1

Met haar verzoekschrift verzoekt de Europese Commissie het Hof om vast te stellen dat het Koninkrijk België, door de instellingen van de Europese Unie geen vrijstelling te verlenen van de bijdragen die zijn vastgesteld in artikel 26 van de ordonnantie betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest, zoals gewijzigd, en in artikel 20 van de ordonnantie betreffende de organisatie van de gasmarkt in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest, zoals gewijzigd, en door zich te verzetten tegen de terugbetaling van de aldus door het Brussels Hoofdstedelijk Gewest geïnde bijdragen (hierna: „litigieuze bijdragen”), niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen krachtens artikel 3, tweede alinea, van het Protocol van 8 april 1965 betreffende de voorrechten en immuniteiten van de Europese Unie, dat oorspronkelijk was gehecht aan het Verdrag tot instelling van één Raad en één Commissie welke de Europese Gemeenschappen gemeen hebben (PB 1967, 152, blz. 13), en dat vervolgens krachtens het Verdrag van Lissabon als Protocol nr. 7 is gehecht aan het VEU, het VWEU en het EGA-Verdrag (hierna: „Protocol”).

2

Ingevolge artikel 28, eerste alinea, van het Verdrag tot instelling van één Raad en één Commissie welke de Europese Gemeenschappen gemeen hebben, en – na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon – artikel 343 VWEU geniet de Unie, onder de in het Protocol vastgestelde voorwaarden, op het grondgebied van de lidstaten de voorrechten en immuniteiten die nodig zijn ter vervulling van haar taak.

3

Artikel 3 van het Protocol bepaalt:

„De Unie, haar bezittingen, inkomsten en andere eigendommen zijn vrijgesteld van alle directe belastingen.

Telkens wanneer hun dit mogelijk is, treffen de regeringen van de lidstaten passende maatregelen tot kwijtschelding of teruggave van het bedrag der indirecte belastingen en van belastingen op de verkoop, welke een deel vormen van de prijs van onroerende of roerende goederen, wanneer de Unie voor haar officieel gebruik belangrijke aankopen doet van goederen in de prijs waarvan zodanige belastingen begrepen zijn. De toepassing van deze bepalingen mag evenwel niet tot gevolg hebben dat de mededinging binnen de Unie wordt vervalst.

Geen enkele vrijstelling wordt verleend van belastingen, heffingen en rechten die niet anders zijn dan eenvoudige vergoedingen voor diensten van openbaar nut.”

4

De oorspronkelijke versie van de ordonnantie van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest van 19 juli 2001 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest, die in werking is getreden op 1 januari 2003 (Belgisch Staatsblad van 17 november 2001, blz. 39135; hierna: „elektriciteitsordonnantie”), bepaalde in artikel 26:

„§ 1.   Het bezit van een leveringsvergunning afgeleverd op grond van artikel 21, geeft aanleiding tot de inning van een maandelijkse bijdrage betaalbaar door natuurlijke en rechtspersonen die de vergunning hebben verkregen, hierna schuldenaars genoemd.

§ 2.   De bijdrage is verschuldigd op 1 januari van het boekjaar. Zij is betaalbaar tegen 31 maart van dat jaar.

§ 3.   De bijdrage wordt berekend op basis van het vermogen dat ter beschikking van de in aanmerking komende eindafnemers wordt gehouden, door middel van netten, aansluitingen en directe lijnen van 70 kV of minder, op verbruikslocaties die zich bevinden in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest. Voor de hoogspanningsafnemers is het ter beschikking gestelde vermogen het aansluitingsvermogen. Dit is gelijk aan het maximale vermogen, in kVA uitgedrukt, dat ter beschikking wordt gesteld volgens het aansluitingscontract. Bij gebrek aan aansluitingscontract of wanneer het afgenomen vermogen overschreden wordt in verhouding tot het maximale vermogen dat volgens het aansluitingscontract ter beschikking wordt gesteld, dan is het aansluitingsvermogen gelijk aan het maximale vermogen, in kVA uitgedrukt, dat wordt afgenomen tijdens de zesendertig voorafgaande maanden, vermenigvuldigd met een factor 1,2.

Voor de laagspanningsklanten is het ter beschikking gehouden vermogen het vermogen van hun meter gedeeld door elf. Bij deze ordonnantie wordt een tabel gevoegd met telkens de corresponderende nominale intensiteiten voor weerstand en vermogen.

§ 4.   Het maandelijks te innen recht wordt vastgelegd op 0,67 euro per kVa voor de hoogspanning.

Voor de laagspanning wordt het vastgelegd volgens het volgende barema:

§ 5.   De regering bepaalt de uitvoeringsmaatregelen van dit artikel. Zij kan namelijk de distributienetbeheerder, de gewestelijke transmissienetbeheerder en de gebruikers van directe lijnen opleggen, hem alle nuttige gegevens omtrent de inning van de bijdrage te laten geworden.

De regering kan de distributienetbeheerder opdragen de schuldenaars een uitnodiging tot betaling van de bijdrage te sturen. Deze uitnodiging omvat met name de opgave van het boekjaar, de berekeningsbasis, het tarief, de vervaldatum voor de betaling en de wijze van betaling van de bijdrage. Het al dan niet verzenden van deze uitnodiging doet echter niets af aan de rechten en plichten van de schuldenaars.

§ 6.   De bijdrage wordt gevorderd en opgeëist volgens de regels bepaald in Hoofdstuk VI van de ordonnantie van 23 juli 1992, betreffende de gewestbelasting ten laste van bezetters van bebouwde eigendommen en houders van een zakelijk recht op sommige onroerende goederen. De termijn van betaling wordt echter vastgesteld overeenkomstig § 3 van dit artikel.

§ 7.   De opbrengst van de bijdrage wordt toegewezen aan de distributienetbeheerder om de kosten van zijn openbaredienstverplichtingen te dekken zoals bepaald in artikel 24. [Deze bepaling is later gewijzigd. Daarbij is het aantal personen waaraan de opbrengst van de bijdrage wordt toegewezen, uitgebreid en is tevens bepaald hoe deze opbrengst dient te worden verdeeld.]

§ 8.   De bijdrage is verschuldigd vanaf de maand januari 2004.

§ 9.   De kosten verbonden aan de openbaredienstverplichtingen bedoeld in artikel 24 en die het bedrag van de krachtens dit artikel geïnde bijdrage overschrijden, worden gedragen door de netbeheerder, ten titel van exploitatiekosten. De doorrekening van deze kosten in de tarieven wordt geregeld door de federale wetgeving.

[...]”

5

Artikel 26 van de elektriciteitsordonnantie is herhaaldelijk gewijzigd, laatstelijk bij ordonnantie van 20 juli 2011 (Belgisch Staatsblad van 10 augustus 2011) en bij ordonnantie van 21 december 2012 tot vaststelling van de fiscale procedure in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest (Belgisch Staatsblad van 8 februari 2013). Lid 2 van dit artikel luidt thans als volgt:

„De bijdrage is verschuldigd op de 1e dag van elke maand. Zij is betaalbaar tegen de vijftiende van de volgende maand. De bijdrageplichtige zal ontheven worden van de bijdrage voor het vermogen dat ter beschikking wordt gehouden van de afnemers voor hun spoorweg-, tram- of metronet [...]”

6

Ten gevolge van deze wijzigingen is de tarieflijst van artikel 26, lid 4, lichtjes herzien.

7

Artikel 24 van de elektriciteitsordonnantie, waarnaar in artikel 26, lid 7, van deze ordonnantie wordt verwezen, geeft een opsomming van de openbaredienstverplichtingen waarmee de netbeheerder is belast, en luidt als volgt:

„De distributienetbeheerder zal de openbaredienstverplichtingen nakomen die hieronder van punt 1° tot 5° worden gedefinieerd:

8

De hierboven genoemde verplichtingen zijn later gewijzigd, laatstelijk bij ordonnantie van 20 juli 2011 (Belgisch Staatsblad van 10 augustus 2011). Deze verplichtingen zijn thans omschreven als volgt:

„Art. 24

§ 1.   De distributienetbeheerder en de leveranciers zullen, elkeen wat hen betreft, de openbare dienstverplichtingen hierna bepaald onder de punten 1° tot 2° nakomen:

§ 2   Het Instituut wordt belast met de openbaredienstverplichtingen betreffende het promoten van rationeel elektriciteitsgebruik door het geven van informatie en demonstraties, de terbeschikkingstelling van uitrustingen en diensten en het verstrekken van financiële hulp ten voordele van iedere categorie van eindafnemers en de lokale leveranciers die geheel of gedeeltelijk in de behoeften van hun afnemers voorzien met een elektriciteitsproductie-installatie gelegen binnen een beperkt en goed afgebakend geografisch gebied en/of met het privénet waaraan ze leveren. [...]

Art. 24 bis

De distributienetbeheerder is bovendien belast met de volgende openbaredienstverplichtingen:

9

De ordonnantie van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest van 1 april 2004 betreffende de organisatie van de gasmarkt in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest, betreffende wegenisretributies inzake gas en elektriciteit en houdende wijziging van de ordonnantie van 19 juli 2001 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest (Belgisch Staatsblad van 26 april 2004, blz. 34281) voorziet in een bijdrage voor de levering van gas, te betalen vanaf 1 juli 2004 (hierna: „gasordonnantie”). In haar oorspronkelijke versie bepaalde artikel 20 van deze ordonnantie:

„De kosten verbonden aan de openbaredienstverplichtingen bedoeld in artikel 18 worden gedragen door de netbeheerder ten titel van exploitatiekosten. De doorrekening van deze kosten in de tarieven wordt geregeld door de federale wetgeving.”

10

Artikel 20 van de gasordonnantie is opgeheven bij ordonnantie van 20 juli 2011 tot wijziging van deze ordonnantie (Belgisch Staatsblad van 10 augustus 2011) en vervangen door artikel 20 septiesdecies, dat luidt als volgt:

„§ 1.   Het bezit van een leveringsvergunning afgegeven op grond van artikel 15, geeft aanleiding tot de inning van een maandelijkse bijdrage betaalbaar door natuurlijke en rechtspersonen die de vergunning hebben verkregen, hierna schuldenaars genoemd.

§ 2.   De bijdrage is verschuldigd op de 1e dag van elke maand. Zij is betaalbaar tegen de vijftiende van de volgende maand.

§ 3.   Onder voorbehoud van de nadere gegevens in lid 2 wordt de bijdrage berekend op basis van het kaliber van de meters die door de netbeheerder worden uitgebaat, op een verbruikslocatie in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest, bij de eindafnemers. Het kaliber van de meter wordt bepaald door het maximale gasdebiet uitgedrukt in kubieke meter per uur waarvoor de meter werd ontworpen. Voor de eindafnemers die zijn uitgerust met een meter waarvan het kaliber 6 of 10 m3/u bedraagt, houdt de bijdrage ook rekening met het meest recente geldige gestandaardiseerd jaarlijks verbruik, berekend overeenkomstig de MIG die in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest van toepassing is.

§ 4.   De maandelijks te innen bijdrage wordt vastgelegd op:

De hierboven vermelde bedragen worden jaarlijks aangepast aan de index van de consumptieprijzen van het Rijk. [...]

§ 5.   De regering bepaalt de uitvoeringsmaatregelen van dit artikel. Zij kan namelijk de netbeheerder en de gebruikers van directe leidingen opleggen, hem alle nuttige gegevens omtrent de inning van de bijdrage te laten geworden.

De regering kan de netbeheerder opdragen de schuldenaars een uitnodiging tot betaling van de bijdrage te sturen. Deze uitnodiging omvat met name de opgave van het boekjaar, de berekeningsbasis, het tarief, de vervaldatum voor de betaling en de wijze van betaling van de bijdrage. Het al dan niet verzenden van deze uitnodiging doet echter niets af aan de rechten en plichten van de schuldenaars.

§ 6.   De bijdrage wordt gevorderd en opgeëist volgens de regels vervat in de artikelen [13 tot en met 19], 22 en 23 van de ordonnantie tot vaststelling van de fiscale procedure in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest.

§ 7.   De opbrengst van de bijdrage wordt toegewezen aan de fondsen bedoeld respectievelijk in punten 15° en 16° van artikel 2 van de ordonnantie van 12 december 1991 houdende oprichting van begrotingsfondsen volgens de volgende verdeling:

§ 8.   De bijdrage is verschuldigd vanaf de maand januari 2012.”

11

De openbaredienstverplichtingen die aan de beheerder van het gasnet worden opgelegd, worden omschreven in artikel 18 van de gasordonnantie. De oorspronkelijke versie daarvan luidde als volgt:

„De netbeheerder wordt belast met de volgende openbaredienstverplichtingen:

12

Sinds augustus 2011 worden deze openbaredienstverplichtingen omschreven als volgt:

„Art. 18

De distributienetbeheerder en de leveranciers zullen, elk op hun eigen gebied, de opdrachten en verplichtingen van openbare dienst nakomen die hieronder van 1° tot 3° worden gedefinieerd:

Art. 18 bis

De distributienetwerkbeheerder is bovendien belast met volgende opdrachten:

[...]”

13

Artikel 9 van het koninklijk besluit van 29 februari 2004 betreffende de algemene tariefstructuur en de basisprincipes en procedures inzake de tarieven en de boekhouding van de aardgasdistributie-netbeheerders actief op het Belgisch grondgebied (Belgisch Staatsblad van 11 maart 2004) luidt als volgt:

„In de facturatie van de tarieven worden de tariefposten in verband met de belastingen, heffingen, toeslagen, bijdragen en retributies geïntegreerd. Deze posten vormen geen tarieven in de zin van de artikelen 3 tot 8 van dit besluit maar moeten opgenomen worden in de facturatie van de netgebruikers. Zij omvatten, in voorkomend geval:

[...]”

14

Artikel 1 van het koninklijk besluit van 3 april 2003 houdende de facturatie van elektriciteit en gas (Belgisch Staatsblad van 2 mei 2003) bepaalt:

„De afrekeningsfacturen na meteropname voor de levering van elektriciteit aan eindafnemers aangesloten op het laagspanningsnet en voor de levering van gas aan eindafnemers waarvan het jaarlijks verbruik lager is of gelijk is aan 60000 kWh, dienen minstens de volgende gegevens te bevatten:

[...]

[...]”

15

De federale wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt bepaalt in artikel 22 bis:

„§ 1.   Er wordt een federale bijdrage ingesteld tot compensatie van de inkomstenderving van de gemeenten ingevolge de liberalisering van de elektriciteitsmarkt die jaarlijks wordt geheven op de volgende grondslag: [...]

[...]

§ 4.   De in de vorige paragrafen bedoelde verschuldigde bijdrage wordt geïnd door de beheerders van het distributienet.

De beheerders van het distributienet kunnen de federale bijdrage die strekt tot de compensatie van de inkomstenderving van de gemeenten ingevolge de liberalisering van de elektriciteitsmarkt, onder de vorm van een toeslag op de tarieven voor de aansluiting van het betrokken distributienet toegepast op de belastingplichtigen in functie van het afnamepunt, doorrekenen aan hun klanten, die ze op hun beurt kunnen factureren aan hun klanten totdat de toeslag uiteindelijk gefactureerd wordt aan degene die de MWh voor eigen gebruik verbruikt heeft.”

16

Artikel 3 van het ministerieel besluit van 13 mei 2005 tot uitvoering van dit artikel 22 bis (Belgisch Staatsblad van 18 mei 2005, blz. 23450) bepaalt:

„De federale bijdrage, bedoeld in artikel 22 bis van de wet wordt maandelijks door de leveranciers aangerekend aan alle eindafnemers als volgt: [...]”

17

Sinds de inwerkingtreding van de elektriciteitsordonnantie en de gasordonnantie brengt Electrabel NV (hierna: „Electrabel”), een elektriciteits- en gasleverancier, de instellingen van de Unie die in Brussel zijn gevestigd bijdragen voor de levering van elektriciteit en gas in rekening, die sinds 1 juli 2004 afzonderlijk op de facturen worden vermeld onder de post „regionale bijdragen”.

18

Sinds augustus 2004 stellen de instellingen van de Unie zich vragen over de aard van deze bijdragen en van de soortgelijke federale bijdragen voor gas en elektriciteit. Aangezien de Commissie van mening is dat de litigieuze bijdragen indirecte belastingen vormen, heeft zij bij brief van 28 juli 2005 de Belgische federale overheid alsook die van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest verzocht om vrijstelling en om terugbetaling van de betaalde rechten, en vanaf die datum de betaling van de regionale en federale bijdragen aan Electrabel geschorst.

19

Bij brieven van 3 maart 2006, 20 december 2007 en 18 april 2008 heeft de federale overheid de gevraagde vrijstelling op de federale bijdragen verleend op grond van de overweging dat deze kunnen worden beschouwd als een belasting op de verkoop die een deel vormt van de prijs.

20

In september 2008 heeft de Commissie echter het bedrag van de regionale bijdragen betaald en de betrokken betalingen vervolgens voortgezet om te vermijden dat Electrabel, die deze bedragen zelf diende te betalen aan de netbeheerder, Sibelga, de enige intercommunale beheerder van het elektriciteits- en het gasnet in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest, de stroomtoevoer zou onderbreken.

21

Bij brief van 3 januari 2007 heeft de bevoegde minister van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest geantwoord dat hij het verzoek van de Commissie van 28 juli 2005 niet kon inwilligen omdat de elektriciteitsbijdrage de tegenprestatie vormt voor een bepaalde dienst die de Commissie heeft genoten of kon genieten, en dat de elektriciteitsordonnantie de Commissie geen fiscale verplichting oplegt, aangezien deze ordonnantie enkel betrekking heeft op de houders van een leveringsvergunning, namelijk in casu Electrabel.

22

Bij brief van 21 december 2007 heeft de bevoegde minister van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest de redenen uiteengezet waarom hij het niet eens was met het standpunt van de Commissie dat de meeste van de in artikel 24 van de elektriciteitsordonnantie bedoelde diensten niet aan de Commissie kunnen worden geleverd. Voorts heeft de minister met betrekking tot de aard van de betrokken bijdrage verwezen naar het arrest Commissie/België (C‑437/04, EU:C:2007:178) en benadrukt dat de in artikel 26 van de elektriciteitsordonnantie bedoelde bijdrage, anders dan de federale bijdrage, slechts betrekking heeft op de houders van een leveringsvergunning en dat geen vrijstelling kan worden verleend voor de kosten die deze vergunninghouders contractueel of financieel aan hun klanten doorrekenen.

23

Op 27 juni 2008 heeft de Commissie het Koninkrijk België een eerste aanmaningsbrief gestuurd, waarop deze lidstaat bij schrijven van 9 september 2008 heeft geantwoord.

24

Bij brief van 10 november 2008 heeft de Commissie de bevoegde minister van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest formeel verzocht om terugbetaling van de betaalde litigieuze bijdragen. Deze is niet ingegaan op dit verzoek, aangezien het volgens hem gaat om een contractuele aangelegenheid tussen de instellingen van de Unie en de leverancier Electrabel.

25

Vervolgens heeft de Commissie de Belgische overheid op 15 april 2009 een aanvullende aanmaningsbrief gezonden, waarin zij te kennen gaf dat de toepassing van artikel 26 van de elektriciteitsordonnantie en artikel 20 van de gasordonnantie op de instellingen van de Unie inbreuk maakt op de fiscale immuniteit die deze instellingen genieten op grond van artikel 3 van het Protocol. De Commissie betoogde in wezen dat de litigieuze bijdragen indirecte belastingen vormen en dat de doorrekening ervan aan de eindafnemers geenszins voortvloeit uit een beding waarover vrij is onderhandeld met de energieleveranciers. De Commissie merkt voorts op dat deze bijdragen naar hun aard een belasting en geen retributie vormen, aangezien zij niet voldoen aan de in de rechtspraak van het Hof gestelde voorwaarden om te kunnen worden aangemerkt als „vergoedingen voor diensten van algemeen nut” in de zin van artikel 3, tweede alinea, van het Protocol.

26

Bij brief van 10 juni 2009 heeft de bevoegde minister van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest deze analyse van de Commissie betwist. Hij stelde in wezen dat de betrokken bijdragen dienen ter financiering van de openbaredienstverplichtingen op het gebied van het milieubeleid, dat de instellingen van de Unie verschillende van de in de elektriciteitsordonnantie en de gasordonnantie bedoelde diensten genieten of kunnen genieten, en dat de litigieuze bijdragen niet verschuldigd zijn door de instellingen van de Unie. Deze bijdragen worden hun eenvoudigweg ten laste gelegd krachtens de overeenkomsten die hen verbinden met de elektriciteits- en de gasleveranciers.

27

Bij brief van 27 februari 2012 heeft de Commissie het Koninkrijk België op grond van artikel 258 VWEU een met redenen omkleed advies gezonden, waarop de Belgische overheid heeft geantwoord bij brief van 23 april 2012, waarin zij haar eerder ontwikkeld standpunt heeft herhaald.

28

Aangezien de argumenten van het Koninkrijk België de Commissie niet konden overtuigen, heeft deze besloten om de zaak aanhangig te maken bij het Hof.

29

Samen met de voor het Hof ingeleide niet-nakomingsprocedure hebben de instellingen van de Unie op nationaal niveau een administratieve en een gerechtelijke procedure ingeleid met het oog op de terugbetaling van de volgens hen onverschuldigd betaalde litigieuze bijdragen.

30

De Commissie merkt met betrekking tot de aard van de litigieuze bijdragen op dat het Hof volgens zijn rechtspraak een heffing, belasting of recht vanuit Unierechtelijk oogpunt dient te kwalificeren aan de hand van de objectieve kenmerken van de belasting, onafhankelijk van de wijze waarop deze naar nationaal recht wordt gekwalificeerd (arrest Bautiaa en Société française maritime, C‑197/94 en C‑252/94, EU:C:1996:47, punt 39en aldaar aangehaalde rechtspraak).

31

Een indirecte belasting wordt hoofdzakelijk hierdoor gekenmerkt dat zij wordt geheven naar aanleiding van een uitgave of een verbruik, terwijl een directe belasting wordt geheven over het inkomen of het vermogen. Het belastbare feit op grond waarvan de litigieuze bijdragen verschuldigd zijn, is het loutere bezit van een vergunning of een licentie voor het leveren van elektriciteit en gas, wat geen enkel verband vertoont met het vermogen of het inkomen van de elektriciteitsleverancier of de gasnetbeheerder. Dit belastbare feit is in werkelijkheid onlosmakelijk verbonden met het verbruik van elektriciteit of gas, dat afhangt van het vermogen dat ter beschikking van de eindafnemer wordt gehouden. Dit wordt overigens aangetoond door het feit dat het bedrag van deze bijdragen wordt berekend op basis van dit vermogen.

32

De litigieuze bijdragen vormen dus indirecte belastingen die een deel vormen van de prijs voor het verbruik van elektriciteit en gas die aan de instellingen van de Unie in rekening wordt gebracht in de zin van artikel 3, tweede alinea, van het Protocol. In dit verband doet het voor de kwalificatie van de belasting weinig ter zake wie formeel als „belastingplichtige” wordt aangemerkt. Bovendien wordt een verbruiksbelasting nog geen directe inkomens- of vermogensbelasting door het feit dat er geen wettelijke verplichting bestaat om deze door te rekenen.

33

De Commissie betoogt dat in casu ook is voldaan aan de andere voorwaarden voor toepassing van artikel 3, tweede alinea, van het Protocol. Elektriciteit en gas moeten immers worden gelijkgesteld aan onlichamelijke goederen waarvan de Unie voor haar officieel gebruik belangrijke hoeveelheden heeft aangekocht.

34

Het Koninkrijk België is van mening dat de fiscale immuniteit waarin het Protocol voorziet, enkel geldt voor nationale wettelijke regelingen die directe of indirecte belastingen aan de instellingen van de Unie „opleggen” en dat deze immuniteit daarentegen niet geldt wanneer contractuele bepalingen een last op deze instellingen afwentelen waarover vrij is onderhandeld met hun medecontractant.

35

In casu wijst de elektriciteitsordonnantie de houder van een leveringsvergunning aan als de belastingplichtige die de elektriciteitsbijdrage verschuldigd is, en wijst de gasordonnantie de gasnetbeheerder aan als de belastingplichtige die de gasbijdrage verschuldigd is. De instellingen van de Unie komen dus niet in aanmerking voor de fiscale immuniteit van artikel 3 van het Protocol, aangezien zij niet als de belastingplichtigen worden aangewezen, temeer daar geen enkele wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling de aangewezen belastingplichtigen verplicht om de litigieuze bijdragen langs contractuele weg aan hun klanten door te rekenen. Bovendien zou een marktsituatie op basis waarvan alle leveranciers de litigieuze bijdragen aan hun eindafnemers zouden doorrekenen, geen fiscale immuniteit ten voordele van de instellingen van de Unie doen ontstaan (arrest Commissie/België, C‑437/04, EU:C:2007:178, punten 53 en 58).

36

Volgens het Koninkrijk België heeft de eventuele doorrekening van de litigieuze bijdragen niet tot gevolg dat deze veranderen in indirecte belastingen ten aanzien van de instellingen van de Unie, gelet op de contractuele relatie tussen deze instellingen en hun leverancier, die volstaat om aan te tonen dat deze bijdragen ten aanzien van deze instellingen niet als „belastingen” kunnen worden aangemerkt. Het speelt overigens geen rol of de litigieuze bijdragen als „directe belastingen” of „indirecte belastingen” worden aangemerkt, aangezien de medecontractant van de instellingen van de Unie uitdrukkelijk als de wettelijke schuldenaar is aangewezen. De litigieuze bijdragen vallen dus niet binnen de werkingssfeer van artikel 3 van het Protocol.

37

Bovendien kan geen parallel worden getrokken tussen de litigieuze bijdragen en de federale bijdrage die is ingevoerd bij de federale wet van 29 april 1999, aangezien de eindafnemers in artikel 22 bis, § 4, van die wet uitdrukkelijk worden aangewezen als de belastingplichtigen die de federale bijdrage verschuldigd zijn.

38

Het Hof heeft reeds geoordeeld dat artikel 3 van het Protocol in de eerste en de tweede alinea ervan in twee verschillende immuniteitsregelingen voorziet, naargelang het gaat om directe of indirecte belastingen, en dat dit onderscheid tussen de regelingen van fundamenteel belang is voor de beoordeling van de immuniteit (zie in die zin arrest Commissie/België, C‑437/04, EU:C:2007:178, punten 36‑38 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

39

Vaststaat dat de litigieuze bijdragen in casu niet worden geheven over het inkomen of het vermogen in de zin van de rechtspraak van het Hof (zie in die zin arrest Commissie/België, C‑437/04, EU:C:2007:178, punt 44). Bovendien moet worden vastgesteld dat de elektriciteits- en de gasleveranciers de litigieuze bijdragen opnemen in de facturen voor deze leveringen die ten aanzien van de instellingen van de Unie worden uitgeschreven. Deze bijdragen moeten dus worden beschouwd als indirecte belastingen die vallen onder artikel 3, tweede alinea, van het Protocol.

40

De conclusies waartoe het Hof in het arrest Commissie/België (C‑437/04, EU:C:2007:178) is gekomen, kunnen dus niet worden toegepast in de onderhavige zaak. In de zaak die tot dat arrest heeft geleid, ging het immers om een directe belasting die was opgelegd aan de houders van zakelijke rechten op onroerende goederen en die contractueel was doorgerekend aan de instellingen van de Unie als huurders.

41

Wat de toepassingsvoorwaarden van artikel 3, tweede alinea, van het Protocol betreft, wordt niet betwist dat de in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest gevestigde instellingen van de Unie belangrijke hoeveelheden elektriciteit en gas hebben aangekocht voor hun officieel gebruik en dat deze aankopen onontbeerlijk waren voor hun normale werking. Uit geen van de aan het Hof overgelegde stukken blijkt dat de mededinging door de toepassing van deze bepaling zou worden vervalst.

42

Het Koninkrijk België is van mening dat, zelfs indien de litigieuze bijdragen als „indirecte belastingen” zouden moeten worden aangemerkt, artikel 3, tweede alinea, van het Protocol niet van toepassing zou zijn, aangezien de instellingen van de Unie door de betrokken nationale regeling niet als de schuldenaar van deze bijdragen zijn aangewezen.

43

Zoals de advocaat-generaal in de punten 59 en 60 van zijn conclusie heeft opgemerkt, moet dienaangaande worden vastgesteld dat uit de tekst van artikel 3, tweede alinea, van het Protocol niet blijkt dat de Unie door de nationale regeling moet zijn aangewezen als de schuldenaar van de indirecte belastingen, in casu van de litigieuze bijdragen, om in aanmerking te komen voor de immuniteit waarin deze bepaling voorziet. Deze bepaling vereist immers enkel dat deze indirecte belastingen „een deel vormen van de prijs van onroerende” of roerende „goederen” en dat deze belastingen in deze prijs „begrepen zijn”.

44

Voorts zij opgemerkt dat bijvoorbeeld in het stelsel van de belasting over de toegevoegde waarde, in het kader waarvan artikel 3, tweede alinea, van het Protocol vaak wordt toegepast, in de regel niet de eindverbruiker, maar de leverancier van goederen of diensten als belastingplichtige wordt aangewezen.

45

Voor de toepassing van artikel 3, tweede alinea, van het Protocol is dus niet vereist dat de instellingen van de Unie door de betrokken nationale regeling als schuldenaar worden aangewezen.

46

Het Koninkrijk België betoogt voorts dat de in artikel 3, tweede alinea, van het Protocol bedoelde immuniteit slechts geldt indien de betrokken indirecte belasting krachtens de toepasselijke nationale regeling wordt doorgerekend aan de instellingen van de Unie.

47

Deze voorwaarde is evenmin terug te vinden in de tekst van de betrokken bepaling.

48

Uit de aard en de wezenlijke kenmerken van de fiscale regeling die hier in het geding is, blijkt niettemin dat de betrokken indirecte belasting is ontworpen en vastgesteld om aan de eindafnemer te worden doorgerekend.

49

Dit blijkt in casu uit verschillende elementen.

50

Zo heeft de betrokken nationale regeling de voornaamste onderdelen van de litigieuze bijdragen, zoals de berekeningsbasis en het tarief, in detail bepaald onder verwijzing naar het verbruik en de eindafnemers.

51

Artikel 26, § 3, van de elektriciteitsordonnantie bepaalt dat de elektriciteitsbijdrage wordt berekend op basis van het vermogen dat ter beschikking wordt gehouden van de eindafnemers. Zo ook bepaalt artikel 20 septiesdecies, § 3, van de gasordonnantie dat de gasbijdrage wordt berekend op basis van het kaliber van de bij de eindafnemers geplaatste meters.

52

Voorts worden de maandelijks te innen bijdragen concreet vastgesteld in artikel 26, § 4, van de elektriciteitsordonnantie, zoals gewijzigd, en in artikel 20 septiesdecies, § 4, van de gasordonnantie. Volgens deze laatste bepaling houden deze bijdragen ook rekening met het meest recente jaarlijkse verbruik.

53

Artikel 9 van het koninklijk besluit van 29 februari 2004 en artikel 1 van het koninklijk besluit van 3 april 2003 bepalen dat alle belastingen, heffingen en bijdragen die door alle overheden worden geheven, worden geïntegreerd en specifiek en afzonderlijk worden vermeld in de facturen voor de levering van elektriciteit en gas die aan de eindafnemers worden gezonden.

54

Artikel 26, § 2, van de elektriciteitsordonnantie, zoals gewijzigd, bepaalt dat de bijdrageplichtige ontheven wordt van de elektriciteitsbijdrage voor het vermogen dat ter beschikking wordt gehouden van de afnemers voor hun spoorweg-, tram- of metronet. Hieruit blijkt dat het Brussels Hoofdstedelijk Gewest de bedoeling had om een fiscaal voordeel te verlenen aan ondernemingen die dat soort activiteit verrichten, wat erop wijst dat de wetgever is uitgegaan van de premisse dat de betrokken indirecte belasting ten laste valt van de eindafnemer en dat de beheerders van de betrokken netten zonder deze vrijstelling deze belasting zouden moeten betalen.

55

Aan deze beoordeling wordt niet afgedaan door het feit dat artikel 22 bis van de federale wet van 29 april 1999 uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid om de federale bijdrage door te rekenen aan de eindafnemer. Een verschillende behandeling ten aanzien van de vrijstelling van de federale en de regionale bijdrage, die vergelijkbaar zijn, kan immers wijze op een incoherentie in het belastingsysteem van de betrokken lidstaat.

56

Ten slotte zij opgemerkt dat de litigieuze bijdragen volgens de bewoordingen van artikel 3, tweede alinea, van het Protocol kunnen worden kwijtgescholden of teruggegeven.

57

Gelet op bovenstaande overwegingen moet worden vastgesteld dat de litigieuze bijdragen en de heffing ervan voldoen aan de voorwaarden van artikel 3, tweede alinea, van het Protocol.

58

De Commissie betoogt dat de litigieuze bijdragen niet kunnen worden gekwalificeerd als „eenvoudige vergoedingen voor diensten van openbaar nut” in de zin van artikel 3, derde alinea, van het Protocol. Volgens de rechtspraak van het Hof kan een bijdrage immers slechts een eenvoudige vergoeding voor diensten van openbaar nut in de zin van deze bepaling zijn indien deze diensten worden of althans kunnen worden verricht voor degenen die deze bijdrage moeten betalen (arrest AGF Belgium, C‑191/94, EU:C:1996:144, punt 26). Bovendien moet er, om een bijdrage als een „vergoeding voor een dienst van openbaar belang” te kunnen kwalificeren, noodzakelijkerwijs een rechtstreeks en evenredig verband bestaan tussen de werkelijke kostprijs van deze dienst en de door de begunstigde betaalde bijdrage (arrest Europese Gemeenschap/Belgische Staat, C‑199/05, EU:C:2006:678, punt 25). Deze twee voorwaarden zijn in casu niet vervuld.

59

Wat de eerste van deze voorwaarden betreft, betoogt de Commissie dat de Belgische autoriteiten, wat de elektriciteitsbijdrage betreft, in hun antwoorden op de aanmaningsbrieven en het met redenen omkleed advies hebben verwezen naar de volgende drie verplichtingen, die volgens hen de instellingen van de Unie ten goede komen of kunnen komen: de programma’s ter bevordering van rationeel elektriciteitsgebruik, de overname van de door warmtekrachtkoppeling geproduceerde elektriciteit en de openbare verlichting.

60

Wat de eerste van deze verplichtingen betreft, die de toekenning van premies omvat, is de Commissie van mening dat een dergelijk programma niet als een dienst kan worden beschouwd. Wat de tweede verplichting betreft, namelijk de overname van de door warmtekrachtkoppeling geproduceerde elektriciteit door de netbeheerder, merkt zij op dat de instellingen van de Unie niet actief zijn als dienstverrichter en geen activiteiten met winstoogmerk verrichten. Wat de derde verplichting betreft, die betrekking heeft op de openbare verlichting, stelt zij dat het gaat om een dienst van openbaar nut die niet specifiek voor de instellingen van de Unie bestemd is, maar voor iedere persoon in de straten van Brussel, ongeacht of hij een eindafnemer van een elektriciteitsleverancier is. Een bijdrage kan slechts als „vergoeding voor een dienst van openbaar nut” worden gekwalificeerd indien zij de tegenprestatie vormt voor een bepaalde dienst die specifiek wordt geleverd of kan worden geleverd aan degene die deze bijdrage dient te betalen.

61

Wat de gasbijdrage betreft, kunnen de instellingen van de Unie geen voordeel halen uit de in de artikelen 18 en 18 bis van de gasordonnantie genoemde verplichtingen, aangezien deze slechts betrekking hebben op gezinnen, personen die een specifiek sociaal tarief genieten en gemeenten.

62

Wat de tweede door de rechtspraak van het Hof gestelde voorwaarde betreft, merkt de Commissie op dat de elektriciteitsbijdrage wordt berekend op basis van het vermogen dat ter beschikking wordt gehouden van de eindafnemer, zodat er geen onderling verband bestaat tussen het bedrag dat door de instellingen van de Unie wordt betaald en de kosten van de vermeende diensten die voor deze instellingen zouden zijn verricht. De Commissie haalt in dit verband het voorbeeld van de openbare verlichting aan: de grote elektriciteitsverbruikers, die een hogere bijdrage betalen, profiteren niet meer van de openbare verlichting dan de andere verbruikers. Wat de gasbijdrage betreft, deze wordt berekend op basis van het verbruik in kilowattuur en is niet rechtstreeks gekoppeld en evenmin evenredig aan de werkelijke kostprijs van de dienst.

63

Het Koninkrijk België betoogt onder verwijzing naar het arrest AGF Belgium (C‑191/94, EU:C:1996:144, punten 25 en 26) dat de diensten van openbaar nut waarmee de litigieuze bijdragen verband houden, voldoen aan de eerste in dit verband door de rechtspraak van het Hof gestelde voorwaarde, namelijk dat zij kunnen worden geleverd aan de instellingen van de Unie. Meer bepaald omvatten de programma’s voor het rationeel gebruik van elektriciteit en gas voordelen, met name premies, die de instellingen van de Unie kunnen genieten door energie-efficiëntiemaatregelen ten uitvoer te leggen. Het Koninkrijk België haalt dienaangaande een tabel aan met de bedragen van de premies die de instellingen van de Unie de laatste jaren hebben ontvangen.

64

Deze instellingen komen ook in aanmerking voor de maatregelen inzake de overname van door warmtekrachtkoppeling geproduceerde elektriciteit, aangezien zij over de geschikte installaties beschikken. Hetzelfde geldt voor de openbare verlichting: ook daar kunnen de instellingen van de Unie gebruik van maken. Nog los van het feit dat noch het Protocol noch de rechtspraak van het Hof vereist dat de diensten „specifiek” voor de ontvangers ervan worden verricht, is een deel van de openbare verlichting van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest specifiek uitgekozen voor de instellingen van de Unie en vooral aangepast aan hun specifieke eisen.

65

Aan de tweede door de rechtspraak van het Hof gestelde voorwaarde is in casu eveneens voldaan. De litigieuze bijdragen worden immers berekend op basis van het vermogen dat ter beschikking wordt gehouden van de gebruikers van het net, wat aantoont dat er een onderling verband is tussen het bedrag van deze bijdragen en de verrichte dienst. Het criterium van het ter beschikking gehouden vermogen is het enige doeltreffende criterium, in het bijzonder wat de openbare verlichting betreft, waarvan het gebruik zeer moeilijk te meten valt.

66

Blijkens de rechtspraak van het Hof kan een indirecte belasting zoals de litigieuze bijdrage slechts worden geacht een eenvoudige vergoeding voor diensten van openbaar nut in de zin van artikel 3, derde alinea, van het Protocol te vormen indien aan twee voorwaarden is voldaan. Volgens de eerste voorwaarde moeten deze diensten worden geleverd of althans kunnen worden geleverd aan degenen die deze indirecte belasting dienen te betalen (arrest AGF Belgium, C‑191/94, EU:C:1996:144, punt 26). Volgens de tweede voorwaarde moet er een rechtstreeks en evenredig verband bestaan tussen de werkelijke kostprijs van deze dienst en het door de ontvanger ervan betaalde recht (arrest Europese Gemeenschap, C‑199/05, EU:C:2006:678, punt 25). Deze voorwaarden zijn cumulatief.

67

Om te beginnen zij vastgesteld dat de openbaredienstverplichtingen die door de opbrengst van de litigieuze bijdragen dienen te worden gefinancierd, nauwkeurig worden omschreven in de betrokken nationale regeling, meer bepaald in de artikelen 24 en 24 bis van de elektriciteitsordonnantie en in de artikelen 18 en 18 bis van de gasordonnantie.

68

Zoals het Koninkrijk België zelf erkent, kunnen niet alle diensten waarop deze verplichtingen betrekking hebben, aan de instellingen van de Unie worden geleverd. Deze instellingen komen met name niet in aanmerking voor een ononderbroken minimumlevering van elektriciteit en gas ten behoeve van gezinnen en voor de levering van elektriciteit en gas tegen een specifiek sociaal tarief. Het Koninkrijk België erkent dat slechts drie van deze verplichtingen de instellingen van de Unie ten goede kunnen komen, namelijk de overname van de door warmtekrachtkoppeling geproduceerde elektriciteit, de bevordering van het rationele gebruik van elektriciteit en gas, en de openbare verlichting.

69

Voorts wordt de opbrengst van de litigieuze bijdragen, zoals uit de betrokken nationale regeling blijkt, geacht de kosten van alle in deze regeling bedoelde openbaredienstverplichtingen te dekken.

70

Bijgevolg moet worden vastgesteld dat de door de instellingen van de Unie betaalde litigieuze bijdragen ook dienen ter financiering van openbaredienstverplichtingen die deze instellingen niet ten goede kunnen komen. Uit dit loutere feit volgt dat niet is voldaan aan de eerste in punt 66 van het onderhavige arrest genoemde voorwaarde en dat er geen rechtstreeks en evenredig verband bestaat tussen het bedrag van de litigieuze bijdragen en de werkelijke kostprijs van de openbare diensten waarin de nationale regeling voorziet, zodat evenmin aan de tweede voorwaarde is voldaan.

71

Een dergelijk verband ontbreekt zelfs voor de drie openbaredienstverplichtingen die ten goede kunnen komen aan de instellingen van de Unie.

72

De basis voor de berekening van de litigieuze bijdragen vertoont immers geen voldoende verband met de gebruikelijke maateenheden voor het meten van de door warmtekrachtkoppeling geproduceerde elektriciteit – bijvoorbeeld kilowattuur – of voor het meten van de openbare verlichting – bijvoorbeeld de afmetingen van het verlichte gebied of een maateenheid voor het meten van de hoeveelheid lichtenergie.

73

De instellingen van de Unie kunnen dus weliswaar bepaalde diensten van openbaar nut genieten, maar op basis van de betrokken nationale regeling kan niet worden vastgesteld in welke mate.

74

Bijgevolg ontbreekt in casu het door de rechtspraak van het Hof vereiste rechtstreekse en evenredige verband tussen de werkelijke kostprijs van de openbaredienstverplichtingen waarin de nationale regeling voorziet, en de litigieuze bijdragen die de instellingen van de Unie als ontvangers van deze diensten moeten betalen.

75

Bijgevolg moet worden vastgesteld dat het Koninkrijk België niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen krachtens artikel 3, tweede alinea, van het Protocol, door de instellingen van de Unie geen vrijstelling te verlenen voor de bijdragen die zijn vastgesteld in artikel 26 van de elektriciteitsordonnantie, zoals gewijzigd, en in artikel 20 van de gasordonnantie, zoals gewijzigd, en door zich te verzetten tegen de terugbetaling van deze aldus door het Brussels Hoofdstedelijk Gewest geïnde bijdragen.

76

Volgens artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien de niet-nakoming is vastgesteld, dient het Koninkrijk België overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten.

Het Hof (Vijfde kamer) verklaart: