1

Enercon GmbH (hierna: „Enercon”) verzoekt het Hof om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie, Gamesa Eólica/BHIM – Enercon (Uitvloeiende groentinten) (T‑245/12, EU:T:2013:588; hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht heeft vernietigd de beslissing van de eerste kamer van beroep van het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM) van 1 maart 2012 (zaak R 260/2011‑1) inzake een nietigheidsprocedure tussen Gamesa Eólica SL en Enercon (hierna: „litigieuze beslissing”).

2

Artikel 56, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie luidt:

„Hogere voorziening staat open voor iedere partij die geheel of gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld. Voor andere tussenkomende partijen dan lidstaten en instellingen van de Unie staat hogere voorziening evenwel slechts open wanneer de beslissing van het Gerecht hun situatie rechtstreeks aantast.”

3

Artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht bepaalt:

„De partijen in de procedure voor de kamer van beroep [van het BHIM], met uitzondering van de verzoekende partij, kunnen als interveniënten deelnemen aan de procedure voor het Gerecht door in de voorgeschreven vorm en binnen de gestelde termijn te antwoorden op het verzoekschrift.”

4

Artikel 135, lid 1, van dat Reglement voor de procesvoering luidt:

„Het Bureau en de partijen in de procedure voor de kamer van beroep, met uitzondering van de verzoekende partij, dienen een memorie van antwoord in binnen een termijn van twee maanden te rekenen vanaf de betekening van het verzoekschrift.”

5

Artikel 7, lid 1, van verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het gemeenschapsmerk (PB L 78, blz. 1) bepaalt:

„Geweigerd wordt inschrijving van:

[...]

[...]”

6

Op 30 januari 2003 heeft Enercon bij het BHIM het hieronder afgebeelde teken doen inschrijven als gemeenschapsmerk nummer 2346542 (hierna: „omstreden merk”):

7

De waren waarvoor het omstreden merk is ingeschreven, behoren tot klasse 7 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. Zij zijn omschreven als volgt: „Windenergieconverters en onderdelen hiervoor”.

8

Dat merk is in het formulier voor de aanvraag tot inschrijving gekwalificeerd als een „kleurmerk”.

9

Op 26 maart 2009 heeft Gamesa Eólica SL (hierna: „Gamesa”) een vordering tot nietigverklaring van het omstreden merk ingesteld. Deze vordering is op 8 december 2010 door de nietigheidsafdeling van het BHIM toegewezen op grond van artikel 52, lid 1, onder a), van verordening nr. 207/2009, gelezen in samenhang met artikel 7, lid 1, onder b), ervan.

10

Bij de litigieuze beslissing heeft de eerste kamer van beroep van het BHIM het door Enercon ingestelde beroep tegen deze beslissing tot nietigverklaring van het omstreden merk gegrond verklaard met name op grond dat het omstreden merk bestond in een tweedimensionaal beeldteken met kleuren en voldoende onderscheidend vermogen bezat.

11

Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 4 juni 2012, heeft Gamesa beroep tot vernietiging van de litigieuze beslissing ingesteld. Ter onderbouwing van haar beroep heeft zij drie middelen aangevoerd. Het eerste middel betrof schending van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 aangezien de eerste kamer van beroep van het BHIM het omstreden merk, dat een kleurmerk is, ten onrechte had gekwalificeerd als beeldmerk en had geoordeeld dat dit merk onderscheidend vermogen bezit. Het tweede middel betrof schending van artikel 62 van verordening nr. 207/2009 en van het beginsel van functionele continuïteit. Het derde middel betrof schending van artikel 52, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 doordat deze kamer geen rekening ermee had gehouden dat Enercon bij indiening van de aanvraag tot inschrijving van het omstreden merk te kwader trouw was.

12

Na afwijzing van Gamesa’s tweede middel heeft het Gerecht de litigieuze beslissing vernietigd door het eerste middel toe te wijzen op grond dat deze kamer zich had gebaseerd op een onjuiste perceptie van de aard en de kenmerken van het omstreden merk en blijk van een onjuiste opvatting had gegeven door te oordelen dat het omstreden merk geen kleurmerk doch een tweedimensionaal beeldmerk met kleuren was. Na deze beoordelingsfout betreffende de aard van het omstreden merk te hebben vastgesteld, heeft het Gerecht het onderscheidend vermogen ervan niet meer onderzocht.

13

Enercon verzoekt het Hof:

14

Het BHIM verzoekt het Hof:

15

Gamesa verzoekt het Hof:

16

Ingevolge artikel 181 van zijn Reglement voor de procesvoering kan het Hof, wanneer de hogere voorziening geheel of gedeeltelijk kennelijk niet-ontvankelijk of kennelijk ongegrond is, in elke stand van het geding op voorstel van de rechter-rapporteur, de advocaat-generaal gehoord, beslissen om deze hogere voorziening geheel of gedeeltelijk bij met redenen omklede beschikking af te wijzen.

17

Tot staving van haar hogere voorziening voert rekwirante twee middelen aan. Het eerste middel betreft schending van haar eigendomsrechten doordat geen regelmatige procedure in rechte heeft plaatsgevonden en de procedureregels niet zijn nageleefd. Het tweede middel betreft schending van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009.

18

Volgens Gamesa is de onderhavige hogere voorziening niet-ontvankelijk omdat Enercon heeft verzaakt aan de mogelijkheid om voor het Gerecht te interveniëren door niet te antwoorden op het inleidende verzoekschrift.

19

Enercon repliceert dat antwoorden op dat verzoekschrift overeenkomstig artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht niet de enige manier voor een partij is om in de procedure voor het Gerecht te interveniëren. Rekening moet ermee worden gehouden dat Enercon met de procestaal akkoord is gegaan en bij het Gerecht het mandaat van haar vertegenwoordiger heeft neergelegd. Enercon merkt op dat het Gerecht Enercon als partij heeft vermeld in het bestreden arrest, dat het BHIM Enercon ook heeft genoemd in zijn conclusies en dat de briefwisseling tussen Enercon en het Hof sinds de onderhavige hogere voorziening is ingesteld, aantoont dat het Hof deze hogere voorziening ontvankelijk acht.

20

Het BHIM heeft niet uitdrukkelijk opmerkingen over de ontvankelijkheid van de onderhavige hogere voorziening gemaakt. Toch heeft het met betrekking tot het middel inzake schending van de rechten van verdediging opgemerkt dat rekwirante welbewust ervoor had gekozen geen memorie van antwoord als bedoeld in artikel 134, lid 1, van dat Reglement voor de procesvoering in te dienen.

21

Op grond van artikel 56, tweede alinea, van het Statuut van het Hof staat hogere voorziening open voor elke partij die geheel of gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld. Voor andere interveniërende partijen dan lidstaten en instellingen van de Unie staat hogere voorziening evenwel slechts open wanneer de beslissing van het Gerecht hun situatie rechtstreeks aantast.

22

Uit de bewoordingen van artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht volgt dat een partij in de procedure voor de kamer van beroep van het BHIM die niet de verzoekende partij in de procedure voor het Gerecht is, slechts de hoedanigheid van interveniërende partij voor het Gerecht kan hebben wanneer zij in de voorgeschreven vorm en binnen de gestelde termijn op het verzoekschrift heeft geantwoord.

23

Overeenkomstig artikel 135, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht dienen het BHIM en de partijen in de procedure voor de kamer van beroep, met uitzondering van de verzoekende partij, een memorie van antwoord in binnen een termijn van twee maanden te rekenen vanaf de betekening van het verzoekschrift.

24

In casu staat vast dat rekwirante niet heeft geantwoord op het verzoekschrift voor het Gerecht, hoewel dat aan haar is betekend, en dat Enercon aan deze rechterlijke instantie enkel mededeling heeft gedaan van het aan haar raadsman verleende mandaat en van een brief waarin zij akkoord gaat met de taalregeling. Bijgevolg kan niet worden aangenomen dat zij in de voorgeschreven vorm en binnen de gestelde termijn op het verzoekschrift heeft geantwoord. Bovendien is zij in het arrest van het Gerecht slechts genoemd als „andere partij in de procedure voor de kamer van beroep van het BHIM”.

25

Derhalve dient te worden geoordeeld dat Enercon niet heeft deelgenomen aan de procedure voor het Gerecht, in de zin van artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van deze rechterlijke instantie, in het bijzonder nu zij geen eigen conclusies heeft voorgedragen en niet te kennen heeft gegeven dat zij de conclusies van een van de andere partijen ondersteunt. Zij heeft dus niet de hoedanigheid van interveniënte voor het Gerecht verkregen en is overeenkomstig artikel 56, tweede alinea, van het Statuut van het Hof dus niet bij machte hogere voorziening tegen het bestreden arrest in te stellen. Dienaangaande zij benadrukt dat op basis van het feit dat tussen de diensten van het Hof en een verzoekende partij brieven zijn uitgewisseld, geen voorbarig oordeel over de ontvankelijkheid van een door deze partij ingesteld beroep kan worden geveld.

26

Derhalve is de onderhavige hogere voorziening kennelijk niet-ontvankelijk.

27

Ingevolge artikel 137 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, dat krachtens artikel 184, lid 1, ervan van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt ten aanzien van de proceskosten beslist in het arrest of de beschikking waardoor een einde komt aan het geding. Ingevolge artikel 138, lid 1, van dat Reglement, dat krachtens artikel 184, lid 1, ervan eveneens van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd.

28

Aangezien rekwirante in het ongelijk is gesteld en Gamesa heeft gevorderd dat zij alleen in de kosten wordt verwezen, moet rekwirante behalve in haar eigen kosten worden verwezen in Gamesa’s kosten. Bijgevolg zal het BHIM zijn eigen kosten dragen.

Het Hof (Derde kamer) beschikt: