1. 

In de onderhavige hogere voorziening verzoeken Guardian Industries Corp. en Guardian Europe Sàrl (hierna samen: „Guardian” of „rekwirantes”) om vernietiging van het arrest Guardian Industries en Guardian Europe/Commissie van het Gerecht van de Europese Unie ( 2 ). In dat arrest is hun beroep verworpen strekkende tot nietigverklaring van de beschikking van 28 november 2007 waarbij de Europese Commissie hun een geldboete ten belope van 148 miljoen EUR heeft opgelegd vanwege hun deelname aan een kartel op de markt voor vlakglas in het tijdvak van april 2004 tot februari 2005. ( 3 )

2. 

Bij de berekening van de geldboete, het punt waar de wezenlijke vraag in dit beroep om draait, heeft de Commissie geen rekening gehouden met de „captive sales”, de interne verkopen van verticaal geïntegreerde ondernemingen. Guardian, dat enkel verkopen aan onafhankelijke derden heeft verricht, meent uit hoofde van het beginsel van non-discriminatie in aanmerking te komen voor verlaging van de haar opgelegde geldboete naar evenredigheid met het aandeel van de interne verkopen in het totale marktvolume. De andere belangrijke vraag in deze zaak betreft de redelijke termijn van de procedure voor het Gerecht, met name gelet op het feit dat tussen de sluiting van de schriftelijke procedure en het besluit om tot de mondelinge behandeling over te gaan niet minder dan drie jaar en vijf maanden zijn verstreken, zonder duidelijke reden en terwijl geen processtukken meer zijn neergelegd.

3.

De voorgeschiedenis van het geding en de litigieuze beschikking zijn in de punten 1 tot en met 10 van het bestreden arrest uiteengezet als volgt:

4.

Bij verzoekschrift van 12 februari 2008 heeft Guardian de litigieuze beschikking voor het Gerecht bestreden.

5.

Tot staving van haar vorderingen tot gedeeltelijke nietigverklaring van de litigieuze beschikking heeft Guardian één middel aangevoerd, ontleend aan feitelijke onjuistheden met betrekking tot de duur van haar deelname aan het kartel en met betrekking tot de geografische omvang ervan. De vorderingen tot verlaging van de geldboete berustten op drie middelen. Het eerste had tot doel de consequenties te trekken uit het middel tot gedeeltelijke nietigverklaring. Met het tweede middel beriep Guardian zich op schending van het beginsel van non-discriminatie en van de motiveringsplicht. Het derde middel was ontleend aan een onjuiste beoordeling van de rol van Guardian in het kartel. Het Gerecht heeft het beroep in zijn geheel verworpen.

6.

Allereerst heeft het Gerecht over de ontvankelijkheid van een door de Commissie op 10 februari 2012 overgelegde brief beslist als volgt:

7.

De vorderingen tot nietigverklaring zijn afgewezen op de in de punten 28 tot en met 93 van het bestreden arrest uiteengezette gronden.

8.

Wat de vorderingen tot verlaging van de geldboete betreft, luiden de punten 98 tot en met 107 van het bestreden arrest:

9.

Guardian en de Commissie hebben deelgenomen aan de schriftelijke procedure voor het Hof alsook aan de terechtzitting van 12 december 2013.

10.

Alvorens in te gaan op de drie door Guardian aangevoerde middelen, moet ik terugkomen op het procesincident dat zich in de onderhavige zaak (na de eerste memoriewisseling) heeft voorgedaan. Ten aanzien van haar eerste middel heeft Guardian in wezen betoogd dat de Commissie in haar verweerschrift voor het eerst een bewijsstuk aangaande de gevolgen van het kartel voor de interne verkopen heeft ingebracht. Dit bewijsstuk behelsde een verklaring die tijdens de administratieve procedure door Saint‑Gobain is afgelegd en in punt 37 van het antwoord van de Commissie wordt genoemd. Uit deze verklaring zou blijken dat de prijzen van de verkopen binnen de concerns werden afgestemd op de door het kartel vastgestelde prijzen, waarmee de tot dat moment door de Commissie verdedigde en door het Gerecht overgenomen stelling dat voor een dergelijke afstemming geen bewijs voorhanden was, werd ontkracht.

11.

Het verzoek van Guardian om toestemming voor het indienen van een repliek op dit punt is afgewezen. Guardian heeft het Hof vervolgens verzocht om toestemming voor wijziging van de door haar ingestelde hogere voorziening in het licht van wat zij als een nieuw feit beschouwt. Ook dit verzoek is afgewezen.

12.

Mijns inziens kunnen wij volstaan met vast te stellen dat hier geen nieuw feit aan de orde is, aangezien Guardian uiteraard reeds tijdens de administratieve procedure kennis heeft gehad (of in elk geval had kunnen hebben) van het document van Saint‑Gobain met deze verklaring.

13.

In haar eerste middel in hogere voorziening voert Guardian aan dat het Gerecht het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden door de niet-inaanmerkingneming, in de litigieuze beschikking, van de verkopen voor intern gebruik bij de berekening van de aan Asahi/Glaverbel, Pilkington en Saint‑Gobain opgelegde geldboeten te handhaven. In haar tweede middel stelt Guardian dat het Gerecht door de op 10 februari 2012 ingekomen brief van de Commissie (hierna: „brief van 10 februari 2012”) ontvankelijk te verklaren, zijn Reglement voor de procesvoering en het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging en dat van „equality of arms” heeft geschonden. In haar derde middel ten slotte betoogt Guardian dat de procedure voor het Gerecht onredelijk lang heeft geduurd, hetgeen een schending vormt van haar fundamentele recht op een eerlijk proces binnen een redelijke termijn. Ik zal de eerste twee middelen samen behandelen.

14.

Het eerste middel is ontleend aan de schending van het beginsel van gelijke behandeling. Het is gericht tegen de punten 104 tot en met 106 van het bestreden arrest.

15.

Guardian betoogt in wezen dat het beginsel van gelijke behandeling volgens vaste rechtspraak vereist dat interne verkopen voor de berekening van de geldboete als vergelijkbaar met verkopen aan onafhankelijke derden worden beschouwd. ( 4 ) Zij benadrukt evenwel niet de rechtmatigheid van de uitsluiting van de interne verkopen voor de verticaal geïntegreerde ondernemingen te betwisten, doch de rechtmatigheid van de oplegging van een geldboete die niet naar evenredigheid is verlaagd.

16.

De Commissie brengt hiertegen in dat het Gerecht in punt 105 van het bestreden arrest enkel een feitelijke constatering heeft gedaan door aan te geven – hetgeen door Guardian niet wordt bestreden ( 5 ) – dat niet bekend is of en in welke mate de verticaal geïntegreerde vlakglasproducenten op de downstreammarkt een concurrentievoordeel hebben genoten. Guardian heeft het bestaan van een dergelijk voordeel bovendien geenszins aangetoond, noch in eerste aanleg, noch in het kader van de onderhavige hogere voorziening (hetgeen hoe dan ook te laat zou zijn).

17.

De uitleg die de Commissie geeft aan punt 105 van het bestreden arrest kan mij niet overtuigen. Ik geef de inhoud ervan nogmaals weer: „Zoals de Commissie aanvoert, is bovendien niet aangetoond dat de verticaal geïntegreerde kartelleden die de betrokken producten leverden aan de afdelingen van dezelfde onderneming of aan vennootschappen die deel uitmaakten van hetzelfde concern, een indirect voordeel zouden hebben gehad bij de toegekende prijsverhoging en evenmin dat de prijsverhoging op de upstreammarkt zou hebben geleid tot een concurrentievoordeel op de downstreammarkt van bewerkt vlakglas.”

18.

Ik merk op dat dit punt, ingeleid door de term „bovendien”, niet vermeldt door wie „niet aangetoond [is]” dat de verticaal geïntegreerde kartelleden indirect voordeel bij het kartel zouden hebben gehad.

19.

De Commissie leidt dus ten onrechte uit dit punt 105 van het bestreden arrest af dat dit eventuele indirecte voordeel door Guardian aangetoond had moeten zijn.

20.

Ik zou hieraan willen toevoegen dat het Gerecht in punt 104 van het bestreden arrest eveneens de passieve vorm heeft gebruikt om vast te stellen dat „het bestaan van een mededingingsverstorende gedraging enkel is aangetoond voor de verkopen aan onafhankelijke klanten”, welke bewering volgens Guardian wordt tegengesproken door punt 377 van de litigieuze beschikking, waarin wordt gesteld dat de „kartelafspraken betrekking hadden op de prijzen voor onafhankelijke derden” zonder dat de interne verkopen evenwel uitdrukkelijk worden uitgesloten.

21.

Hoewel een inbreuk op artikel 81, lid 1, EG volgens de rechtspraak van het Hof zich niet kan uitstrekken tot de betrekkingen binnen een economische eenheid die door een groep vennootschappen wordt gevormd ( 6 ), verplicht de rechtspraak van het Hof ( 7 ) mijns inziens tevens tot gelijkheid van behandeling van interne verkopen of „captive sales” en externe verkopen teneinde discriminatie tussen verticaal geïntegreerde en niet verticaal geïntegreerde ondernemingen te voorkomen.

22.

De verplichting tot naleving van deze regel vloeit voort uit zowel de richtsnoeren van 1998 ( 8 ) als die van 2006.

23.

Wat het begrip „waarde van de verkopen” betreft, wordt in de punten 5 en 6 van de „[i]nleiding” van de richtsnoeren van 2006 het volgende uiteengezet: „Om [de in de inleiding genoemde] doelstellingen te bereiken dient de Commissie zich bij de vaststelling van de geldboeten, te baseren op de waarde van de verkochte goederen of diensten die met de inbreuk verband houden”, en: „De combinatie van de waarde van de verkopen in verband met de inbreuk en de duur van de inbreuk wordt derhalve als een geschikte maatstaf beschouwd waarin zowel de economische impact van de inbreuk tot uiting komt als het relatieve gewicht van elke onderneming die aan de inbreuk heeft deelgenomen. De verwijzing naar deze factoren geeft een goede indicatie van de orde van grootte van de boete maar moet niet als basis voor een automatische, rekenkundige berekeningsmethode worden beschouwd” (cursivering van mij).

24.

Vervolgens wordt in het deel „Methode voor de vaststelling van de geldboeten”, onder „1) Basisbedrag van de boete” en „A. Vaststelling van de waarde van de verkopen”, in punt 13 het volgende bepaald: „Om het basisbedrag van de op te leggen boete vast te stellen zal de Commissie uitgaan van de waarde van de op de desbetreffende geografische markt in de EER verkochte goederen of diensten van de onderneming die rechtstreeks of indirect [ ( 9 ) ] verband houden met de inbreuk. De Commissie zal over het algemeen gebruikmaken van de verkopen van de onderneming in het laatste volledige jaar waarin zij aan de inbreuk heeft deelgenomen (‚waarde van de verkopen’)” (mijn cursivering). ( 10 )

25.

De constatering in punt 104 van het bestreden arrest dat de Commissie heeft geoordeeld dat de mededingingsverstorende overeenkomsten in kwestie betrekking hadden op de verkoop van vlakglas aan onafhankelijke klanten laat in dit verband buiten beschouwing dat de inaanmerkingneming van de interne verkopen voor de berekening van de geldboete losstaat van de vraag of het kartel uitdrukkelijk op onafhankelijke klanten gericht is of in meer algemene zin ook de verrekenprijzen binnen de aan het kartel deelnemende concerns bestrijkt.

26.

Allereerst moet in herinnering worden gebracht dat de Commissie zich zelfs vóór de richtsnoeren van 1998 heeft gebaseerd op de totale omzet die in het laatste jaar van het kartel met het betrokken product is gerealiseerd. ( 11 )

27.

Vervolgens wijs ik erop dat het Hof na de inwerkingtreding van de richtsnoeren van 1998 heeft bevestigd dat de Commissie aldus te werk kon gaan door te oordelen ( 12 ) dat, „hoewel de richtsnoeren [van 1998] niet voorzien in de berekening van de geldboeten op basis van de totale of de relevante omzet, zij zich er niet tegen verzetten dat de Commissie bij de bepaling van de geldboete dergelijke omzetcijfers in aanmerking neemt om de algemene beginselen van het [recht van de Unie] in acht te nemen of wanneer de omstandigheden dit vereisen”.

28.

Ik stel vast dat het in de zaken die ik hieronder zal behandelen altijd de verticaal geïntegreerde karteldeelnemer was die voor het Gerecht of het Hof opkwam tegen de praktijk van de Commissie om de verkopen voor intern gebruik op te nemen in de omzet die dient als grondslag voor het berekenen van de geldboete.

29.

De arresten Europa Carton/Commissie (EU:T:1998:89), KNP BT/Commissie (EU:C:2000:625), KNP BT/Commissie (EU:T:1998:91) (alle drie aangaande het „kartonkartel”), Lögstör Rör/Commissie (EU:T:2002:72) (kartel inzake „voorgeïsoleerde buizen”) en Tokai Carbon e.a./Commissie (EU:T:2005:220) (kartel inzake „speciaal grafiet”) hebben met elkaar gemeen dat (i) verzoekster/rekwirante een verticaal geïntegreerde onderneming was, (ii) de verkopen voor intern gebruik door de Commissie in aanmerking waren genomen en (iii) verzoekster/rekwirante van mening was dat zij moesten worden uitgesloten.

30.

Wat was het oordeel van het Gerecht of het Hof in elk van deze zaken?

31.

In de zaak Europa Carton/Commissie (EU:T:1998:89) heeft het Gerecht voor recht verklaard dat er geen enkele bepaling was op grond waarvan het verboden was om voor de vaststelling van het bedrag van de geldboete rekening te houden met de waarde van de interne leveranties van een vennootschap. Deze zaak werd benaderd vanuit de vraag welk voordeel het kartel had opgeleverd. Verzoekster had de op basis van het kartel gehanteerde prijs niet op haar interne verkopen toegepast (punten 123 en 128 van het arrest).

32.

In punt 62 van het arrest KNP BT/Commissie (EU:C:2000:625) heeft het Hof ( 13 ) punt 128 van het arrest van het Gerecht aangehaald en onderschreven dat, „[z]ou geen rekening worden gehouden met de waarde van de interne kartonleveranties van [Europa Carton], [...] de verticaal geïntegreerde ondernemingen [onvermijdelijk] op ongerechtvaardigde wijze [zouden] worden bevoordeeld. Het uit het kartel behaalde voordeel zou in een dergelijk geval eventueel niet in aanmerking worden genomen en de betrokken onderneming zou zich onttrekken aan een sanctie die evenredig is aan haar omvang op de markt van de producten waarop de inbreuk betrekking heeft.”

33.

In de zaak KNP BT/Commissie (EU:T:1998:91) heeft het Gerecht vastgesteld dat „verzoekster geen enkel element [had] aangevoerd ten bewijze” dat de Commissie geen rekening had moeten houden met de verkopen voor intern gebruik (punt 112 van het arrest).

34.

In de arresten Lögstör Rör/Commissie (EU:2002:72, punt 360) en Tokai Carbon e.a./Commissie (EU:T:2005:220, punt 260) tot slot heeft het Gerecht verwezen naar de arresten KNP BT/Commissie (EU:C:2000:625) en Europa Carton/Commissie (EU:T:1998:89).

35.

Zoals het Hof in zijn arrest KME Germany e.a./Commissie ( 14 ) in herinnering heeft gebracht, dit keer ten aanzien van de richtsnoeren van 2006, „[heeft de Commissie] [m]et het oog op transparantie [...] de richtsnoeren vastgesteld. Daarin geeft zij te kennen op welke basis zij een bepaalde omstandigheid van de inbreuk in aanmerking zal nemen en welke gevolgen daaraan zullen kunnen worden verbonden voor de hoogte van de boete”. Daarnaast heeft het Gerecht geoordeeld ( 15 ) dat, „[o]ok al is de methode ter berekening van het bedrag van de geldboeten zoals vervat in de richtsnoeren beslist niet de enige mogelijke methode, zij [...] wel voor een coherente beschikkingspraktijk op het gebied van de oplegging van geldboeten [kan] zorgen, die weer de gelijke behandeling kan verzekeren van de ondernemingen waaraan een sanctie is opgelegd wegens overtreding van de mededingingsregels” (cursivering van mij).

36.

Dat het vraagstuk van het al dan niet opnemen van de interne verkopen in de omzet die als grondslag dient voor de berekening van de geldboete (en van de eventuele discriminatie tussen ondernemingen, afhankelijk van de vraag of zij al dan niet verticaal geïntegreerd zijn) in deze zaak aan de orde is, heeft stellig te maken met de onstandvastige toepassing door de Commissie van haar richtsnoeren van 2006 en meer bepaald van het begrip „waarde van de verkopen” in haar boetebeleid ( 16 ) (dat de interne verkopen soms wel en soms niet onder dit begrip rangschikt en aldus onvoorspelbaar dreigt te worden).

37.

Ik gebruik de term „onstandvastig” omdat de Commissie, anders dan in de zaken die ik hieronder zal aanhalen, benadrukt in tal van andere zaken bij de berekening van de boete evenmin rekening te hebben gehouden met de interne verkopen. ( 17 ) Afgezien van het feit dat deze beslissingen nagenoeg onvermeld laten dat de interne verkopen voor de waarde van de verkopen van de verticaal geïntegreerde producenten buiten beschouwing zijn gelaten ( 18 ), zijn zij van later datum dan de litigieuze beschikking. Met andere woorden, de praktijk van de Commissie is altijd geweest de interne verkopen op te nemen in de omzet die dient als grondslag voor de berekening van de boete, tot de litigieuze beschikking, waarin zij zonder motivering (zelfs zonder het te melden ( 19 )) haar benadering radicaal heeft gewijzigd.

38.

De rechtspraak ( 20 ) verplicht evenwel tot een enkele uitlegging van de richtsnoeren, tenzij de Commissie in een specifiek geval alle redenen vermeldt die haar tot een andere uitlegging brengen. Vóór de „noviteit” van de litigieuze beschikking was de praktijk van de Commissie overigens ook in overeenstemming met de rechtspraak en de richtsnoeren.

39.

In haar beschikking „Internationale verhuisdiensten” ( 21 ) benadrukt de Commissie „in de eerste plaats dat het gebruik van de woorden ‚goederen of diensten (...) die (...) verband houden met de inbreuk’ – in plaats van ‚de getroffen goederen of diensten’ – aangeeft dat dit punt van de richtsnoeren [...] niet ziet op de verkopen van goederen of diensten waarvoor een rechtstreeks bewijs voorhanden is dat deze door de inbreuk werden getroffen. Een dergelijke uitlegging van dit punt zou de Commissie trouwens verplichten om, wil zij het basisbedrag van de geldboete in kartelzaken kunnen bepalen, telkens de individuele verkopen die door het kartel werden getroffen, aan te tonen, terwijl de rechtspraak heeft uitgesloten dat bij de toepassing van artikel 81 [EG] rekening hoeft te worden gehouden met de concrete gevolgen van een overeenkomst wanneer blijkt dat deze tot voorwerp had de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt te verhinderen, te beperken of te vervalsen.”

40.

De genoemde beschikking vervolgt aldus: „Ten tweede is de Commissie van oordeel dat de woorden ‚die verband houden met’ in punt 13 van de richtsnoeren [...] niet slaan op het woord ‚de verkopen’, maar eerder op de woorden ‚goederen en diensten’ uit datzelfde punt. Met andere woorden, dit punt dient als volgt te worden uitgelegd: nadat de Commissie heeft bepaald welke goederen of diensten rechtstreeks of indirect met de inbreuk verband houden, wordt de waarde van de verkopen van al deze goederen of diensten in aanmerking genomen bij het bepalen van het basisbedrag van de geldboete.”

41.

In de doctrine worden de richtsnoeren van 2006 op dezelfde manier uitgelegd. Zoals D. Geradin opmerkt ( 22 ), „betekent dit in de praktijk dat de Commissie niet hoeft aan te tonen hoe de inbreuk elke afzonderlijke verkoop heeft beïnvloed wanneer eenmaal is vastgesteld dat zij van invloed is geweest op een gehele categorie producten of diensten. De reden is dat de woorden ‚die (...) verband houden met de inbreuk’ zien op de ‚producten of diensten’ en niet op de ‚verkopen’”.

42.

In dit zogeheten „kartel inzake internationale verhuisdiensten” waren de door de karteldeelnemers overeengekomen inbreukmakende praktijken niet op alle door hen op de betrokken markt gesloten contracten toegepast.

43.

In het beroep tegen deze beschikking ( 23 ) heeft het Gerecht het argument verworpen dat voor de berekening van de relevante waarde van de verkopen van Team Relocations in de zin van punt 13 van de richtsnoeren van 2006 enkel rekening mocht worden gehouden met de waarde van de verkopen als gevolg van de verhuizingen die daadwerkelijk door de inbreukmakende praktijken waren beïnvloed, en niet met de totale omzet van Team Relocations op de Belgische markt van internationale verhuisdiensten.

44.

Zo „verwijst de formulering van punt 13 van de richtsnoeren van 2006 naar de ‚verkochte goederen of diensten (...) die rechtstreeks of indirect verband houden met de inbreuk’ en niet naar de ‚door de inbreuk beïnvloede verkopen’. De formulering van punt 13 ziet dus op de verrichte verkopen op de relevante markt. Dit blijkt bovendien zeer duidelijk uit de Duitse versie van punt 6 van de richtsnoeren van 2006, waarin sprake is van de ‚Umsatz auf den vom Verstoß betroffenen Märkten’ (verkopen op de markten waarop de inbreuk betrekking heeft). A fortiori ziet punt 13 van de richtsnoeren van 2006 niet uitsluitend op de gevallen waarin de Commissie beschikt over bewijsstukken van de inbreuk” (punt 63 van dit arrest).

45.

Punt 64 van hetzelfde arrest luidt: „Deze uitlegging wordt bevestigd door de doelstelling van de [...] mededingingsregels [van de Unie]. De door Team Relocations voorgestelde uitlegging zou immers betekenen dat voor de bepaling van het basisbedrag van de in kartelzaken op te leggen geldboeten de Commissie in elk concreet geval zou moeten aantonen welke individuele verkopen door het kartel werden beïnvloed. Een dergelijke verplichting werd nooit opgelegd door de rechterlijke instanties van de Unie en niets wijst erop dat de Commissie de bedoeling had om zichzelf een dergelijke verplichting op te leggen in de richtsnoeren van 2006.”

46.

Voorts „is het in zaken betreffende mededingingsregelingen, die naar hun aard geheim zijn, onvermijdelijk dat bepaalde stukken waaruit manifestaties van de mededingingsbeperkende praktijken blijken, niet worden ontdekt [...]” (punt 65).

47.

Volgens punt 66 van dit arrest ten slotte „blijkt uit vaste rechtspraak dat het gedeelte van de omzet dat betrekking heeft op de goederen in verband waarmee de inbreuk is gepleegd, een correcte aanwijzing kan vormen voor de omvang van de inbreuk op de betrokken markt[ ( 24 ) ]. In het bijzonder geeft de omzet die is behaald met de producten die het voorwerp uitmaakten van concurrentiebeperkende gedragingen, als objectieve maatstaf de schadelijkheid van deze gedragingen voor de normale mededinging correct weer[ ( 25 ) ]. Dit beginsel werd overgenomen in de richtsnoeren van 2006.”

48.

Dit arrest is bevestigd door een arrest van het Hof ( 26 ), waarvan punt 76 duidelijk stelt dat het begrip „waarde van de verkopen” niet enkel betrekking heeft op de „omzet gerealiseerd met verkopen waarvan is vastgesteld dat zij daadwerkelijk door [het kartel] beïnvloed zijn”. ( 27 ) Een dergelijke beperking zou volgens het Hof (punt 77) „bovendien tot gevolg hebben dat het economische belang van een door een bepaalde onderneming gepleegde inbreuk op kunstmatige wijze wordt geminimaliseerd, daar het enkele feit dat beperkt rechtstreeks bewijs van daadwerkelijk door het kartel beïnvloede verkopen is gevonden, zou resulteren in de oplegging van een geldboete die niet in verhouding staat tot de reikwijdte van het kartel in kwestie. Een dergelijke beloning voor heimelijke gedragingen zou tevens afbreuk doen aan de doelstelling van doeltreffende vervolging en bestraffing van inbreuken op artikel 81 EG en is derhalve niet toelaatbaar”. Mitsdien (aldus punt 78) „heeft het Gerecht in punt 62 van het bestreden arrest [...] terecht geoordeeld dat ‚uit [dit punt 13 van de richtsnoeren van 2006] niet [blijkt] dat voor de berekening van de relevante waarde van de verkopen enkel de waarde van de verkopen als gevolg van de daadwerkelijk door de inbreukmakende praktijken beïnvloede verhuizingen in aanmerking kan worden genomen’. Dienaangaande heeft het zich dus, zonder van een onjuiste rechtsopvatting blijk te geven, kunnen baseren op, in punt 64 van dit arrest, de doelstelling van de mededingingsregels van de Unie, in punt 65 van het arrest, de noodzaak rekening te houden met de heimelijke aard van mededingingsregelingen, waardoor het in casu ‚daadwerkelijk onmogelijk [zou] zijn om elementen met betrekking tot elke beïnvloede verhuizing te vinden’, en, in punt 66 van hetzelfde arrest, de uit het reeds genoemde arrest Musique Diffusion française e.a./Commissie voorvloeiende rechtspraak”. ( 28 )

49.

In punt 28 van het arrest SGL Carbon/Commissie (C‑564/08 P, EU:C:2009:703), inzake beschikking 2004/420/EG ( 29 ), stelt het Hof vast dat „[u]it de litigieuze beschikking overigens [...] blijkt dat de verschillende omzetbedragen en percentages voor marktaandeel, inclusief het verbruik binnen de eigen onderneming, door de betrokken ondernemingen aan de Commissie waren meegedeeld”.

50.

In punt 29 van dit arrest merkt het op dat „[g]elet op een en ander [...] de Commissie in de punten 291 tot en met 295 van de litigieuze beschikking er uitdrukkelijk melding van [heeft] gemaakt dat het verbruik binnen de eigen onderneming bij de berekeningen is meegeteld. Zo heeft zij in punt 292 van deze beschikking uiteengezet dat de waarde van het verbruik binnen de eigen onderneming bij de berekening van de omzetbedragen en marktaandelen in aanmerking genomen moet worden, daar verticaal geïntegreerde ondernemingen anders op ongerechtvaardigde wijze bevoordeeld zouden worden. Zonder inaanmerkingneming van deze waarde zou het werkelijke uit het kartel behaalde voordeel voor een dergelijke onderneming immers buiten beschouwing blijven, zodat de onderneming zich zou onttrekken aan een sanctie die evenredig is aan haar omvang op de markt van de producten waarop de inbreuk betrekking heeft.”

51.

In punt 30 van dit arrest wijst het Hof dienaangaande op het volgende: „Dat de inaanmerkingneming van het verbruik binnen de eigen onderneming bij de beoordeling van de omzetbedragen en martkaaandelen in een context zoals die van de onderhavige zaak relevant is, heeft het Hof erkend in zijn arrest [KNP BT/Commissie, EU:C:2000:625, punt 62], waaruit voortvloeit dat, zou geen rekening worden gehouden met de waarde van de interne leveringen, de verticaal geïntegreerde ondernemingen wat betreft de beoordeling van de door hen uit een kartel behaalde winst, zonder enige rechtvaardiging zouden worden bevoordeeld.”

52.

Hieruit volgt dat de Commissie de interne verkopen heeft meegeteld zonder voor al deze verkopen een met de inbreuk verband houdend voordeel aan te tonen.

53.

Een ander voorbeeld van deze praktijk van de Commissie is het besluit Liquid Crystal Displays (hierna: „lcd”) van 8 december 2010 ( 30 ), waarin eraan is herinnerd dat inaanmerkingneming van de verkopen voor intern gebruik bij de berekening van de „beïnvloede verkopen” volgens de richtsnoeren van 2006 noodzakelijk was om „discriminatie tussen verticaal geïntegreerde ondernemingen en niet verticaal geïntegreerde ondernemingen te vermijden” ( 31 ). De Commissie heeft geoordeeld dat de verticaal geïntegreerde karteldeelnemers geen gunstiger behandeling moesten krijgen dan de andere deelnemers.

54.

In het beroep tegen dit besluit heeft het Gerecht ( 32 ) geoordeeld dat onder andere het eerste middel, ontleend aan het feit dat de Commissie bij de berekening van het boetebedrag ten onrechte ook verzoeksters’ interne verkopen had meegeteld, niet kon slagen. Volgens het Gerecht volgt uit punt 13 van de richtsnoeren van 2006 niet dat voor de berekening van de relevante waarde van de verkopen ter vaststelling van de geldboete enkel rekening mag worden gehouden met de waarde van daadwerkelijk door de inbreukmakende praktijken beïnvloede verkooptransacties ( 33 ) (punt 65). De bewoordingen van deze bepaling hebben immers betrekking op de verkopen op de relevante markt, dat wil zeggen de markt waarop de inbreuk betrekking heeft. A fortiori ziet dit punt niet uitsluitend op de gevallen waarvoor de Commissie over bewijsstukken van de inbreuk beschikt (punt 66).

55.

Het Gerecht merkt vervolgens op dat „[d]eze uitlegging wordt bevestigd door de doelstelling van de mededingingsregels van de Unie. De door verzoeksters voorgestelde uitlegging zou immers betekenen dat de Commissie voor de bepaling van het basisbedrag van de in kartelzaken op te leggen geldboeten in elk concreet geval zou moeten aantonen welke individuele verkopen door het kartel werden beïnvloed. Een dergelijke verplichting werd nooit opgelegd door de rechterlijke instanties van de Unie en niets wijst erop dat de Commissie de bedoeling had om zichzelf een dergelijke verplichting op te leggen in de richtsnoeren van 2006” (punt 67). „Wanneer een onder een kartel vallend product op de interne markt wordt verkocht, wordt de mededinging op die markt verstoord, en de Commissie moet daarmee rekening houden bij het berekenen van de geldboete die zij oplegt aan de onderneming die voordeel uit de verkoop heeft behaald. Dienaangaande moet worden benadrukt dat artikel 81 EG niet uitsluitend is bedoeld om de belangen van de concurrenten of van de consumenten te beschermen, maar om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen” ( 34 ) (punt 70). Hieruit volgt dat „in het midden kan blijven of LGE en Philips hun hogere prijzen hebben betaald vanwege het kartel en of zij deze eventuele meerprijs hebben doorberekend in de prijs van de eindproducten met de kartel-lcd’s die zij aan de Europese consument hebben verkocht” (punt 71).

56.

Uitsluitend subsidiair stelt het Gerecht vast dat „uit het dossier [tevens] blijkt dat de verkopen van kartel-lcd’s aan met de karteldeelnemers verbonden klanten voorwerp waren geweest van de kartelbesprekingen” (punten 73‑89). Voorts is het Gerecht van oordeel dat niet bepalend is of de verkopen in kwestie plaatsvonden tegen prijzen die door het kartel waren beïnvloed, maar dat zij plaatsvonden op een markt die werd beïnvloed door het bestaan van een kartel waaraan verzoeksters deelnamen (punt 97).

57.

In het kader van het besluit inzake het kartel „badkamersanitair” ( 35 ) was aangevoerd dat bepaalde speciale producten niet onder het kartel vielen en voor de waarde van de verkopen niet meegeteld moesten worden. De Commissie heeft deze stelling verworpen: zelfs indien de lijst van speciale prijzen („special price list”) op geen enkel moment, direct noch indirect, tijdens de prijsbesprekingen van de karteldeelnemers aan de orde zou zijn gekomen, waren de met deze lijst samenhangende verkopen door de inbreuk beïnvloed, omdat deze „speciale” prijzen naar alle waarschijnlijkheid waren vastgesteld aan de hand van de „standaard”-prijzen. ( 36 )

58.

In het beroep tegen dit besluit (T‑373/10, T‑374/10, T‑382/10 en T‑402/10 ( 37 )) heeft het Gerecht het vijfde middel, inzake het in aanmerking nemen van niet door de inbreuk beïnvloede verkopen bij de berekening van de geldboete, ongegrond verklaard. Het heeft geoordeeld dat „de Commissie conform punt 13 van de richtsnoeren van 2006 rekening heeft gehouden met alle verkopen van producten aan de groothandelaren, aangezien die alle direct of indirect door de inbreuk in kwestie werden beïnvloed. Het door verzoeksters aangevoerde argument dat de Commissie niet over een ruime beoordelingsmarge beschikt ten aanzien van het in aanmerking te nemen omzetcijfer, moet van de hand worden gewezen, aangezien de Commissie dienaangaande geen beoordelingsfout heeft begaan.”

59.

Vermelding verdient verder nog het oordeel van het Gerecht ten aanzien van het kartel „industriële koperen buizen” in zaak T‑127/04 ( 38 ), waarvan het arrest door het Hof is bevestigd in arrest C‑272/09 P ( 39 ). Het Gerecht is nagegaan of de Commissie bij de beoordeling van de omvang van de betrokken markt ten onrechte rekening had gehouden met de koperprijs. Verzoeksters beweerden in dit verband, ten eerste, dat de fabrikanten van industriële buizen geen controle hadden over de koperprijs omdat deze volgens de LME ( 40 ) werd vastgesteld en, ten tweede, dat de kopers van industriële buizen zelf beslisten tegen welke prijs het metaal werd gekocht. Verzoeksters benadrukten tevens dat de schommelingen in de prijs van het metaal geen enkele invloed hadden op hun winst. Volgens het Gerecht „is [er] echter geen enkele geldige reden om bij de berekening van de omzet op een betrokken markt bepaalde productiekosten uit te sluiten. Zoals de Commissie terecht heeft betoogd, bestaan er in alle industriële sectoren aan het eindproduct inherente kosten die de fabrikant niet kan beheersen, maar die toch een wezenlijk element van het geheel van zijn activiteiten vormen en dus niet van zijn omzet kunnen worden uitgesloten bij de bepaling van het basisbedrag van de geldboete.[ ( 41 ) ] Dat de koperprijs een aanzienlijk deel van de eindprijs van industriële buizen is, of dat het gevaar voor schommelingen in de koperprijs veel groter is dan voor andere grondstoffen, doet niet af aan deze conclusie.” Ik zou hieraan willen toevoegen, dat hoewel de geldboete in deze zaak onder vigeur van de richtsnoeren van 1998 is opgelegd, de benadering van het Gerecht relevant blijft voor de richtsnoeren van 2006, aangezien de geldboete is gebaseerd op de totale waarde van de betrokken markt.

60.

Tot slot heeft de Commissie in haar beschikking in zaak COMP/39.125 („Autoglas”) ( 42 ) de voor de berekening van de geldboete relevante verkopen beperkt tot de verkopen van glasleveranciers aan autofabrikanten waarvoor rechtstreekse bewijzen van kartelactiviteit voorhanden waren. Dit punt was ook door Team Relocations aangevoerd in de zaak die heeft geleid tot het arrest Team Relocations e.a./Commissie, EU:T:2011:286. Het Gerecht heeft evenwel vastgesteld dat de Commissie in punt 663 van de beschikking „Autoglas” was uitgegaan van het beginsel dat het feit dat geen specifieke bewijzen voorhanden waren voor elke bespreking die betrekking had op „afnemers voor auto’s”, de vaststelling van de waarde van de verkopen niet beperkte tot louter de afnemers waarvoor rechtstreekse bewijzen bestonden, aangezien kartelregelingen naar hun aard geheime afspraken zijn en de bewijzen in de meeste gevallen, of zelfs in alle, onvolledig zullen blijven. ( 43 ) De Commissie heeft dit beginsel vervolgens weliswaar genuanceerd in de punten 664 tot en met 667 van deze beschikking, maar het Gerecht heeft vastgesteld dat zij dit uitsluitend heeft gedaan voor twee uitzonderlijke perioden in het begin en aan het einde van de inbreukperiode, omdat zij veronderstelde dat de autoglasleveranciers hun offertes in deze perioden uitsluitend hadden gewijzigd wanneer het bepaalde grote afnemers betrof. De benadering van de Commissie in deze beschikking was volgens het Gerecht dan ook niet in strijd met die welke in de beschikking „Internationale verhuisdiensten” was gevolgd.

61.

Kon de Commissie evenwel geen goede redenen hebben om in de onderhavige zaak van haar richtsnoeren af te wijken?

62.

In herinnering moet worden gebracht dat het Hof „[i]n beslissingen over interne maatregelen van de administratie [...]” reeds heeft geoordeeld ( 44 ) dat „deze weliswaar niet kunnen worden aangemerkt als een rechtsregel die de administratie hoe dan ook dient na te leven, maar wel een gedragsregel voor de te volgen praktijk vormen, waarvan de administratie in een concreet geval niet mag afwijken zonder opgaaf van redenen die verenigbaar zijn met het beginsel van gelijke behandeling. Dergelijke maatregelen vormen derhalve een handeling van algemene strekking, waarvan de betrokken ambtenaren en functionarissen de onwettigheid kunnen inroepen tot staving van een beroep tegen individuele besluiten die op basis van die maatregelen zijn vastgesteld.”

63.

Het Hof heeft hieraan toegevoegd dat „[d]eze rechtspraak [...] te meer [geldt] voor gedragsregels die externe gevolgen beogen, zoals de richtsnoeren, die marktdeelnemers betreffen”. Bovendien, „[d]oor dergelijke gedragsregels vast te stellen en via de publicatie ervan te doen weten dat zij die voortaan zal toepassen op de desbetreffende gevallen, beperkt de betrokken instelling de uitoefening van haar beoordelingsbevoegdheid. Zij kan niet van die regels afwijken zonder dat hieraan in voorkomend geval een sanctie wordt verbonden wegens schending van algemene rechtsbeginselen als het gelijkheids‑ of het vertrouwensbeginsel. Het is dus niet uitgesloten dat dergelijke gedragsregels met een algemene strekking onder bepaalde voorwaarden en naargelang van hun inhoud rechtsgevolgen kunnen sorteren.” ( 45 )

64.

Bovendien mag de Commissie, zoals het Gerecht reeds heeft bevestigd ( 46 ), „ofschoon [zij] bij de vaststelling van het bedrag van elke geldboete over een zekere beoordelingsvrijheid beschikt en zij niet verplicht is een louter mathematische formule te hanteren[ ( 47 ) ], [...] niet afwijken van de regels die zij zichzelf heeft opgelegd[ ( 48 ) ]. Aangezien de richtsnoeren een instrument vormen om, met inachtneming van de rechtsregels van hogere rang, de criteria te omschrijven die de Commissie bij het gebruik van haar beoordelingsvrijheid inzake de vaststelling van geldboeten voornemens is te hanteren, moet de Commissie bij de vaststelling van het bedrag van de geldboeten daadwerkelijk rekening houden met de richtsnoeren, met name met de punten die daarin dwingend zijn vastgesteld[ ( 49 ) ].”

65.

In casu is de Commissie niet alleen zonder opgaaf van redenen afgeweken van haar richtsnoeren en de uitlegging die zij daaraan zelf had gegeven, maar heeft zij haar argumentatie ten opzichte van bijvoorbeeld de zaak Europa Carton/Commissie (EU:T:1998:89) zelfs volledig omgekeerd!

66.

In die zaak heeft de Commissie immers op geen enkel moment betoogd of verondersteld dat de door de kartelleden overeengekomen algemene prijsverhogingen daadwerkelijk op de interne verkopen binnen hun eigen ondernemingen waren toegepast. Integendeel, de Commissie heeft voor het Gerecht aangevoerd dat „verzoekster vouwkarton [had] verkocht [dat] [was] geproduceerd op basis van producten waarop de beschikking betrekking [had]. Aldus [had] zij een onrechtmatig concurrentievoordeel genoten, aangezien zij wel niet in ernst [had] willen beweren dat zij de interne transacties tegen de buitensporige prijzen van het kartel [had] gefactureerd. Bijgevolg [had] zij in een of andere vorm geprofiteerd van de verkoop van producten ten aanzien waarvan kartelafspraken [waren] gemaakt. Er [was] dan ook geen reden om geen rekening te houden met de zogenoemde ‚interne’ omzetten. Zou verzoeksters standpunt worden aanvaard dan zouden geïntegreerde producenten een ongerechtvaardigd gunstiger behandeling genieten.” Bovendien was het „onjuist om te stellen, dat met de betrokken kartonproducten geen omzet [was] behaald, omdat zij voor de productie van vouwkarton [waren] gebruikt, [dat] op de markt [was] afgezet” (punten 117 en 118 van het arrest).

67.

Het Gerecht heeft van zijn kant geoordeeld dat „verzoeksters fabrieken voor vouwkarton, en dus verzoekster zelf, van het kartel hebben geprofiteerd door karton uit eigen productie als grondstof te gebruiken. Anders dan de concurrerende verwerkers behoefde verzoekster namelijk niet de kostenstijgingen te dragen die waren veroorzaakt door de onderling afgestemde prijsverhogingen” (punt 127 van dit arrest; cursivering van mij).

68.

Mijns inziens komt deze benadering overeen met de economische realiteit die ten grondslag lag aan het arrest van het Hof in de zaak KNP BT/Commissie (EU:C:2000:625, punt 62), in de zin dat verticaal geïntegreerde ondernemingen, zoals het Hof in dit arrest in wezen heeft erkend, downstream voordelen kunnen behalen uit upstream gehanteerde kartelprijzen.

69.

Ik concludeer dat de Commissie het proces volledig heeft omgekeerd. Zij had de interne verkopen of „captive sales” in beginsel moeten opnemen in de omzetbedragen die de grondslag vormden voor de berekening van de geldboete, tenzij zij had aangetoond wegens uitzonderlijke of bijzondere omstandigheden reden te hebben dit niet te doen, maar in plaats daarvan heeft zij deze verkopen uitgesloten op grond dat niet was vastgesteld, of dat zijzelf (of Guardian?) niet had aangetoond, dat genoemde verkopen tot het door het kartel gecreëerde concurrentievoordeel hadden bijgedragen.

70.

Anders gezegd, de Commissie heeft, in weerwil van de rechtspraak van het Hof en het Gerecht en haar eigen, hierboven beschreven beschikkingspraktijk (en terwijl de gedachte achter de richtsnoeren van 2006 juist was de analyse op de relevante markt toe te spitsen), de interne verkopen uitgesloten zonder daarvoor enige grond aan te voeren. ( 50 )

71.

Hieruit volgt dat het Gerecht door het bevestigen van de litigieuze beschikking waarbij de interne verkopen zonder enige motivering van de omzet zijn uitgesloten, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

72.

Niets belet de Commissie een reductiecoëfficiënt op de sanctie toe te passen indien zij dat met het oog op het evenredigheidsbeginsel gerechtvaardigd acht.

73.

Daarbij heeft de Commissie evenwel andere algemene beginselen te respecteren, in casu het beginsel van gelijke behandeling, dat vereist dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is. ( 51 ) Wanneer nu de Commissie in de onderhavige zaak betoogt dat zij (met het uitsluiten van de verkopen voor intern gebruik) alle deelnemers aan het kartel op dezelfde wijze heeft behandeld, gaat zij eraan voorbij dat Guardian als enige van de vier karteldeelnemers niet verticaal geïntegreerd was.

74.

De verlaging van de sanctie die de Commissie heeft toegepast door de verkopen voor intern gebruik uit te sluiten van de omzet die als grondslag dient voor de berekening van de boete heeft dus tot gevolg dat „de verticaal geïntegreerde ondernemingen op ongerechtvaardigde wijze worden bevoordeeld”. ( 52 ) Aldus zouden zij „zich [kunnen] onttrekken aan een sanctie die evenredig is aan [hun] omvang op de markt van de producten waarop de inbreuk betrekking heeft”. ( 53 ) De verticaal geïntegreerde ondernemingen krijgen zo immers een sanctie opgelegd die in relatieve waarde niet overeenkomt met hun vermogen om de mededinging te verstoren en dus om voordeel uit deze inbreuk te behalen.

75.

Een dergelijke handelwijze leidt dan ook tot discriminatie van ondernemingen die niet verticaal geïntegreerd zijn, in casu Guardian.

76.

Ik stel vast dat Guardian blijkens de aan het Hof voorgelegde stukken de zwaarste sanctie opgelegd heeft gekregen, ofschoon zij van de vier producenten binnen de EER de kleinste is. Haar aandeel in de Europese productie van vlakglas bedraagt slechts 13 %, veel minder dan Saint‑Gobain (25 %), Pilkington (24 %) en Glaverbel (20 %). ( 54 ) De wereldwijde omzet van het Guardian-concern bedroeg in 2004 3,878 miljard EUR; voor Saint‑Gobain lag dit cijfer acht keer hoger (32,02 miljard EUR), voor Asahi/Glaverbel nagenoeg drie keer hoger, en voor Pilkington lag het – vóór de latere overname door Nippon Sheet Glass – op een vergelijkbaar niveau. ( 55 )

77.

Voorts stel ik vast dat de totale omvang van de relevante markt als gevolg van de uitsluiting van de interne verkopen daalde van 2,7 tot 1,7 miljard EUR, waardoor het relatieve aandeel van elke bij het kartel betrokken onderneming, een van de criteria van de richtsnoeren van 2006, wat de waarde van de verkopen betreft grote wijzigingen onderging.

78.

Tot slot zie ik niet waarom, zoals in punt 106 van het bestreden arrest wordt gesteld, de situatie van de verticaal geïntegreerde ondernemingen objectief zou verschillen van die van de niet verticaal geïntegreerde ondernemingen omdat het kartel enkel betrekking had op prijzen die voor onafhankelijke klanten werden gehanteerd. Wat is immers de relevantie van het verschil in ondernemingsstructuur voor de berekening van de geldboete? Relevante factoren zijn in feite slechts de ernst en de duur van de inbreuk (zoals ook blijkt uit de bewoordingen van verordening nr. 1/2003 ( 56 )) en het relatieve aandeel op de relevante markt van de karteldeelnemers, aangezien zij de evenredigheid en de afschrikkende werking van de sanctie waarborgen.

79.

Dienaangaande heeft de Commissie zich er ter terechtzitting over beklaagd dat de verplichting om voor de berekening van de boete steeds met de verkopen voor intern gebruik rekening te houden leidt tot een forse verhoging van de geldboeten die aan verticaal geïntegreerde karteldeelnemers worden opgelegd. Ik zou willen volstaan met op te merken dat de hogere boetebedragen voor verticaal geïntegreerde ondernemingen voortvloeien uit de keuze van de wetgever van de Unie om bij de berekening van de geldboeten uit te gaan van het begrip „omzet” en niet van het begrip „bedrijfsresultaat” of „winst”. ( 57 )

80.

Uit het bovenstaande vloeit voort dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niet te erkennen dat de adressaten van de litigieuze beschikking niet gelijk zijn behandeld. Derhalve dient het bestreden arrest te worden vernietigd.

81.

Overeenkomstig artikel 61, eerste alinea, van het Statuut van het Hof kan het Hof in geval van vernietiging van de beslissing van het Gerecht de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is, dan wel haar voor afdoening verwijzen naar het Gerecht. Naar mijn oordeel is het geding in staat van wijzen door het Hof.

82.

Guardian is de enige niet-geïntegreerde producent onder de adressaten van de litigieuze beschikking en dus de enige onderneming die geen baat heeft gehad bij de verlaging van de geldboeten als gevolg van de uitsluiting van de verkopen voor intern gebruik, waaruit de andere adressaten voordeel hebben behaald.

83.

Uiteraard is het niet meer mogelijk de verkopen voor intern gebruik van de andere adressaten van de litigieuze beschikking alsnog in aanmerking te nemen en hun geldboeten te verhogen; zij hebben immers geen beroep ingesteld tegen de litigieuze beschikking, die voor hen definitief geworden is. ( 58 )

84.

Dient nog te worden vastgesteld of de discriminatie ongedaan kan worden gemaakt door de geldboete voor Guardian te verlagen naar evenredigheid van de totale vermindering die via de uitsluiting van de verkopen voor intern gebruik van de andere ondernemingen op de geldboeten van deze ondernemingen is toegepast.

85.

De Commissie heeft zich ter terechtzitting voor het Hof tegen deze mogelijkheid verzet omdat, ten eerste, de geldboeten dan niet meer voor alle karteldeelnemers op dezelfde wijze zouden worden berekend en, ten tweede, de geldboete voor Guardian in het licht van de ernst van haar gedragingen niet meer afschrikkend genoeg zou zijn.

86.

Ik ben het niet met de Commissie eens. Ik sluit me daarentegen aan bij de oplossing waarvoor het Gerecht in zijn arrest JFE Engineering/Commissie gekozen heeft. ( 59 )

87.

Het Gerecht heeft niet de aan de Europese fabrikanten opgelegde boeten verhoogd, maar de aan de Japanse fabrikanten opgelegde boeten verlaagd, ofschoon het had vastgesteld dat de Commissie de reikwijdte van de deelname van de Europese fabrikanten aan de inbreuk had onderschat. Het heeft afgezien van de (in casu logischer) oplossing om de geldboete van de ten onrechte bevoordeelde categorie te verhogen, omdat de Commissie eerst ter terechtzitting op de mogelijkheid van deze verhoging had gewezen en de belanghebbenden niet in de gelegenheid waren gesteld dienaangaande opmerkingen te maken. A fortiori kan van deze oplossing geen sprake zijn in de onderhavige zaak, waarin wijziging van de geldboete voor de karteldeelnemers buiten Guardian te enen male uitgesloten is.

88.

Bovendien, dat het feit dat tot een ongelijke behandeling aanleiding heeft gegeven niet meer ongedaan kan worden gemaakt, betekent niet dat de rechten van het slachtoffer niet kunnen worden beschermd.

89.

Zo geldt, bijvoorbeeld, in het ambtenarenrecht dat wanneer een proef in het kader van een algemeen vergelijkend onderzoek naar aanleiding van een beroep nietig wordt verklaard, de rechtspositie van de benadeelde kandidaten moet worden hersteld zonder dat het nodig is de gehele uitslag van het vergelijkende onderzoek ter discussie te stellen en het gerechtvaardigde vertrouwen van de winnaars te schaden. ( 60 ) In een dergelijke situatie is de rechter volgens de rechtspraak betreffende het ambtenarenrecht verplicht een billijke oplossing te zoeken. In de onderhavige zaak moet in dezelfde zin worden beslist.

90.

Mitsdien ben ik wat betreft het beëindigen van de discriminatie van oordeel dat het aan het Hof staat de uitsluiting van de verkopen voor intern gebruik te compenseren door de aan Guardian opgelegde geldboete te verlagen naar rato van de interne verkopen op de relevante markt. Deze oplossing is trouwens in lijn met de richtsnoeren van 2006, aangezien zij het mogelijk maakt het relatieve aandeel van de onderneming op de betrokken markt op passende wijze tot uiting te brengen, en zij is door het Gerecht in zijn rechtspraak reeds toegepast ( 61 ).

91.

Alvorens hier nader op in te gaan, moet ik evenwel het tweede middel van Guardian onderzoeken, dat (indirect) betrekking heeft op het in verband met deze verlaging toe te passen percentage.

92.

Het tweede middel is gericht tegen de punten 21 en 22 van het bestreden arrest, waarin het Gerecht de brief van 10 februari 2012 ontvankelijk heeft verklaard.

93.

Guardian herinnert eraan dat het verweerschrift van de Commissie voor het Gerecht niet inging op de vraag hoe de ongelijke behandeling bij de boeteberekening ongedaan kon worden gemaakt. Het Gerecht heeft de Commissie op 19 december 2011 en op 10 januari 2012 vragen doen toekomen met het verzoek zich over deze kwestie uit te spreken. In haar antwoord van 23 januari 2012 heeft de Commissie enkel aangegeven dat een geldboete die bijna 40 % lager zou uitvallen niet afschrikkend genoeg zou zijn.

94.

Op 16 januari 2012 heeft Guardian het Gerecht om toestemming verzocht voor het overleggen van bepaalde stukken tot staving van haar argumenten voor verlaging van de geldboete. De Commissie heeft zich bij schrijven van 31 januari 2012 tegen dit verzoek gekeerd op grond dat bewijsaanbiedingen die met vertraging worden gedaan de rechten van de verdediging schaden.

95.

Na hiertoe toestemming van het Gerecht te hebben verkregen, heeft Guardian op 8 februari 2012, dat wil zeggen binnen de aangegeven termijn, een nieuw stuk neergelegd.

96.

Op 10 februari 2012, de laatste werkdag vóór de terechtzitting van 13 februari 2012, heeft de Commissie het Gerecht een brief doen toekomen met een uiteenzetting van haar standpunt over de eventuele verlaging van de geldboete. Volgens Guardian bevatte deze brief nieuwe elementen die in het procesdossier niet voorkwamen.

97.

Hoewel deze brief buiten de gestelde termijnen is ingekomen, heeft het Gerecht deze in punt 22 van het bestreden arrest ontvankelijk verklaard, gelet op, ten eerste, „de inhoud” van de brief en, ten tweede, „het feit dat deze was toegezonden aan verzoeksters, die daarover ter terechtzitting dus hun opmerkingen [hadden] kunnen indienen [...]”.

98.

Volgens de Commissie is het tweede middel ongegrond, aangezien niets het Gerecht belet een te laat ingekomen antwoord te aanvaarden overeenkomstig artikel 11, lid 2, van de instructies voor de griffier van het Gerecht. ( 62 ) Bovendien kan het Gerecht uit hoofde van zijn volledige rechtsmacht rekening houden met niet tijdig overgelegde feitelijke gegevens, mits het beginsel van hoor en wederhoor wordt toegepast. Dat is in casu gebeurd, daar Guardian ter terechtzitting inhoudelijk op de brief van 10 februari 2012 heeft kunnen reageren. Dat zij ervoor gekozen heeft dit niet te doen, doet hieraan niet af.

99.

De Commissie voegt hieraan toe dat zij met de brief die zij op 10 februari 2012 aan het Gerecht heeft gezonden zo snel mogelijk schriftelijk op de brief van Guardian van 8 februari 2012 heeft willen reageren en zich ertoe had kunnen beperken haar opmerkingen daarover ter terechtzitting in te dienen.

100.

Mijns inziens kon het Gerecht niet tot aanvaardbaarheid van de brief in kwestie besluiten door de ontvankelijkheid van een niet tijdig voorgelegd stuk afhankelijk te stellen van de aard van de inhoud daarvan. Het is logisch waarom: het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht en de instructies voor zijn griffier (inzonderheid artikel 11) omschrijven nauwgezet de voorwaarden waaronder bewijzen ingediend of bewijsaanbiedingen gedaan kunnen worden. Bovendien geeft het Gerecht wat betreft de inhoud van de brief, waarnaar punt 22 van het bestreden arrest verwijst, geen enkele motivering waaruit de rechtvaardigingsgronden kunnen worden afgeleid voor het ontvankelijk verklaren van bewijsstukken die in strijd met de regels voor de procesvoering kort voor de terechtzitting zijn ingediend.

101.

Waar de Commissie aanvoert dat de president van het Gerecht bij wijze van uitzondering een termijn kan verlengen, kan worden volstaan met op te merken dat de Commissie in de onderhavige zaak reeds een verlenging had verkregen ( 63 ) en heeft nagelaten nogmaals om verlenging te verzoeken en zich aldus in de gelegenheid te stellen de niet tijdige indiening van het stuk in kwestie te rechtvaardigen. ( 64 ) Volgens artikel 11, lid 3, tweede alinea, van de instructies voor de griffier van het Gerecht moeten verzoeken om termijnverlenging worden gemotiveerd en tijdig vóór afloop van de gestelde termijn worden ingediend, en kan een dergelijke termijn slechts om uitzonderlijke redenen meer dan eenmaal worden verlengd. ( 65 ) Het argument dat een tweede verlenging „impliciet” kon zijn verleend kan derhalve niet slagen.

102.

De Commissie moest weten dat het haar niet toegestaan was (i) in antwoord op een door Guardian vanaf het begin van de procedure, vier jaar eerder, aangevoerd argument; (ii) op het laatste moment, kort voor de terechtzitting ( 66 ); (iii) na de gestelde termijn en dus te laat; (iv) zonder voorafgaand overleg met het Gerecht over de rechtmatigheid van haar handelwijze en dus zonder toestemming; (v) en zonder verklaring voor de late aanvulling op haar antwoord van 23 januari 2012, een document met feiten‑ en cijfermateriaal aan het dossier toe te voegen. Het argument dat de Commissie de brief na de indiening bij het Gerecht aan Guardian heeft toegezonden, doet aan het bovenstaande niet af.

103.

Ik ben dan ook van oordeel dat de brief van de Commissie niet-ontvankelijk was en dat het Gerecht door deze te aanvaarden blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof dient de brief derhalve uit het dossier te verwijderen en geen rekening te houden met de inhoud ervan.

104.

Zoals Guardian heeft opgemerkt, heeft de Commissie 1 miljard EUR aan verkopen voor intern gebruik uitgesloten, op een totaal marktvolume van 2,7 miljard EUR. Dit cijfer is het verschil tussen de totale omvang van de verkoop van vlakglas waarvan in de litigieuze beschikking is uitgegaan, te weten 1,7 miljard EUR (punt 41 van de litigieuze beschikking) en het totaalbedrag dat in de mededeling van punten van bezwaar was vastgesteld, te weten 2,7 miljard EUR ( 67 ). Het vertegenwoordigt dus 37 % van het totale marktvolume waarvan in eerste instantie was uitgegaan.

105.

Bijgevolg moet de geldboete voor Guardian met 37 % worden verlaagd en worden vastgesteld op 93240000 EUR in plaats van op 148000000 EUR.

106.

Guardian betoogt in wezen dat de duur van de procedure voor het Gerecht in casu een schending inhoudt van haar fundamentele recht op een eerlijk proces binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”).

107.

De Commissie was aanvankelijk van mening dat dit middel niet-ontvankelijk was, maar heeft ter terechtzitting haar excepties van niet-ontvankelijkheid ingetrokken gezien de arresten in de zaken Gascogne en anderen ( 68 ). Ten gronde betwist de Commissie het betoog van Guardian. Zij bestrijdt dat de onderhavige zaak voor Guardian spoedeisend was en dat de vertraging bij het Gerecht haar schade heeft kunnen berokkenen, aangezien haar beroep is verworpen. De Commissie is van oordeel dat een verlaging van de geldboete door het Hof in de onderhavige zaak een symbolisch karakter moet hebben of zeer beperkt moet zijn.

108.

Allereerst moet artikel 47, tweede alinea, van het Handvest in herinnering worden gebracht, dat bepaalt dat „[e]enieder [...] recht [heeft] op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld”. Zoals het Hof herhaaldelijk heeft verklaard, „heeft dit artikel betrekking op het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming”. ( 69 ) Op die grond is dit recht, waarvan het bestaan als algemeen beginsel van het Unierecht reeds is bevestigd vóór de inwerkingtreding van het Handvest, van toepassing in het kader van een beroep in rechte tegen een besluit of beschikking van de Commissie. ( 70 )

109.

Zoals het EHRM in herinnering heeft gebracht, „moeten zaken krachtens artikel 6 [lid 1, EVRM] [immers] binnen een ‚redelijke termijn’ worden behandeld; het Verdrag onderstreept daarmee het belang van een rechtspleging zonder vertragingen die afbreuk zouden kunnen doen aan de doeltreffendheid en geloofwaardigheid ervan” (cursivering van mij). ( 71 )

110.

Het juiste mechanisme ter verhelping van een schending door het Gerecht van het beginsel van de redelijke termijn in een zaak als de onderhavige is mijns inziens – om redenen van proceseconomie maar ook om een rechtstreeks en effectief rechtsmiddel te waarborgen – dat de geldboete wordt verlaagd en niet dat partijen zelf een schadevordering instellen bij het Gerecht, dat per definitie was tekortgeschoten in de naleving van dit beginsel doordat het niet in staat was geweest binnen een redelijke termijn te beslissen.

111.

Het is immers paradoxaal dat genoegdoening voor een buitensporige duur van de procedure in rechte enkel mogelijk is door het verplicht instellen van een andere voorziening in rechte, die onvermijdelijk opnieuw kosten (zowel voor de partijen als voor de samenleving) meebrengt en veel tijd in beslag neemt.

112.

Voorts heeft advocaat-generaal Léger in punt 67 van zijn conclusie in de zaak Baustahlgewebe/Commissie ( 72 ) het volgende opgemerkt: „Zonder ook hier te willen vooruitlopen op de vraag, of de termijn waarbinnen het Gerecht tot zijn uitspraak kwam, onredelijk was, en in hoeverre het Gerecht daarvoor in casu verantwoordelijk zou kunnen worden gehouden, [is] het ondenkbaar [...] dat een rechterlijke instantie wordt belast met de taak, zich uit te spreken over de onrechtmatigheid of onwettigheid van haar eigen gedrag. Het lijdt geen twijfel, dat zulks in strijd zou zijn met het onpartijdigheidsbeginsel van artikel 6, lid 1, EVRM. Die strijdigheid kan volgens mij moeilijk worden vermeden door middel van een verwijzing van de zaak naar een andere formatie, aangezien het, zoals EHRM heeft verklaard, mogelijk is dat de wijziging van de samenstelling van een rechterlijke instantie niet volstaat om de indruk van partijdigheid die zou ontstaan indien deze instantie over zichzelf zou oordelen, weg te nemen [...]”.

113.

Dit was ook de mening van advocaat-generaal Kokott in haar conclusies in de zaken Solvay/Commissie. ( 73 )

114.

Het was tevens de benadering die het Hof heeft gevolgd in het arrest Baustahlgewebe/Commissie. ( 74 ) Volgens advocaat-generaal Kokott waarborgt een dergelijke benadering „[d]e doeltreffende handhaving van het mededingingsrecht [...] door het feit dat de vaststelling van de inbreuk en de verplichting van de betrokken onderneming tot beëindiging ervan blijft bestaan [...]. Ten opzichte van de andere marktdeelnemers blijft het bij de afschrikkende werking van de oorspronkelijk door de Commissie respectievelijk het Gerecht vastgestelde geldboete. Dat deze gezien de feiten gerechtvaardigd was, wordt door [deze benadering] niet in twijfel getrokken. [Zij] houdt alleen maar in dat de oorspronkelijke geldboete als het ware wordt verrekend met het bedrag dat als genoegdoening voor de buitensporig lange procedure wordt beschouwd [...]” (punt 332).

115.

Hieraan voegde zij toe dat het Hof „[m]et het oog op de proceseconomie en de behoefte aan een rechtstreekse en doeltreffende voorziening in rechte voor de betrokken onderneming [...] waar mogelijk – dus in gevallen waarin een geldboete is opgelegd – de weg [zou] moeten blijven volgen die het in het arrest Baustahlgewebe is ingeslagen” (punt 331).

116.

Voorts heeft de vaststelling door de rechter van een onredelijke termijn ( 75 ) in strafzaken in bepaalde nationale rechtsorden rechtstreekse gevolgen voor de strafmaat.

117.

In een recent door de Grote kamer gewezen arrest (Groupe Gascogne/Commissie, EU:C:2013:770), heeft het Hof zich evenwel duidelijk uitgesproken voor de andere oplossing: het heeft verklaard dat een verzoek tot bestraffing van een schending van het redelijketermijnbeginsel niet kan worden voorgelegd in het kader van een hogere voorziening (punt 84) en onder verwijzing naar artikel 47 van het Handvest – zonder artikel 6, lid 1, EVRM te noemen – geoordeeld dat een dergelijke schending door een rechterlijke instantie van de Unie enkel hersteld kan worden via een beroep tot schadevergoeding bij het Gerecht (punt 83), dat bevoegd is om zich uit te spreken over vorderingen uit niet-contractuele aansprakelijkheid die tegen de Unie worden ingesteld.

118.

Het Hof was in het arrest Der Grüne Punkt (EU:C:2009:456) weliswaar reeds tot een gelijkluidend oordeel gekomen, maar ofschoon de Commissie misbruik van machtspositie had vastgesteld, was in dat dossier, anders dan in de zaken Gascogne en anderen, geen enkele geldboete opgelegd.

119.

Ik meen dat geoordeeld moet worden dat het Hof met dit arrest Groupe Gascogne/Commissie (EU:C:2013:770) duidelijk afstand heeft genomen van de benadering waarbij de geldboete wordt verlaagd ter verhelping van een schending van het beginsel van de redelijke termijn. Daarop zal ik mijn betoog in de onderhavige zaak dan ook moeten baseren. Tegelijkertijd zal ik enkele andere aspecten van het arrest Groupe Gascogne/Commissie belichten die eveneens bepalend zijn voor mijn argumentatie.

120.

Ten eerste heeft het Hof geoordeeld dat wanneer er geen aanwijzingen zijn dat de te lange duur van de procedure de uitkomst van het geding kan hebben beïnvloed, de niet-inachtneming van een redelijke procestermijn geen grond voor vernietiging van het in hogere voorziening bestreden arrest kan zijn. Aangezien de betrokken ondernemingen het Hof geen enkele aanwijzing hadden gegeven waaruit kon blijken dat de niet-inachtneming van een redelijke procestermijn door het Gerecht invloed had kunnen hebben op de uitkomst van de daarbij aanhangige gedingen, heeft het Hof de verzoeken van de ondernemingen tot vernietiging van het bestreden arrest afgewezen.

121.

Ten tweede wijst het Hof, zoals ik hierboven heb eerder uiteengezet, het Gerecht aan als enige rechterlijke instantie die bevoegd is te beslissen over een schending van het beginsel van de redelijke termijn. De regel is voortaan volstrekt duidelijk: „een verzoek dat strekt tot herstel van de schade als gevolg van de niet-inachtneming van een redelijke procestermijn door het Gerecht, [kan] niet rechtstreeks aan het Hof [...] worden voorgelegd in het kader van een hogere voorziening, maar [moet] bij het Gerecht zelf [...] worden ingediend” (punt 84 van het arrest Groupe Gascogne/Commissie, EU:C:2013:770). Het Hof somt vervolgens de criteria op aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of het Gerecht het beginsel van de redelijke termijn in acht heeft genomen (punten 85‑87) en verklaart in punt 88 tot slot dat „het tevens aan het Gerecht [zal] staan om aan de hand van het daartoe overgelegde bewijs te beoordelen of zich schade heeft voorgedaan en of er een causaal verband is tussen die schade en de buitensporig lange duur van de litigieuze gerechtelijke procedure” (cursivering van mij). Uit het gebruik van het bijwoord „tevens” zou moeten volgen dat de beoordeling van de in de voorgaande punten genoemde criteria de bevoegdheid is van dezelfde rechterlijke instantie die in het begin en aan het einde van de redenering wordt genoemd, het Gerecht. Op grond van deze lezing van het arrest Groupe Gascogne/Commissie (EU:C:2013:770) zou het derde middel van Guardian niet-ontvankelijk moeten worden verklaard. Toch is ook een andere lezing van het arrest mogelijk, aangezien het Hof, enigszins paradoxaal weliswaar, zelf beslist over de vraag of al dan niet sprake is geweest van schending van het genoemde beginsel door vast te stellen dat sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van het recht van de Unie. Het is tot deze slotsom gekomen door te oordelen dat noch de complexiteit van het geding, noch het gedrag van partijen, noch procesincidenten de duur van de procedure voor het Gerecht konden rechtvaardigen.

122.

Tezamen genomen lijken de uiteenzettingen van het Hof aangaande de schending van het redelijketermijnbeginsel in het arrest Groupe Gascogne/Commissie (EU:C:2013:770) dus te impliceren dat het Gerecht van de drie voorwaarden voor het vaststellen van niet-contractuele aansprakelijkheid van de Europese Unie, te weten het bestaan van een rechtsregel van de Unie die ertoe strekt particulieren te beschermen (hetgeen het geval is met het beginsel van een redelijke termijn), een voldoende gekwalificeerde schending van deze regel en het bestaan van een causaal verband tussen deze schending en geleden schade, enkel laatstgenoemd element zou moeten onderzoeken, met onder andere een beoordeling van deze schade.

123.

Indien het Hof de eerste lezing van het arrest Groupe Gascogne/Commissie (EU:C:2013:770), waaruit niet-ontvankelijkheid van het derde middel zou moeten voortvloeien, uitsluit en zich in de onderhavige zaak bedient van de methode die het in de zaak Groupe Gascogne/Commissie heeft toegepast, zou het zich moeten uitspreken over de vraag of het beginsel van een redelijke termijn al dan niet geschonden is.

124.

Om deze vraag in de onderhavige zaak te onderzoeken, zal ik me baseren op de arresten in de zaken Baustahlgewebe/Commissie (EU:C:1998:608) en Gascogne en anderen, waarin de Commissie een schending van het beginsel van een redelijke termijn heeft vastgesteld.

125.

In het arrest Baustahlgewebe/Commissie (EU:C:1998:608, punt 29) heeft het Hof de criteria opgesomd aan de hand waarvan de totale duur van een procedure en met name de onverklaarde tijdvakken van inactiviteit moeten worden beoordeeld, namelijk het „stellige belang” voor de betrokkene, de complexiteit van de zaak en het eventuele vertragingsgedrag van de rekwirant.

126.

In deze zaak had de procedure voor het Gerecht in totaal vijf jaar en zes maanden geduurd. Het Hof heeft gewezen op de onverklaarde en volgens haar ongerechtvaardigde duur van twee perioden van stilzitten, te weten de twee jaar en acht maanden tussen het einde van de schriftelijke procedure en de opening van de mondelinge behandeling, en de 22 maanden tussen het einde van deze mondelinge behandeling en de uitspraak van het arrest van het Gerecht (punten 45 en 46).

127.

In de zaken Gascogne en anderen heeft de procedure voor het Gerecht in totaal vijf jaar en negen maanden in beslag genomen. Het Hof heeft geoordeeld dat deze duur „niet [kon] worden gerechtvaardigd door enige omstandigheid die [was] toe te schrijven aan de zaak [...]” (punt 91).

128.

Volgens het Hof kon geen enkele omstandigheid van de zaak, „zoals de complexiteit ervan, het gedrag van partijen of procesincidenten” (punt 92), rechtvaardigen dat drie jaar en tien maanden waren verstreken tussen het einde van de schriftelijke procedure en de opening van de mondelinge behandeling.

129.

Wanneer ik deze criteria toepas op de onderhavige zaak, kan ik niet anders dan tot dezelfde slotsom komen, zulks op basis van de volgende constateringen.

130.

Eerst en vooral zijn op een totale duur van bijna vier jaar en zeven maanden ruim drie jaar en vijf maanden ( 76 ) verstreken tussen de sluiting van de schriftelijke procedure en het besluit van het Gerecht tot opening van de mondelinge behandeling over te gaan, zonder duidelijke reden en terwijl geen processtukken meer zijn neergelegd. ( 77 ) Dit tijdsverloop valt niet te verklaren door de specifieke omstandigheden van de zaak, zoals de complexiteit ervan, het gedrag van Guardian of procesincidenten.

131.

De onderhavige zaak kan niet als ingewikkeld worden gekwalificeerd, aangezien de argumenten van Guardian berusten op aantekeningen betreffende enkele contacten tussen deelnemers aan een kartel dat iets meer dan een jaar en een maand heeft bestaan. ( 78 ) Al deze documenten waren in het Engels, de procestaal, opgesteld. ( 79 )

132.

Ofschoon het Hof in het arrest Baustahlgewebe/Commissie (EU:C:1998:608) heeft vastgesteld dat de procedure „een grondig onderzoek van vrij volumineuze documenten [...] vereiste”, heeft het geoordeeld dat de zaak niet dermate ingewikkeld was dat daardoor de lange duur van de procedure kon worden gerechtvaardigd.

133.

In de zaken Gascogne en anderen was de beschikking van de Commissie gericht tot 25 adressaten (en waren er bijna evenveel betrokken ondernemingen), waarvan er 15 een beroep tot nietigverklaring bij het Gerecht hebben ingesteld. In de onderhavige zaak had de litigieuze beschikking slechts negen adressaten (en vier betrokken ondernemingen, namelijk Guardian, Asahi/Glaverbel, Pilkington en Saint‑Gobain), en heeft Guardian als enige beroep bij het Gerecht ingesteld. ( 80 )

134.

De zaak Baustahlgewebe/Commissie betrof een beschikking die was gericht tot veertien producenten (waarvan er elf beroep hadden ingesteld, in drie verschillende talen) en die aanleiding had gegeven tot twee volledige memoriewisselingen. ( 81 ) Niettemin wist het Gerecht in deze zaak negen maanden eerder dan in de onderhavige zaak een terechtzitting te organiseren!

135.

Bovendien kenmerkten de door Guardian aangevoerde middelen zich niet door een bijzonder hoge moeilijkheidsgraad. Tot staving van haar vorderingen tot gedeeltelijke nietigverklaring van de litigieuze beschikking heeft Guardian slechts één middel aangevoerd, ontleend aan feitelijke onjuistheden met betrekking tot de duur van haar deelname aan het kartel en met betrekking tot de geografische omvang ervan. De vorderingen tot verlaging van de geldboete berustten op slechts drie middelen. Het eerste had tot doel de consequenties uit het middel tot gedeeltelijke nietigverklaring te trekken. Met het tweede middel beriep Guardian zich op schending van het beginsel van non-discriminatie en van de motiveringsplicht. Het derde middel was ontleend aan een onjuiste beoordeling van de rol van Guardian in het kartel.

136.

Zoals in de zaken Gascogne en anderen is de procedure in de onderhavige zaak niet onderbroken of vertraagd als gevolg van de vaststelling van enige maatregel tot organisatie van de procesgang door het Gerecht.

137.

Guardian had groot belang bij de zaak. De geldboete van 148 miljoen EUR die haar was opgelegd (tegen 9,9 miljoen EUR in de zaak die heeft geleid tot het arrest Groupe Gascogne/Commissie, EU:C:2013:770) vertegenwoordigde 4 % van haar totale omzet. Voorts heeft Guardian de rechtsgang op geen enkele wijze verstoord of vertraagd. Zij heeft een inleidend verzoekschrift ingediend dat slechts 49 pagina’s telde en afgezien van de tweede serie schriftelijke stukken (een zeldzaamheid in zaken betreffende het mededingingsrecht). ( 82 )

138.

Bovendien heeft Guardian het Gerecht er op eigen initiatief driemaal aan herinnerd dat het nog geen datum voor de terechtzitting had vastgesteld, daarbij steeds nadrukkelijk verwijzend naar het aanzienlijke tijdsverloop sinds de sluiting van de schriftelijke procedure ( 83 ), en aangegeven dat de mondelinge behandeling vier maanden na de terechtzitting merkwaardigerwijs nog niet gesloten was, terwijl het Gerecht geen enkel verzoek tot partijen had gericht.

139.

Tot slot heeft het Gerecht partijen geen enkele schriftelijke vraag doen toekomen waardoor het openen van de mondelinge behandeling vertraagd zou kunnen zijn; het heeft enkel ter terechtzitting een vraag over de feiten van het geding gesteld. Voorts lijkt het erop dat het Gerecht geen enkel initiatief heeft genomen om de procedure in de periode van kennelijke inactiviteit van drie jaar en vijf maanden te versnellen. Gelet op het bovenstaande concludeer ik dat de procedure bij het Gerecht in de onderhavige zaak schending van artikel 47, tweede alinea, van het Handvest oplevert, daar de vereisten rond de inachtneming van de redelijke procestermijn niet zijn nageleefd, hetgeen een voldoende gekwalificeerde schending vormt van een rechtsregel die ertoe strekt aan particulieren rechten toe te kennen. ( 84 )

140.

Zoals blijkt uit het arrest Groupe Gascogne/Commissie (EU:C:2013:770) en voor zover Guardian meent dat de financiële problemen waarop zij zich in haar hogere voorziening beroept in causaal verband staan tot de niet-naleving door het Gerecht van het beginsel van de redelijke procestermijn ( 85 ), staat het haar vrij dit aan te voeren in het kader van een beroep bij het Gerecht krachtens de artikelen 235 EG en 288, tweede alinea, EG (thans de artikelen 268 VWEU en 340, tweede alinea, VWEU). ( 86 )

141.

Dienaangaande blijkt uit de genoemde rechtspraak van het Hof dat het „aan het Gerecht [zal] staan om aan de hand van het daartoe overgelegde bewijs te boordelen of zich schade heeft voorgedaan en of er een causaal verband is tussen die schade en de buitensporig lange duur van de litigieuze gerechtelijke procedure” (punt 88 van dit arrest).

142.

Op die grond „[staat] het, in het kader van een beroep tot schadevergoeding wegens schending van artikel 47, tweede alinea, van het Handvest dat wordt ingesteld omdat het Gerecht de vereisten rond de inachtneming van de redelijke procestermijn niet in acht heeft genomen, krachtens artikel 340, tweede alinea, VWEU aan het Gerecht [...] om de in de rechtsorden van de lidstaten toepasselijke algemene beginselen voor beroepen gebaseerd op vergelijkbare schendingen in acht te nemen. Met name moet het Gerecht in die context nagaan of kan worden vastgesteld of zich niet alleen materiële schade heeft voorgedaan, maar ook immateriële schade die een partij mogelijk als gevolg van de termijnoverschrijding heeft geleden, die in voorkomend geval passend moet worden hersteld” (punt 89 van voornoemd arrest).

143.

Tot slot „staat [het] dus aan het Gerecht, dat krachtens artikel 256, lid 1, VWEU bevoegd is, om zich over dergelijke schadevergoedingen uit te spreken, zulks in een andere formatie dan die welke kennis heeft genomen van het geschil dat heeft geleid tot de procedure waarvan de duur wordt bekritiseerd, onder toepassing van de in de punten 85 tot en met 89 [van het arrest Groupe Gascogne/Commissie] genoemde criteria” (punt 90).

144.

Krachtens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof beslist het Hof, wanneer de hogere voorziening gegrond is en het Hof zelf de zaak afdoet, ten aanzien van de proceskosten. Ingevolge artikel 138, lid 3, van dit Reglement, dat krachtens artikel 184, lid 1, daarvan van overeenkomstige toepassing is op de procedure in hogere voorziening, draagt elk van de partijen haar eigen kosten indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld.

145.

Wat de onderhavige hogere voorziening betreft, moet de Commissie, die in het ongelijk is gesteld, worden verwezen in de kosten van Guardian. Aangezien Guardian en de Commissie in het kader van de procedure in eerste aanleg elk gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, dient evenwel te worden beslist dat elk haar eigen kosten in verband met deze procedure zal dragen.

146.

Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt: