1. 

In procedures voor het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (hierna: „BHIM” of „Bureau”) kunnen partijen, in de regel en behoudens andersluidende bepaling, nog feiten en bewijsmiddelen aanvoeren na afloop van de termijnen waarbinnen deze feiten en bewijsmiddelen moeten worden aangevoerd krachtens de bepalingen van verordening nr. 207/2009 inzake het gemeenschapsmerk (hierna: „verordening nr. 207/2009”) ( 2 ), en heeft het BHIM een beoordelingsmarge om te beslissen of het rekening houdt met die feiten en bewijsmiddelen. Aldus luidt de uitlegging die het Hof in het arrest BHIM/Kaul ( 3 ) heeft gegeven aan artikel 74, lid 2, van verordening nr. 40/94 inzake het gemeenschapsmerk (hierna: „verordening nr. 40/94”) ( 4 ), thans artikel 76, lid 2, van verordening nr. 207/2009.

2. 

In deze hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht van 29 september 2011 in zaak T-415/09, New Yorker SHK Jeans/BHIM (hierna: „bestreden arrest”) ( 5 ), wordt het Hof in wezen verzocht uit te maken of regel 22, lid 2, van verordening nr. 2868/95 (hierna: „uitvoeringsverordening”) ( 6 ), die ziet op de termijn waarbinnen de opposant in een oppositieprocedure het bewijs van normaal gebruik moet leveren, een uitzondering vormt op die algemene regel.

3. 

In mijn conclusie in de zaken C-609/11 P en C-610/11 P, Centrotherm Systemtechnik/BHIM en centrotherm Clean Solutions, die ik eveneens vandaag neem, bespreek ik een soortgelijke kwestie met betrekking tot de inaanmerkingneming van dergelijk bewijs in een procedure tot vervallenverklaring.

4. 

Een andere, maar hiermee verband houdende vraag is of de kamer van beroep in een oppositieprocedure rekening mag houden met bewijs van het bestaan en de geldigheid van oudere merken en met vertalingen die zijn ingediend nadat de door de oppositieafdeling gestelde termijn is verstreken. Deze kwestie is aan de orde in de zaken C-120/12 P, C-121/12 P en C-122/12 P, Rintisch/BHIM, waarin ik vandaag ook conclusie neem.

5.

Ten tijde van de meest relevante feiten in deze zaak ( 7 ) was verordening nr. 207/2009 nog niet in werking getreden en was derhalve verordening nr. 40/94 van toepassing. Op het moment dat de kamer van beroep haar beslissing nam, was verordening nr. 207/2009 wel van toepassing. ( 8 ) Partijen en het Gerecht zijn uitgegaan van verordening nr. 207/2009. Omdat verordening nr. 207/2009 niets anders is dan een codificatie van verordening nr. 40/94, zoals gewijzigd, zal ik hierna naar verordening nr. 207/2009 verwijzen.

6.

Artikel 41 van verordening nr. 207/2009, „Oppositie”, bepaalt:

„1.   Binnen een termijn van drie maanden na de dag waarop de aanvrage om een gemeenschapsmerk is gepubliceerd, kan tegen de inschrijving van dit merk oppositie worden ingesteld op grond van het feit dat de inschrijving van het merk krachtens artikel 8[ ( 9 )] moet worden geweigerd, en wel:

[...]

3.   De oppositie moet schriftelijk worden ingesteld en met redenen omkleed zijn. [...] Binnen een door het Bureau te stellen termijn kan de opposant tot staving van de oppositie feiten, bewijzen en argumenten aanvoeren.”

7.

Artikel 42, „Onderzoek van de oppositie”, bepaalt:

„1.   Bij het onderzoek van de oppositie verzoekt het Bureau, zo dikwijls als nodig, de partijen binnen een door het Bureau te stellen termijn te antwoorden op mededelingen van de andere partijen of van het Bureau zelf.

2.   Op verzoek van de aanvrager levert de houder van een ouder gemeenschapsmerk die oppositie heeft ingesteld, het bewijs dat in de vijf jaar vóór de publicatie van de aanvrage om een gemeenschapsmerk het oudere gemeenschapsmerk in de Gemeenschap normaal is gebruikt voor de waren of diensten waarvoor het ingeschreven is en waarop de oppositie gebaseerd is, of dat er een geldige reden is voor het niet gebruiken, voor zover het oudere merk op die datum sinds ten minste vijf jaar ingeschreven was. Kan dat bewijs niet worden geleverd, dan wordt de oppositie afgewezen. [...]

3.   Lid 2 is van toepassing op de in artikel 8, lid 2, sub a, bedoelde oudere nationale merken, met dien verstande dat het gebruik in de Gemeenschap wordt vervangen door het gebruik in de lidstaat waar het oudere nationale merk beschermd wordt.

[...]”

8.

Artikel 75 van verordening nr. 207/2009 bepaalt dat „[d]e beslissingen van het BHIM met redenen worden omkleed” en „slechts kunnen worden genomen op gronden waartegen de partijen verweer hebben kunnen voeren”.

9.

Artikel 76, „Ambtshalve onderzoek van de feiten”, luidt:

„1.   Tijdens de procedure onderzoekt het Bureau ambtshalve de feiten; in procedures inzake relatieve afwijzingsgronden blijft dit onderzoek echter beperkt tot de door de partijen aangevoerde feiten, bewijsmiddelen en argumenten en tot de door hen ingestelde vordering.

2.   Het Bureau hoeft geen rekening te houden met feiten en bewijsmiddelen die de partijen niet tijdig hebben aangevoerd.”

10.

De uitvoeringsverordening bevat de voor de uitvoering van de verordening nr. 207/2009 noodzakelijke regels. ( 10 ) De regels van de verordening moeten een „soepel en efficiënte afhandeling van procedures inzake gemeenschapsmerken bij het Bureau [...] waarborgen”. ( 11 )

11.

Regel 15 van de uitvoeringsverordening bepaalt wat het oppositiebezwaarschrift „omvat” (lid 2) en „kan omvatten” (lid 3). Met name kan het bezwaarschrift volgens regel 15, lid 3, sub b, „een met redenen omklede verklaring met een uiteenzetting van de voornaamste feiten en argumenten waarop de oppositie berust, en bewijsstukken ter staving van de oppositie” omvatten.

12.

Regel 18 beschrijft de aanvang van de procedure ingeval de oppositie ontvankelijk is ( 12 ):

„1.

Wanneer de oppositie [...] ontvankelijk wordt verklaard, stuurt het Bureau de partijen een mededeling om hen te laten weten dat de oppositieprocedure twee maanden na ontvangst van de mededeling geacht wordt een aanvang te nemen. Deze termijn kan tot maximaal 24 maanden worden verlengd indien beide partijen voor het verstrijken van de termijn daarom verzoeken.

13.

Regel 19 bepaalt:

„1.

Het Bureau stelt de opposant in de gelegenheid feiten, bewijzen en argumenten ter staving van zijn oppositie aan te dragen of ingevolge regel 15, lid 3, reeds aangedragen feiten, bewijzen of argumenten aan te vullen binnen een door het Bureau te stellen termijn die ten minste twee maanden bedraagt en ingaat op de datum waarop de oppositieprocedure overeenkomstig regel 18, lid 1, geacht wordt een aanvang te nemen.

2.

Binnen de in lid 1 bedoelde termijn overlegt de opposant ook bewijzen van het bestaan, de geldigheid en de beschermingsomvang van zijn ouder merk of recht, alsmede bewijsmateriaal waaruit blijkt dat hij gerechtigd is een oppositie in te dienen. [...]

4.

Het Bureau houdt geen rekening met schriftelijke opmerkingen of documenten, of delen daarvan, die niet binnen de door het Bureau gestelde termijn zijn ingediend of in de proceduretaal zijn vertaald.”

14.

Regel 20, „Onderzoek van de oppositie”, luidt:

„1.

Indien de opposant voor het verstrijken van de in regel 19, lid 1, bedoelde termijn[ ( 13 )] geen bewijsmateriaal heeft verstrekt waaruit het bestaan, de geldigheid en de beschermingsomvang van zijn ouder merk of recht blijken en niet kan aantonen dat hij gerechtigd is de oppositie in te dienen, wordt de oppositie als ongegrond afgewezen.

2.

Indien de oppositie niet op grond van lid 1 wordt afgewezen, deelt het Bureau de opmerkingen van de opposant aan de aanvrager mee en verzoekt het deze binnen een door het Bureau gestelde termijn zijn opmerkingen in te dienen.

3.

Indien de aanvrager geen opmerkingen indient, baseert het Bureau zijn beslissing aangaande de oppositie op de aan het Bureau voorgelegde stukken.

4.

Het Bureau deelt de opmerkingen van de aanvrager aan de opposant mee en verzoekt deze, wanneer het Bureau zulks noodzakelijk acht, daarop binnen een door het Bureau gestelde termijn te antwoorden.

6.

Waar nodig, kan het Bureau de partijen verzoeken hun opmerkingen tot bepaalde punten te beperken, in welk geval het de partijen in de gelegenheid stelt de andere punten in een later stadium van de procedure aan de orde te stellen. In geen geval is het Bureau verplicht de partijen mee te delen welke feiten of welk bewijsmateriaal kunnen worden of niet zijn overgelegd.

15.

Regel 22 inzake „Bewijs van gebruik” luidt:

„1.

Een verzoek om een bewijs van gebruik overeenkomstig artikel 42, lid 2 [...] van [verordening nr. 207/2009] is alleen ontvankelijk als de aanvrager een dergelijk verzoek indient binnen de door het Bureau overeenkomstig regel 20, lid 2, gestelde termijn.

2.

Indien de opposant het bewijs moet leveren van gebruik van het merk of van het bestaan van geldige redenen voor het niet gebruiken ervan, verzoekt het Bureau hem het vereiste bewijs binnen een door het Bureau te stellen termijn over te leggen. Het Bureau wijst de oppositie af indien de opposant dit bewijs niet binnen de gestelde termijn overlegt.

3.

De elementen en het bewijsmateriaal voor het leveren van het bewijs van gebruik bestaan uit opgaven van de plaats, tijd, omvang en wijze van gebruik van het opponerende merk voor de waren en diensten waarvoor het wordt ingeschreven en waarop de oppositie berust, en uit bewijsmateriaal ter staving van deze elementen overeenkomstig lid 4.

4.

Het bewijs wordt ingediend overeenkomstig de regels 79 en 79 bis[ ( 14 )], en bestaat in beginsel alleen uit overlegging van tot staving dienende stukken en voorwerpen, zoals verpakkingen, etiketten, prijslijsten, catalogi, facturen, foto’s, krantenadvertenties en schriftelijke verklaringen zoals bedoeld in artikel [78], lid 1, sub f, van [verordening nr. 207/2009].

5.

Een verzoek om bewijs van gebruik kan worden gedaan al dan niet onder gelijktijdige indiening van de opmerkingen over de gronden waarop de oppositie berust. Deze opmerkingen kunnen tezamen met de opmerkingen in antwoord op het bewijs van het gebruik worden ingediend.

16.

De derde alinea van regel 50, lid 1, „Onderzoek van het beroep”, luidt:

„Wanneer het beroep wordt ingesteld tegen een beslissing van een oppositieafdeling, beperkt de kamer van beroep het onderzoek van het beroep tot feiten en bewijsstukken die binnen de door de oppositieafdeling vastgestelde termijnen in overeenstemming met de verordening en deze regels zijn voorgelegd, tenzij de kamer van beroep van oordeel is dat ingevolge artikel [76], lid 2, van [verordening nr. 207/2009] rekening moet worden gehouden met aanvullende feiten en bewijsstukken.”

17.

In regel 71, lid 1, is voorzien dat het Bureau, onder bepaalde omstandigheden, verlenging van een door het Bureau gestelde termijn kan toestaan.

18.

New Yorker SHK Jeans GmbH & Co. KG (hierna: „New Yorker Jeans”) deed op 31 oktober 2003 een aanvraag tot inschrijving van het woordteken „FISHBONE” als gemeenschapsmerk. Zij deed de merkaanvraag voor waren van, onder andere, de klassen 18 en 25 van de Overeenkomst van Nice. ( 15 ) De aanvraag werd op 1 november 2004 bekendgemaakt.

19.

Op 28 januari 2005 stelde Vallis K. – Vallis A. & Co. OE (hierna: „Vallis”) oppositie in tegen die inschrijving. De oppositie berustte op een ouder Grieks beeldmerk met de woorden „Fishbone” en „Beachwear”, dat op 17 mei 1996 was ingeschreven voor „T-shirts, strandpakken” van klasse 25 van de Overeenkomst van Nice. ( 16 )

20.

Bij brief van 5 april 2006 verlangde New Yorker Jeans van Vallis bewijs van het gebruik van het merk. Het BHIM verzocht deze laatste dat bewijs uiterlijk 6 juni 2006 te leveren.

21.

Bij brief van 6 juni 2006 legde Vallis de volgende bewijsmiddelen over: i) een verklaring onder ede van 1 juni 2006, ii) diverse facturen, en iii) een aantal foto’s. Bij brief van 25 september 2006 stelde New Yorker Jeans dat het bewijs („de eerste reeks bewijsmiddelen”) niet volstond om het normale gebruik van het oudere merk aan te tonen.

22.

Bij brief van 14 november 2006 verzocht het BHIM Vallis op dat bezwaar te reageren en voor 14 januari 2007 opmerkingen in te dienen.

23.

Bij brief ontvangen op 15 januari 2007 ( 17 ) diende Vallis aanvullende opmerkingen en bewijsstukken in, met name catalogi uit 2000, 2001 en 2003 („de tweede reeks bewijsmiddelen”).

24.

Op 26 mei 2008 ( 18 ) wees de oppositieafdeling van het BHIM in zijn beslissing de oppositie toe voor zover deze betrekking had op „tassen, rugzakken” van klasse 18 en alle waren van klasse 25. Haar conclusie dat verwarringsgevaar bestond, was onder meer gebaseerd op de catalogus van 2001 die bij de brief van 15 januari 2007 was gevoegd (en derhalve na 6 juni 2006).

25.

Op het beroep van New Yorker Jeans tegen die beslissing bevestigde de kamer van beroep van het BHIM op 30 juli 2009 de beslissing van de oppositieafdeling ten aanzien van de waren van klasse 25, maar wees de oppositie af voor „tassen, rugzakken” van klasse 18. De kamer van beroep was met name van oordeel dat de oppositieafdeling rekening mocht houden met de tweede reeks bewijsmiddelen die bij de op 15 januari 2007 ontvangen brief was ingediend.

26.

In het beroep in eerste aanleg verzocht New Yorker Jeans het Gerecht:

27.

New Yorker Jeans heeft daartoe vier middelen aangevoerd, te weten schending van:

28.

Het Gerecht heeft het beroep op 29 september 2011 ongegrond verklaard en New Yorker Jeans verwezen in de kosten.

29.

De hogere voorziening van New Yorker Jeans betreft enkel het deel van het arrest waarin het Gerecht de bij de brief van 15 januari 2007 gevoegde tweede reeks bewijsmiddelen bespreekt.

30.

In de punten 23 en 24 van het bestreden arrest behandelt het Gerecht beknopt de rechtspraak inzake de beoordelingsvrijheid van het BHIM om rekening te houden met feiten en bewijsmiddelen die na afloop van de gestelde termijn worden ingediend.

31.

In de punten 25 en 26 van het bestreden arrest heeft het Gerecht de uitspraak van het Hof in het arrest BHIM/Kaul (indirect) toegepast op regel 22, lid 2, van de uitvoeringsverordening:

32.

In de punten 27 tot en met 36 van het bestreden arrest geeft het Gerecht vervolgens de redenen voor de afwijzing van het middel van verzoekster.

[...]

[...]

[...]

33.

De hogere voorziening berust op één enkel middel, namelijk dat het Gerecht de artikelen 42, leden 2 en 3, artikel 76, lid 2, van verordening nr. 207/2009 alsook regel 22, lid 2, van de uitvoeringsverordening heeft geschonden door te oordelen dat het BHIM rekening mag houden met bijkomend bewijs van normaal gebruik dat is ingediend na het verstrijken van de termijn die het BHIM voor het overleggen van dat bewijs heeft gesteld.

34.

New Yorker Jeans concludeert tot vernietiging van het bestreden arrest, vernietiging van de beslissing van 30 juli 2009 van de kamer van beroep voor zover haar beroep daarbij is verworpen en de afwijzing van haar merkaanvraag voor waren van klasse 25 is bevestigd, dan wel, subsidiair, verwijzing van de zaak naar het Gerecht voor een definitieve uitspraak. New Yorker Jeans verzoekt het Hof voorts het BHIM te verwijzen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hogere voorziening.

35.

Het BHIM stelt dat de hogere voorziening in haar geheel ongegrond is en verzoekt het Hof rekwirante te verwijzen in de kosten.

36.

New Yorker Jeans stelt dat uit het samenspel van lid 2, 3 en 4 van regel 22 van de uitvoeringsverordening volgt dat het BHIM de oppositie moet afwijzen en geen vrijheid heeft om anders te beslissen, indien niet binnen de termijn in de zin van regel 22, lid 2, tweede volzin (in dit geval: uiterlijk op 6 juni 2006) afdoende bewijs is geleverd met betrekking tot plaats, tijd, omvang en aard van het gebruik van het oppositiemerk. Die afwijzing leidt niet tot enig ongerechtvaardigd nadeel voor een opposant, die zich bij het instellen van de oppositie bewust is van het feit dat van hem bewijs van het normale gebruik van het betrokken merk kan worden verlangd. De opposant heeft derhalve voldoende tijd gehad om het bewijs voor te bereiden en, indien nodig, om een verlenging van de termijn als bedoeld in regel 22, lid 2 te verzoeken. In die omstandigheden hoeft een opposant niet de mogelijkheid te worden geboden een tweede reeks bewijsmiddelen in te dienen. Regel 22, lid 2, vormt derhalve een uitzondering op de algemene regel van artikel 76, lid 2, van verordening nr. 207/2009, op de regels van artikel 42, lid 1, en artikel 74, tweede volzin, van verordening nr. 207/2009 ( 21 ), en op regel 20, lid 4, van de uitvoeringsverordening.

37.

Ook ingeval het Hof met het Gerecht van oordeel is dat de tweede reeks bewijsmiddelen toelaatbaar aanvullend bewijs is en dat regel 20, lid 4, van de uitvoeringsverordening van toepassing is, heeft het Gerecht volgens New Yorker Jeans blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door vast te stellen dat het BHIM, door dat bewijsmateriaal in aanmerking te nemen, geen misbruik heeft gemaakt van zijn beoordelingsvrijheid.

38.

Volgens het BHIM is regel 22, lid 2, onduidelijk op het punt van het onderscheid tussen nieuw en aanvullend bewijs. Volgens de tweede volzin moet het Bureau de oppositie afwijzen indien de opposant „dit bewijs” niet binnen de gestelde termijn overlegt. Dit omvat de gevallen waarin de opposant helemaal niets binnen de termijn overlegt, maar verwijst niet uitdrukkelijk naar de gevallen waarin wel iets in de zin van „dit bewijs” is geleverd, maar dit niet toereikend is. Het Hof moet derhalve uitmaken of de schijnbaar uiterste termijn van regel 22, lid 2, van toepassing is i) enkel op laattijdig en nieuw bewijs (en mogelijk ook op bewijs dat wordt ingediend in aanvulling op initieel bewijs dat duidelijk niet ter zake doet, kennelijk onvolledig is of van geringe betekenis voor de relevante elementen inzake het gebruik – omdat in dergelijke gevallen sprake is van duidelijk misbruik van de beginselen een voortvarende en doelmatige rechtsgang door juist de partij die om een tweede kans verzoekt); of ii) ook van toepassing is op bijkomend bewijsmateriaal dat weliswaar eerder overgelegd bewijs aanvult en vervolledigt, maar „nieuw” is omdat het nieuwe feitelijke punten aan de orde stelt of betrekking heeft op argumenten die tot dusver niet waren onderbouwd. Het BHIM meent dat artikel 76, lid 2, van verordening nr. 207/2009 elk nut zou verliezen indien nimmer rekening gehouden zou mogen worden met bewijzen die na het verstrijken van de gestelde termijn worden ingediend. Het betwist voorts de stelling dat aanvullend bewijsmateriaal alleen aanvaardbaar is indien het een gebruik bevestigt dat reeds is aangetoond: indien het aanvankelijke bewijs voldoende was om het bestaan van normaal gebruik aan te tonen, is er geen noodzaak of reden om extra bewijs te overleggen.

39.

Beide partijen maken zich zorgen over de gevolgen van de uitlegging van regel 22, lid 2, voor de werking van de oppositieprocedure. New Yorker Jeans stelt dat de termijn van regel 22, lid 2, niet kan worden omzeild door de opposant te verzoeken nadere opmerkingen in te dienen op basis van regel 20, lid 4. Indien de opposant behalve opmerkingen ook bewijzen mag indienen, doet een verzoeker er beter aan niet te reageren op ontoereikend bewijs dat binnen de aanvankelijk gestelde termijn wordt ingediend. Die uitkomst strookt niet met het doel van regel 22, lid 2, te weten een efficiënte en voorzienbare oppositieprocedure, en evenmin met het beginsel van rechtszekerheid en de noodzaak van een duidelijke en gestructureerde procedure.

40.

Volgens het BHIM geeft regel 22, lid 2, specifiek uitdrukking aan het beginsel van proceseconomie, voor zover deze verlangt dat een onderzoek onmiddellijk wordt beëindigd indien duidelijk is dat de oppositie kennelijk ongegrond is. Wanneer echter wel enig bewijs van gebruik bestaat, is er geen grond om het onderzoek onmiddellijk te beëindigen. Het tot dat moment overgelegde bewijsmateriaal moet ter kennis van de verzoeker worden gebracht, zodat deze gebruik kan maken van zijn recht van verweer en opmerkingen kan indienen. Het BHIM gaat vervolgens op grond van artikel 42, lid 1, van verordening nr. 207/2009 over tot een nieuwe opmerkingenronde (zoals in casu is gebeurd), of neemt een eindbeslissing ten gronde door de toereikendheid van het bewijs en de materiële gronden tegelijk te behandelen.

41.

Het BHIM stelt dat de uitlegging van het Gerecht juist is en in overeenstemming met de in het arrest BHIM/Kaul vastgestelde beginselen, omdat:

42.

Het gaat in deze hogere voorziening enkel om de vraag of de oppositieafdeling van het BHIM een beoordelingsmarge heeft om te beslissen of zij rekening houdt met bewijs van normaal gebruik dat zij na het verstrijken van de aanvankelijk voor de overlegging van dat bewijs gestelde termijn heeft ontvangen.

43.

Ter ondersteuning van haar enige middel voert New Yorker Jeans drie argumenten aan. Deze argumenten komen deels overeen met die welke zij ter ondersteuning van haar eerste middel voor het Gerecht heeft aangevoerd. Het voornaamste argument betreft de overlegging van bewijs van normaal gebruik in de oppositieprocedure. Rekwirante stelt subsidiair dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de kwalificatie van het extra bewijsmateriaal. Voor het geval dat het Hof het daarmee niet eens is, voert New Yorker Jeans nog een argument aan betreffende de opvatting van het Gerecht over de uitoefening van de vrijheid die het BHIM heeft om te beslissen of het rekening houdt met dat bewijs. Ik zal elk van de argumenten afzonderlijk bespreken.

44.

New Yorker Jeans beroept zich op schending van verordening nr. 207/2009 en de uitvoeringsverordening. Deze laatste verordening bevat regels die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de eerstgenoemde verordening. ( 22 ) Zij kan derhalve niet in een met de verordening strijdige zin worden uitgelegd.

45.

In deze hogere voorziening gaat het om de vraag of het BHIM, met name zijn oppositieafdeling, een beoordelingsvrijheid heeft om rekening te houden met bewijs dat een opposant – nadat de daartoe gestelde termijn is verstreken – indient in antwoord op een verzoek om binnen een nieuwe termijn opmerkingen in te dienen naar aanleiding van de stelling dat het aanvankelijk overgelegde bewijs niet toereikend is. ( 23 ) Met andere woorden: mag de opposant naar aanleiding van een verzoek om op de opmerkingen van de aanvrager over de oppositie te antwoorden als bedoeld in regel 20, lid 4 (zoals het geval was bij het verzoek in de brief van het BHIM aan Vallis van 14 november 2006) bijkomend bewijs indienen in aanvulling op het reeds door de opposant verstrekte bewijsmateriaal, en mag het BHIM vervolgens rekening houden met dat bewijs bij zijn beslissing over de oppositie? Deze vraag is gerezen in de context van een oppositie, een procedure die aan de inschrijving voorafgaat en waarin een gemeenschapsmerkhouder het recht heeft om op de in artikel 8 van verordening nr. 207/2009 genoemde gronden bezwaar te maken tegen de inschrijving van een nieuw gemeenschapsmerk na de publicatie van de aanvraag. Met deze procedure kunnen merkengeschillen worden beslecht, en wordt de inschrijving van het merk vertraagd of mogelijk afgewezen. ( 24 ) De procedure beoogt (in een voorstadium) te verzekeren dat een merk niet ten onrechte wordt ingeschreven; dit is efficiënter dan het geschil oplossen na inschrijving (in een later stadium), in een procedure tot nietigverklaring of een inbreukprocedure. Het waarborgt voorts dat consumenten in de tussentijd niet worden misleid.

46.

Mijns inziens biedt verordening nr. 207/2009 de oppositieafdeling de mogelijkheid dergelijk aanvullend bewijs in aanmerking te nemen.

47.

Mijn zienswijze berust op de beginselen die zijn vastgesteld in het arrest BHIM/Kaul.

48.

Het eerste beginsel is dat van parallellisme tussen de bevoegdheid van de kamer van beroep en de bevoegdheid van de afdeling van het BHIM die de bestreden beslissing heeft genomen. In het arrest BHIM/Kaul heeft het Hof geoordeeld dat uit de gecombineerde lezing van – thans – de artikelen 63, lid 2, en 78 van verordening nr. 207/2009 volgt dat de kamer van beroep, die de oppositie opnieuw volledig ten gronde dient te onderzoeken, „de partijen zo dikwijls als nodig verzoekt te antwoorden op haar mededelingen, en dat zij ook maatregelen van instructie kan nemen, zoals de overlegging van feiten of bewijsmiddelen”. ( 25 ) De kamer van beroep kan derhalve in beginsel de bevoegdheden uitoefenen van de oppositieafdeling die de bestreden beslissing heeft genomen. ( 26 ) Zonder dit met zoveel woorden te zeggen heeft het Hof hiermee de functionele continuïteit binnen het BHIM, tussen de instanties die in eerste aanleg uitspraak doen en de kamer van beroep, bekrachtigd.

49.

Volgens het tweede beginsel beschikt het BHIM over een beoordelingsvrijheid om te beslissen of het rekening houdt met feiten en bewijzen die na afloop van de gestelde termijn zijn aangevoerd, tenzij er een bepaling is die deze beoordelingsvrijheid (uitdrukkelijk of impliciet maar noodzakelijkerwijs) uitsluit. Het Hof heeft in het arrest BHIM/Kaul vastgesteld dat partijen „in de regel en behoudens andersluidende bepaling, nog feiten en bewijsmiddelen kunnen aanvoeren na afloop van de termijnen waarbinnen deze feiten en bewijsmiddelen moeten worden aangevoerd krachtens de bepalingen van verordening nr. 40/94”. ( 27 ) Die vaststelling is gedaan in de context van een oppositieprocedure, maar was gebaseerd op de bewoordingen van wat thans artikel 76, lid 2, van verordening nr. 207/2009 is – een van de algemeen toepasselijke procedurele bepalingen –, alsook op de beginselen van rechtszekerheid en behoorlijk bestuur. ( 28 ) Deze uitlegging van artikel 76, lid 2, kan „helpen voorkomen dat merken worden ingeschreven waarvan het gebruik met succes zou kunnen worden aangevochten in een procedure tot nietigverklaring of in een inbreukprocedure”. ( 29 )

50.

Het uitgangspunt is derhalve dat het BHIM in de regel een beoordelingsmarge heeft om te beslissen of het rekening houdt met bewijsmiddelen die zijn aangedragen na afloop van de door het BHIM gestelde termijn.

51.

Regel 22, lid 2, van de uitvoeringsverordening vormt duidelijk een uitzondering op die algemene regel, voor zover in de tweede volzin is bepaald: „[h]et Bureau wijst de oppositie af indien de opposant dit bewijs niet binnen de gestelde termijn overlegt”. ( 30 ) Deze zinsnede vormt ook een bevestiging van artikel 42, lid 2, van verordening nr. 207/2009.

52.

In welke omstandigheden leidt deze uitzondering tot uitsluiting van de vrijheid van het BHIM om te beslissen of het al dan niet rekening houdt met een tweede reeks bewijsmiddelen, aangevoerd in antwoord op het argument van de merkaanvrager dat de eerste reeks bewijzen niet volstaat om het normale gebruik van het merk aan te tonen?

53.

Regel 22 geeft uitvoering aan artikel 42 van verordening nr. 207/2009. Beide bepalingen regelen met name de procedure die moet worden gevolgd wanneer de aanvrager verlangt dat de opposant het bewijs levert van het normale gebruik van zijn merk. De verwijzing naar „het Bureau” in regel 22, lid 2, heeft derhalve betrekking op de oppositieafdeling. ( 31 )

54.

De in artikel 42 van verordening nr. 207/2009 geregelde procedure is als volgt. Nadat de oppositieafdeling heeft vastgesteld dat de oppositie ontvankelijk is, vangt een contradictoire procedure aan, en in die context moet de opposant op verzoek van de aanvrager bewijs leveren dat het oudere gemeenschapsmerk (of het nationale merk) waarop de oppositie is gebaseerd ( 32 ), normaal is gebruikt of dat er een geldige reden is voor het niet-gebruik. ( 33 )„Kan dat bewijs niet worden geleverd”, dan bepaalt de tweede volzin van artikel 42, lid 2, dat het BHIM de oppositie afwijst.

55.

Artikel 42, lid 2, moet worden gelezen in samenhang met de regels 20 en 22 van de uitvoeringsverordening. De eerste regel is van toepassing op het onderzoek van de oppositie, terwijl de tweede regel met name het bewijs van gebruik in de loop van die procedure betreft. Beide regels geven meer inzicht in de opbouw van een oppositieprocedure waarin om dergelijk bewijs is verzocht. Volgens die regels deelt het BHIM de oppositie mee aan de aanvrager en verzoekt het deze binnen een bepaalde termijn zijn opmerkingen in te dienen. ( 34 ) Dat is tevens de termijn waarbinnen de aanvrager een verzoek om een bewijs van het gebruik te leveren ( 35 ), een verzoek dat evenwel niet gelijktijdig met de opmerkingen over de oppositie hoeft te worden gedaan ( 36 ).

56.

Na ontvangst van een dergelijk verzoek verzoekt het BHIM de opposant het bewijs te leveren binnen een door het BHIM te stellen termijn. ( 37 ) Uit regel 22, lid 3, blijkt dat de opposant „elementen en het bewijsmateriaal voor het leveren van het bewijs van gebruik” moet verschaffen. De opposant moet opgaven doen van de plaats, tijd, omvang en wijze van gebruik van het merk en bewijsmateriaal ter staving aandragen. ( 38 ) Dat bewijs bestaat in beginsel alleen uit overlegging van tot staving dienende stukken en voorwerpen in de zin van regel 22, lid 4. ( 39 )

57.

Indien „dit bewijs” niet binnen de gestelde termijn is ingediend, moet het BHIM de oppositie afwijzen. Volgens regel 22, lid 2, zoals gezegd ( 40 ), strookt dit met artikel 42, lid 2, van verordening nr. 207/2009.

58.

Het is evenwel duidelijk dat de oppositieprocedure, ongeacht of al dan niet binnen de gestelde termijn bewijs wordt ingediend, na afloop van die termijn kan worden voortgezet.

59.

Zo gelast artikel 42, lid 1, van verordening nr. 207/2009 het BHIM bij het onderzoek van de oppositie de partijen zo dikwijls als nodig te verzoeken opmerkingen te maken binnen een door het BHIM te stellen termijn. Dit vindt bevestiging in regel 20, lid 4, van de uitvoeringsverordening, waarin is bepaald dat het BHIM, wanneer het dat noodzakelijk acht, de opposant verzoekt te „antwoorden” op de opmerkingen van de aanvrager.

60.

Wanneer de opposant stukken heeft ingediend ter staving van het normale gebruik, verlangen de beginselen van een eerlijk proces en de rechten van verdediging dat het BHIM de aanvrager verzoekt zijn opmerkingen over dat bewijs in te dienen. ( 41 ) Anders zou het BHIM een oordeel kunnen vellen over bewijsmateriaal waarover de aanvrager geen standpunt heeft kunnen innemen. Dat zou in strijd zijn met de tweede volzin van artikel 75 van verordening nr. 207/2009. Regel 20, leden 2 en 4, bevestigt eveneens dat de partijen elk om de beurt het recht hebben om te antwoorden.

61.

In mijn optiek verlangt artikel 42, lid 1, van verordening nr. 207/2009 voorts dat het BHIM, ter naleving van de rechten van verdediging – indien het dat „nodig” acht in de omstandigheden van het geval – ook de opposant dat recht op antwoord gunt, nadat de aanvrager zijn opmerkingen over het aangedragen bewijs heeft ingediend.

62.

Hieruit volgt dat de tweede volzin van regel 22, lid 2, van de uitvoeringsverordening alleen van toepassing kan zijn op een bepaalde fase in deze procedure, namelijk bij het verstrijken van de termijn voor overlegging van het bewijs van normaal gebruik op het (aanvankelijke) verzoek daartoe van het Bureau, na het eerste antwoord van de aanvrager op de oppositie. Indien de opposant dat bewijs niet levert, moet de oppositieafdeling de oppositie afwijzen. De oppositieafdeling heeft geen beoordelingsmarge om te beslissen of zij rekening houdt met eventueel nadien aangedragen bewijs (in wat voor omstandigheden dan ook). Indien de opposant niet antwoordt binnen de termijn van het (aanvankelijke) verzoek om het normale gebruik van het oudere merk aan te tonen, moet hij bijgevolg de consequenties daarvan dragen.

63.

Anders dan New Yorker Jeans ben ik niet van mening dat regel 22, lid 2, van de uitvoeringsverordening, aldus uitgelegd, in feite een uitzondering vormt op artikel 42, lid 1, van verordening nr. 207/2009 of regel 20, lid 4, van de uitvoeringsverordening. ( 42 ) Ingevolge deze laatste twee bepalingen moet het BHIM de partijen verzoeken hun opmerkingen in te dienen, zodat zij hun recht op antwoord kunnen uitoefenen. Regel 22, lid 2, daarentegen betreft de gevolgen die het BHIM verbindt aan het verzuim om binnen de gestelde termijn bewijs van normaal gebruik te overleggen.

64.

Regel 22, lid 2, kan mijns inziens niet ruimer worden uitgelegd.

65.

Indien de opposant te goeder trouw overtuigend bewijs heeft aangevoerd om het normale gebruik van zijn merk aan te tonen, is er geen sprake meer van dat die partij „dit bewijs niet [heeft] over[gelegd]”. De uitzondering op de algemene regel van artikel 76, lid 2, van verordening nr. 207/2009 is dan ook niet meer van toepassing. Indien de aanvrager, na te zijn verzocht opmerkingen over het ingediende bewijsmateriaal in te dienen (regel 20, lid 2), antwoordt dat het niet als bewijs van normaal gebruik volstaat en zijn antwoord aan de opposant is meegedeeld, is de meest logische reactie dat deze laatste tracht het bewijs aan te vullen. Anders zou het gevaar bestaan dat de uitwisseling van opmerkingen tot niets anders dan een welles-nietesspelletje verwordt: „Mijn oorspronkelijke bewijs was voldoende!”, „Nee, dat was het niet!”, „Jawel, dat was het wel!”.

66.

Bij een ruimere uitlegging van regel 22, lid 2, is er geen logische reden waarom de bepaling niet ook zou gelden bij andere, volgende termijnen die de oppositieafdeling in overeenstemming met de verordening stelt. Dat zou betekenen dat het BHIM de partijen niet overeenkomstig artikel 42, lid 1, van verordening nr. 207/2009 zou kunnen verzoeken om bewijsmateriaal bij hun opmerkingen in te dienen, en dat opposanten geen verder bewijs zouden kunnen overleggen als onderdeel van hun antwoord op een verzoek in de zin van regel 20, lid 4. Indien een mondelinge behandeling plaatsvindt, zou de oppositieafdeling ook niet toekomen aan het behandelen van of het verzoeken om nader bewijsmateriaal. Zij zou bijgevolg niet beschikken over alle bevoegdheden die zijn voorzien in regel 57 van de uitvoeringsverordening. ( 43 )

67.

Dat de kamer van beroep rekening zou mogen houden met bepaalde soorten bewijs die zijn ingediend na afloop van de gestelde termijn, als de oppositieafdeling dat niet zou mogen, strookt ook niet met het beginsel van proceseconomie en met het begrip parallellisme dat het Hof in het arrest BHIM/Kaul heeft geformuleerd. ( 44 ) Indien de oppositieafdeling bewijs van de opposant in antwoord op de door de aanvrager gestelde ontoereikendheid uitsluit, zou deze noodgedwongen beroep moeten instellen tegen de afwijzing van de oppositie wegens onvoldoende bewijs van normaal gebruik. In beroep zou de kamer van beroep dan de vrijheid hebben te beslissen of zij dat bewijs wel of niet in aanmerking neemt. (In beroepen tegen beslissingen van de oppositieafdeling beschikt de kamer van beroep over die beoordelingsvrijheid met betrekking tot aanvullende feiten en bewijsstukken. ( 45 ) Het is evident dat regel 22, lid 2, van de uitvoeringsverordening niet zo kan worden uitgelegd, dat hij deze beoordelingsvrijheid uitsluit.) Gaat de opposant niet in beroep, dan moet hij de inschrijving van het merk afwachten om vervolgens een procedure tot nietigverklaring te starten. Die uitlegging is mijns inziens weinig zinvol.

68.

De door mij bepleite uitlegging van regel 22, lid 2, van de uitvoeringsverordening belet het BHIM niet om een oppositie af te wijzen wegens het ontbreken van bewijs van normaal gebruik wanneer de opposant bewijsmateriaal overlegt dat kennelijk ontoereikend is, irrelevant is of verband houdt met irrelevante feiten. In die omstandigheden staat het de oppositieafdeling vrij om dat extra bewijsmateriaal buiten beschouwing te laten. Anderzijds, wanneer (bijvoorbeeld) de aanvrager aanvoert dat het bewijs kennelijk ontoereikend is of duidelijk irrelevant, terwijl dat klaarblijkelijk niet het geval is, is het wellicht niet nodig dat het Bureau de opposant krachtens regel 20, lid 4, om een antwoord verzoekt. De overlegging van de opmerkingen van de aanvrager is dan een louter procedurele kwestie. Dat feit houdt als zodanig geen verband met de beoordeling van de oppositie, met inbegrip van de prealabele kwestie van het bewijs van het gebruik.

69.

Wanneer, zoals in casu, de aanvrager stelt dat het bewijs niet toereikend is (maar blijkbaar niet stelt dat het irrelevant is), heeft het BHIM goede gronden voor een verzoek aan de opposant in de zin van artikel 42, lid 1, van verordening nr. 207/2009 en regel 20, lid 4, van de uitvoeringsverordening. Indien immers de oppositieafdeling, zoals artikel 75 van verordening nr. 207/2009 voorschrijft, haar beslissing met redenen moet omkleden, moet zij ingaan op het door de aanvrager gestelde ten aanzien van de ontoereikendheid van het aangevoerde bewijs, en dat bewijs beoordelen. In de meeste gevallen zal dat betekenen dat het BHIM de opposant moet horen voordat het die beslissing neemt.

70.

In dat stadium heeft het BHIM de vrijheid om al dan niet rekening te houden met bewijs dat, bijvoorbeeld, dient ter staving van argumenten in reactie op de stelling dat het aanvankelijk ingediende bewijs ontoereikend was, of het bestaande bewijs versterkt en reeds in de aanvankelijke opmerkingen van de opposant aangevoerde feiten nader onderbouwt.

71.

Ik concludeer mitsdien dat het Gerecht terecht heeft geoordeeld dat de oppositieafdeling rekening mag houden met aanvullend bewijs van normaal gebruik dat is ingediend na afloop van de door haar gestelde termijn.

72.

De beoordelingsvrijheid om te beslissen of al dan niet rekening wordt gehouden met een tweede reeks bewijsmiddelen die is ingediend na afloop van de aanvankelijk door het BHIM in de oppositieprocedure gestelde termijn mag ruim zijn, maar de uitoefening ervan is niet onbeperkt en onttrekt zich ook niet aan rechterlijke toetsing. Hoe verhoudt dit zich tot bewijs dat „niet tijdig” is aangevoerd, in het geval dat dit bewijs eerder ingediend had kunnen worden, maar dat niet is gebeurd?

73.

Het Hof heeft in het arrest BHIM/Kaul toegelicht hoe de uitoefening van die beoordelingsvrijheid is begrensd: „kan er met name gegronde reden zijn om met niet tijdig aangevoerde gegevens rekening te houden wanneer het Bureau van oordeel is dat deze gegevens prima facie werkelijk relevant kunnen zijn voor de uitkomst van de bij hem ingestelde oppositieprocedure en dat bovendien het stadium van de procedure en de omstandigheden waarin deze gegevens niet tijdig zijn aangevoerd, niet eraan in de weg staan dat er rekening mee wordt gehouden”. ( 46 ) Ongeacht de wijze waarop het zijn beoordelingsvrijheid uitoefent, moet het BHIM zijn beslissing om al dan niet rekening te houden met dergelijke feiten en bewijsmiddelen motiveren. ( 47 )

74.

New Yorker Jeans stelt dan ook ten onrechte dat een strikte uitlegging van regel 22, lid 2, van de uitvoeringsverordening meebrengt dat de loutere overlegging van de opmerkingen van de aanvrager met betrekking tot de ontoereikendheid van het aanvankelijk ingediende bewijs altijd rechtvaardigt dat de oppositieafdeling rekening houdt met bewijs dat is aangevoerd na afloop van de aanvankelijk gestelde termijn.

75.

Indien de oppositieafdeling besluit haar beoordelingsvrijheid uit te oefenen en rekening houdt met feiten en bewijsmiddelen die na afloop van de aanvankelijk gestelde termijn zijn ingediend, moet zij vervolgens in haar beslissing toelichten i) of de gegevens prima facie werkelijk relevant zijn voor de beslissing van het BHIM over de oppositie, ii) in welk stadium van de procedure het bewijs is ingediend, iii) de omstandigheden rondom die indiening ( 48 ) en (iv) (naar mijn mening) waarom het BHIM, gelet op de punten i) tot en met iii), meent rekening te moeten houden met dat bewijs.

76.

Naar mijn mening heeft het Gerecht in casu terecht geoordeeld dat het BHIM geen misbruik van zijn beoordelingsvrijheid heeft gemaakt.

77.

Uit de punten 30 tot en met 36 van het bestreden arrest leid ik af dat het Gerecht in zijn bespreking geen onderscheid maakt tussen het bestaan van een beoordelingsvrijheid en de uitoefening ervan. In punt 34 geeft het Gerecht een samenvatting van hetgeen het Hof met betrekking tot de uitoefening van de beoordelingsvrijheid heeft geoordeeld in het arrest BHIM/Kaul. Dat het Gerecht zijn redenering aldus heeft opgebouwd, maakt deze evenwel niet onjuist.

78.

De oppositieprocedure is erop gericht merkengeschillen te voorkomen voordat de inschrijving van een nieuw gemeenschapsmerk plaatsvindt. Voor een beslissing over de prealabele kwestie of de opposant gebruik heeft gemaakt van het merk waarop de oppositie berust, moet het BHIM (en met name de oppositieafdeling) in bezit zijn van alle beschikbare feiten en bewijsmiddelen om uit te kunnen maken of het oudere merk normaal is gebruikt. Aanvullend bewijsmateriaal dat is ingediend om de ontoereikendheid van reeds aangevoerd bewijs te herstellen, lijkt mij uiterst relevant voor de uitkomst van de procedure en om het BHIM in staat te stellen de oppositie volledig te onderzoeken. Wat de relevantie aangaat, heeft het Gerecht aanvaard dat de oppositieafdeling rekening mag houden met „aanvullende bewijzen, die louter een aanvulling vormen op binnen de gestelde termijn overgelegde bewijzen, daar het aanvankelijke bewijsmateriaal niet irrelevant is, maar door de andere partij is betwist als zijnde ontoereikend”. ( 49 ) In het voorliggende geval waren de tweede reeks bewijzen „[...] niet de eerste en enige bewijzen inzake het gebruik, maar bewijselementen in aanvulling op binnen de termijn overgelegde relevante bewijzen”. ( 50 )

79.

Dat het BHIM zich op dat bewijs mag verlaten, vindt bovendien rechtvaardiging in het feit dat de oppositieafdeling met dergelijk bewijs rekening mag houden in een vroeg stadium van de oppositieprocedure en in het feit dat het bewijs is aangevoerd om de stelling van aanvrager te weerleggen. In dat opzicht heeft het Gerecht ook aandacht gehad voor de algemene efficiëntie van de oppositieprocedure voor het BHIM op de wijze die het Hof voorstaat in punt 44 van zijn arrest in de zaak BHIM/Kaul. Het Gerecht heeft zich gebaseerd op het onbetwiste feit dat het BHIM de opposant, naar aanleiding van de opmerkingen van de aanvrager over de ontoereikendheid van het aangevoerde bewijs, bij brief van 14 november 2006 de gelegenheid heeft geboden opmerkingen in te dienen. De opposant heeft tezamen met zijn opmerkingen ook bewijsmiddelen ingediend. Zowel de opmerkingen als de bewijzen zijn ingediend binnen de nieuwe termijn die was gesteld.

80.

Zoals New Yorker Jeans en ook het BHIM opmerken, kan de opposant deze tweede opmerkingenronde niet benutten om bewijs aan te dragen dat hij heeft verzuimd over te leggen na het aanvankelijke verzoek om bewijs van het normale gebruik te leveren. Indien de opposant meer tijd nodig had om dat bewijs te vinden, verzamelen of anderszins voor te bereiden, had hij voor het verstrijken van de aanvankelijk door het BHIM gestelde termijn om verlenging daarvan kunnen verzoeken. ( 51 ) Doet de opposant dat niet tijdig, dan kan hij zijn verzuim om de gestelde termijn te eerbiedigen vervolgens niet herstellen door het bewijs later in te dienen. Het Gerecht heeft deze kwestie evenwel aan de orde gesteld in punt 31 van het bestreden arrest, waar het uitdrukkelijk de feitelijke vaststelling doet dat „interveniënte de gestelde termijnen niet heeft misbruikt door bewust gebruik te maken van dilatoire tactieken of door kennelijk blijk te geven van nalatigheid”. Het Gerecht vervolgt in punt 33: „[d]oor dat bewijs in aanmerking te nemen, kon de oppositieafdeling en nadien de kamer van beroep een beslissing over het normale gebruik van het oudere merk nemen aan de hand van alle relevante feiten en bewijsmiddelen”, hetgeen beantwoordt aan ’s Hofs beschrijving van de beoordeling van normaal gebruik. ( 52 )

81.

Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de beslissing van de kamer van beroep dat de oppositieafdeling terecht rekening heeft gehouden met het bij brief van 15 januari 2007 ingediende bewijsmateriaal (de tweede reeks bewijsmiddelen), in stand te laten.

82.

Ingevolge artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering, dat krachtens artikel 184, lid 1, van dit Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. In dit geval heeft het BHIM zulks gevorderd.

83.

Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en geef ik het Hof in overweging: