‑gasleiding, waarvan het toegangspunt in de buurt van de Duitse gemeente Lubmin, nabij Greifswald, ligt en het uitgangspunt in de Tsjechische gemeente Brandov. De twee besluiten hadden betrekking op de respectieve aandelen van de twee eigenaren van de OPAL‑gasleiding in deze gasleiding.

6

De OPAL‑gasleiding is namelijk eigendom van WIGA Transport Beteiligungs-GmbH & Co. (hierna: „WIGA”, voorheen W & G Beteiligungs-GmbH & Co. KG, voorheen Wingas GmbH & Co. KG) en E.ON Ruhrgas AG, die een belang van 80 % respectievelijk 20 % in de gasleiding hebben. OAO Gazprom en BASF SE oefenen gezamenlijk de zeggenschap uit over WIGA. Het aan WIGA toebehorende aandeel in de OPAL‑gasleiding wordt geëxploiteerd door OPAL Gastransport GmbH & Co. KG (hierna: „OGT”).

7

Bij besluit C(2009) 4694 van 12 juni 2009 (hierna: „oorspronkelijk besluit”) heeft de Commissie de BNetzA overeenkomstig artikel 22, lid 4, derde alinea, van richtlijn 2003/55 (thans artikel 36, lid 9, van richtlijn 2009/73) verzocht om zijn besluiten van 25 februari 2009 te wijzigen door daaraan de volgende voorwaarden toe te voegen:

8

Op 7 juli 2009 heeft de BNetzA zijn besluiten van 25 februari 2009 gewijzigd door deze aan te passen aan de in punt 7 hierboven genoemde voorwaarden van het oorspronkelijke besluit. De BNetzA heeft de ontheffing van de regels toegestaan voor een periode van 22 jaar.

9

De OPAL-gasleiding is op 13 juli 2011 in gebruik genomen. Het noordelijke gedeelte ervan, tussen Greifswald en het toegangspunt in Groß-Köris ten zuiden van Berlijn (Duitsland), heeft een capaciteit van ongeveer 36,5 miljard m3 per jaar. Het zuidelijke gedeelte van de OPAL-gasleiding, tussen Groß-Köris en het uitgangspunt in Brandov, heeft daarentegen een capaciteit van 32 miljard m3 per jaar. Het was de bedoeling dat het verschil van 4,5 miljard m3 per jaar zou worden afgezet in het Gaspool‑marktgebied, dat het noorden en oosten van Duitsland omvat.

10

Ingevolge het oorspronkelijke besluit en de besluiten van de BNetzA van 25 februari 2009, zoals gewijzigd bij zijn besluiten van 7 juli 2009, is de capaciteit van de OPAL-gasleiding volledig uitgezonderd van de toepassing van de regels inzake de gereglementeerde toegang van derden en van de tariefregeling op basis van richtlijn 2003/55.

11

In de huidige technische configuratie kan aan het toegangspunt bij Greifswald enkel aardgas worden geleverd door de Nord Stream 1‑gasleiding, die door de Gazprom‑groep wordt gebruikt voor het transport van gas dat afkomstig is van Russische gasvelden. Aangezien Gazprom het in het oorspronkelijke besluit bedoelde gasvrijgaveprogramma nooit heeft uitgevoerd, is de 50 % niet-gereserveerde capaciteit van die gasleiding nooit gebruikt, zodat slechts 50 % van de transportcapaciteit van de OPAL‑gasleiding is benut.

12

Op 12 april 2013 hebben OGT, OAO Gazprom en Gazprom Eksport LLC de BNetzA officieel verzocht om een aantal bepalingen van de in 2009 verleende ontheffing te wijzigen.

13

Op 13 mei 2016 heeft de BNetzA overeenkomstig artikel 36 van richtlijn 2009/73 aan de Commissie meegedeeld dat zij naar aanleiding van het verzoek van OGT, OAO Gazprom en Gazprom Eksport voornemens was een aantal bepalingen van de in 2009 verleende ontheffing te wijzigen met betrekking tot het door OGT geëxploiteerde gedeelte van de OPAL-gasleiding, door met OGT een publiekrechtelijke overeenkomst te sluiten, die naar Duits recht kan worden gelijkgesteld met een administratief besluit.

14

De door de BNetzA voorgenomen wijziging hield in wezen in dat de conform het oorspronkelijke besluit opgelegde beperking van de capaciteit die kon worden gereserveerd door ondernemingen met een machtspositie (zie punt 7 hierboven), werd vervangen door de verplichting voor OGT om minimaal 50 % van de door haar geëxploiteerde capaciteit, te weten 15864532 kWh/h (ongeveer 12,3 miljard m3 per jaar), door middel van een veiling ter beschikking te stellen, waarvan 14064532 kWh/h (ongeveer 10,98 miljard m3 per jaar) als dynamisch toe te wijzen vaste capaciteit (feste dynamisch zuordenbare Kapazitäte, DZK) en 1800000 kWh/h (ongeveer 1,38 miljard m3 per jaar) als vrij toe te wijzen vaste capaciteit (feste frei zuordenbare Kapazitäten, FZK) bij het uitgangspunt in Brandov. Ingeval de vraag naar FZK‑capaciteit in twee opeenvolgende jaren het oorspronkelijke aanbod van 1800000 kWh/h zou overschrijden, was OGT onder bepaalde voorwaarden verplicht om het aanbod van die capaciteit te verhogen naar maximaal 3600000 kWh/h (ongeveer 2,8 miljard m3 per jaar).

15

Op 28 oktober 2016 heeft de Commissie op grond van artikel 36, lid 9, van richtlijn 2009/73 besluit C(2016) 6950 final houdende herziening van de krachtens richtlijn 2003/55 verleende ontheffing voor de OPAL-gasleiding van de vereisten inzake de toegang van derden en tariefregulering (hierna: „bestreden besluit”) vastgesteld, dat is gericht tot de BNetzA. De procedure van artikel 36 van richtlijn 2009/73 komt in grote lijnen overeen met die van artikel 22 van richtlijn 2003/55, dat de rechtsgrondslag vormde van het oorspronkelijke besluit. Het bestreden besluit is op 3 januari 2017 gepubliceerd op de website van de Commissie.

16

In het bestreden besluit heeft de Commissie om te beginnen in de overwegingen 18 tot en met 21 opgemerkt dat artikel 36 van richtlijn 2009/73 weliswaar geen bepaling bevat die specifiek voorziet in de mogelijkheid van herziening van een ontheffing als die welke het voorwerp vormde van het oorspronkelijke besluit en was verleend krachtens artikel 22 van richtlijn 2003/55, maar dat uit de algemene beginselen van het bestuursrecht volgt dat besluiten met langetermijneffecten opnieuw kunnen worden beoordeeld. Gelet op het beginsel van het parallellisme van vormvoorschriften en ter waarborging van de rechtszekerheid heeft de Commissie zich dan ook op het standpunt gesteld dat het in het onderhavige geval passend was om het door de BNetzA voorgelegde voorstel tot wijziging van de oorspronkelijk verleende ontheffing te onderzoeken volgens de procedure die in artikel 36 van richtlijn 2009/73 is voorzien voor nieuwe installaties. Met betrekking tot de voor een dergelijke wijziging geldende materiële voorwaarden heeft de Commissie geoordeeld dat wijzigingen van de omvang van een eerder verleende ontheffing of van de aan die ontheffing verbonden voorwaarden bij gebreke van specifieke herzieningsbepalingen moeten worden gemotiveerd. In dit verband heeft zij opgemerkt dat nieuwe feitelijke ontwikkelingen die zich sinds het oorspronkelijke ontheffingsbesluit hebben voorgedaan, een geldige reden kunnen zijn om dat oorspronkelijke besluit aan een hernieuwd onderzoek te onderwerpen.

17

Inhoudelijk heeft de Commissie bij het bestreden besluit de door de BNetzA voorgenomen wijzigingen van het ontheffingsregime goedgekeurd, zij het onder voorbehoud van enkele aanpassingen, die met name het volgende inhielden:

18

Op 28 november 2016 heeft de BNetzA de bij zijn besluit van 25 februari 2009 verleende ontheffing betreffende het door OGT geëxploiteerde gedeelte van de OPAL‑gasleiding overeenkomstig het bestreden besluit gewijzigd, door met OGT een publiekrechtelijke overeenkomst te sluiten, die naar Duits recht kan worden gelijkgesteld met een administratief besluit.

19

Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 16 december 2016, heeft de Republiek Polen het onderhavige beroep ingesteld.

20

Bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op dezelfde dag, heeft de Republiek Polen een verzoek in kort geding ingediend, dat bij beschikking van 21 juli 2017, Polen/Commissie (T‑883/16 R, EU:T:2017:542), is afgewezen. De beslissing over de kosten is aangehouden.

21

Bij respectievelijk op 19 januari en 20 en 29 maart 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde akten heeft de Bondsrepubliek Duitsland verzocht om toelating tot interventie in de onderhavige procedure aan de zijde van de Commissie, en hebben de Republiek Letland en de Republiek Litouwen verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de Republiek Polen. Aangezien de hoofdpartijen daartegen geen bezwaar hebben gemaakt, heeft de president van de Eerste kamer van het Gerecht deze interventieverzoeken ingewilligd.

22

Het verweerschrift is op 3 maart 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegd.

23

Bij op 13 maart 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft de Republiek Polen naar aanleiding van de publicatie van het litigieuze besluit, op 3 januari 2017, een aanvulling op haar verzoekschrift ingediend en een extra middel aangevoerd.

24

Bij op 9 juni 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft de Commissie haar opmerkingen over de memorie van de Republiek Polen van 13 maart 2017 ingediend.

25

De repliek en de dupliek zijn op 2 juni respectievelijk 31 augustus 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegd.

26

Bij op 22 december 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde akte heeft de Republiek Polen verzocht om de zaak overeenkomstig artikel 28, leden 1 en 5, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht te verwijzen naar de Grote kamer of ten minste naar een kamer bestaande uit vijf rechters. Op 16 februari 2018 heeft het Gerecht besloten om niet de verwijzing van de zaak naar de Grote kamer voor te stellen en akte genomen van het feit dat de zaak overeenkomstig artikel 28, lid 5, van het Reglement voor de procesvoering was toegewezen aan de Eerste kamer (uitgebreid).

27

Bij wijze van maatregel tot organisatie van de procesgang heeft het Gerecht de Republiek Polen en de Commissie verzocht bepaalde documenten over te leggen en enkele vragen te beantwoorden. De Republiek Polen en de Commissie hebben aan die verzoeken voldaan.

28

Partijen en interveniënten zijn ter terechtzitting van 23 oktober 2018 in hun pleidooien en hun antwoorden op de vragen van het Gerecht gehoord.

29

De Republiek Polen verzoekt het Gerecht:

30

De Republiek Letland verzoekt het Gerecht:

31

De Republiek Litouwen verzoekt het Gerecht het bestreden besluit nietig te verklaren.

32

De Commissie, ondersteund door de Bondsrepubliek Duitsland, verzoekt het Gerecht:

33

De Republiek Polen heeft haar beroep op 16 december 2016 uitsluitend op basis van het persbericht inzake het bestreden besluit ingesteld, dat door de Commissie was gepubliceerd op de dag van de vaststelling van het bestreden besluit, te weten op 28 oktober 2016. Het bestreden besluit zelf is op 3 januari 2017 bekendgemaakt op de website van de Commissie.

34

De Republiek Polen stelt dat zij pas na de bekendmaking van het bestreden besluit op de website van de Commissie kennis heeft kunnen nemen van de exacte inhoud van dat besluit. Na het bestreden besluit, zoals dit was bekendgemaakt, te hebben bestudeerd, heeft zij daarom op 13 maart 2017 een „aanvulling op het beroep” (hierna: „aanvullende memorie”) ingediend, waarin zij behalve aanvullende argumenten ter ondersteuning van haar eerste middel ook een extra middel heeft aangevoerd.

35

[Zoals gewijzigd bij beschikking van 20 december 2019] De Commissie betwist de ontvankelijkheid van de aanvullende memorie. Zij stelt in de eerste plaats dat de Republiek Polen met het op 16 december 2016 ingediende verzoekschrift haar recht van beroep uit hoofde van artikel 263 VWEU heeft uitgeput doordat zij daarmee de beroepstermijn heeft laten ingaan op de datum waarop zij van de inhoud van het bestreden besluit kennis had gekregen, en dat zij geen nieuwe beroepstermijn kan ontlenen aan de latere bekendmaking van het bestreden besluit. De Commissie brengt in de tweede plaats in herinnering dat het Reglement voor de procesvoering niet voorziet in de mogelijkheid om een verzoekschrift „aan te vullen”, aangezien overeenkomstig artikel 84, lid 2, van dit Reglement nieuwe middelen die steunen op gegevens waarvan later is gebleken, kunnen worden voorgedragen in repliek. De Commissie voert in de derde plaats aan dat de aanvullende memorie, waarmee een nieuwe beroepstermijn wordt ingeroepen, een soort „extra beroep” is dat niet-ontvankelijk is wegens litispendentie, met name omdat de Republiek Polen door de instelling van haar beroep op 16 december 2016 effectieve rechterlijke bescherming heeft kunnen genieten, onder meer in de vorm van voorlopige maatregelen.

36

Artikel 263, zesde alinea, VWEU bepaalt dat het in dit artikel bedoelde beroep moet worden ingesteld binnen twee maanden te rekenen, naargelang het geval, vanaf de dag van bekendmaking van de handeling, vanaf de dag van kennisgeving aan de verzoeker of, bij gebreke daarvan, vanaf de dag waarop de verzoeker van de handeling kennis heeft gekregen.

37

Daar het bestreden besluit is bekendgemaakt op 3 januari 2017, is de beroepstermijn in casu dus op die datum ingegaan. Overeenkomstig artikel 60 van het Reglement voor de procesvoering wordt deze termijn verlengd met een forfaitaire termijn wegens afstand van tien dagen. Bijgevolg is de beroepstermijn in de onderhavige zaak verstreken op 13 maart 2017.

38

De aanvullende memorie, die op 13 maart 2017 ter griffie van het Gerecht is neergelegd, is derhalve ingediend op de laatste dag waarop beroep kon worden ingesteld, dat wil zeggen vóór het verstrijken van de beroepstermijn. Die memorie moet bijgevolg ontvankelijk worden verklaard.

39

Aan deze gevolgtrekking wordt niet afgedaan door de argumenten van de Commissie.

40

In de eerste plaats kan niet worden ingestemd met het argument van de Commissie dat de Republiek Polen haar recht van beroep heeft uitgeput doordat zij de beroepstermijn heeft laten ingaan op de datum waarop zij van de inhoud van het bestreden besluit kennis heeft gekregen.

41

Om te beginnen is het immers vaste rechtspraak dat de beroepstermijnen van openbare orde zijn en niet naar believen van partijen en de rechter kunnen worden ingeroepen, aangezien zij zijn ingesteld teneinde met betrekking tot de rechtens bestaande situaties duidelijkheid en zekerheid te waarborgen en elke discriminatie of willekeurige behandeling bij de rechtsbedeling te vermijden (zie arrest van 18 september 1997, Mutual Aid Administration Services/Commissie, T‑121/96 en T‑151/96, EU:T:1997:132, punt 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Hieruit volgt dat de instelling van een beroep voordat de beroepstermijn overeenkomstig artikel 263, zesde alinea, VWEU is ingegaan, niet tot gevolg heeft dat de in deze bepaling vastgestelde termijn wordt gewijzigd. De beroepstermijn is in het onderhavige geval dus niet beginnen te lopen op de datum waarop het beroep is ingesteld, maar overeenkomstig artikel 263, zesde alinea, VWEU op de datum waarop het bestreden besluit is bekendgemaakt (zie in die zin arrest van 26 september 2013, PPG en SNF/ECHA, C‑626/11 P, EU:C:2013:595, punten 38 en 39).

42

Bovendien kan de publicatiedatum van een eventueel persbericht waarin mededeling wordt gedaan van de vaststelling van een besluit, hoe dan ook niet als ingangsdatum van de beroepstermijn worden gehanteerd. Daar een dergelijk persbericht slechts een korte samenvatting bevat van het betrokken besluit, kan met name niet worden aangenomen dat bij lezing ervan „kennis wordt gekregen” van het bestreden besluit in de zin van artikel 263, zesde alinea, VWEU.

43

Wat in de tweede plaats het argument betreft dat het Reglement voor de procesvoering niet de mogelijkheid biedt een aanvullende memorie bij het verzoekschrift in te dienen na de neerlegging van dit laatste, zij eraan herinnerd dat de Europese Unie volgens vaste rechtspraak een rechtsgemeenschap is in die zin dat de instellingen niet ontkomen aan het toezicht op de verenigbaarheid van hun handelingen met het Verdrag, zodat de procesregels voor beroepen die bij de Unierechter worden ingesteld, zoveel mogelijk aldus moeten worden uitgelegd dat zij kunnen worden toegepast op een wijze die bijdraagt tot de verwezenlijking van het doel dat erin bestaat een daadwerkelijke rechterlijke bescherming te waarborgen van de rechten die de justitiabelen aan het Unierecht ontlenen (arrest van 17 juli 2008, Athinaïki Techniki/Commissie, C‑521/06 P, EU:C:2008:422, punt 45).

44

De enkele omstandigheid dat het Reglement voor de procesvoering niet uitdrukkelijk de mogelijkheid biedt na de neerlegging van het verzoekschrift een aanvullende memorie daarbij in te dienen, kan dan ook niet aldus worden uitgelegd dat die mogelijkheid ontbreekt, zolang die aanvullende memorie maar wordt ingediend vóór het verstrijken van de beroepstermijn.

45

Daarnaast bepaalt artikel 84, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering weliswaar dat, wanneer er sprake is van een nieuw feit waarvan in de loop van de behandeling is gebleken, nieuwe middelen of argumenten moeten worden aangevoerd tijdens de tweede memoriewisseling, maar uit deze bepaling blijkt niet dat een afzonderlijke akte die de verzoeker vóór het verstrijken van de beroepstermijn en vóór de indiening van een repliek overlegt teneinde zijn middelen en argumenten naar voren te brengen met betrekking tot het bestreden besluit zoals dit na de instelling van zijn beroep is bekendgemaakt – zoals in casu – niet-ontvankelijk is.

46

In het onderhavige geval is de Commissie in de gelegenheid gesteld om te reageren op de door de Republiek Polen in haar aanvullende memorie aangevoerde middelen en argumenten. Na daartoe door het Gerecht te zijn uitgenodigd, heeft zij op 9 juni 2017 haar opmerkingen over de aanvullende memorie ingediend. In deze omstandigheden doet de ontvankelijkverklaring van de aanvullende memorie in casu geen afbreuk aan de mogelijkheid voor de Commissie om op de middelen en argumenten van verzoekster te reageren.

47

Gelet op het voorgaande moet de door de Republiek Polen op 13 maart 2017 – dus vóór het verstrijken van de beroepstermijn – ingediende aanvullende memorie ontvankelijk worden verklaard.

48

De Republiek Polen voert ter ondersteuning van haar beroep zes middelen aan, te weten 1) schending van artikel 36, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/73, gelezen in samenhang met artikel 194, lid 1, onder b), VWEU, en van het solidariteitsbeginsel; 2) ontbreken van bevoegdheid van de Commissie en schending van artikel 36, lid 1, van richtlijn 2009/73; 3) schending van artikel 36, lid 1, onder b), van richtlijn 2009/73; 4) schending van artikel 36, lid 1, onder a) en e), van richtlijn 2009/73; 5) schending van internationale overeenkomsten waarbij de Unie partij is, en 6) schending van het rechtszekerheidsbeginsel.

49

Allereerst dient het eerste middel te worden onderzocht.

50

In de overwegingen 49 tot en met 53 van het bestreden besluit heeft de Commissie, na eraan te hebben herinnerd dat zij in het oorspronkelijke besluit tot de slotsom was gekomen dat de OPAL‑gasleiding de voorzieningszekerheid zou versterken, onderzocht of de door de BNetzA voorgestelde wijzigingen van het exploitatieregime tot een ander oordeel konden leiden. Haar conclusie was dat dit niet het geval was, met name gelet op het feit dat de extra capaciteit die na de verhoging van de daadwerkelijk benutte capaciteit van de OPAL‑gasleiding effectief kon worden benut op de Nord Stream 1‑gasleiding, geen volledige vervanging kon bieden voor de tot dan toe via de Yamal- en de Braterstwo-gasleiding getransporteerde gashoeveelheden.

51

De Republiek Polen, ondersteund door de Republiek Litouwen, betoogt dat het bestreden besluit schending van de beginselen van energiezekerheid en energiesolidariteit oplevert en daarom in strijd is met artikel 36, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/73, gelezen in samenhang met artikel 194, lid 1, onder b), VWEU. De verlening van een nieuwe ontheffing voor de OPAL‑gasleiding brengt in haar ogen de gasvoorzieningszekerheid in de Unie, met name in Midden-Europa, in gevaar. Meer in het bijzonder zou de daling van het gastransport via de Yamal- en de Braterstwo-gasleiding de energiezekerheid van Polen kunnen verzwakken en een belangrijke belemmering kunnen vormen voor de diversifiëring van de gasvoorzieningsbronnen.

52

De Republiek Polen brengt in herinnering dat volgens artikel 36, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/73 een ontheffing van de regels ten gunste van een groot nieuw gasinfrastructuurproject slechts kan worden verleend indien de investering in de betrokken infrastructuur de leverings- en voorzieningszekerheid van gas versterkt. Dit criterium moet volgens haar worden uitgelegd in overeenstemming met verordening (EU) nr. 994/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 20 oktober 2010 betreffende maatregelen tot veiligstelling van de gaslevering en houdende intrekking van richtlijn 2004/67/EG van de Raad (PB 2010, L 295, blz. 1), en in het licht van de in artikel 194, lid 1, VWEU genoemde hoofddoelstelling van het energiebeleid van de Unie, namelijk het waarborgen van de energiezekerheid van de Unie als geheel en van de lidstaten afzonderlijk.

53

De Commissie, ondersteund door de Bondsrepubliek Duitsland, bestrijdt die argumenten.

54

Volgens artikel 36, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/73 kunnen „[g]rote nieuwe gasinfrastructuurprojecten, dat wil zeggen interconnectoren […], […] op verzoek voor een vastgestelde periode worden ontheven van [onder meer de bepalingen inzake de toegang van derden], mits aan de volgende voorwaarden wordt voldaan: a) de investering versterkt […] de leverings‑ en voorzieningszekerheid”.

55

Om te beginnen moet het argument van de Republiek Polen worden afgewezen dat dit criterium in casu van toepassing is omdat het bestreden besluit een nieuwe ontheffing verleent van de vereisten inzake de toegang van derden.

56

De Commissie heeft immers met het bestreden besluit geen goedkeuring verleend voor een nieuwe ontheffing, maar voor wijziging van een bestaande ontheffing. In dit verband moet in herinnering worden gebracht dat de grensoverschrijdende transportcapaciteit van de OPAL-gasleiding ingevolge de besluiten van de BNetzA van 25 februari 2009, zoals gewijzigd bij de besluiten van 7 juli 2009 (zie de punten 5 en 8 hierboven), reeds was uitgezonderd van de toepassing van de regels inzake de toegang van derden zoals neergelegd in artikel 18 van richtlijn 2003/55 en van de in artikel 25, leden 2 tot en met 4, van deze richtlijn neergelegde tariefregeling. Zoals in de punten 14 en 16 hierboven is uiteengezet, werd die ontheffing in de door de BNetzA op 13 mei 2016 voorgestelde regeling, zoals gewijzigd conform het bestreden besluit, in beginsel gehandhaafd, zij het dat de daaraan verbonden voorwaarden werden gewijzigd.

57

In dit verband moet worden gepreciseerd dat het bestreden besluit geen wijziging heeft aangebracht in het oorspronkelijke besluit, zoals de Commissie ter terechtzitting heeft benadrukt. Volgens artikel 36, lid 3, van richtlijn 2009/73 is het immers de nationale regulerende instantie die een besluit neemt over de in lid 1 van dit artikel bedoelde ontheffing. Het is dus de BNetzA die het ontheffingsbesluit van 2009 heeft genomen (zie de punten 5 en 8 hierboven) en die in 2016 de voorwaarden van die ontheffing heeft gewijzigd door een publiekrechtelijke overeenkomst te sluiten met OGT (zie punt 18 hierboven). In beide gevallen heeft de Commissie niet meer gedaan dan gebruik te maken van de controlebevoegdheid die haar door artikel 22, lid 4, derde alinea, van richtlijn 2003/55 en vervolgens door artikel 36, lid 9, van richtlijn 2009/73 is verleend, door de BNetzA te verzoeken zijn besluiten op bepaalde punten te wijzigen. Het oorspronkelijke besluit en het bestreden besluit waren dus twee zelfstandige besluiten die elk betrekking hadden op een door de Duitse autoriteiten voorgenomen maatregel, te weten enerzijds de besluiten van de BNetzA van 25 februari 2009 (zie punt 5 hierboven), en anderzijds de op 13 mei 2016 meegedeelde publiekrechtelijke overeenkomst (zie punt 13 hierboven), die kan worden gelijkgesteld met een administratief besluit.

58

Wat het criterium inzake de versterking van de leverings- en voorzieningszekerheid betreft, blijkt uit de bewoordingen van artikel 36, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/73 dat niet de gevraagde ontheffing aan dit criterium moet voldoen, maar de investering – in dit geval de aanleg van de OPAL-gasleiding. Het was dus in het kader van het oorspronkelijke besluit dat de Commissie zich ervan moest vergewissen dat de voorgenomen investering aan dit criterium voldeed. Zij hoefde dit criterium daarentegen niet te onderzoeken in het kader van het bestreden besluit, waarbij zij slechts een wijziging van de voorwaarden van de ontheffing heeft goedgekeurd. Aangezien in dat stadium geen enkele nieuwe investering werd overwogen en de door de BNetzA voorgestelde herziening van de exploitatievoorwaarden geen wijziging inhield van de OPAL-gasleiding als infrastructuurproject, kon die vraag in 2016 niet anders worden beantwoord dan in 2009.

59

Het feit dat de Commissie in het bestreden besluit is ingegaan op een vraag die zij volgens de toepasselijke regelgeving niet hoefde te onderzoeken, kan voor de Unierechter geen reden zijn om dat besluit in het kader van een bij hem ingesteld beroep te toetsen aan een criterium waarin de wet niet voorziet.

60

Voor zover het eerste middel gebaseerd is op artikel 36, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/73, moet het bijgevolg als niet ter zake dienend worden afgewezen.

61

Wat artikel 194, lid 1, VWEU betreft, beklemtoont de Republiek Polen, ondersteund door de Republiek Litouwen, dat het daarin genoemde solidariteitsbeginsel een van de prioriteiten van de Unie is als het gaat om energiebeleid. In haar ogen brengt dit beginsel zowel voor de lidstaten als voor de instellingen van de Unie de verplichting mee om in een geest van solidariteit uitvoering te geven aan het beleid van de Unie op het gebied van energie. Met het beginsel van energiesolidariteit zijn volgens de Republiek Polen met name die maatregelen van de instellingen van de Unie in strijd die de energiezekerheid van bepaalde regio’s of lidstaten, inclusief de zekerheid van de gasvoorziening, bedreigen.

62

De Republiek Polen stelt dat het bestreden besluit Gazprom en de ondernemingen van de Gazprom‑groep in staat stelt om via een alternatieve route extra gashoeveelheden naar de markt van de Unie te transporteren door de capaciteit van de Nord Stream 1‑gasleiding ten volle te benutten. Gelet op het feit dat de vraag naar aardgas in Midden‑Europa niet sterk is toegenomen, zou de enige mogelijke consequentie daarvan zijn dat de voorwaarden voor het transport en de levering van gas via de gasleidingen die met de OPAL-gasleiding concurreren, dat wil zeggen de Braterstwo- en de Yamal-gasleidingen, worden beïnvloed en dat het gastransport via die twee gasleidingen terugloopt of volledig wordt onderbroken.

63

De Republiek Polen vreest in de eerste plaats dat een dergelijke vermindering of onderbreking van het transport via de Braterstwo-gasleiding tot gevolg zal hebben dat het Poolse grondgebied niet langer via deze gasleiding kan worden bevoorraad vanuit Oekraïne, waardoor het onmogelijk zal zijn de continuïteit van de levering aan de afnemers in Polen te waarborgen, met de volgende consequenties, die kennelijk niet door de Commissie zijn onderzocht:

64

In de tweede plaats vreest de Republiek Polen dat de levering van gas via de Yamal‑gasleiding zal teruglopen of zelfs volledig zal worden onderbroken wanneer in 2020 respectievelijk in 2022 de overeenkomsten aflopen die het transport van gas naar West-Europa en de levering van gas aan Polen via de Yamal-gasleiding waarborgen, wat een negatief effect zou hebben op:

65

De Commissie bestrijdt deze argumenten. Zij betoogt met name dat energiesolidariteit een politiek begrip is dat voorkomt in haar mededelingen en documenten, terwijl het bestreden besluit moest voldoen aan de juridische criteria die zijn vastgelegd in artikel 36, lid 1, van richtlijn 2009/73. Volgens de Commissie is het in artikel 194, lid 1, VWEU genoemde beginsel van solidariteit tussen lidstaten ten eerste gericht tot de wetgever en niet tot de overheid die de wetgeving toepast, en heeft het ten tweede slechts betrekking op crisissituaties op het vlak van de gasvoorziening of de werking van de interne gasmarkt, terwijl richtlijn 2009/73 de beginselen vaststelt die betrekking hebben op de normale werking van deze markt. Hoe dan ook kan volgens de Commissie het begrip energiesolidariteit worden geacht besloten te liggen in het in artikel 36, lid 1, van die richtlijn genoemde criterium van versterking van de leverings- en voorzieningszekerheid, dat zij in het bestreden besluit heeft onderzocht. De Commissie merkt tot slot op dat de Nord Stream 1‑gasleiding een project is waarvan is erkend dat het van gemeenschappelijk belang is en dat is aangemerkt als een prioritair project van Europees belang in de zin van beschikking nr. 1364/2006/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 september 2006 tot opstelling van richtsnoeren voor trans-Europese netwerken in de energiesector en houdende intrekking van de beschikkingen 96/391/EG en nr. 1229/2003/EG (PB 2006, L 262, blz. 1), en dat het feit dat het bestreden besluit het mogelijk maakt op grotere schaal gebruik te maken van dergelijke infrastructuur, strookt met de gemeenschappelijke en Europese belangen.

66

Voorts betwist de Commissie dat de bij het bestreden besluit goedgekeurde wijziging van het exploitatieregime van de OPAL‑gasleiding een bedreiging kan vormen voor de gasvoorzieningszekerheid in Midden‑ en Oost‑Europa in het algemeen of in Polen in het bijzonder.

67

Artikel 194, lid 1, VWEU luidt als volgt:

„In het kader van de totstandbrenging en de werking van de interne markt en rekening houdend met de noodzaak om het milieu in stand te houden en te verbeteren, is het beleid van de Unie op het gebied van energie, in een geest van solidariteit tussen de lidstaten, erop gericht:

68

Met deze bepaling, ingevoerd bij het Verdrag van Lissabon, is in het VWEU een expliciete rechtsgrondslag opgenomen voor het beleid van de Unie op het gebied van energie, dat voordien met name gebaseerd was op het oude artikel 95 EG, betreffende de totstandbrenging van de interne markt (thans artikel 114 VWEU).

69

De in artikel 194, lid 1, VWEU genoemde „geest van solidariteit” is de specifieke uitdrukking op dat gebied van het algemene beginsel van solidariteit tussen de lidstaten, genoemd in onder meer artikel 2 VEU, artikel 3, lid 3, VEU en artikel 24, leden 2 en 3, VEU, alsmede in artikel 122, lid 1, VWEU en artikel 222 VWEU. Dit beginsel ligt overeenkomstig de in artikel 4, lid 3, VEU vastgelegde verbintenis aan het gehele stelsel van de Unie ten grondslag (zie in die zin arrest van 10 december 1969, Commissie/Frankrijk, 6/69 en 11/69, niet gepubliceerd, EU:C:1969:68, punt 16).

70

Wat de inhoud van het solidariteitsbeginsel betreft, moet worden beklemtoond dat dit beginsel rechten en verplichtingen meebrengt voor zowel de Unie als de lidstaten. Enerzijds dient de Unie een solidariteitsverplichting jegens de lidstaten na te komen en anderzijds moeten de lidstaten zowel onderling solidair zijn als zich solidair tonen met het gemeenschappelijke belang van de Unie en met het door de Unie gevoerde beleid.

71

In het kader van het energiebeleid impliceert dat met name verplichtingen tot wederzijdse bijstand in het geval dat een lidstaat zich, bijvoorbeeld als gevolg van een natuurramp of terrorisme, in een kritieke situatie of een noodsituatie zou bevinden wat betreft zijn gasvoorziening. Anders dan de Commissie stelt, kan de draagwijdte van het beginsel van energiesolidariteit evenwel niet worden beperkt tot dergelijke buitengewone omstandigheden, die uitsluitend onder de bevoegdheid van de Uniewetgever zouden vallen – een bevoegdheid waaraan in het afgeleide recht uitvoering is gegeven met de vaststelling van verordening nr. 994/2010 [die is vervangen door verordening (EU) 2017/1938 van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2017 betreffende maatregelen tot veiligstelling van de gasleveringszekerheid en houdende intrekking van verordening (EU) nr. 994/2010 (PB 2017, L 280, blz. 1)].

72

Integendeel, het solidariteitsbeginsel houdt ook een algemene verplichting voor de Unie en de lidstaten in om bij de uitoefening van hun respectieve bevoegdheden rekening te houden met de belangen van de andere actoren.

73

Wat meer in het bijzonder het energiebeleid van de Unie betreft, betekent dit dat de Unie en de lidstaten bij de uitoefening van hun bevoegdheden in het kader van dit beleid maatregelen moeten trachten te vermijden die afbreuk kunnen doen aan de belangen van de Unie en van de andere lidstaten als het gaat om de voorzieningszekerheid, de economische en politieke levensvatbaarheid ervan en de diversifiëring van de voorzieningsbronnen of de voorziening, teneinde zich rekenschap te geven van hun onderlinge afhankelijkheid en hun feitelijke solidariteit.

74

In de context van artikel 36, lid 1, van richtlijn 2009/73 komen deze overwegingen met name tot uitdrukking in de in punt e) van deze bepaling genoemde begrippen „efficiënte werking van de interne markt voor aardgas” en „efficiënte werking van het gereguleerde systeem waaraan [de] infrastructuur is gekoppeld”, zonder dat zij evenwel tot deze begrippen beperkt zijn.

75

Zoals de Uniewetgever heeft gememoreerd in overweging 4 van verordening (EU) nr. 347/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 17 april 2013 betreffende richtsnoeren voor de trans-Europese energie-infrastructuur en tot intrekking van beschikking nr. 1364/2006/EG en tot wijziging van de verordeningen (EG) nr. 713/2009, (EG) nr. 714/2009 en (EG) nr. 715/2009 (PB 2013, L 115, blz. 39), heeft de Europese Raad van 4 februari 2011 de noodzaak onderstreept van een modernisering en uitbreiding van Europa’s energie-infrastructuur en van een interconnectie van de netwerken over de grenzen heen teneinde solidariteit tussen de lidstaten mogelijk te maken, alternatieve voorzienings- of doorvoerroutes te openen en hernieuwbare energiebronnen te ontwikkelen in concurrentie met traditionele energiebronnen. De Raad heeft daarbij beklemtoond dat geen enkele lidstaat na 2015 nog geïsoleerd mag zijn van de Europese gas- en elektriciteitsnetwerken of zijn energievoorziening in gevaar mag zien komen doordat het ontbreekt aan de nodige geschikte interconnecties.

76

Derhalve kan niet worden ingestemd met het door de Commissie ter terechtzitting aangevoerde argument dat er in wezen op neerkomt dat de Commissie, wanneer wordt aanvaard dat artikel 36, lid 1, van richtlijn 2009/73 uitvoering geeft aan het in artikel 194, lid 1, VWEU geformuleerde solidariteitsbeginsel, dit beginsel naar behoren in aanmerking heeft genomen louter doordat zij de in artikel 36, lid 1, van richtlijn 2009/73 geformuleerde criteria heeft onderzocht.

77

De toepassing van het beginsel van energiesolidariteit betekent echter niet dat het energiebeleid van de Unie nooit negatieve gevolgen mag hebben voor de particuliere belangen van een lidstaat op het gebied van energie. De instellingen van de Unie en de lidstaten zijn evenwel verplicht om bij de uitvoering van dat beleid rekening te houden met de belangen van zowel de Unie als de verschillende lidstaten en om bij een botsing van belangen een belangenafweging te maken.

78

Gelet op deze draagwijdte van het solidariteitsbeginsel was de Commissie verplicht om in het bestreden besluit te onderzoeken of de door de Duitse regulerende instantie voorgestelde wijziging van het exploitatieregime van de OPAL‑gasleiding de energiebelangen van andere lidstaten kon schaden en, zo ja, om deze belangen af te wegen tegen het belang dat de Bondsrepubliek Duitsland en, in voorkomend geval, de Unie bij die wijziging had.

79

Vastgesteld moet worden dat het in punt 78 hierboven genoemde onderzoek in het bestreden besluit niet is uitgevoerd. Niet alleen wordt het solidariteitsbeginsel namelijk in het bestreden besluit niet genoemd, uit dit besluit valt ook niet op te maken dat de Commissie dat beginsel de facto heeft onderzocht.

80

Het is juist dat de Commissie in punt 4.2 van het bestreden besluit (overwegingen 48‑53) opmerkingen heeft gewijd aan het criterium van versterking van de voorzieningszekerheid. Zo heeft zij, na te hebben verwezen naar het onderzoek van dat criterium in het oorspronkelijke besluit, waarin zij tot de slotsom was gekomen dat aan dat criterium was voldaan, vastgesteld dat het door de BNetzA aan haar voorgelegde voorstel niet tot een andere conclusie leidde.

81

In de eerste plaats moet echter worden opgemerkt dat zowel het onderzoek in het oorspronkelijke besluit als het aanvullende onderzoek in het bestreden besluit slechts betrekking heeft op het effect van de ingebruikname van de OPAL‑gasleiding en van de verhoging van de daadwerkelijk benutte capaciteit van deze gasleiding op de voorzieningszekerheid van de Unie in het algemeen. Zo heeft de Commissie in punt 4.2 van het bestreden besluit onder meer opgemerkt dat, ten eerste, de beschikbaarheid van extra transportcapaciteit aan de Duits-Tsjechische grens ten goede kwam aan alle regio’s die vanaf daar toegankelijk waren via bestaande of toekomstige infrastructuur, en, ten tweede, de extra capaciteit ontoereikend was om de andere doorvoerroutes volledig overbodig te maken. Zij heeft daarentegen met name niet onderzocht welke gevolgen de wijziging van het exploitatieregime van de OPAL‑gasleiding had voor de voorzieningszekerheid in Polen.

82

In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat de ruimere aspecten van het beginsel van energiesolidariteit in het bestreden besluit niet worden behandeld. In het bijzonder blijkt niet dat de Commissie heeft onderzocht welke gevolgen met name het energiebeleid van de Republiek Polen op de middellange termijn zou kunnen ondervinden van het feit dat een deel van het aardgas dat voorheen via de Yamal‑ en de Braterstwo-gasleiding werd getransporteerd, voortaan via de doorvoerroute Nord Stream 1/OPAL zou stromen, noch dat zij die gevolgen heeft afgewogen tegen de door haar vastgestelde versterking van de leverings‑ en voorzieningszekerheid op het niveau van de Unie.

83

In deze omstandigheden moet worden geconstateerd dat het bestreden besluit is vastgesteld in strijd met het in artikel 194, lid 1, VWEU geformuleerde beginsel van energiesolidariteit.

84

Bijgevolg moet het eerste middel van de Republiek Polen worden aanvaard, voor zover het is gebaseerd op schending van dat beginsel.

85

Gelet op het voorgaande moet het beroep worden toegewezen en moet het bestreden besluit nietig worden verklaard.

86

Aangezien het bestreden besluit op grond van het eerste middel nietig moet worden verklaard, kunnen de overige door de Republiek Polen aangevoerde middelen onbesproken blijven.

87

Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Republiek Polen te worden verwezen in de kosten.

88

Volgens artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering dragen de lidstaten die in het geding hebben geïntervenieerd, hun eigen kosten. De Republiek Letland, de Republiek Litouwen en de Bondsrepubliek Duitsland dragen dus hun eigen kosten.

HET GERECHT (Eerste kamer – uitgebreid),

rechtdoende, verklaart:

I. Toepasselijke bepalingen

II. Voorgeschiedenis van het geding

III. Procedure en conclusies van partijen

IV. In rechte

A. Ontvankelijkheid van de memorie van de Republiek Polen van 13 maart 2017

B. Ten gronde

1. Eerste middel: schending van artikel 36, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/73, gelezen in samenhang met artikel 194, lid 1, onder b), VWEU, en van het solidariteitsbeginsel

a) Vermeende schending van artikel 36, lid 1, onder a), van richtlijn 2009/73

b) Vermeende schending van artikel 194, lid 1, VWEU

1) Draagwijdte van het beginsel van energiesolidariteit

2) Vraag of het bestreden besluit schending van het beginsel van energiesolidariteit oplevert

2. Overige middelen

V. Kosten