1.

Krachtens verordening (EG) nr. 1924/2006 ( 2 ) (hierna: „verordening”) zou de Europese Commissie de Europese Autoriteit voor voedselveiligheid (hierna: „EAVV”) raadplegen en zou zij vóór 31 januari 2010 een lijst vaststellen van gezondheidsclaims die voor levensmiddelen mochten worden gebruikt. In september 2010 heeft zij echter de beoordelingen door de EAVV van claims met betrekking tot plantaardige levensmiddelen (hierna: „botanische middelen”) opgeschort. De opschorting is nog steeds van kracht.

2.

Bionorica SE (hierna: „Bionorica”) en Diapharm GmbH (hierna: „Diapharm”) (hierna, samen: „rekwirantes”) hebben hogere voorziening ingesteld tegen de beschikkingen van het Gerecht in de zaken T‑619/14 en T‑620/14 (hierna: „bestreden beschikkingen”). ( 3 ) De beroepen die rekwirantes tegen de Commissie hadden ingesteld wegens nalaten zijn in de bestreden beschikkingen niet-ontvankelijk verklaard. De Commissie heeft beweerdelijk de EAVV geen opdracht gegeven, gezondheidsclaims voor het gebruik voor botanische middelen te beoordelen met het oog op de vaststelling van een lijst van gezondheidsclaims die voor dergelijke levensmiddelen kunnen worden gebruikt (hierna: „lijst van claims voor botanische middelen”).

3.

Het Gerecht heeft de beroepen niet-ontvankelijk verklaard op grond dat de Commissie het niet-handelen had beëindigd door gehoor te geven aan het verzoek van rekwirantes om tot handelen over te gaan, waarmee „zij haar standpunt heeft bepaald”. Daarnaast heeft het Gerecht geoordeeld dat noch Bionorica noch Diapharm procesbelang had. Tot slot heeft het vastgesteld dat Diapharm niet rechtstreeks werd geraakt en dus geen beroep kon instellen.

4.

De onderhavige hogere voorzieningen doen een aantal belangrijke en complexe vragen rijzen in verband met ontvankelijkheid. Ten eerste wordt het Hof gevraagd om nader te onderzoeken wat de betekenis is van „procesbelang” en, in het bijzonder, om te verduidelijken hoe dat begrip moet worden onderscheiden van de begrippen „voor beroep vatbare handeling” en „rechtstreekse geraaktheid”. Met de hogere voorzieningen wordt tevens verzocht om het begrip „rechtstreekse geraaktheid” toe te passen in het kader van een niet-handelen en bijgevolg op de toekomstige positie van rekwirantes ingeval de verzochte handeling zou worden verricht. Tot slot wordt in de hogere voorzieningen het na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon in stand gebleven parallellisme tussen de voorwaarden voor ontvankelijkheid van beroep tot nietigverklaring en beroep wegens nalaten aan de orde gesteld.

5.

Volgens artikel 2, lid 2, onder 5, van verordening nr. 1924/2006 is een gezondheidsclaim „een claim die stelt, de indruk wekt of impliceert dat er een verband bestaat tussen een levensmiddelencategorie, een levensmiddel of een bestanddeel daarvan en de gezondheid”.

6.

Krachtens artikel 13 dienden de lidstaten de Commissie een lijst met claims te verstrekken tezamen met de voorwaarden die daarop van toepassing zouden zijn. Na raadpleging van de EAVV zou de Commissie, volgens de toepasselijke comitéprocedure, uiterlijk op 31 januari 2010 een lijst opstellen van toegestane claims en daaraan verbonden voorwaarden. De lijsten konden volgens de procedures van daarop volgende bepalingen van de verordening na die datum worden aangepast.

7.

Het gebruik van claims waarvoor geen vergunning overeenkomstig deze verordening is verleend, is krachtens artikel 10 verboden.

8.

Artikel 17, lid 5, bepaalt dat gezondheidsclaims „die op de in de artikelen 13 en 14 bedoelde lijsten staan, […] overeenkomstig de daarvoor geldende voorwaarden door elke exploitant van een levensmiddelenbedrijf [kunnen] worden gebruikt […]”.

9.

Artikel 28, leden 5 en 6, voorziet in een overgangsregeling in afwachting van de vaststelling van de definitieve lijst van claims:

„5.   De in artikel 13, lid 1, onder a), vermelde gezondheidsclaims kunnen vanaf de datum van inwerkingtreding van deze verordening tot de aanneming van de in artikel 13, lid 3, vermelde lijst onder de verantwoordelijkheid van bedrijfsexploitanten worden gedaan, mits zij stroken met deze verordening en met de toepasselijke nationale bepalingen en onverminderd de aanneming van de in artikel 24 bedoelde vrijwaringsmaatregelen.

6.   Ten aanzien van andere dan de in artikel 13, lid 1, onder a), en artikel 14, lid 1, sub a, genoemde gezondheidsclaims die, in overeenstemming met de nationale bepalingen, vóór de datum van inwerkingtreding van deze verordening zijn gebruikt, geldt het volgende:

10.

Volgens de in de bestreden beschikkingen geschetste feiten is Bionorica een vennootschap die in Europa farmaceutische producten en voedingssupplementen vervaardigt en verkoopt. Zij vermeldt gezondheidsclaims in haar reclame en op de etikettering van de producten. Diapharm verleent een scala aan internationale diensten, waaronder het geven van advies met betrekking tot het gebruik van gezondheidsclaims voor levensmiddelen, met name voor voedingssupplementen. ( 4 )

11.

Volgens artikel 13, lid 3, van de verordening zou de Commissie uiterlijk 31 januari 2010 een lijst opstellen van gezondheidsclaims die voor levensmiddelen mochten worden gebruikt. Daarvoor moest de Commissie eerst de voorgestelde claims van de lidstaten verzamelen en de EAVV opdracht geven deze te beoordelen. De Commissie heeft de EAVV opdracht gegeven de vereiste beoordeling uit te voeren. Vervolgens heeft de Commissie echter de activiteiten betreffende de claims voor botanische middelen in september 2010 opgeschort, maar zij heeft wel een lijst van toegestane claims voor overige levensmiddelen vastgesteld krachtens verordening (EU) nr. 432/2012. ( 5 )

12.

Op 22 april 2014 hebben Bionorica en Diapharm de Commissie aangeschreven en haar verzocht om EAVV opdracht te geven om onverwijld de opgeschorte beoordeling van de gezondheidsclaims uit te voeren met het oog op de vaststelling van de lijst als bedoeld in artikel 13, lid 3, van de verordening. Op 19 juni 2014 heeft de Commissie rekwirantes in de volgende bewoordingen geantwoord (hierna: „brief”):

„Zoals u weet, heeft de Commissie zich over de gezondheidsclaims voor de zogenaamde ’botanische middelen’ gebogen nadat een aantal lidstaten en belanghebbenden zorgen hadden geuit over de uiteenlopende behandeling van producten met dergelijke stoffen die onder de wetgeving inzake gezondheidsclaims en die inzake traditionele kruidengeneesmiddelen vallen.

In afwachting van het resultaat van dit onderzoek heeft de Commissie de Europese Autoriteit voor voedselveiligheid (EAVV) gevraagd om de wetenschappelijke beoordeling van gezondheidsclaims voor botanische middelen te beëindigen. De Commissie erkent het belang van deze complexe kwestie zowel voor consumenten als voor exploitanten van bedrijven. Het is zaak na te gaan wat de beste oplossing is, maar daarvoor dient de Commissie over de noodzakelijke tijd en context te beschikken.”

13.

Op 19 augustus 2014 hebben Bionorica en Diapharm bij het Gerecht tegen de Commissie beroep wegens nalaten ingesteld (respectievelijk zaak T‑619/14 en zaak T‑620/14).

14.

Op 20 november 2014 heeft de Commissie een exceptie van niet-ontvankelijkheid tegen de beroepen opgeworpen, waarover rekwirantes op 19 december 2014 opmerkingen hebben ingediend.

15.

Bij beschikkingen van 16 september 2015 heeft het Gerecht de beroepen niet-ontvankelijk verklaard.

16.

Het Gerecht heeft geoordeeld dat de brief een standpuntbepaling van de Commissie bevatte waarmee het nalaten werd beëindigd.

17.

Subsidiair heeft het Gerecht tevens geoordeeld dat geen van rekwirantes procesbelang had. In dat verband heeft het vier punten beklemtoond.

18.

Ten eerste is de overgangsregeling van artikel 28, leden 5 en 6, van toepassing zolang de Commissie geen lijst van claims heeft vastgesteld overeenkomstig artikel 13, lid 3. Dat betekent dat claims kunnen worden gebruikt zolang de verordening en het toepasselijke nationale recht in acht worden genomen. ( 6 ) Bijgevolg kunnen rekwirantes er hoogstens op rekenen dat zij de betrokken claims mogen blijven gebruiken indien de lijst mocht worden vastgesteld. Het is heel goed mogelijk dat bij vaststelling van de lijst de situatie feitelijk nadeliger is omdat de claims wellicht niet worden toegestaan. ( 7 )

19.

Ten tweede leidt het niet vaststellen van de lijst geenszins tot ongelijke mededingingsvoorwaarden. Onder de overgangsregeling blijft het gebruik van de claims toegestaan. Ongelijkheden doordat de lijst niet is vastgesteld, hebben alleen nadelige gevolgen voor de belangen van de exploitanten van wie de claims al zijn beoordeeld en afgewezen. Rekwirantes kunnen daarom niet aanvoeren dat zij belang hebben bij vaststelling van de lijst. Bovendien is Diapharm feitelijk geen fabrikant van levensmiddelen die onder de betreffende claims vallen. ( 8 )

20.

Ten derde leidde het niet vaststellen van de lijst niet tot rechtsonzekerheid (die volgens rekwirantes meebracht dat zij procesbelang hadden), omdat duidelijk was welke regels tijdens de overgangsperiode van toepassing waren. Bovendien kan de Commissie zelfs in de definitieve lijst die zij vaststelt, nadere overgangsbepalingen opnemen, zoals in verordening nr. 432/2012. ( 9 )

21.

Ten vierde heeft noch Bionorica noch Diapharm aangetoond dat zij door het nalaten van de Commissie financieel nadeel hebben geleden of hoe de vaststelling van de lijst van claims voor botanische middelen een einde aan dat nadeel zou maken. ( 10 )

22.

Daarnaast heeft het Gerecht geoordeeld dat Diapharm niet alleen geen procesbelang had, maar daarnaast niet rechtstreeks werd geraakt, aangezien zij noch voedingsmiddelen produceert noch deze op de Europese markt verkoopt. ( 11 )

23.

In deze hogere voorziening vragen rekwirantes om vernietiging van de beschikkingen van het Gerecht in de zaken T‑619/14 en T‑620/14 en om verwijzing van de Commissie in haar eigen kosten.

24.

Bionorica voert ter ondersteuning van haar hogere voorziening twee middelen aan. Ten eerste heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie haar standpunt heeft bepaald. Ten tweede heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat zij geen procesbelang heeft. Deze twee middelen worden tevens aangevoerd door Diapharm, die daarnaast nog een derde middel aanvoert, te weten dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat zij niet aan het criterium van rechtstreekse geraaktheid voldoet. ( 12 )

25.

De Commissie verwerpt deze argumenten. Zij stelt dat zij wel degelijk haar standpunt heeft bepaald en dat geen van de rekwirantes procesbelang heeft. De Commissie stelt tevens dat Diapharm niet rechtstreeks wordt geraakt. Tot slot wijst de Commissie van de hand dat er een parallel tussen een beroep tot nietigverklaring en een beroep wegens nalaten bestaat met betrekking tot het verzuim „regelgevingshandelingen” vast te stellen die „geen uitvoeringsmaatregelen met zich brengen” in de zin van artikel 263, vierde alinea, VWEU.

26.

Rekwirantes en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend en ter terechtzitting van 19 januari 2017 pleidooi gehouden.

27.

In beide bestreden zaken heeft het Gerecht de beroepen niet-ontvankelijk verklaard op grond dat (a) de Commissie haar standpunt had bepaald en (b) noch Bionorica noch Diapharm procesbelang had. Met betrekking tot Diapharm heeft het Gerecht tevens het beroep niet-ontvankelijk verklaard op grond dat Diapharm niet rechtstreeks werd geraakt.

28.

Om de hierna aangegeven redenen ben ik van mening dat met betrekking tot de eerste twee punten (standpuntbepaling en procesbelang) de beschikkingen van het Gerecht blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting.

29.

Naar mijn oordeel moet de beschikking van het Gerecht inzake Bionorica dan ook worden vernietigd. Verder geef ik het Hof in overweging, aldus over de ontvankelijkheid van het verzoek van Bionorica in zijn algemeenheid te beslissen en, ingeval het Hof beaamt dat de hogere voorziening niet-ontvankelijk is, de zaak naar het Gerecht te verwijzen voor afdoening ten gronde.

30.

Hoewel het Gerecht in de beschikking met betrekking tot Diapharm ook blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zoals omschreven in de eerste twee middelen van Diapharm, moet de hogere voorziening van Diapharm uiteindelijk niet-ontvankelijk worden verklaard omdat er, zij het om andere redenen, geen procesbelang is, zodat het derde middel, betreffende rechtstreekse geraaktheid, niet hoeft te worden onderzocht.

31.

Met hun eerste middel stellen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de brief een standpuntbepaling van de Commissie bevatte.

32.

Ik ben het daarmee eens.

33.

Zoals uit punt 12 hierboven blijkt, wordt in de eerste alinea van de brief van de Commissie slechts de status quo beschreven. In de eerste zin van de tweede alinea staat dat de Commissie de EAVV heeft gevraagd haar activiteiten op te schorten in afwachting van het resultaat van het onderzoek van de Commissie. In de tweede zin van de tweede alinea wordt erkend dat de situatie complex is. In de derde zin stelt de Commissie slechts dat zij tijd en een context nodig heeft om te bepalen wat zij zal doen.

34.

Dit tezamen houdt dus in dat het onderzoek van deze complexe vraag nog loopt en dat de Commissie niet in staat is om direct te handelen. Zij zet rekwirantes met andere woorden „in de wacht”. De Commissie zegt zeker niet dat zij weigert te handelen.

35.

Uit de rechtspraak blijkt dat een verzoek aan een exploitant om geduldig te zijn of af te wachten terwijl de instelling aan de kwestie werkt, geen standpuntbepaling is. ( 13 ) De brief stemt precies overeen met dit type voorlopig antwoord. Hij vormt dan ook geen standpuntbepaling.

36.

Volgens de Commissie was het gezien de context duidelijk dat de Commissie het verzoek tot handelen van rekwirantes afwees.

37.

Ik ben het hier niet mee eens. De brief is in het beste geval dubbelzinnig. Dubbelzinnigheden inzake de aanwezigheid van een standpuntbepaling voortkomend uit de formulering van de Commissie, moeten in het voordeel van de verzoeker worden opgelost. Van de verzoeker kan niet worden verwacht dat zij aan de hand van de context de boodschap van de mededeling van de Commissie doorziet en deze feitelijk in haar nadeel uitlegt. Het taalgebruik in de brief van de Commissie zal uiteraard vanwege de aard van de functie daarvan nooit zo helder zijn als het Bijbelse ideaal „maar laat zijn uw woord ja, ja; neen, neen”. ( 14 ) De Commissie zou echter beslist directer en eenduidiger moeten zijn in haar correspondentie als zij daadwerkelijk een „helder” institutioneel standpunt wenste te formuleren.

38.

Gelet op het voorgaande ben ik van oordeel dat het eerste middel van rekwirantes gegrond is.

39.

Met hun tweede middel stellen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat zij onvoldoende belang hadden om het beroep in te stellen (procesbelang). In dit verband betwisten zij de conclusies van het Gerecht inzake (a) de vergelijkbaarheid van de situatie van toegestane claims met claims die onder de overgangsregeling vallen; (b) het ontbreken van concurrentienadeel; en (c) de vaststelling dat er geen sprake was van rechtsonzekerheid. ( 15 )

40.

Daarnaast betoogt Bionorica dat het Gerecht de feiten verkeerd heeft opgevat door te stellen dat zij fabrikant van voedingssupplementen is. Bionorica betoogt dat dit ertoe heeft geleid dat het Gerecht niet heeft ingezien dat Bionorica procesbelang heeft. ( 16 )

41.

Ik zal eerst de door Bionorica beweerde feitelijke onjuistheid behandelen (1); daarna zal ik de rechtspraak over procesbelang en de materiële voorwaarden algemeen bespreken (2); en tot slot zal ik dit toepassen op de onderhavige hogere voorzieningen (3).

42.

Alleen het Gerecht is bevoegd om de feiten vast te stellen. Het Hof oefent zijn toezicht slechts uit voor zover de feitelijke onjuistheid van hetgeen het heeft vastgesteld, voortvloeit uit de hem overgelegde processtukken of in het geval van een verkeerde interpretatie van bewijsmateriaal. ( 17 )

43.

Het Gerecht verklaart in zijn beschikking in zaak T‑619/14 dat Bionorica een onderneming is die farmaceutische producten en voedingssupplementen vervaardigt en verkoopt op de Europese markt en een „voedingsmiddelenfabrikant” is. ( 18 ) Uit het dossier van het Gerecht blijkt echter dat Bionorica een onderneming is die geen voedingssupplementen of, meer in het algemeen, levensmiddelen vervaardigt en verkoopt, maar farmaceutische producten. Dit heeft Bionorica ook bevestigd in haar schriftelijke opmerkingen en pleidooi voor dit Hof.

44.

In dit verband bevat de beschikking van het Gerecht van zaak T‑619/14 dus duidelijk een feitelijke onjuistheid.

45.

Of op grond daarvan vraagtekens moeten worden gezet bij het oordeel van het Gerecht betreffende het procesbelang, is echter een andere kwestie. Zoals de Commissie namelijk terecht opmerkt, zou het voor Bionorica waarschijnlijk makkelijker zijn geweest om aan te tonen dat zij in deze zaak procesbelang heeft indien zij daadwerkelijk op de markt voor voedingssupplementen actief was geweest.

46.

Voordat ik overga tot behandeling van de vraag inzake het procesbelang in de onderhavige zaak, ga ik kort in op de hoofdlijnen van de rechtspraak over dit onderwerp.

47.

Procesbelang is een wezenlijke voorwaarde om een zaak rechtstreeks bij het Hof aanhangig te maken. ( 19 ) Het algemene doel van de voorwaarde is te voorkomen dat het Hof wordt overspoeld met beroepen strekkende tot verkrijging van een juridisch oordeel over algemene of hypothetische vragen. ( 20 ) Vaststelling (of vernietiging of nietigverklaring) van de beslissing of de handeling moet in het voordeel kunnen zijn van of ten goede kunnen komen aan de verzoeker. ( 21 ) Dit „voordeel” moet tevens persoonlijk zijn. Een verzoeker kan met andere woorden geen vordering in het belang van derden of voor het algemeen belang (dat wil zeggen een actio popularis) indienen. ( 22 )

48.

„Belang” vereist dan ook dat de verzoeker enig voordeel ondervindt ingeval zijn beroep slaagt. Als de uitslag van de zaak feitelijk ongewenst of nadelig is voor de verzoeker, dan is er geen procesbelang. ( 23 )

49.

Mag dit persoonlijke belang feitelijk zijn of moet er rechtens sprake zijn van een belang (in de zin van positieve gevolgen voor de wettelijke rechten en plichten van de verzoeker) om aan te tonen dat er een procesbelang is? Volgens mij kan dit ofwel feitelijk ofwel rechtens of beide zijn. Een van de twee is in ieder geval kennelijk voldoende. Een verbetering van de concurrentiepositie van de verzoeker als gevolg van een nietigverklaring kan bijvoorbeeld een procesbelang opleveren.

50.

Gelet op de eerdere rechtspraak, zou het Hof dit toch nog uitdrukkelijk moeten bevestigen. De reden hiervoor is dat een aantal arresten op het eerste gezicht doen vermoeden dat er sprake moet zijn van gevolgen voor de rechtspositie van de verzoeker om te kunnen beweren dat er procesbelang is. ( 24 ) In sommige beschikkingen lijkt het zelfs dat met de begrippen voordeel en rechtsgevolgen op verschillende manieren hetzelfde vereiste wordt geformuleerd. ( 25 )

51.

Bij nadere beschouwing van deze arresten blijkt echter algemeen dat het Hof simpelweg in een enkele zin of alinea voorwaarden formuleert inzake het bestaan van een „voor beroep vatbare handeling” en „procesbelang”. ( 26 ) Een rechtshandeling moet uiteraard bindende rechtsgevolgen hebben om vatbaar te zijn voor beroep tot nietigverklaring of wegens nalaten. ( 27 ) De uitslag van de zaak moet derhalve kunnen leiden tot gevolgen rechtens in die zin dat de handeling in de rechtsorde van de Unie wordt opgenomen of daaruit wordt verwijderd. Maar dat is niet hetzelfde als procesbelang. ( 28 )

52.

Deze conclusie wordt bovendien bevestigd door de rechtspraak die beroepen ontvankelijk verklaart wanneer blijkt dat indien de uitspraak in het voordeel van de verzoeker is, zijn rechtspositie niet wordt aangetast. Een voor de hand liggend voorbeeld is het feit dat beroepen tot nietigverklaring die door concurrenten worden ingesteld tegen beschikkingen van de Commissie houdende goedkeuring van een fusie, ontvankelijk zijn. ( 29 )

53.

De rechtspraak bevestigt ook dat er sprake moet zijn van een reëel en daadwerkelijk belang. ( 30 ) Een hypothetisch belang is bijgevolg onvoldoende. ( 31 ) Het belang moet bestaan in de fase van de instelling van het beroep en dient te blijven bestaan tot aan de rechterlijke beslissing. ( 32 ) Wanneer het door een verzoeker aangevoerde belang betrekking heeft op een toekomstige rechtssituatie, moet hij aantonen dat de aantasting van die situatie nu al zeker is. ( 33 )

54.

Duidelijkheidshalve merk ik op dat deze precedenten niet impliceren dat alle relevante toekomstige gebeurtenissen met zekerheid moeten plaatsvinden, wil er sprake zijn van een belang. Het is met name mogelijk dat het voordeel dat een beroep de verzoeker verschaft er voornamelijk in bestaat dat er kansen of mogelijkheden voor de verzoeker worden gecreëerd. Dat er een kans bestaat is zeker, maar de uitkomst is dat niet. Met een draai aan het roulettewiel bestaat er een kleine kans op een grote winst, maar er is geen garantie.

55.

Voor de hand liggende voorbeelden hiervan zijn te vinden op het gebied van openbare aanbestedingen. Een verzoeker die de gunning van een opdracht aan een concurrent aanvecht, heeft geen garantie dat het contract aan hem wordt gegund mocht zijn beroep slagen. De mogelijkheid daartoe zal zich echter vaak voordoen en dus heeft hij belang bij nietigverklaring van de gunning. In die gevallen waar hij om wat voor reden dan ook geen kans maakt, is er wellicht geen enkel belang. ( 34 )

56.

Meer voorbeelden van dit soort „kansen grijpen” of „mogelijkheden openhouden” zijn te vinden in de arresten Flaherty ( 35 ) en Gordon ( 36 ) van het Hof. In de zaak Flaherty hadden verzoekers toestemming gevraagd om de capaciteit van hun vissersvloot te vergroten. De Commissie had betoogd dat een groep verzoekers geen procesbelang had omdat die nog niet met de bouw van de schepen was begonnen, terwijl een tweede groep wel al was begonnen. Het Hof oordeelde dat beide groepen belang hadden ook al was het belang van de tweede groep dringender. ( 37 ) In het arrest Gordon heeft de verzoeker beroep ingesteld tegen zijn loopbaanontwikkelingsrapport. Hoewel hij wegens blijvende invaliditeit werd gepensioneerd, was herintreding nog steeds mogelijk en om die reden had hij er belang bij om tegen het rapport beroep in te stellen. ( 38 )

57.

Samengevat is sprake van procesbelang indien de vaststelling van de litigieuze handeling de verzoeker rechtens of feitelijk persoonlijk voordeel verschaft. In algemene zin moet er sprake zijn van een reëel en daadwerkelijk voordeel of moet er in ieder geval een duidelijke kans of mogelijkheid bestaan om een dergelijk voordeel te verkrijgen. Uitsluiting van het procesbelang daarentegen omdat er enkel sprake is van een „feitelijk” voordeel of omdat er louter een „kans op voordeel” bestaat en niet een absolute zekerheid, ongeacht toekomstige gebeurtenissen, komt simpelweg niet overeen met de rechtspraak van dit Hof.

58.

Met toepassing van bovenstaand begrip „procesbelang” zoals gepreciseerd in de rechtspraak, zal ik hieronder uitleggen waarom Bionorica naar mijn oordeel feitelijk wel procesbelang heeft. Op dit punt heeft het Gerecht in zijn beschikking in zaak T‑619/14 blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Stroomopwaartse exploitant Diapharm heeft echter geen procesbelang en de beschikking van het Gerecht in zaak T‑620/14 moet worden bevestigd.

59.

Verschillende aspecten van deze vraag verdienen een grondige uiteenzetting. Een algemene vergelijking tussen de overgangsregeling van artikel 28 van de verordening en de permanente regeling (namelijk vaststelling van de lijst van claims voor botanische middelen) staat centraal in de redenering van het Gerecht. Om die reden zal ik eerst bespreken welk „voordeel” er eventueel voortvloeit uit de omschakeling van de overgangsregeling naar de „permanente” regeling, te weten de vaststelling van de lijst van claims voor botanische middelen (i). Daarna ga ik in op de rechtszekerheid als grondslag voor procesbelang (ii). Tot slot bespreek ik de specifieke situatie van Bionorica (iii) en Diapharm (iv).

60.

Het Gerecht heeft in punt 39 van de bestreden beschikkingen geoordeeld dat de vaststelling van de lijst van claims voor botanische middelen rekwirantes geen voordeel kon verschaffen. Het Gerecht heeft in wezen geoordeeld dat de reden hiervoor is dat, in afwachting van de vaststelling van een lijst, de overgangsregeling van toepassing is. De situatie voor een bepaalde claim is bij toepassing van de overgangsregeling in de praktijk niet anders dan als de claim zou zijn toegestaan. Ingeval de claim namelijk niet zou worden toegestaan, zou de situatie onder de overgangsregeling voordeliger zijn.

61.

Ik ben het hier niet mee eens.

62.

Juridisch gezien is de overgangsregeling niet gelijk aan een vergunning. Zoals rekwirantes hebben aangegeven, is de situatie bij toepassing van de overgangsregeling objectief gezien minder voordelig dan een vergunning, omdat kennelijk bij verder gebruik van de claims uit hoofde van de overgangsregeling de in de nationale wetgeving gestelde voorwaarden gelden ( 39 ), en bijgevolg de voorwaarden van mogelijk 28 verschillende regelingen. Dat geldt niet voor claims waarvoor specifiek op grond van de Unieregels een vergunning is verleend. ( 40 ) In die zin zou de vergunning in beginsel duidelijk een voordeel opleveren ten opzichte van de overgangsregeling. ( 41 )

63.

Het Gerecht heeft verklaard dat de overgangsregeling voordeliger zou kunnen zijn dan de weigering van een claim. Naar mijn mening is de mogelijkheid van weigering op zich niet voldoende om rekwirantes hun procesbelang te ontnemen.

64.

In de eerste plaats verwijs ik in dit verband naar het hierboven aangehaalde voorbeeld van de openbare aanbesteding. In dergelijke zaken maken de verzoekers geen aanspraak op zekerheid van een voordeel, maar alleen op de mogelijkheid daartoe. In deze zaak is er zeker ook sprake van een dergelijk mogelijk voordeel. ( 42 )

65.

In de tweede plaats – en wellicht is dit nog belangrijker – ligt de onderhavige zaak enigszins anders. Bij openbare aanbestedingen zijn de mogelijke uitkomsten op het eerste gezicht ofwel positief (de beschikking wordt nietig verklaard, de opdracht wordt aan de verzoeker gegund) ofwel neutraal (de beschikking wordt nietig verklaard, de verzoeker krijgt de opdracht weer niet). In de onderhavige zaak zijn de mogelijke uitkomsten op het eerste gezicht ofwel positief (vaststelling van de lijst, de claim wordt toegelaten) ofwel negatief (vaststelling van de lijst, de claim wordt niet toegelaten). In beide zaken is echter het belang gelegen in de duidelijke kans op een voordeel.

66.

In de derde plaats is naar mijn oordeel het standpunt dat „weigering negatief is” een te eenvoudige voorstelling van zaken. Ook een weigering van een claim kan duidelijke voordelen bieden. Zoals Bionorica heeft betoogd, kan hierdoor bijvoorbeeld de rechtszekerheid voor de exploitant worden vergroot: het kan zo zijn dat een bepaalde gezondheidsclaim niet is toegestaan, maar dat betekent ook dat die exploitant zijn bedrijfsstrategie voor de toekomst kan aanpassen. Wellicht enigszins cynischer gesteld, kan een weigering ook het leven moeilijker maken voor concurrenten die gebruik wensen te maken van die claims. In al deze gevallen is er sprake van een voor de exploitant persoonlijk feitelijk voordeel.

67.

De benadering van het Gerecht brengt naar mijn mening vooral ook enkele grotere moeilijkheden mee als deze volledig wordt doorgetrokken. Bij deze benadering is de mogelijkheid dat een claim niet wordt toegelaten, en rekwirante eventueel in een nadeliger positie wordt gebracht dan onder de overgangsregeling, voldoende om het belang van rekwirante teniet te doen. Indien een dergelijke benadering wordt gevolgd, zou rekwirante enkel en alleen procesbelang bij een beroep wegens nalaten hebben als het slechts mogelijke resultaat van dat beroep voordeliger zou zijn dan de status quo.

68.

Ik vind dit standpunt op een aantal punten twijfelachtig. Twee praktische gevolgen zijn met name verontrustend.

69.

Ten eerste zou naast Bionorica geen enkele exploitant in de praktijk kunnen aantonen dat hij na de vaststelling van de definitieve lijst altijd beter af zou zijn. Als deze redenering wordt doorgetrokken, kan geen enkele exploitant bijgevolg ooit beroep wegens nalaten instellen.

70.

Ten tweede zou een dergelijke benadering in veel gevallen de Commissie de mogelijkheid geven om de vaststelling van definitieve handelingen eindeloos te blokkeren ingeval zij zelf in zekere mate het resultaat kan bepalen. ( 43 ) Zoals rekwirantes in het kader van hun oorspronkelijke beroep bij het Gerecht hebben betoogd, zou de verzoeker benadeeld worden in geval van een nalaten omdat hem iedere mogelijkheid tot het instellen van een beroep wordt ontnomen. ( 44 )

71.

Verder is er naar mijn oordeel sprake van een veel te enge uitlegging van het begrip procesbelang, dat vooral een middel is om lichtzinnige of gekunstelde beroepen of beroepen in het algemeen belang uit te filteren. Allereerst is een belang iets dat iemand raakt. Het betekent dat een verzoeker belang heeft bij de zaak en dat er, afhankelijk van het resultaat van de zaak, iets gewonnen of verloren kan worden. Het is duidelijk waarom volgens de rechtspraak van dit Hof het beroep in het voordeel van de eiser moet kunnen zijn. Als het resultaat enkel nadelig kan zijn, is er geen belang.

72.

Het vereiste van een voordeel mag niet aldus worden toegepast dat een voordeel op basis van iedere denkbare oplossing vereist is. Een dergelijke benadering zou er alleen voor zorgen dat het beroep wegens nalaten uit hoofde van artikel 265 VWEU zinledig zou worden.

73.

Tot slot is er niet veel rechtspraak over verzuim om te handelen, en nog minder over verzuim om voorbereidende maatregelen vast te stellen. ( 45 ) Naar mijn weten zijn er geen arresten van dit Hof waarin uitvoerig wordt ingegaan op het begrip procesbelang in het kader van dergelijke beroepen. Een terechte vraag is of het „procesbelang” verband houdt met de definitieve regeling (in dit geval de lijst van claims voor botanische middelen) of de voorbereidende fasen (in dit geval de opdracht aan de EAVV om de claims te beoordelen). ( 46 )

74.

In de redenering in dit deel wordt gekeken naar het belang bij de vaststelling van de definitieve maatregel. In het onderhavige geval staat vast dat de definitieve lijst een voordeel kan verschaffen (toestemming) of dat dat niet het geval kan zijn (weigering). ( 47 )

75.

Bij een beroep wegens nalaten dat is gericht op de vaststelling van voorbereidende handelingen, waarbij de definitieve handeling gunstig of nadelig kan uitvallen, is er vanzelfsprekend een voorbereidende maatregel vereist voor enige kans op vaststelling van een gunstige definitieve handeling. In die zin bestaat in dergelijke gevallen het directe „procesbelang” erin dat voortgang wordt gemaakt met het wetgevingsproces. Een andere, en volgens mij ook rechtmatige, mogelijkheid zou kunnen zijn dat het vraagstuk van het procesbelang wordt bekeken in het kader van een beroep wegens het verzuim een voorbereidende handeling te verrichten. Dit zou ook goed passen in de redenering van het Hof in de weinige zaken over verzuim om te handelen zoals in het arrest Pioneer Hi-Bred, waarin het resultaat van het besluitvormingsproces onzeker was, maar het Gerecht toch heeft geoordeeld dat beroep kon worden ingesteld wegens het verzuim om een voorbereidende maatregel vast te stellen en om bijgevolg voortgang te boeken. ( 48 )

76.

Rekwirantes hebben herhaaldelijk voor het Gerecht en voor het Hof aangevoerd dat vaststelling van de lijst van claims voor botanische middelen zal zorgen voor grotere rechtszekerheid. In dit verband hebben zij gewezen op bijvoorbeeld het steeds grotere het aantal verschillende nationale benaderingen en kortgedingprocedures voor de nationale rechter, met onzekere resultaten, waarmee in feite het gebruik van claims door exploitanten wordt ondermijnd.

77.

Naar mijn mening kan het algemeen inroepen van grotere rechtszekerheid op zich geen geldige grondslag voor procesbelang vormen. Zoals ik hierboven in punt 47 heb uitgelegd, moet procesbelang persoonlijk zijn. In beginsel kan daarmee op grond van een algemeen belang voor de rechtsstaat, een theoretisch geschil, wetenschappelijk enthousiasme of simpelweg nieuwsgierigheid geen procesbelang worden aangenomen.

78.

Toch bestaat er een duidelijk verschil tussen dergelijke algemene belangen en omstandigheden waarin een overgangsregeling die langdurig en voor onbepaalde duur geldig blijft, voor rechtsonzekerheid zorgt als gevolg waarvan de eigen concurrentiepositie en eigen bedrijfs- en investeringsstrategieën van die partij worden getroffen. Dergelijke gevallen kunnen niet zomaar worden afgedaan met het argument er sprake is van een „actio popularis”. Er kan daarbij sprake zijn van een persoonlijk belang. Of dergelijke belangen in de onderhavige hogere voorzieningen een procesbelang vormen, wordt voor beide rekwirantes afzonderlijk in de hierna volgende punten besproken.

79.

Bionorica vervaardigt en verkoopt farmaceutische producten binnen de Unie. Zoals hierboven in punt 43 uitgelegd, is Bionorica, anders dan in de bestreden beschikking is vermeld, momenteel niet binnen de Unie actief op de markt voor voedingssupplementen. In dergelijke omstandigheden zou het belang van Bionorica dan verband houden met haar mogelijke toetreding tot de markt van plantaardige voedingssupplementen die zijn voorzien van gezondheidsclaims.

80.

Bionorica is echter ook actief op de aanverwante markt voor plantaardige farmaceutische producten die volgens haar met voedingssupplementen concurreren. Bionorica heeft specifiek in haar verzoekschrift voor het Gerecht een aantal farmaceutische producten vermeld die zij verkoopt en die actieve stoffen bevatten die (a) ook in voedingssupplementen worden gebruikt, en (b) dezelfde zijn als de actieve stoffen waarvoor een vergunning voor gezondheidsclaims is aangevraagd uit hoofde van de verordening.

81.

Bionorica betoogt in wezen dat ongeacht de uitkomst van het wetgevingsproces en ongeacht of de claims zullen worden toegelaten, het resultaat voor haar gunstig zal zijn.

82.

Bionorica stelt dat ingeval de vergunning wordt verleend, zij kan toetreden tot de markt voor voedingssupplementen die de betreffende stoffen bevatten en zijn voorzien van de betrokken toegestane claims. Daarmee zou zij producten op de markt brengen die rechtstreeks concurreren met het soort farmaceutische producten dat zij momenteel verkoopt, maar zonder een groot deel van de daarmee samenhangende kosten zoals die voor klinische proeven en geneesmiddelenbewaking. Zo de claims niet mochten worden toegelaten, brengt dat haar in zoverre in ieder geval rechtszekerheid. Zij kan zich daaraan aanpassen. Daarnaast blijkt ook duidelijk uit het pleidooi van Bionorica dat ingeval er geen vergunning voor de claims wordt verleend zij ook voordeel zal trekken uit het feit dat haar huidige concurrenten die voedingssupplementen verkopen, die claims niet langer kunnen gebruiken om hun producten te promoten.

83.

Het oordeel van het Gerecht dat Bionorica geen procesbelang heeft, gaat vooral uit van de algemene stelling dat op grond van de overgangsregeling in beginsel minstens evenveel is toegestaan als op grond van een lijst van toegestane claims. Daardoor kan Bionorica of wie dan ook geen voordeel trekken uit de vaststelling van de lijst van claims voor botanische middelen. ( 49 )

84.

Op dit punt klopt de redenering van het Gerecht naar mijn mening niet. Met betrekking tot de gevolgen voor de concurrentie merkt het Gerecht op dat exploitanten slechts nadeel zullen ondervinden wanneer hun aanvraag voor een vergunning voor claims wordt afgewezen en daar geen gebruik van kan worden gemaakt. Wanneer daarentegen een aanvraag van exploitanten wordt opgeschort en daarvan op grond van de overgangsregeling nog gebruik kan worden gemaakt, ondervinden exploitanten geen nadeel. Deze redenering is echter wederom gebaseerd op een onjuiste vergelijking van de voor- en nadelen van de overgangsregeling en de permanente regeling.

85.

Gelet op het voorgaande moet volgens mij het begrip procesbelang worden geacht situaties te omvatten waarbij een verzoeker een persoonlijk een voordeel feitelijk of rechtens trekt uit nietigverklaring of vaststelling van de betrokken handeling.

86.

Anders dan het Gerecht heeft vastgesteld, heeft Bionorica naar mijn mening voldoende gegevens aangevoerd om een dergelijk persoonlijk voordeel en procesbelang aan te tonen.

87.

Ten eerste betoogt Bionorica dat haar farmaceutische producten concurreren met voedingssupplementen, waarvan sommige dezelfde stoffen bevatten als haar eigen producten, en dat de beoordeling van de claims voor die stoffen is opgeschort. Deze concurrentierelatie is niet betwist. ( 50 )

88.

Ten tweede beweert Bionorica dat door haar aanwezigheid op de markt voor farmaceutische producten met deze stoffen, zij klaar is om de markt voor voedingssupplementen te betreden ingeval de betrokken claims worden toegestaan. Deze potentiële markttoetreding is niet betwist. ( 51 )

89.

Ten derde heeft Bionorica aangetoond dat de overgangsregeling minder zekerheid biedt dan de permanente regeling en zij heeft betoogd dat haar intrede in de markt door deze relatieve onzekerheid wordt belemmerd. Een gebrek aan rechtszekerheid heeft met andere worden gevolgen voor haar eigen concurrentie- en investeringsbeslissingen.

90.

Deze factoren samen en met name de aanwezigheid van Bionorica op aanverwante markten van producten met dezelfde stoffen, tonen naar mijn mening aan dat Bionorica in deze zaak een persoonlijk voordeel kan binnenhalen en bijgevolg procesbelang heeft. Bovendien wordt aan deze conclusie geen afbreuk gedaan door de feitelijke vaststelling van het Gerecht dat Bionorica niet heeft aangetoond dat er sprake was van financiële schade. Hoewel de vaststelling van dergelijke schade steun biedt voor de vaststelling van procesbelang, is dat duidelijk niet verplicht. ( 52 )

91.

Het Gerecht heeft derhalve blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat Bionorica geen procesbelang heeft. Het tweede middel van Bionorica in hogere voorzienig is gegrond.

92.

Diapharm houdt zich onder meer bezig met de advisering van bedrijven over gezondheidsclaims, onder andere in verband met voedingsmiddelen en in het bijzonder voedingssupplementen. Zij is zelf niet actief op de markt voor voedingsmiddelen of aanverwante markten. Zij is veeleer stroomopwaarts aanwezig.

93.

Diapharm betoogt in wezen dat doordat de Commissie de lijst van claims voor botanische middelen niet heeft vastgesteld, zij wordt benadeeld omdat er daardoor minder vraag is naar haar diensten, wat tot forse inkomstenderving leidt. Zij betoogt in dat verband dat verminderde rechtszekerheid met betrekking tot het gebruik van gezondheidsclaims de markt voor plantaardige geneesmiddelen minder aantrekkelijk maakt. De reden hiervoor is dat de toetreding tot die markt kostbaar is en bedrijven tot de markt voor voedingssupplementen kunnen toetreden en kunnen profiteren van de overgangsregeling doordat zij gebruik kunnen maken van claims tegen lagere kosten, waarmee zij bijgevolg kosten die verband houden met het in de handel brengen van geneesmiddelen vermijden.

94.

Diapharm heeft voor het Gerecht ook aangegeven dat zij nauw betrokken is geweest bij de door een branchevereniging ingeleide procedure die ertoe heeft geleid dat bij de Duitse autoriteiten een lijst van gezondheidsclaims is ingediend die vervolgens overeenkomstig de verordening ter goedkeuring aan de Commissie is voorgelegd. In dit verband heeft Diapharm bij haar verzoekschrift voor het Gerecht een lijst gevoegd van stoffen waarvoor zij beweerdelijk gezondheidsclaims aan de branchevereniging heeft voorgesteld en die vervolgens via de Duitse autoriteiten aan de Commissie zijn voorgelegd.

95.

Door te beslissen dat Diapharm geen procesbelang had, heeft het Gerecht een motivering gegeven die vrijwel gelijk is aan die met betrekking tot Bionorica. Om dezelfde redenen als uiteengezet onder (i) hierboven ben ik van mening dat die motivering onjuist is.

96.

Ik ben het niettemin eens met de eindconclusie van het Gerecht dat Diapharm onvoldoende gegevens heeft aangevoerd om aan te tonen dat zij in dit geval procesbelang heeft, zij het om een andere reden. Het belang van Diapharm is eenvoudigweg te ver verwijderd, zodat niet wordt voldaan aan het vereiste van een persoonlijk voordeel voor de verzoekende partij.

97.

„Procesbelang” vereist een persoonlijk voordeel. Het is juist dat Diapharm nauw betrokken is geweest bij de procedure die heeft geleid tot de lijst van voorgestelde claims die bij de Commissie is ingediend. Dit is naar mijn mening een belangrijk gegeven, maar daarmee kan geen persoonlijk belang worden vastgesteld in die zin dat Diapharm zelf voordeel zou trekken uit vaststelling van de lijst van claims voor botanische middelen. Ongeacht de mate van betrokkenheid van Diapharm, heeft zij slechts indirect deelgenomen aan indiening van de lijst van claims bij de Duitse autoriteiten. Zij zal de betrokken claims niet gebruiken (en niet concurreren met exploitanten die ze gebruiken). De argumenten van Diapharm met betrekking tot de grotere rechtszekerheid, waarvan in beginsel vooral bedrijven zullen profiteren die actief zijn op de betrokken of concurrerende markten, zijn te zwak en indirect om er toe te doen.

98.

Daarbij houd ik rekening met het oordeel van het Gerecht dat Diapharm onvoldoende bewijs heeft geleverd om de financiële schade als gevolg van het nalaten van de Commissie aan te tonen. ( 53 ) Deze feitelijke vaststelling, die dit Hof niet opnieuw kan beoordelen, is naar mijn mening relevant omdat de financiële schade, in de zin van inkomstenderving, in het betoog van Diapharm nogal bepalend was. Ik benadruk dat Diapharm geen financiële schade hoefde aan te tonen ten betoge dat zij feitelijk voordeel trekt uit de vaststelling van de handeling en dat er bijgevolg sprake is van procesbelang. In dit geval zou dit haar echter wellicht over de eindstreep hebben geholpen met betrekking tot het procesbelang.

99.

Voordat hier een conclusie wordt getrokken, moet nog worden gewezen op een vrij praktisch element. Volgens de rechtspraak van dit Hof moet de verzoeker procesbelang aantonen. ( 54 ) In dit verband dient te worden vermeld dat de hoeveelheid bewijsstukken die de rekwirant proactief moet overleggen met betrekking daartoe, uitvoerbaar en evenredig dient te zijn. Daarom is het naar mijn mening niet realistisch vanuit het standpunt van rekwirante (met name wat kosten betreft en het maximum aantal toegestane bladzijden) en evenmin in het belang van de goede procesorde van het Hof om in de fase van het verzoekschrift te verwachten dat de commerciële gevolgen uitgebreid worden aangetoond, bijvoorbeeld door middel van uitvoerige economische of financiële verslagen. Mocht aanvullend bewijs toch noodzakelijk zijn, dan kan dit worden overgelegd in de fase van repliek, of, indien het daadwerkelijk de kern vormt van de motivering van het Gerecht, moet dit door het Gerecht worden vergaard door een maatregel van instructie te gelasten.

100.

Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat het Gerecht, ondanks de gebreken in zijn motivering, geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te concluderen dat Diapharm geen procesbelang heeft. Het tweede middel van Diapharm houdt derhalve geen stand en het oordeel van het Gerecht wat betreft onvoldoende procesbelang moet worden bevestigd.

101.

Bijgevolg hoeft niet nader te worden ingegaan op het oordeel van het Gerecht dat het beroep van Diapharm mede niet-ontvankelijk is wegens onvoldoende rechtstreeks belang.

102.

Aangezien beide niet-ontvankelijkheidsgronden in de beschikking van het Gerecht met betrekking tot Bionorica op een onjuiste rechtsopvatting berusten, zou het Hof kunnen besluiten die beschikking te vernietigen en de zaak voor afdoening naar het Gerecht terug te verwijzen. Bionorica zou vervolgens voor het Gerecht moeten aantonen dat aan de overige ontvankelijkheidsvoorwaarden is voldaan en pas als zij daarin is geslaagd haar zaak ten gronde moeten bepleiten. ( 55 )

103.

Overeenkomstig het eerste lid van artikel 61 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie kan het Hof, nadat het de beslissing van het Gerecht heeft vernietigd de zaak ook zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is.

104.

In de onderhavige zaak is het Hof in deze fase van de procedure niet in staat, ten gronde uitspraak te doen op het beroep dat voor het Gerecht is ingesteld. De Commissie heeft geen argumenten met betrekking tot de grond van de zaak aangevoerd.

105.

Naar mijn mening beschikt het Hof echter over alle gegevens die nodig zijn om te besluiten, de door de Commissie in eerste aanleg opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid te verwerpen. Ter wille van de proceseconomie en teneinde te verzekeren dat Bionorica tijdig antwoord krijgt op de vraag of de zaak ten gronde wordt behandeld, geef ik het Hof in overweging daarvoor te kiezen.

106.

De hogere voorziening van Bionorica strekt uiteindelijk tot vaststelling van een verordening met een lijst van toegestane claims.

107.

Volgens vaste rechtspraak kan een verzoeker beroep instellen wegens het niet verrichten van een handeling die tot hem zou zijn gericht of die hem rechtstreeks en individueel zou raken. ( 56 )

108.

Bionorica betoogt niet dat de lijst van claims voor botanische middelen tot haar zou zijn gericht. Bijgevolg moet zij aantonen dat een dergelijke regeling haar rechtstreeks en individueel zou raken.

109.

De tekst van artikel 265 VWEU voorziet niet uitdrukkelijk in de laatstgenoemde alternatieve grondslag voor ontvankelijkheid. In plaats daarvan vloeit deze voort uit het op de rechtspraak gebaseerde parallelisme met artikel 263 VWEU, op grond waarvan particulieren de mogelijkheid hebben beroep in te stellen tegen handelingen die hun rechtstreeks en individueel raken. Het Hof heeft in het arrest T. Port het parallelisme tussen de voorwaarden van beide bepalingen van het Verdrag bevestigd en geoordeeld dat „de voor particulieren bestaande mogelijkheid om hun rechten te doen gelden, […] immers niet afhankelijk [kan] zijn van het optreden of het stilzitten van de betrokken instelling”. ( 57 )

110.

In de onderhavige zaak werd de vraag opgeworpen of de wijziging van de formulering van artikel 263 VWEU door het Verdrag van Lissabon gevolgen heeft voor dit parallelisme. Sinds het Verdrag van Lissabon bepaalt artikel 263, vierde alinea, VWEU namelijk dat een verzoeker beroep tot nietigverklaring kan instellen tegen „regelgevingshandelingen die hem rechtstreeks raken en die geen uitvoeringsmaatregelen met zich brengen”.

111.

Betekent deze aanpassing gelezen in samenhang met de hierboven genoemde vaste rechtspraak van het arrest T. Port ook dat een verzoeker beroep kan instellen omdat is nagelaten „regelgevingshandelingen [te verrichten] die hem rechtstreeks raken en geen uitvoeringsmaatregelen met zich brengen”?

112.

Ter terechtzitting heeft de Commissie aangegeven dat het antwoord daarop „nee” moet zijn. Zij heeft verklaard dat het doel van het Verdrag van Lissabon was, te voorzien in een concrete en specifieke leemte in de rechtsbescherming die voortvloeit uit het voormalige artikel 230, vierde alinea, VEU. De wijziging werd echter alleen voor artikel 230, vierde alinea, VEU (het huidige artikel 263, vierde alinea, VWEU) doorgevoerd, en de tekst van het voormalige artikel 232 VEU (het huidige artikel 265 VWEU) bleef ongewijzigd, terwijl men volledig op de hoogte was van de rechtspraak van het Hof met betrekking tot parallelisme.

113.

Ik ben het hier niet mee eens. Naar mijn mening zou met name om de onderstaande drie redenen het antwoord „ja” moeten zijn.

114.

Ten eerste had het parallelisme van vóór het Verdrag van Lissabon tussen de voorwaarden van de artikelen 263 en 265 VWEU betrekking op de samenhang binnen het stelsel van rechtsmiddelen en niet op de formulering van artikel 265 VWEU. Het argument van de Commissie met betrekking tot de ongewijzigde formulering van artikel 265 VWEU is derhalve niet zo sterk aangezien zelfs al vóór het Verdrag van Lissabon er een ander hoofdargument voor parallelisme gold. Dat hoofdargument en de belangen naar aanleiding waarvan het Hof van de strikte formulering van artikel 265 VWEU is afgeweken, zijn sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon nog steeds op dezelfde manier van kracht.

115.

Ten tweede waren de wijzigingen van artikel 263, vierde alinea, VWEU die bij het Verdrag van Lissabon zijn ingevoerd, gericht op verruiming van de toegang tot de Unierechter voor bepaalde handelingen ( 58 ), met name naar aanleiding van de arresten Jégo-Quéré ( 59 ) en UPA ( 60 ). Beperking van de toegang uit hoofde van artikel 265 VWEU door nu te ontkennen dat er tussen de twee beroepen een parallel bestaat, zou naar mijn mening duidelijk indruisen tegen de hoofddoelstelling en de geest van deze verdragswijzigingen.

116.

Ten derde is het doel van het beroep wegens nalaten eigenlijk vrij bescheiden: het stilzitten van de instellingen voorkomen. Anders dan bij een beroep tot nietigverklaring wordt niet gesuggereerd dat er slecht werk is geleverd, maar eerder dat het werk helemaal niet is uitgevoerd. Het beroep wegens nalaten is niet gericht op vertraging van de procedure, maar eerder op bespoediging ervan overeenkomstig de verplichtingen die de Unie zichzelf heeft opgelegd. Ingeval de stelling van de Commissie zou worden onderschreven, zou het in die zin nogal tegenstrijdig zijn om engere beroepsvoorwaarden te hanteren op grond van artikel 265 VWEU dan op grond van artikel 263 VWEU. Mocht ooit daadwerkelijk afscheid worden genomen van het parallelisme tussen deze twee bepalingen, dan zou dat mijns inziens precies de andere kant op moeten gaan: minder strenge voorwaarden voor een beroep wegens nalaten dan voor een beroep tot nietigverklaring.

117.

Naar mijn mening moet daarom het door het Hof vastgestelde parallellisme tussen de artikelen 263 en 265 VWEU in stand worden gehouden. Als zodanig moet een beroep wegens nalaten door niet-bevoorrechte verzoekers in drie situaties worden toegestaan, namelijk indien de uiteindelijk gevorderde handeling:

118.

Duidelijk is dat Bionorica door de handeling waarvan de vaststelling wordt gevraagd niet individueel zou worden geraakt in de zin van de rechtspraak van het Hof. Zij onderscheidt zich in geen enkel opzicht van andere exploitanten die mogelijk door een dergelijke handeling kunnen worden geraakt. ( 61 ) In het bijzonder wijst niets erop dat Bionorica specifiek een vergunning heeft aangevraagd voor een claim waarvan de beoordeling is opgeschort. ( 62 )

119.

Ervan uitgaande dat het Hof zijn op de rechtspraak gebaseerde parallel met artikel 263 VWEU handhaaft, kan dan de vaststelling van de verzochte handeling toch worden aangemerkt als een „regelgevingshandeling” die „geen uitvoeringsmaatregelingen met zich meebrengt”?

120.

Mijns inziens is dat het geval. De betreffende handeling zou geen wetgevingshandeling zijn, maar een door de Commissie volgens een comitéprocedure vastgestelde handeling. ( 63 ) Als zodanig zou deze handeling duidelijk een „regelgevingshandeling” in de zin van de geldende rechtspraak zijn. ( 64 )

121.

Met betrekking tot het ontbreken van uitvoeringsmaatregelen merk ik enkel op dat de handeling waarvan de vaststelling wordt verzocht, meebrengt dat onmiddellijk een recht ontstaat op het gebruik van toegestane claims voor levensmiddelen, volgens de aan dat gebruik gekoppelde voorwaarden, of, ingeval een vergunning wordt geweigerd, dat het gebruik daarvan automatisch wordt verboden. De lidstaten of instellingen hoeven deze rechten of verboden niet te bekrachtigen. Het Gerecht is reeds tot een vergelijkbare conclusie gekomen toen het oordeelde dat verordening nr. 432/2012 geen uitvoeringsmaatregelen met zich meebrengt. ( 65 )

122.

De handeling waarvan de vaststelling wordt verzocht, vormt bijgevolg een regelgevingshandeling die geen uitvoeringsmaatregelen met zich meebrengt. Rest dus nog de vraag of een dergelijke regelgevingshandeling Bionorica rechtstreeks zou raken.

123.

Een beroep wegens nalaten is ontvankelijk wanneer de verzoeker ook heeft aangetoond dat er sprake is van een rechtstreeks belang. Volgens een in de rechtspraak ( 66 ) vaak gebruikte formule wordt een persoon „rechtstreeks geraakt” als een handeling rechtstreeks gevolgen heeft voor zijn rechtspositie en aan degenen tot wie zij is gericht en die met de uitvoering ervan zijn belast, geen enkele beoordelingsbevoegdheid laat, omdat de uitvoering zuiver automatisch en alleen op grond van de Unieregels gebeurt, zonder de toepassing van nadere regels. ( 67 )

124.

Vanuit het oogpunt van het tweede aspect van dit criterium (automatisme of gebrek aan beoordelingsbevoegdheid) levert de onderhavige zaak geen specifieke problemen op. Zoals het Gerecht ook heeft geoordeeld in verband met verordening nr. 432/2012 ( 68 ), is het voor mij duidelijk dat in deze zaak de uitvoering daadwerkelijk automatisch zou plaatsvinden en de lidstaten geen ruimte voor beoordelingsbevoegdheid zou worden gelaten.

125.

Met betrekking tot het eerste aspect (rechtstreekse geraaktheid van de rechtspositie van de verzoeker) betoogt Bionorica in wezen dat haar rechtspositie met name rechtstreeks zou worden geraakt omdat de handeling waarom wordt verzocht, haar ofwel het recht zou geven om gebruik te maken van bepaalde claims voor voedingssupplementen ofwel haar en haar concurrenten zou beletten om er gebruik van te maken.

126.

Wanneer concurrenten wordt belet gebruik te maken van claims, kan de rechtspositie van die concurrenten, maar niet die van Bionorica, rechtstreeks worden geraakt.

127.

Het overige deel van de vordering is ingewikkelder. Het lijkt mij moeilijk vol te houden dat Bionorica als gevolg van de verzochte handeling geen recht zou verkrijgen om gebruik te maken van toegestane claims ( 69 ) of op zijn minst zou worden belet om gebruik te maken van andere claims. Een dergelijk wettelijk recht zou rechtstreeks door Bionorica kunnen worden uitgeoefend. Een dergelijk verbod zou onmiddellijk ten aanzien van haar van kracht zijn. Haar rechtspositie zou direct worden gewijzigd.

128.

Tegen deze redenering zou kunnen worden opgeworpen dat Bionorica momenteel niet op de markt voor levensmiddelen actief is of dat zij op zijn minst niet actief was op het moment dat het beroep werd ingesteld.

129.

In eerdere beslissingen over rechtstreekse geraaktheid wordt een vereiste inzake feitelijke aanwezigheid op de betrokken markt genoemd. ( 70 ) Maar dat is niet altijd het geval. Zo is in geval van een potentiële (mogelijk theoretische) toetreding ( 71 ) en aanwezigheid op een stroomopwaartse markt ( 72 ) rechtstreekse geraaktheid vastgesteld.

130.

Belangrijker is mijns inziens echter dat een dergelijke voorwaarde niet volgt uit het begrip rechtstreekse geraaktheid zelf. Het is op zijn minst in praktisch en systematisch opzicht namelijk maar de vraag of die voorwaarde uit het begrip kan worden afgeleid.

131.

Ten eerste is het praktisch gezien nogal onduidelijk wat het in een zaak als de onderhavige feitelijk betekent om feitelijk op de markt aanwezig te zijn. Betekent het dat feitelijk gebruik wordt gemaakt van de betrokken claims voor levensmiddelen die worden verkocht op het moment dat het beroep wegens nalaten (of tot nietigverklaring) wordt ingesteld? Maar hoe zit het als er in de praktijk geen gebruik kan worden gemaakt van die claims door toepassing van nationaal recht (wat onder de overgangsregeling mogelijk is)? Of betekent het dat er sprake moet zijn van enige vorm van aanwezigheid op de markt voor levensmiddelen die ingrediënten of stoffen bevatten waarmee de claims verband houden zonder dat feitelijk van de claims gebruik hoeft te worden gemaakt? Wat als de producten (waarbij van de claims gebruik wordt gemaakt) worden verkocht, maar de activiteit slechts sporadisch wordt uitgevoerd of al enige tijd niet is uitgevoerd? Als toetreding tot de markt nabij is, maar feitelijk niet plaatsvindt? Of als toetreding tot de markt en het gebruik van claims pas steek houdt wanneer de rechtspositie is vastgesteld en voor de claims een vergunning is verleend zodat de vereiste investeringen kunnen worden verantwoord (in grote lijnen een van de argumenten van Bionorica)?

132.

Hoe moet meer in het algemeen in geval van een beroep wegens nalaten worden omgegaan met het feit dat eigenlijk sprake is van een volkomen hypothetisch geschil over de rechtstreekse geraaktheid voor een rechtspositie die slechts potentieel vele jaren later tot stand komt, maar die wel wordt beoordeeld op basis van de huidige feiten?

133.

De problemen rondom het begrip marktaanwezigheid (blijvende aanwezigheid? sporadische aanwezigheid? minimale aanwezigheid?) kunnen bijvoorbeeld relevant zijn voor het vraagstuk van het procesbelang. Zij zijn naar mijn oordeel beslissend ten aanzien van de stroomopwaartse marktdeelnemer Diapharm. Zij kunnen naar mijn mening echter geen formele voorwaarde voor rechtstreekse geraaktheid vormen.

134.

Ten tweede is deze benadering volgens mij vanuit systematisch oogpunt innerlijk tegenstrijdig. Of een handeling schept wettelijke rechten of verboden die rechtstreeks op een persoon van toepassing zijn, of zij doet dat niet. Voor rechtstreekse geraaktheid, volgens de vaste formulering van de rechtspraak, moet worden onderzocht welke rechten of verboden op een persoon van toepassing zijn en niet of hij die rechten actief uitoefent of dat hij de verboden op een bepaald moment ondergaat. Zoals gezegd, de specifieke feitelijke situatie van de verzoeker op het moment dat de aanvraag wordt ingediend, kan van belang zijn voor de vaststelling van het procesbelang ( 73 ), maar is niet beslissend in het kader van rechtstreekse geraaktheid.

135.

Daarnaast moet hier worden gewezen op een ander systematisch argument. Volgens vaste rechtspraak van het Hof is marktaanwezigheid volkomen irrelevant voor de beoordeling van de specifieke situatie van de verzoeker ten einde vast te stellen of er sprake is van individuele geraaktheid. Volgens die rechtspraak kan in theorie iedereen op elk moment tot elke markt toetreden. Het lijkt mij vreemd dat precies dezelfde factor (feitelijke marktaanwezigheid) die in verband met een factor voorontvankelijkheid niet van belang wordt geacht, opeens beslissend wordt bij de ogenschijnlijk objectievere beoordeling van de wettelijke rechten en plichten van de verzoeker teneinde de rechtstreekse geraaktheid vast te stellen.

136.

Uit het begrip rechtstreekse geraaktheid valt kort gezegd naar mijn mening niet af te leiden dat sprake moet zijn van marktaanwezigheid.

137.

Zou het vereiste van marktaanwezigheid niettemin uit de verordening zelf kunnen volgen?

138.

In het algemeen kan een verordening uiteraard beperkingen inhouden voor de personen aan wie zij rechten verleent of beperkingen oplegt. In de onderhavige zaak en in het bijzonder met betrekking tot deze verordening is er in die zin echter geen beperkende voorwaarde inzake marktaanwezigheid.

139.

Verboden inzake het gebruik van claims krachtens artikel 10 van de verordening zijn algemeen van toepassing. Dit betekent dat zij niet slechts voor een beperkte groep gelden. Een rechtspersoon die levensmiddelen met de betreffende ingrediënten verkoopt of dat overweegt, wordt getroffen doordat hij rechtstreeks rechtens wordt verhinderd om specifieke gezondheidsclaims te gebruiken. Feitelijke aanwezigheid op de markt is niet van belang.

140.

In verband met de vergunning voor claims wordt in artikel 17, lid 5, van de verordening bepaald dat „[g]ezondheidsclaims die op de in de artikelen 13 en 14 bedoelde lijsten staan, […] door elke exploitant van een levensmiddelenbedrijf [kunnen] worden gebruikt […]”. ( 74 ) Betekent dit dat de handeling die door rekwirantes wordt gevorderd, alleen wettelijke rechten voor het gebruik van claims verleent aan een op een bepaald moment vastgestelde beperkte groep personen („exploitanten van een levensmiddelenbedrijf”)?

141.

Dit zou een mogelijke uitlegging van die bepaling kunnen zijn. Naar mijn mening is dat echter niet de juiste uitlegging. Het begrip „exploitant van een levensmiddelenbedrijf” wordt omschreven als „de natuurlijke persoon of rechtspersoon die verantwoordelijk is voor de naleving van de in de levensmiddelenwetgeving vastgestelde voorschriften in het levensmiddelenbedrijf waarover hij de leiding heeft”. ( 75 ) Dit is geen duidelijke definitie, maar een omschrijving van een grote en nogal gevarieerde groep, van leveranciers van bloemkolen tot producenten van sportdranken en tot fabrikanten van aminozuren voor voedingssupplementen. Bovendien is dit een open groep die steeds van samenstelling verandert. Zoals in de punten 134 en 135 hierboven uiteen is gezet, is de lijst van toegestane of verboden gezondheidsclaims bijgevolg onmiddellijk van toepassing op iedereen die is betrokken bij dergelijke activiteiten enkel vanwege die betrokkenheid. ( 76 )

142.

Daardoor is het gewoonweg onlogisch om een scherp onderscheid te willen maken tussen enerzijds een „gesloten” groep die rechtstreeks wettelijke rechten ontleent aan die bepaling en iedereen die daarbuiten valt. ( 77 )

143.

Het feit dat de verwijzing in artikel 17, lid 5, naar een „exploitant van een levensmiddelenbedrijf” niet is bedoeld om een gesloten groep die bepaalde wettelijke rechten geniet af te bakenen, blijkt verder a contrario uit zaken waarin een dergelijke benadering werd gevolgd. Zo heeft het Hof in het arrest T&L Sugars ( 78 ) een verzoek tot nietigverklaring van een verordening in de suikersector waarin rechten werden verleend aan suikerproducenten, een duidelijk afgebakende gesloten groep die was afgebakend door een vergunningsproces ( 79 ), afgewezen omdat de verzoekers geen deel uitmaakten van die groep en bijgevolg de verordening geen gevolgen voor hun rechtspositie had. ( 80 )

144.

Concluderend ben ik van oordeel dat Bionorica rechtstreeks wordt geraakt door de handeling waarvan de vaststelling uiteindelijk wordt gevraagd, dat wil zeggen de lijst van toegestane claims voor botanische middelen, in die zin dat die handeling haar rechtspositie rechtstreeks raakt.

145.

Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging, het beroep wegens nalaten van Bionorica ontvankelijk te verklaren.

146.

Voor deze conclusie hoeft de uitlegging van de bestaande voorwaarden voor ontvankelijkheid niet te worden gewijzigd. Zij vraagt echter wel om een bevestigende toelichting van de bestaande voorwaarden en het verband daartussen. Zij vereist met name opnieuw bevestiging van het verschil tussen de begrippen procesbelang en rechtstreekse geraaktheid, waarvan de contouren in sommige zaken enigszins zijn vervaagd. ( 81 )

147.

Overeenkomstig vaste rechtspraak moet voor procesbelang sprake zijn van een persoonlijk voordeel voor de verzoeker als gevolg van de vaststelling (of nietigverklaring) van de betrokken handeling of minstens van een duidelijke kans of mogelijkheid op het verkrijgen van een dergelijk voordeel. ( 82 ) Dat voordeel kan feitelijk of rechtens zijn.

148.

Als een handeling „rechtstreeks gevolgen heeft voor zijn rechtspositie en aan degenen tot wie [zij] is gericht en die met de uitvoering ervan zijn belast, geen enkele beoordelingsbevoegdheid laat, omdat de uitvoering zuiver automatisch en alleen op grond van de Unieregeling gebeurt, zonder dat daarvoor nadere regels moeten worden gesteld”, is er sprake van rechtstreekse geraaktheid. ( 83 )

149.

De voorwaarden voor procesbelang en voor rechtstreekse geraaktheid overlappen elkaar duidelijk in zekere mate. De inhoud en de doelstellingen ervan zijn echter anders en moeten van elkaar worden onderscheiden. Dit betreft niet louter een intellectueel onderscheid. Het is duidelijk praktisch van belang, met name voor de verzoekers die volgens de rechtspraak van het Hof moeten aantonen dat deze beide voorwaarden zijn vervuld op straffe van afwijzing van hun verzoek.

150.

Procesbelang is dus gericht op de feitelijke situatie of rechtspositie van de verzoeker en de gevolgen daarvoor van de uitkomst van het beroep. Als voorwaarde voor de ontvankelijkheid is het relevant ter vermijding van beroepen in het algemeen belang en beroepen die voor de verzoeker geen oplossing kunnen bieden. Vandaar dat er sprake moet zijn van een persoonlijk voordeel. In sommige opzichten kan dit worden opgevat als een „eerste beoordeling” van een beroep, waarbij om zo te zeggen wat de persoonlijke gevolgen betreft een lagere drempel wordt gehanteerd dan bij de hoofdvoorwaarden „rechtstreekse geraaktheid” en „persoonlijk belang”.

151.

Rechtstreekse geraaktheid is daarentegen voornamelijk gericht op de aard van de bestreden rechtshandeling en het soort wettelijke rechten of plichten die daaruit voortvloeien. Daarbij wordt rekening gehouden met de beoordelingsbevoegdheid van de auteur van de handeling en eventuele interveniërende handelingen die de keten tussen de handeling van de Unie en de verzoeker zouden kunnen breken. Voor zover voor rechtstreekse geraaktheid vereist is dat de rechtspositie van de verzoeker rechtstreeks wordt geraakt ( 84 ), is de vraag aan de orde of de handeling wettelijke rechten of plichten schept waarop de verzoeker zich kan beroepen of die zijn of haar beroepsmogelijkheden kunnen beperken. Het is in dit verband niet beslissend of uit de feiten blijkt dat de verzoeker die rechten actief uitoefent op het moment dat hij het beroep instelt.

152.

Ik geef het Hof in overweging: