—

Yara Suomi Oy en SSAB Europe Oy, vertegenwoordigd door K. Marttinen, en T. Ukkonen, asianajajat,

—

de Finse regering, vertegenwoordigd door J. Heliskoski als gemachtigde,

—

de Duitse regering, vertegenwoordigd door T. Henze en K. Petersen als gemachtigden,

—

de Spaanse regering, vertegenwoordigd door A. Gavela Llopis en L. Banciella Rodríguez-Miñón als gemachtigden,

—

de Nederlandse regering, vertegenwoordigd door C. Schillemans en M. Bulterman als gemachtigden,

—

de Europese Commissie, vertegenwoordigd door K. Mifsud-Bonnici, I. Koskinen en E. White als gemachtigden,

1

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft, enerzijds, de geldigheid van artikel 10, lid 9, eerste alinea, van artikel 15, lid 3, van en bijlage I bij besluit 2011/278/EU van de Commissie van 27 april 2011 tot vaststelling van een voor de hele Unie geldende overgangsregeling voor de geharmoniseerde kosteloze toewijzing van emissierechten overeenkomstig artikel 10 bis van richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad (PB 2011, L 130, blz. 1) en, anderzijds, de geldigheid van artikel 4 van en bijlage II bij besluit 2013/448/EU van de Commissie van 5 september 2013 betreffende nationale uitvoeringsmaatregelen voor de voorlopige kosteloze toewijzing van broeikasgasemissierechten overeenkomstig artikel 11, lid 3, van richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad (PB 2013, L 240, blz. 27).

2

Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen enerzijds vier exploitanten van installaties die broeikasgassen produceren, te weten Yara Suomi Oy, Borealis Polymers Oy, Neste Oil Oyj en SSAB Europe Oy, en anderzijds de Työ- ja elinkeinoministeriö (minister van Arbeid en Economie, Finland) over de door deze minister op 8 januari 2014 genomen beslissing betreffende de kosteloze toewijzing van emissierechten (hierna: „emissierechten”) voor de handelsperiode van 2013 tot en met 2020, na toepassing van de uniforme transsectorale correctiefactor (hierna: „correctiefactor”) waarin is voorzien in artikel 10 bis, lid 5, van richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 2003 tot vaststelling van een regeling voor de handel in broeikasgasemissierechten binnen de Gemeenschap en tot wijziging van richtlijn 96/61/EG van de Raad (PB 2003, L 275, blz. 32), zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 (PB 2009, L 140, blz. 63) (hierna: „richtlijn 2003/87”).

3

Artikel 3 van richtlijn 2003/87 luidt als volgt:

„In deze richtlijn wordt verstaan onder:

[...]

[...]

4

Artikel 10 bis van richtlijn 2003/87, met als opschrift „Overgangsregels voor de hele Gemeenschap voor een geharmoniseerde kosteloze toewijzing”, luidt als volgt:

„1.   De Commissie stelt uiterlijk op 31 december 2010 volledig geharmoniseerde uitvoeringsmaatregelen voor de hele Gemeenschap vast voor het toewijzen van de in de leden 4, 5, 7 en 12 bedoelde emissierechten, alsmede de maatregelen die voor een geharmoniseerde toepassing van lid 19 van dit artikel nodig mochten zijn.

Deze maatregelen die beogen niet-essentiële onderdelen van deze richtlijn te wijzigen door deze aan te vullen, worden vastgesteld volgens de regelgevingsprocedure met toetsing van artikel 23, lid 3.

De in de eerste alinea bedoelde maatregelen bevatten voor zover mogelijk voor de hele Gemeenschap geldende ex ante benchmarks die waarborgen dat de toewijzing gebeurt op een wijze die de reductie van broeikasgasemissies en het gebruik van energie-efficiënte technieken stimuleert door rekening te houden met de meest efficiënte technieken, vervangingsproducten, alternatieve productieprocedés, hoogrenderende warmtekrachtkoppeling, energie-efficiënt hergebruik van rookgassen, het gebruik van biomassa en het afvangen en de opslag van CO2, indien de faciliteiten daarvoor beschikbaar zijn, en zetten niet aan tot een toename van de emissie. Er wordt geen kosteloze toewijzing gegeven voor elektriciteitsopwekking, behalve in gevallen als bedoeld in artikel 10 quater en voor met rookgassen geproduceerde elektriciteit.

Voor elke bedrijfstak en deeltak wordt de benchmark in principe eerder berekend op basis van het product dan op basis van de inputs, teneinde te zorgen voor een zo groot mogelijke reductie van de broeikasgasemissie en een zo groot mogelijke energiebezuiniging in het hele productieproces van de betrokken bedrijfstak of deeltak.

Bij het bepalen van de grondslagen voor het vaststellen van ex ante benchmarks in afzonderlijke bedrijfstakken en deeltakken, raadpleegt de Commissie de relevante belanghebbenden, met inbegrip van de betrokken bedrijfstakken en deeltakken.

[...]

2.   Bij de vaststellingen van de beginselen voor de bepaling van ex ante benchmarks in afzonderlijke bedrijfstakken of deeltakken wordt uitgegaan van de gemiddelde emissieprestaties van de 10 % meest efficiënte installaties in een bedrijfstak of deeltak in de Gemeenschap gedurende de periode 2007‑2008. De Commissie raadpleegt de relevante belanghebbenden, met inbegrip van de betrokken bedrijfstakken en deeltakken.

De overeenkomstig de artikelen 14 en 15 vastgestelde verordeningen zorgen voor geharmoniseerde voorschriften inzake bewaking, rapportage en verificatie van productiegerelateerde broeikasgasemissies, met het oog op de vaststelling van de ex ante benchmarks.

3.   Met inachtneming van de leden 4 en 8, en van artikel 10 quater, wordt geen kosteloze toewijzing gegeven aan elektriciteitsopwekkers, installaties voor het afvangen van CO2, pijpleidingen voor het vervoer van CO2 of CO2-opslagplaatsen.

4.   Er worden kosteloze toewijzingen gegeven voor stadsverwarming en voor hoogrenderende warmtekrachtkoppeling, zoals gedefinieerd in richtlijn 2004/8/EG, voor een economisch aantoonbare vraag, met betrekking tot de productie van warmte of koeling. In elk jaar na 2013 wordt de totale toewijzing aan deze installaties voor de productie van de betrokken warmte aangepast met de in artikel 9 bedoelde lineaire factor.

5.   De maximale jaarlijkse hoeveelheid emissierechten die de basis vormt voor de berekening van toewijzingen aan installaties die niet onder lid 3 vallen en die geen nieuwkomers zijn is niet hoger dan de som van:

Waar nodig wordt een uniforme correctiefactor voor alle bedrijfstakken toegepast.

[...]

11.   Met inachtneming van artikel 10 ter is de hoeveelheid emissierechten die krachtens de leden 4 tot en met 7 van dit artikel in 2013 kosteloos wordt toegewezen, 80 % van de hoeveelheid die overeenkomstig de in lid 1 bedoelde maatregelen wordt vastgesteld. Vervolgens wordt de kosteloze toewijzing elk jaar met gelijke hoeveelheden verlaagd, zodat er in 2020 30 % kosteloze toewijzing is, met als doel geen kosteloze toewijzing meer in 2027.

12.   Onder voorbehoud van artikel 10 ter worden in 2013 en in elk daaropvolgend jaar tot en met 2020, overeenkomstig lid 1, aan installaties in bedrijfstakken of deeltakken waar een significant risico op het weglekeffect bestaat, kosteloos emissierechten toegewezen voor 100 % van de overeenkomstig lid 1 vastgestelde maatregelen.

[...]”

5

Overweging 8 van besluit 2011/278 leest als volgt:

„Voor de bepaling van de benchmarkwaarden heeft de Commissie als uitgangspunt het rekenkundig gemiddelde gebruikt van de broeikasgasprestaties van de 10 % meest broeikasgasefficiënte installaties in de periode 2007‑2008 waarvan gegevens werden verzameld. Bovendien heeft de Commissie in overeenstemming met artikel 10 bis, lid 1, van richtlijn 2003/87/EG voor alle bedrijfstakken waarvoor in bijlage I in een productbenchmark wordt voorzien, op basis van bijkomende uit verschillende bronnen verkregen informatie en op basis van een specifieke analyse van de meest efficiënte technieken en het reductiepotentieel op Europees en internationaal niveau, onderzocht of deze uitgangspunten de meest efficiënte technieken, vervangingsproducten, alternatieve productieprocessen, hoogrenderende warmtekrachtkoppeling, efficiënte terugwinning van energie uit afvalgassen, gebruik van biomassa en opvang en opslag van koolstofdioxide, indien de faciliteiten daarvoor beschikbaar zijn, voldoende weerspiegelen. De voor de bepaling van de benchmarkwaarden gebruikte gegevens werden verzameld uit een breed scala van bronnen om een zo groot mogelijk aantal in 2007 en 2008 benchmarkproducten producerende installaties te bestrijken. Ten eerste werden gegevens over de broeikasgasprestaties van [onder de regeling voor de handel in emissierechten vallende] installaties die benchmarkproducten produceren verzameld door of ten behoeve van de betrokken Europese brancheverenigingen op basis van bepaalde regels, de zogenoemde ‚sectorale regels’. Als ijkpunt voor deze regels heeft de Commissie richtsnoeren opgesteld over de kwaliteits- en verificatiecriteria voor benchmarkgegevens inzake de regeling voor de emissierechtenhandel in de Unie [...]. Ten tweede hebben consultants, om de gegevensverzameling door de Europese brancheverenigingen aan te vullen, ten behoeve van de Commissie gegevens verzameld van installaties die niet vallen onder de gegevens van het bedrijfsleven; ook de bevoegde autoriteiten van de lidstaten leverden gegevens en analysen.”

6

Overweging 11 van dat besluit luidt:

„Ingeval er geen gegevens of geen in overeenstemming met de benchmarkmethodologie verzamelde gegevens beschikbaar waren, werd informatie over de huidige emissie- en consumptieniveaus en over de meest efficiënte technieken, voornamelijk ontleend aan de referentiedocumenten over de beste beschikbare technieken (‚BREF’s’) die opgesteld werden overeenkomstig richtlijn 2008/1/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 januari 2008 inzake geïntegreerde preventie en bestrijding van verontreiniging, gebruikt om de benchmarkwaarden af te leiden [(PB 2008, L 24, blz. 8)]. Wegens een gebrek aan gegevens over de behandeling van afvalgassen, de uitvoer van warmte en de opwekking van elektriciteit, werden met name de productbenchmarkwaarden voor cokes en vloeibaar ruwijzer afgeleid uit berekeningen van de directe en indirecte emissies op basis van aan het betrokken BREF ontleende informatie over de relevante energiestromen en standaardemissiefactoren als vermeld in beschikking 2007/589/EG van de Commissie van 18 juli 2007 tot vaststelling van richtsnoeren voor de monitoring en rapportage van de emissies van broeikasgassen overeenkomstig richtlijn [2003/87 (PB 2007, L 229, blz. 1)]. [...]”

7

Overweging 32 van dat besluit luidt als volgt:

„Productbenchmarks moeten ook rekening houden met de efficiënte terugwinning van energie uit afvalgassen en de aan het gebruik daarvan verbonden emissies. Hiervoor werd voor de bepaling van de benchmarkwaarden voor producten die tijdens de productie afvalgassen produceren, grotendeels rekening gehouden met het koolstofgehalte van deze gassen. [...]”

8

Artikel 10 van besluit 2011/278, met als opschrift „Toewijzing op niveau van de installatie”, bepaalt:

„1.   Op basis van de overeenkomstig artikel 7 verzamelde gegevens berekenen de lidstaten overeenkomstig de leden 2 tot en met 8 voor ieder jaar het aantal emissierechten dat met ingang van 2013 kosteloos wordt toegewezen aan elke gevestigde installatie op hun grondgebied.

2.   Voor deze berekening bepalen de lidstaten eerst [...] het voorlopige jaarlijkse aantal kosteloos toegewezen emissierechten per subinstallatie afzonderlijk:

[...]

4.   Voor de uitvoering van artikel 10 bis, lid 11, van richtlijn 2003/87/EG worden de in bijlage VI vastgestelde factoren toegepast op het voorlopige jaarlijkse aantal kosteloos toegewezen emissierechten bepaald per subinstallatie krachtens lid 2 van dit artikel voor het betrokken jaar waarin de processen in deze subinstallatie in dienst staan van bedrijfstakken en deeltakken die niet worden geacht te zijn blootgesteld aan een significant CO2-weglekrisico als bepaald in besluit 2010/2/EU [van de Commissie van 24 december 2009 tot vaststelling, overeenkomstig richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad, van een lijst van bedrijfstakken en deeltakken die worden geacht te zijn blootgesteld aan een significant CO2-weglekrisico (PB 2010, L 1, blz. 10)].

Indien de processen in deze subinstallaties in dienst staan van bedrijfstakken en deeltakken die worden geacht te zijn blootgesteld aan een significant CO2-weglekrisico als bepaald in besluit 2010/2/EU, is de factor die voor de jaren 2013 en 2014 moet worden toegepast gelijk aan 1. De bedrijfstakken of deeltakken waarvoor de factor voor de jaren 2015 tot 2020 gelijk is aan 1, worden bepaald in overeenstemming met artikel 10 bis, lid 13, van richtlijn 2003/87/EG.

[...]

7.   De voorlopige totale jaarlijkse hoeveelheid kosteloos toegewezen emissierechten voor elke installatie is gelijk aan de som van alle voorlopige jaarlijkse aantallen kosteloos toegewezen emissierechten van de subinstallaties berekend in overeenstemming met de leden 2, 3, 4, 5 en 6.

[...]

9.   De definitieve totale jaarlijkse hoeveelheid kosteloos toegewezen emissierechten voor elke gevestigde installatie, behalve voor installaties die vallen onder artikel 10 bis, lid 3, van richtlijn 2003/87/EG, is gelijk aan de voorlopige totale jaarlijkse hoeveelheid kosteloos toegewezen emissierechten voor elke installatie zoals bepaald overeenkomstig lid 7, vermenigvuldigd met de transsectorale correctiefactor als bepaald overeenkomstig artikel 15, lid 3.

Voor installaties die vallen onder artikel 10 bis, lid 3, van richtlijn 2003/87/EG en die in aanmerking komen voor kosteloze toewijzing van emissierechten, is de definitieve totale jaarlijkse hoeveelheid kosteloos toegewezen emissierechten gelijk aan de voorlopige totale jaarlijkse hoeveelheid kosteloos toegewezen emissierechten per installatie zoal bepaald overeenkomstig lid 7, jaarlijks aangepast met de in artikel 10 bis, lid 4, van richtlijn 2003/87/EG bedoelde lineaire factor, waarbij de voorlopige totale jaarlijkse hoeveelheid emissierechten die voor 2013 kosteloos aan de betrokken installatie is toegewezen, als uitgangspunt wordt genomen.”

9

Artikel 15 van besluit 2011/278 bepaalt:

„1.   Overeenkomstig artikel 11, lid 1, van richtlijn 2003/87/EG dienen de lidstaten tegen 30 september 2011 bij de Commissie een lijst in van onder richtlijn 2003/87/EG vallende installaties op hun grondgebied, met inbegrip van overeenkomstig artikel 5 geïdentificeerde installaties; zij maken daartoe gebruik van een door de Commissie verstrekt elektronisch sjabloon.

[...]

3.   Na ontvangst van de in lid 1 bedoelde lijst beoordeelt de Commissie de opneming van elke installatie in de lijst en de overeenkomstige voorlopige totale jaarlijkse hoeveelheden kosteloos toegewezen emissierechten.

Na de kennisgeving door alle lidstaten van de voorlopige totale jaarlijkse hoeveelheden kosteloos toegewezen emissierechten over de periode 2013 tot 2020, bepaalt de Commissie de in artikel 10 bis, lid 5, van richtlijn 2003/87/EG bedoelde uniforme transsectorale correctiefactor. Deze correctiefactor wordt bepaald door vergelijking van de som van de voorlopige totale jaarlijkse hoeveelheden kosteloos aan andere installaties dan elektriciteitsopwekkers toegewezen emissierechten per jaar tijdens de periode van 2013 tot 2020 zonder toepassing van de factoren bedoeld in bijlage VI, met de jaarlijkse hoeveelheid rechten die wordt berekend aan de hand van artikel 10 bis, lid 5, van richtlijn 2003/87/EG voor andere installaties dan elektriciteitsopwekkers of nieuwkomers, waarbij rekening wordt gehouden met het relevante aandeel van de jaarlijkse totale hoeveelheid voor de hele Unie als bepaald overeenkomstig artikel 9 van die richtlijn, en de relevante hoeveelheid emissies die enkel vanaf 2013 in de EU-regeling zijn opgenomen.

4.   Als de Commissie de opneming van de installatie in de lijst, met inbegrip van de overeenkomstige voorlopige totale jaarlijkse hoeveelheid kosteloos toegewezen emissierechten voor deze installatie, niet verwerpt, gaat de betrokken lidstaat over tot de bepaling van de definitieve jaarlijkse hoeveelheid kosteloos toegewezen emissierechten per jaar tijdens de periode 2013 tot 2020 overeenkomstig artikel 10, lid 9.

[...]”

10

Bijlage VI bij besluit 2011/278, met als opschrift „Factor ter vrijwaring van het overgangssysteem dat leidt tot een afname van kosteloze toewijzing krachtens artikel 10 bis, lid 11, van richtlijn 2003/87/EG”, luidt:

„JaarWaarde van de factor20130,800020140,728620150,657120160,585720170,514320180,442920190,371420200,3000”

11

Overweging 22 van besluit 2013/448 luidt als volgt:

„Artikel 10 bis, lid 5, van richtlijn [2003/87] beperkt de maximale jaarlijkse hoeveelheid emissierechten die als basis wordt gebruikt voor de berekening van kosteloze toewijzingen aan installaties die niet onder artikel 10 bis, lid 3, van richtlijn [2003/87] vallen. Deze beperking bestaat uit twee elementen als bedoeld in artikel 10 bis, lid 5, onder a) en b), van richtlijn [2003/87], die elk door de Commissie zijn bepaald op basis van de krachtens de artikelen 9 en 9 bis van richtlijn [2003/87] bepaalde hoeveelheden, algemeen toegankelijke gegevens in het EU-register en door de lidstaten verstrekte informatie, met name over het aandeel van emissies van elektriciteitsopwekkers en andere niet voor kosteloze toewijzing in aanmerking komende installaties als bedoeld in artikel 10 bis, lid 3, van richtlijn [2003/87] [...].”

12

Overweging 25 van dat besluit luidt:

„De bij artikel 10 bis, lid 5, van richtlijn 2003/87/EG vastgestelde beperking bedraagt in 2013 809315756 emissierechten. Om deze beperking te bepalen heeft de Commissie eerst bij de [lidstaten van de Europese Vrijhandelsassociatie (EVA) en de landen van de Europese Economische Ruimte (EER)] informatie ingewonnen over de vraag of installaties in aanmerking komen als elektriciteitsopwekker of andere onder artikel 10 bis, lid 3, van richtlijn 2003/87/EG vallende installatie. Daarna bepaalde de Commissie het aandeel van de emissies in de periode van 2005 tot en met 2007 van de installaties die niet onder die bepaling vallen, maar in de periode van 2008 tot en met 2012 wel in de [regeling van de Europese Unie voor de handel in emissierechten (EU-ETS)] waren opgenomen. Vervolgens paste de Commissie dit aandeel van 34,78289436 % toe op de hoeveelheid die op basis van artikel 9 van richtlijn 2003/87/EG werd bepaald (1976784044 emissierechten). [...]”

13

Artikel 4 van besluit 2013/448 luidt:

„De in artikel 10 bis, lid 5, van richtlijn 2003/87/EG bedoelde uniforme transsectorale correctiefactor die overeenkomstig artikel 15, lid 3, van besluit 2011/278/EU wordt bepaald, is vermeld in bijlage II bij dit besluit.”

14

Bijlage II bij besluit 2013/448 vermeldt:

15

Bij beslissing van 8 januari 2014 heeft de minister van Arbeid en Economie de definitieve hoeveelheid van kosteloos toe te wijzen emissierechten voor de handelsperiode van 2013 tot en met 2020 bepaald. Hij heeft zich daarvoor gebaseerd op de benchmarks die bij besluit 2011/278 zijn vastgesteld en hij heeft de correctiefactor als bepaald in artikel 4 van en bijlage II bij besluit 2013/448 toegepast.

16

De toewijzingsbeslissing van 8 januari 2014 is door vier exploitanten van installaties die broeikasgassen produceren, te weten Yara Suomi, Borealis Polymers, Neste Oil en SSAB Europe, voor de Korkein hallinto-oikeus (hoogste bestuursrechter, Finland) aangevochten. Ter ondersteuning van hun beroep hebben deze exploitanten verschillende middelen aangevoerd die zijn gebaseerd op onjuiste rechtsopvattingen die de besluiten 2011/278 en 2013/448 aantasten.

17

Zij voeren met name aan dat besluit 2013/448 onwettig is voor zover daarin de correctiefactor wordt bepaald. De toepassing van de correctiefactor op bedrijfstakken die aan een CO2-weglekrisico zijn blootgesteld, is bovendien strijdig met richtlijn 2003/87. Besluit 2011/278 is op zijn beurt onwettig doordat daarin de benchmark voor vloeibaar ruwijzer in strijd met de vereisten van richtlijn 2003/87 is vastgesteld.

18

De verwijzende rechter twijfelt aan de wettigheid van besluit 2013/448. Naast de eventuele niet-naleving van de procedureregels bij de vaststelling ervan is dit besluit door verschillende onregelmatigheden aangetast, voor zover daarin krachtens artikel 10 bis, lid 5, van richtlijn 2003/87 de correctiefactor is vastgesteld. De Commissie heeft immers onvolledige gegevens gebruikt en verzuimd rekening te houden met bepaalde uitstoten verbonden aan de productie van warmte en elektriciteit, met name door warmtekrachtkoppeling en door de verbranding van afvalgassen.

19

Artikel 10 bis, lid 12, van richtlijn 2003/87 bepaalt dat aan installaties in bedrijfstakken of deeltakken waar een significant risico op een CO2-weglekeffect bestaat, kosteloos emissierechten worden toegewezen voor 100 % van de overeenkomstig de besluiten van de Commissie bepaalde hoeveelheid. Deze installaties komen echter niet in aanmerking voor 100 % van de emissierechten omdat de correctiefactor ook wordt toegepast op de hoeveelheid emissierechten die hun is toegewezen.

20

De verwijzende rechter merkt bovendien op dat in een van de beroepen die hij behandelt, wordt aangevoerd dat de Commissie, bij de vaststelling van de benchmark voor vloeibaar ruwijzer bij besluit 2011/278, geen rekening heeft gehouden met het werkelijke CO2-gehalte van afvalgassen, maar ten onrechte de afvalgassen met natuurlijke gassen heeft gelijkgesteld. Die gelijkstelling moedigt maatregelen als warmtekrachtkoppeling of efficiënte recuperatie van afvalgassen niet aan. Deze benchmark is bovendien niet vastgesteld op basis van gegevens die de industrie aan de Commissie heeft doorgegeven, maar, op onjuiste wijze, op basis van referentiedocumenten betreffende de beste beschikbare technieken in de zin van richtlijn 2010/75/EU van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 inzake industriële emissies (geïntegreerde preventie en bestrijding van verontreiniging) (PB 2010, L 334, blz. 17).

21

Tegen deze achtergrond heeft de Korkein hallinto-oikeus de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

22

Met zijn derde en vierde vraag, die samen en in de eerste plaats moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen dat het Hof zich uitspreekt over de geldigheid van besluit 2013/448, voor zover, bij de vaststelling van de correctiefactor, de emissies van installaties waarvan sprake in bijlage I bij richtlijn 2003/87 die geen elektriciteitsopwekkers zijn, niet zijn opgenomen in de maximale jaarlijkse hoeveelheid emissierechten in de zin van artikel 10 bis, lid 5, van richtlijn 2003/87 (hierna: „maximale jaarlijkse hoeveelheid emissierechten”) aangezien die emissies ontstaan door de verbranding van rookgassen teneinde elektriciteit op te wekken en door de productie van warmte door warmtekrachtkoppeling.

23

Uit artikel 3, onder u), van richtlijn 2003/87 volgt dat een installatie die op of na 1 januari 2005 elektriciteit heeft geproduceerd om aan derden te worden verkocht en waarin geen van de in bijlage I bij de richtlijn genoemde activiteiten worden uitgevoerd, behalve het verbranden van brandstof, als elektriciteitsopwekker moet worden gekwalificeerd.

24

Voor zover de rookgassen zijn verbrand door elektriciteitsopwekkers, zijn de desbetreffende emissies niet in aanmerking genomen bij de vaststelling van de maximale jaarlijkse hoeveelheid emissierechten (arrest van 28 april 2016, Borealis Polyolefine e.a., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 en C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311, punt 74).

25

Uit artikel 10 bis, leden 3 en 5, van richtlijn 2003/87 volgt bovendien dat de emissies die door warmteproductie van warmtekrachtkoppeling worden veroorzaakt, niet in aanmerking worden genomen voor de vaststelling van de maximale jaarlijkse hoeveelheid emissierechten, voor zover zij veroorzaakt zijn door elektriciteitsopwekkers (zie in die zin arrest van 28 april 2016, Borealis Polyolefine e.a., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 en C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311, punt 75).

26

Artikel 15, lid 3, van besluit 2011/278, dat is vastgesteld ter uitvoering van artikel 10 bis, lid 5, van richtlijn 2003/87, staat immers niet toe dat bij de vaststelling van de maximale jaarlijkse hoeveelheid emissierechten rekening wordt gehouden met de emissies van elektriciteitsopwekkers (zie in die zin arrest van 28 april 2016, Borealis Polyolefine e.a.,C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 en C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311, punt 68).

27

Uit de in samenhang gelezen bepalingen van richtlijn 2003/87 en besluit 2011/278 blijkt echter niet dat de Commissie bij de vaststelling van de maximale jaarlijkse hoeveelheid emissierechten andere emissies dan de aan elektriciteitsopwekkers toe te rekenen emissies heeft uitgesloten (zie in die zin arrest van 28 april 2016, Borealis Polyolefine e.a., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 en C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311, punten 67, 70, 72‑76), wat de overwegingen 22 en 25 van besluit 2013/448 bevestigen. Hieruit blijkt meer bepaald dat de Commissie bij de lidstaten en de EVA-landen die deelnemen aan de EER, informatie ingewonnen heeft over de vraag of installaties in aanmerking komen als elektriciteitsopwekker of andere onder artikel 10 bis, lid 3, van richtlijn 2003/87 vallende installaties.

28

Hieruit volgt dat de derde en vierde vraag van de verwijzende rechter op een onjuiste premisse zijn gebaseerd. Noch uit de in samenhang gelezen bepalingen van richtlijn 2003/87 en van besluit 2011/278, noch uit besluit 2013/448 blijkt immers dat de Commissie bij de vaststelling van de maximale jaarlijkse hoeveelheid emissierechten andere emissies dan die van de elektriciteitsopwekkers heeft uitgesloten.

29

In het kader van de bij artikel 267 VWEU ingestelde procedure van samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties en het Hof is het echter de taak van het Hof om de nationale rechter een nuttig antwoord te geven aan de hand waarvan hij het bij hem aanhangige geschil kan oplossen. Daartoe dient het Hof de hem voorgelegde vragen in voorkomend geval te herformuleren. Voorts kan het Hof bepalingen van het recht van de Unie in aanmerking nemen die door de nationale rechter in zijn vraag niet zijn genoemd (arrest van 11 februari 2015, Marktgemeinde Straßwalchen e.a., C‑531/13, EU:C:2015:79, punt 37).

30

Gelet op de overwegingen die in de punten 23 tot en met 28 van het onderhavige arrest zijn uiteengezet, kunnen de derde en vierde prejudiciële vraag aldus worden begrepen dat de verwijzende rechter in wezen wenst dat het Hof zich uitspreekt over de geldigheid van artikel 15, lid 3, van besluit 2011/278, voor zover die bepaling uitsluit dat rekening wordt gehouden met de emissies van elektriciteitsopwekkers voor de bepaling van de maximale jaarlijkse hoeveelheid emissierechten.

31

In dat verband zij erop gewezen dat het Hof zich in zijn arrest van 28 april 2016, Borealis Polyolefine e.a. (C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 en C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311), heeft uitgesproken over een in wezen identieke vraag en dat het in dat arrest gegeven antwoord volledig op deze zaak kan worden toegepast.

32

Het Hof heeft in dat arrest geoordeeld dat artikel 15, lid 3, van besluit 2011/278 in overeenstemming is met de tekst van artikel 10 bis, lid 5, van richtlijn 2003/87 juncto lid 3 van dat artikel, door niet toe te staan dat bij de vaststelling van de maximale jaarlijkse hoeveelheid emissierechten rekening wordt gehouden met de emissies van elektriciteitsopwekkers (zie arrest van 28 april 2016, Borealis Polyolefine e.a., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 en C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311, punt 68).

33

Deze uitlegging is tevens in overeenstemming met de opzet van richtlijn 2003/87 en met de daarmee nagestreefde doelen (arrest van 28 april 2016, Borealis Polyolefine e.a., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 en C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311, punt 69).

34

Derhalve dient, om identieke redenen als die vermeld in de punten 62 tot en met 83 van het arrest van 28 april 2016, Borealis Polyolefine e.a. (C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 en C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311), te worden vastgesteld dat bij het onderzoek van de derde en de vierde vraag niet is gebleken van feiten of omstandigheden die de geldigheid van artikel 15, lid 3, van besluit 2011/278 kunnen aantasten.

35

Met zijn zesde en zevende vraag wenst de verwijzende rechter in wezen dat het Hof zich uitspreekt over de geldigheid van bijlage I bij besluit 2011/278 voor zover de productbenchmark voor vloeibaar ruwijzer is bepaald in strijd met de vereisten die voortvloeien uit artikel 10 bis, leden 1 en 2, van richtlijn 2003/87.

36

Volgens SSAB Europe blijkt uit die bepalingen dat de benchmarks moeten worden vastgesteld op basis van de prestatie van de 10 % meest efficiënte installaties in de bedrijfstak waarop de benchmark betrekking heeft. Bij de uitvoering van die regel heeft de Commissie onjuist geoordeeld dat de afvalgassen die vrijkomen bij de productie van vloeibaar ruwijzer, het in dat proces gebruikte natuurlijke gas als brandstof kunnen vervangen. Bovendien moedigt de door de Commissie vastgestelde benchmark maatregelen als warmtekrachtkoppeling of efficiënte recuperatie van afvalgassen niet aan, aangezien daardoor de voordelen voor de exploitanten die deze processen hanteren verminderen.

37

In dit verband moet worden opgemerkt dat de Commissie over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikt om op grond van artikel 10 bis, lid 2, van richtlijn 2003/87 de benchmarks per bedrijfstak of deeltak te bepalen. Bij deze taak dient zij immers met name keuzen en ingewikkelde technische en economische beoordelingen te maken. Een op dit gebied vastgestelde maatregel is slechts onrechtmatig, wanneer hij kennelijk ongeschikt is (arrest van 8 september 2016, Borealis e.a., C‑180/15, EU:C:2016:647, punt 45).

38

Blijkens overweging 8 van besluit 2011/278 heeft de Commissie voor de bepaling van de benchmarkwaarden als uitgangspunt het rekenkundig gemiddelde gebruikt van de broeikasgasprestaties van de 10 % meest broeikasgasefficiënte installaties in de periode 2007‑2008 waarvan gegevens werden verzameld. Zij heeft onderzocht of deze uitgangsbasis de meest efficiënte technieken, vervangingsproducten, alternatieve productieprocessen, hoogrenderende warmtekrachtkoppeling, efficiënte terugwinning van energie uit afvalgassen, gebruik van biomassa en opvang en opslag van koolstofdioxide, indien de faciliteiten daarvoor beschikbaar zijn, voldoende weerspiegelde. Daarna heeft de Commissie deze gegevens aangevuld door gebruik te maken van de gegevens die met name werden verzameld door of ten behoeve van de verschillende Europese brancheverenigingen op basis van bepaalde regels, de zogenoemde sectorale regels. Als ijkpunt voor deze regels heeft de Commissie richtsnoeren opgesteld over de kwaliteits- en verificatiecriteria (arrest van 8 september 2016, Borealis e.a., C‑180/15, EU:C:2016:647, punt 46).

39

Voorts blijkt uit overweging 11 van besluit 2011/278 dat, ingeval er geen gegevens of geen in overeenstemming met de benchmarkmethodologie verzamelde gegevens beschikbaar waren, informatie over de huidige emissie- en consumptieniveaus en over de meest efficiënte technieken, voornamelijk ontleend aan de referentiedocumenten over de beste beschikbare technieken (BREF’s) die opgesteld werden overeenkomstig richtlijn 2008/1, werd gebruikt om de benchmarkwaarden af te leiden. Wegens een gebrek aan gegevens over de behandeling van afvalgassen, de uitvoer van warmte en de opwekking van elektriciteit, werden de productbenchmarkwaarden voor cokes en vloeibaar ruwijzer afgeleid uit berekeningen van de directe en indirecte emissies op basis van aan de betrokken BREF ontleende informatie over de relevante energiestromen en standaardemissiefactoren als vermeld in beschikking 2007/589 (arrest van 8 september 2016, Borealis e.a., C‑180/15, EU:C:2016:647, punt 47).

40

Met betrekking tot afvalgassen die ontstaan bij de productie van vloeibaar ruwijzer, blijkt uit overweging 32 van besluit 2011/278 dat de productbenchmarks rekening houden met de efficiënte terugwinning van energie uit afvalgassen en de aan het gebruik daarvan verbonden emissies. Hiervoor werd voor de bepaling van de benchmarkwaarden voor producten die tijdens de productie afvalgassen produceren, grotendeels rekening gehouden met het koolstofgehalte van deze gassen (arrest van 8 september 2016, Borealis e.a., C‑180/15, EU:C:2016:647, punt 48).

41

In die omstandigheden blijkt niet dat de Commissie bij de vaststelling van de benchmarks overeenkomstig artikel 10 bis, lid 2, van richtlijn 2003/87, de grenzen van haar beoordelingsbevoegdheid zou hebben overschreden (arrest van 8 september 2016, Borealis e.a., C‑180/15, EU:C:2016:647, punt 49).

42

Gelet op alle voorgaande overwegingen moet derhalve worden vastgesteld dat bij het onderzoek van de zesde en zevende vraag niet is gebleken van feiten of omstandigheden die de geldigheid van bijlage I bij besluit 2011/278 kunnen aantasten.

43

Met zijn vijfde vraag wenst de verwijzende rechter dat het Hof zich uitspreekt over de geldigheid van besluit 2013/448 voor zover de correctiefactor is uitgebreid tot een bedrijfstak die aan een significant CO2-weglekrisico is blootgesteld.

44

Yara Suomi, Borealis Polymers, Neste Oil en SSAB Europe voeren aan dat de toepassing van de correctiefactor verhindert dat installaties die behoren tot een bedrijfstak die aan een CO2-weglekrisico is blootgesteld, 100 % van de emissierechten verkrijgen die zij nodig hebben. Door die factor toe te passen op de bedrijfstakken die aan een CO2-weglekrisico zijn blootgesteld, heeft de Commissie essentiële elementen van richtlijn 2003/87 gewijzigd op een wijze die strijdig is met artikel 10 bis, lid 12, van deze richtlijn.

45

Zoals in punt 29 van dit arrest eraan is herinnerd, heeft het Hof in het kader van de bij artikel 267 VWEU ingestelde procedure van samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties, tot taak de nationale rechter een voor de oplossing van het bij hem aanhangige geding nuttig antwoord te geven. Daartoe dient het Hof de hem voorgelegde vragen in voorkomend geval te herformuleren en de bepalingen van het recht van de Unie in aanmerking te nemen die door de nationale rechter in zijn vraag niet zijn genoemd.

46

In dat verband zij erop gewezen dat op grond van artikel 10 bis, lid 11, van richtlijn 2003/87 de hoeveelheid emissierechten die krachtens de leden 4 tot en met 7 van dit artikel in 2013 kosteloos is toegewezen, 80 % van de hoeveelheid is die overeenkomstig de in lid 1 van dat artikel bedoelde maatregelen wordt vastgesteld. Vervolgens wordt de kosteloze toewijzing elk jaar met gelijke hoeveelheden verlaagd, zodat er vanaf 2020 30 % kosteloze toewijzing is, met als doel in 2027 geen kosteloze toewijzing meer te hebben.

47

Artikel 10 bis, lid 12, van richtlijn 2003/87 voorziet in een uitzondering op die regel. In 2013 en in elk daaropvolgend jaar tot en met 2020 worden overeenkomstig artikel 10, lid 1, van die richtlijn aan installaties in bedrijfstakken of deeltakken die aan een significant CO2-weglekrisico zijn blootgesteld, aldus kosteloos emissierechten toegewezen voor 100 % van de overeenkomstig lid 1 van dat artikel vastgestelde maatregelen.

48

Voor de uitvoering van artikel 10 bis, leden 11 en 12, van richtlijn 2003/78 heeft de Commissie in artikel 10, lid 4, van besluit 2011/78 voorzien in twee onderscheiden regels, enerzijds, voor installaties in bedrijfstakken die aan een significant CO2-weglekrisico zijn blootgesteld en, anderzijds, voor installaties van bedrijfstakken die niet aan een dergelijk risico zijn blootgesteld. Voor installaties in bedrijfstakken die niet aan een dergelijk risico zijn blootgesteld, worden krachtens artikel 10 bis, lid 11, van richtlijn 2003/87 de in bijlage VI vastgestelde factoren toegepast op het voorlopige jaarlijkse aantal kosteloos toegewezen emissierechten. Zo dient voor 2013 factor 0,8 te worden toegepast, die vervolgens jaarlijks vermindert tot 0,3 in 2020. Voor installaties in bedrijfstakken of deeltakken die aan een significant CO2-weglekrisico zijn blootgesteld, volgt uit artikel 10, lid 4, tweede alinea, van besluit 2011/278 dat de toe te passen factor voor de voorlopige jaarlijkse hoeveelheid kosteloos toegewezen emissierechten gelijk is aan 1.

49

De correctiefactor is weliswaar vastgesteld in artikel 4 van en bijlage II bij besluit 2013/448, maar de toepassingsmodaliteiten ervan zijn door de Commissie vastgesteld bij artikel 10, lid 9, eerste alinea, van besluit 2011/78.

50

Op grond van die bepaling is de definitieve totale jaarlijkse hoeveelheid kosteloos toegewezen emissierechten voor elke gevestigde installatie, behalve voor installaties die vallen onder artikel 10 bis, lid 3, van richtlijn 2003/87, gelijk aan de voorlopige totale jaarlijkse hoeveelheid kosteloos toegewezen emissierechten voor elke installatie zoals bepaald overeenkomstig artikel 10, lid 7, van besluit 2011/278, vermenigvuldigd met de correctiefactor als bepaald overeenkomstig artikel 15, lid 3. De toepassing van de correctiefactor geldt dus zonder onderscheid tussen de installaties in de bedrijfstakken die aan een significant CO2-weglekrisico zijn blootgesteld en de installaties in bedrijfstakken die niet aan een dergelijk risico zijn blootgesteld.

51

Hieruit volgt dat de verwijzende rechter, met zijn vijfde vraag, het Hof in wezen verzoekt zich uit te spreken over de geldigheid van artikel 10, lid 9, eerste alinea, van besluit 2011/278 voor zover die bepaling voorziet in de toepassing van de correctiefactor op de aan de installaties die niet onder artikel 10 bis, lid 3, van richtlijn 2003/87 vallen, voorlopig toegewezen emissierechten, zonder dat de installaties in de bedrijfstakken of deeltakken die aan een significant CO2-weglekrisico zijn blootgesteld, hiervan zijn vrijgesteld.

52

Uit de bewoordingen van artikel 10 bis, lid 12, van richtlijn 2003/87 blijkt dat voor de bepaling van de definitieve hoeveelheid aan de installaties in bedrijfstakken of deeltakken die aan een significant CO2 weglekrisico zijn blootgesteld, kosteloos toe te wijzen emissierechten, de hoeveelheid emissierechten dient te worden vastgesteld die overeenkomt met „100 % van de overeenkomstig lid 1 [van dat artikel] vastgestelde maatregelen”.

53

Krachtens die bepaling stelt de Commissie volledig geharmoniseerde uitvoeringsmaatregelen voor de hele Unie vast met betrekking tot de toewijzing van de in de leden 4, 5, 7 en 12 van artikel 10 bis van richtlijn 2003/87 bedoelde emissierechten, met inbegrip van maatregelen die voor een geharmoniseerde toepassing van lid 19 van dat artikel nodig mochten zijn. Een van de maatregelen vermeld in lid 1 van dit artikel is dus de toepassing van de correctiefactor als voorzien in lid 5 van dat artikel.

54

Een uitlegging van artikel 10 bis, leden 1 en 12, van richtlijn 2003/87 die de toepassing van de correctiefactor uitsluit, is niet alleen strijdig met de bewoordingen van die bepalingen, maar ook met de algemene opzet van die richtlijn. Net als lid 12 van dit artikel, bepaalt lid 11 immers dat de hoeveelheid kosteloze emissierechten geleidelijk wordt verminderd en verwijst het ook naar „de hoeveelheid [emissierechten] die overeenkomstig de in lid 1 [van dit artikel] bedoelde maatregelen wordt vastgesteld”. Mochten die maatregelen de correctiefactor niet omvatten, dan zou hij als gevolg daarvan noch op de installaties in de bedrijfstakken en deeltakken die aan een significant CO2-weglekrisico zijn blootgesteld, noch op de installaties in bedrijfstakken die niet aan een dergelijk risico zijn blootgesteld, kunnen worden toegepast.

55

Bijgevolg heeft de Commissie in artikel 10, lid 9, eerste alinea, van besluit 2011/278 de installaties in de bedrijfstakken en deeltakken die aan een significant CO2-weglekrisico zijn blootgesteld, terecht niet vrijgesteld van de toepassing van de correctiefactor.

56

Uit al het voorgaande volgt dat bij het onderzoek van de vijfde vraag niet is gebleken van feiten of omstandigheden die de geldigheid van artikel 10, lid 9, eerste alinea, van besluit 2011/278 kunnen aantasten.

57

Met zijn eerste en tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen dat het Hof zich uitspreekt over de geldigheid van artikel 4 van en bijlage II bij besluit 2013/448, waarin de correctiefactor wordt vastgesteld.

58

In dat verband zij erop gewezen dat het Hof reeds heeft geoordeeld dat, aangezien de Commissie de maximale jaarlijkse hoeveelheid emissierechten niet in overeenstemming met de vereisten van artikel 10 bis, lid 5, eerste alinea, onder b), van richtlijn 2003/87 heeft bepaald, de in artikel 4 van en bijlage II bij besluit 2013/448 vastgestelde correctiefactor eveneens strijdig is met deze bepaling (arrest van 28 april 2016, Borealis Polyolefine e.a., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 en C‑391/14-C‑393/14, EU:C:2016:311, punt 98).

59

De eerste en tweede vraag dienen bijgevolg aldus te worden beantwoord dat artikel 4 van en bijlage II bij besluit 2013/448, waarin de correctiefactor wordt vastgesteld, ongeldig zijn (arrest van 28 april 2016, Borealis Polyolefine e.a., C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 en C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311, punt 99).

60

Uit punt 111 van het arrest van 28 april 2016, Borealis Polyolefine e.a. (C‑191/14, C‑192/14, C‑295/14, C‑389/14 en C‑391/14–C‑393/14, EU:C:2016:311), blijkt dat het Hof de gevolgen van de ongeldigverklaring van artikel 4 van en bijlage II bij besluit 2013/448 op zodanige wijze in de tijd heeft beperkt dat, ten eerste, deze ongeldigverklaring pas effect sorteert na een periode van tien maanden vanaf de datum waarop dat arrest is gewezen, teneinde de Commissie in staat te stellen de noodzakelijke maatregelen vast te stellen, en ten tweede, niet kan worden afgedaan aan de tot dat tijdstip op grondslag van de ongeldig verklaarde bepalingen vastgestelde maatregelen.

61

Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof (Zesde kamer) verklaart voor recht: