1. 

Deze hogere voorziening stelt de vraag aan de orde of de Raad krachtens verordening nr. 1049/2001 ( 2 ) inzake de toegang van het publiek tot documenten van de instellingen de openbaarmaking mag weigeren van de gegevens over de identiteit van de lidstaten die wijzigingsvoorstellen hebben ingediend in het kader van een wetgevingsprocedure tot herziening van deze verordening.

2. 

Het Gerecht heeft die vraag in zijn arrest van 22 maart 2011, Access Info Europe/Raad ( 3 ), ontkennend beantwoord. Daarop heeft de Raad de onderhavige hogere voorziening ingesteld, die het Hof de gelegenheid biedt zijn rechtspraak inzake de in artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1049/2001 neergelegde uitzondering op de openbaarmaking van documenten nader uit te werken.

3. 

De onderhavige zaak biedt het Hof meer in het bijzonder de gelegenheid om voor het eerst de bijzondere inspanning tot transparantie te preciseren die verordening nr. 1049/2001 van de instellingen verlangt, niet alleen wanneer zij optreden in het kader van hun wetgevende hoedanigheid – zoals het geval was in de zaak Zweden en Turco/Raad ( 4 ) – maar ook in een reeds lopende wetgevingsprocedure.

4.

Punt 6 van de considerans van verordening nr. 1049/2001 luidt:

„Ruimere toegang tot documenten dient te worden verleend in gevallen waarin de instellingen optreden in hun hoedanigheid van wetgever, inbegrepen in het geval van gedelegeerde bevoegdheden, waarbij tegelijkertijd de doeltreffendheid van het besluitvormingsproces van de instelling behouden moet blijven. Dergelijke documenten dienen zo veel mogelijk rechtstreeks toegankelijk te worden gemaakt.”

5.

Volgens artikel 1, sub a, van deze verordening, beoogt zij „de bepaling van de beginselen, voorwaarden en beperkingen op grond van openbare of particuliere belangen betreffende het in artikel 255 van het EG-Verdrag neergelegde recht van toegang tot documenten van het Europees Parlement, de Raad en de Commissie [...], en wel zodanig, dat een zo ruim mogelijke toegang [...] wordt gewaarborgd”.

6.

Volgens artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1049/2001 wordt „[d]e toegang tot een document met standpunten voor intern gebruik in het kader van beraadslagingen en voorafgaand overleg binnen de betrokken instelling [...] ook geweigerd nadat het besluit genomen is, indien de openbaarmaking van het document het besluitvormingsproces van de instelling ernstig zou ondermijnen, tenzij een hoger openbaar belang openbaarmaking gebiedt”.

7.

Op 3 december 2008 verzocht Access Info Europe (hierna: „AIE”), een te Madrid (Spanje) gevestigde vereniging, de Raad op grond van verordening nr. 1049/2001 om toegang tot een nota van 26 november 2008 van het secretariaat-generaal van de Raad aan de in het kader van de herziening van verordening nr. 1049/2001 door de Raad ingestelde „werkgroep”. Die nota (hierna: „gevraagde document”) bevat een overzicht van de diverse wijzigings‑ en herformuleringsvoorstellen die verschillende, in die nota met name genoemde lidstaten hebben ingediend tijdens de bijeenkomst van de groep op 25 november 2008.

8.

Op 17 december 2008 verleende de Raad verzoekster gedeeltelijke toegang tot het gevraagde document, na schrapping van de verwijzingen naar de identiteit van de lidstaten die de afzonderlijke voorstellen hadden ingediend. Ter rechtvaardiging van de weigering om die informatie te verstrekken, wees de Raad erop dat de openbaarmaking ervan het besluitvormingsproces ernstig zou ondermijnen en niet werd gerechtvaardigd door een hoger openbaar belang, zodat dus gebruik kon worden gemaakt van de uitzondering op het recht van toegang tot documenten in artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1049/2001.

9.

Deze beslissing is bevestigd bij besluit van 26 februari 2009 (hierna: „bestreden besluit”).

10.

Terzijde merk ik op dat reeds op de dag van goedkeuring van de nota (26 november 2008) een volledige versie van het gevraagde document openbaar toegankelijk was op de website van de organisatie „Statewatch”. Aan die openbaarmaking was geen toestemming voorafgegaan van de Raad, die stelt dat hij er ten tijde van de vaststelling van het bestreden besluit niet van op de hoogte was.

11.

AIE heeft beroep tot nietigverklaring van het litigieuze besluit ingesteld bij het Gerecht.

12.

Bij arrest van 22 maart 2011 is het beroep tot nietigverklaring toegewezen. Na de beginselen voor de toegang tot documenten in herinnering te hebben geroepen (punten 55‑58) overweegt het Gerecht om te beginnen dat de uitzondering op de toegang slechts is gerechtvaardigd wanneer concreet en daadwerkelijk afbreuk wordt gedaan aan het door de uitzondering beschermde belang (punten 59 en 60).

13.

Met toepassing van die beginselen onderzoekt het Gerecht de door de Raad aangevoerde redenen ter rechtvaardiging van de weigering van de toegang. In de eerste plaats, de beperking van de manoeuvreerruimte van de delegaties van de lidstaten wanneer de door hen in de voorbereidende stukken ingenomen standpunten openbaar gemaakt zouden worden, aangezien dit tot druk van de publieke opinie kan leiden die de vrijheid van de delegaties kan beperken. Het Gerecht wijst er dienaangaande op dat het beginsel van democratische legitimiteit impliceert dat verantwoording wordt afgelegd voor het eigen handelen, met name in het kader van een wetgevingsprocedure (punten 68‑74).

14.

In de tweede plaats verwerpt het Gerecht het argument dat het voorbereidende karakter van de lopende besprekingen doorslaggevend zou zijn voor de vaststelling van een risico van ondermijning van het besluitvormingsproces (punten 75 en 76).

15.

Vervolgens verwerpt het bestreden arrest het argument dat rekening moet worden gehouden met het feit dat de voorstellen van de delegaties van de lidstaten bijzonder gevoelig liggen. Het betreft voorstellen tot herziening van verordening nr. 1049/2001, die deel uitmaken van de normale werking van de democratische wetgevingsprocedure en waarvan de inhoud openbaar is. In geding is slechts de mogelijkheid om kennis te nemen van de identiteit van de indieners ervan (punten 77 en 78).

16.

In de vierde plaats verwerpt het Gerecht het argument dat de ongebruikelijk lange duur van de herzieningsprocedure van verordening nr. 1049/2001 verband zou houden met de moeilijkheden als gevolg van de openbaarmaking van de werkdocumenten zonder toestemming (punt 79).

17.

Ten slotte, en eveneens met betrekking tot de openbaarmaking zonder toestemming, signaleert het Gerecht dat de Raad daarna een document heeft vrijgegeven waarin niet alleen de voorstellen tot wijziging van de verordening waren opgenomen maar ook de identiteit van de delegaties werd vermeld (punten 82 en 83).

18.

Op 31 mei 2012 heeft de Raad hogere voorziening ingesteld tegen het arrest van het Gerecht.

19.

De hogere voorziening is gebaseerd op drie middelen.

20.

Met het eerste middel wordt geklaagd over schending van artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1049/2001. Volgens de Raad heeft het Gerecht de in geding zijnde rechten en belangen niet naar behoren tegen elkaar afgewogen.

21.

Het tweede middel betreft de vermeende schending van de rechtspraak van het Hof inzake toegang. Volgens de Raad had het Gerecht rekening moeten houden met de rechtspraak volgens welke redenen van algemene aard kunnen worden ingeroepen om de openbaarmaking van bepaalde categorieën documenten te weigeren.

22.

Het derde middel, ontleend aan een onjuiste rechtsopvatting, bestaat uit drie onderdelen. In de eerste plaats klaagt het dat het Gerecht heeft verlangd dat wordt aangetoond dat daadwerkelijk afbreuk wordt gedaan aan het door de uitzondering van artikel 4, lid 2, van verordening nr. 1049/2001 beschermde belang. In de tweede plaats zou het bestreden arrest bij de beoordeling van het risico van ernstige ondermijning van het besluitvormingsproces door de openbaarmaking van de identiteit van de delegaties geen rekening hebben gehouden met het belang van de stand van de besprekingen. In de derde en laatste plaats voert de Raad aan dat geen rekening is gehouden met het gevoelige karakter van het gevraagde document.

23.

AIE, de Tsjechische, de Spaanse en de Griekse regering alsmede het Europees Parlement hebben aan de procedure deelgenomen en schriftelijke opmerkingen ingediend. AIE heeft bij memorie geantwoord op de interventies van het Europees Parlement en de Tsjechische en de Spaanse regering; de Raad heeft op die van het Europees Parlement geantwoord.

24.

Ter terechtzitting van 21 februari 2013 zijn verschenen de Raad, AIE, de Tsjechische, de Spaanse, de Franse en de Griekse regering alsmede het Europees Parlement.

25.

Met betrekking tot het eerste middel stelt de Raad, ondersteund door de Tsjechische, de Spaanse, de Franse en de Griekse regering, dat het Gerecht het belang van het transparantiebeginsel te veel heeft laten prevaleren boven de vereisten van het beginsel van doeltreffendheid van de wetgevingsprocedure van de Raad, dat een hoge mate van flexibiliteit vereist om de lidstaten de ruimte te geven hun initiële standpunten te wijzigen, waardoor zij gemakkelijker tot een gemeenschappelijk standpunt kunnen komen. Volgens de Tsjechische, de Franse en de Spaanse regering kan in ieder geval worden volstaan met de toegang tot de materiële inhoud van het document om het democratische debat te waarborgen. De openbaarmaking van de identiteit van de delegaties is daarvoor niet nodig. AIE brengt hiertegen in dat de Raad enerzijds teruggrijpt op de rechtspraak van het Hof en anderzijds de punten van het bestreden arrest waarin deze slechts wordt toegepast bekritiseert. Zij is, evenals het Europees Parlement, van mening dat het Gerecht de in geding zijnde belangen naar behoren tegen elkaar heeft afgewogen.

26.

Met betrekking tot het tweede middel betoogt de Raad, daarin gesteund door de Griekse regering, dat de motivering van het Gerecht niet in overeenstemming is met de rechtspraak volgens welke overwegingen van algemene aard kunnen worden ingeroepen om de toegang tot bepaalde categorieën documenten te weigeren. AIE werpt tegen dat dit middel niet uitdrukkelijk verwijst naar een bepaald punt van het bestreden arrest en derhalve niet-ontvankelijk is. In ieder geval stelt zij, daarin gesteund door het Europees Parlement, dat de Raad nergens heeft gepreciseerd op welke algemene aanname de weigering van toegang is gebaseerd. Een bepaling of beginsel waarop in het onderhavige geval een vermoeden van vertrouwelijkheid kan worden gebaseerd zou er niet zijn, te minder waar het hier gaat om documenten die deel uitmaken van een wetgevingsprocedure.

27.

Met het derde middel klaagt de Raad, ondersteund door de Spaanse en de Griekse regering (eerste middelonderdeel), dat hij voor het Gerecht moest aantonen dat daadwerkelijk afbreuk was gedaan aan het door de uitzondering van artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1049/2001 beschermde belang, terwijl zijns inziens volstaat dat het gevaar van afbreuk wordt aangetoond. AIE en het Europees Parlement betogen dat het Gerecht niet heeft verlangd dat werd aangetoond dat daadwerkelijk afbreuk was gedaan, maar slechts heeft onderzocht of, zoals de Raad zelf beweerde, het besluitvormingsproces daadwerkelijk was ondermijnd door de openbaarmaking van de identiteit van de delegaties zonder toestemming.

28.

De Raad klaagt voorts, daarin gesteund door de Franse en de Griekse regering (tweede onderdeel), dat bij de beoordeling van het gevaar van ernstige ondermijning door de openbaarmaking van de identiteit van de delegaties geen rekening is gehouden met de stand van de besprekingen. Zijns inziens moet die delegaties in het beginstadium een ruime onderhandelingsmarge worden gelaten om zonder druk van het publiek te kunnen discussiëren. AIE werpt tegen dat het middel niet-ontvankelijk is omdat het voor het eerst in hogere voorziening is voorgesteld. In elk geval is haars inziens transparantie juist in de eerste stadia van de procedure noodzakelijk, omdat het openbare debat zinloos wordt wanneer zij slechts is gewaarborgd wanneer de delegaties reeds overeenstemming hebben bereikt. Dit laat onverlet dat de identificatie van de delegaties de wijziging van hun respectieve standpunten niet hoeft te bemoeilijken.

29.

In de laatste plaats (derde onderdeel) klaagt de Raad dat geen rekening is gehouden met het gevoelige karakter van het gevraagde document. Die gevoeligheid zou voortvloeien uit het feit dat de voorstellen van de delegaties betrekking hebben op de uitzonderingen op het transparantiebeginsel die in de nieuwe verordening moeten worden opgenomen, een punt waarover de rechterlijke instanties van de Unie zich recentelijk hebben uitgesproken en dat onderwerp is van discussie en pressie van de publieke opinie. Van dat gevoelige karakter getuigden de moeilijkheden die zich hadden voorgedaan tijdens de procedure tot herziening van de verordening, die vertraging had opgelopen door de bij de delegaties ontstane terughoudendheid als gevolg van het lekken van de gevraagde informatie, waardoor zij er grote moeite mee hadden terug te komen van hun initiële standpunten. Dat bewees volgens de Raad dat hij de openbaarmaking terecht had geweigerd. AIE antwoordt hierop van haar kant dat het Gerecht niet heeft beweerd dat alleen situaties waarin een fundamenteel belang van de Unie of haar lidstaten in het geding is „gevoelig” zijn, en dat de Raad zijn weigering in casu niet uitvoerig heeft gemotiveerd, die bovendien niet ziet op een juridisch advies maar louter op voorstellen tot wijziging van een wetsontwerp. Voorts meent AIE dat dit onderdeel voor het overige niet-ontvankelijk is, omdat het slechts de beoordeling door het Gerecht van het gevoelige karakter van de informatie betwist. AIE wijst erop, daarin gesteund door het Europees Parlement, dat wetgevingsprocedures hoe dan ook aanleiding plegen te geven tot discussie en druk, en dat dit nu juist is wat met transparantie en democratie wordt beoogd. Zij ontkent ten slotte dat het lekken de oorzaak zou zijn geweest van de bij de procedure tot herziening van de verordening gerezen moeilijkheden of tot wijzigingen van de werkwijze had geleid.

30.

In hogere voorziening zijn weliswaar drie middelen voorgesteld, maar zij voeren alle – met lichte nuanceverschillen – slechts één enkel argument aan: de onterechte niet-toepassing van artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1049/2001.

31.

Met het eerste middel wordt het Gerecht verweten dat het die bepaling heeft geschonden door de in geding zijnde rechten en belangen niet naar behoren tegen elkaar af te wegen, dit wil zeggen, de doelmatigheid van het besluitvormingsproces en het recht van toegang tot de documenten. Het tweede middel is ontleend aan schending van de rechtspraak van het Hof inzake de toegang tot bepaalde categorieën documenten. Het derde middel, ten slotte, stelt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het bepaalde kenmerken van het document niet in aanmerking heeft genomen en heeft geoordeeld dat de uitzondering van artikel 4, lid 3, een bepaald bewijs verlangt.

32.

Alles draait derhalve om de vraag of het Gerecht meergenoemd artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1049/2001 al dan niet juist heeft uitgelegd. Ik zal echter de opbouw van de hogere voorziening in de drie genoemde middelen aanhouden, maar bij de behandeling ervan waar nodig en beknoptheidshalve gebruikmaken van verwijzingen.

33.

Zonder formeel tot hun niet-ontvankelijkheid te concluderen, stelt AIE dat sommige middelen niet-ontvankelijk behoren te worden verklaard bij gebreke van vermelding van de punten van het bestreden arrest die worden bekritiseerd. Dat zou het geval zijn bij de eerste twee middelen, waarmee de Raad volgens AIE slechts in algemene zin kritiek uit op het arrest van het Gerecht, zonder uitdrukkelijk te verwijzen naar concrete punten van de beslissing. Voorts stelt zij met betrekking tot het tweede onderdeel van het derde middel, dat de Raad enerzijds niet heeft gepreciseerd welke de beweerde bijzondere kenmerken zijn van zijn besluitvormingsproces en anderzijds thans voor het eerst het argument opwerpt van de standpuntwijziging van de delegaties in de loop van het besluitvormingsproces. Bovendien zouden sommige argumenten van de Raad in zekere zin neerkomen op een verzoek om een nieuw onderzoek door het Hof van de in eerste aanleg betwiste feiten, met name wat de beoordeling betreft van het gevoelige karakter van het gevraagde document en de redenen die de ongebruikelijk lange duur van de lopende wetgevingsprocedure rechtvaardigden.

34.

Niettemin, aangezien de drie middelen, zoals ik hiervoor zei, in wezen zijn terug te brengen tot één middel, ben ik van mening dat geen van die middelen formeel niet-ontvankelijk behoeft te worden verklaard. Het is voldoende in voorkomend geval erop te attenderen dat een argument gebrekkig is hetzij omdat het thans voor het eerst wordt aangevoerd, hetzij omdat het de strekking van het bestreden arrest miskent en een nieuw onderzoek van de feiten noodzakelijk maakt.

35.

De Raad stelt in de eerste plaats dat het bestreden arrest inbreuk maakt op artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1049/2001, doordat het Gerecht de in geding zijnde rechten en belangen niet naar behoren tegen elkaar heeft afgewogen.

36.

De kritiek van de Raad richt zich voornamelijk op het feit dat het Gerecht het transparantiebeginsel heeft laten prevaleren boven het beginsel van doeltreffendheid van het besluitvormingsproces van de Raad en eraan is voorbijgegaan dat voor dat proces een onderhandelingsruimte noodzakelijk is die zich niet verdraagt met de door het Gerecht vereiste mate van transparantie.

37.

Voor het antwoord op dit eerste middel moeten enige algemene beginseloverwegingen worden gewijd aan het besluitvormingsproces van de Raad wanneer hij optreedt als wetgever. Het feit dat de Raad deelneemt aan een wetgevingsprocedure stelt onontkoombaar beperkingen aan zijn werkwijze, die in de regel die is van een intergouvernementele instelling.

38.

De feiten van de onderhavige zaak dateren van vóór de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon, waarin de notie „wetgevend” met betrekking tot het optreden van de Raad als van oudsher rechtscheppend orgaan bij uitstek versterking heeft gevonden. Het gaat hier dus niet om een geval van toepassing van artikel 289 VWEU, dat thans omschrijft wat de wetgevingsprocedure „behelst” en in welke gevallen de instellingen derhalve als wetgever optreden. De instellingen zelf hebben ten aanzien hiervan dus geen enkele beoordelingsvrijheid meer en het is evenmin afhankelijk van de betekenis die een concreet geval kan worden toegekend aan de in het EG-Verdrag vervatte verwijzing naar de in de artikelen 251 en 252 ervan geregelde procedures, waarvan er geen als „wetgevend” wordt gekwalificeerd. ( 5 )

39.

Het proces van „internalisering” van de categorieën, de logica en de figuur „wetgevend” had echter reeds een aanvang genomen en was reeds aanwezig vóór Lissabon. Sinds het Verdrag van Amsterdam had de categorie „wetgevend” namelijk reeds ingang gevonden in het idioom van de Unie. Artikel 207, lid 3, tweede alinea, EG verplichtte de Raad reeds „de gevallen [te omschrijven] waarin hij geacht moet worden op te treden als wetgever” ( 6 ), juist om de door artikel 255, lid 1, EG gewaarborgde uitoefening van het recht op toegang tot documenten mogelijk te maken. Het is mijns inziens veelzeggend dat in het Verdrag van Amsterdam de waarborging van het recht op toegang tot de documenten van de instellingen enerzijds en de bijzondere accentuering van de „wetgevende hoedanigheid” van de Raad anderzijds tezamen zijn neergelegd. En bovendien op een zodanige wijze dat de uitoefening van de „wetgevende hoedanigheid” juist fungeert als een gekwalificeerde context voor de uitoefening van het recht op toegang, waardoor recht wordt gedaan aan het nauwe beginselverband dat de wetgevingsprocedures verbindt met de beginselen van openbaarheid en transparantie. ( 7 )

40.

De duidelijke vooruitgang die op dit gebied met het Verdrag van Lissabon is geboekt mag er niet toe leiden dat wordt miskend dat het „idioom”, om het zo te noemen, van de „wetgeving” geen volstrekte nieuwigheid van dat verdrag is. Het bestaande primaire recht nam dat „idioom” op een betrekkelijk organische wijze op en derhalve ook de aan de betekenis ervan verbonden gevolgen.

41.

Anderzijds verwijst in het afgeleide recht verordening nr. 1049/2001 zelf, in punt 6 van de considerans, naar het vereiste van „[r]uimere toegang tot documenten [...] in gevallen waarin de instellingen optreden in hun hoedanigheid van wetgever”. En de onderhavige zaak is een van die gevallen, zoals blijkt uit artikel 7 van het ten tijde van de feiten in deze zaak van kracht zijnde reglement van orde van de Raad ( 8 ), dat bepaalt: „De Raad treedt op in de hoedanigheid van wetgever in de zin van artikel 207, lid 3, tweede alinea, van het EG-Verdrag, wanneer hij in of voor de lidstaten bindende rechtsregels in de vorm van verordeningen, richtlijnen, kaderbesluiten of besluiten en beschikkingen, aanneemt op grond van de desbetreffende bepalingen van de Verdragen [...]”.

42.

Op grond van het voorgaande kan zonder meer worden geconcludeerd dat niettegenstaande de verschillen tussen de nationale wet en de „wet” van de Unie, of tussen de wetgever van de staten en de „wetgever” van de Unie, de in artikel 289 VWEU voor de Raad voorgeschreven (en door de Raad bij zijn optreden „als wetgever” uit hoofde van artikel 207 EG gevolgde) „wetgevingsprocedure” voor het vaststellen van zijn verordeningen, begripsmatig sterke overeenkomsten heeft met de nationale „wetgevingsprocedure”, dit wil zeggen vanuit het oogpunt van haar ratio, en dus van de beginselen die eraan ten grondslag moeten liggen. Uiteindelijk hebben beide gemeen dat zij moeten voldoen aan dwingende vereisten van democratische legitimatie. ( 9 )

43.

Derhalve moet de normstellingsprocedure die aan de basis ligt van de onderhavige hogere voorziening worden beschouwd als „wetgevend”, in de eigenlijke zin van op staatsniveau vastgesteld publiekrecht. Van belang is in dit verband dat het resultaat van die procedure een rechtsregel is die vanwege zijn kenmerken (algemene strekking, verbindendheid, voorrang boven nationale wetten – die uitgaan van werkelijk democratische machten) een zekere mate van democratische legitimatie behoeft, die uitsluitend kan worden geboden door een procedure die is gebaseerd op de beginselen die van oudsher gelden voor het handelen van de nationale vertegenwoordigende wetgevers.

44.

Na deze precisering van de strekking van het begrip „wetgevingsprocedure” moet worden onderzocht wat in die procedure de aard is van het document dat de Raad heeft geweigerd integraal aan AIE ter beschikking te stellen.

45.

Blijkens punt 6 van het bestreden arrest betreft het „een nota [...] van het secretariaat-generaal van de Raad aan de door de Raad ingestelde Groep voorlichting, betreffende het voorstel voor een verordening van het Parlement en de Raad inzake de toegang van het publiek tot documenten van het Parlement, de Raad en de Commissie [...]”. Dit document, zo vervolgt het Gerecht, „bevat een overzicht van de wijzigings‑ en herformuleringsvoorstellen die verschillende lidstaten hebben ingediend tijdens de bijeenkomst van de groep op 25 november 2008”.

46.

Volgens de verklaring van de Raad zelf in zijn schriftelijke opmerkingen ( 10 ), maakt de betrokken nota deel uit van de door de Raad gevolgde procedure bij de behandeling van een „wetgevingsdossier” ( 11 ) overeenkomstig de bepalingen van zijn destijds geldende reglement van orde.

47.

Volgens artikel 19, lid 2, van het reglement van orde, worden alle agendapunten van een Raadszitting „vooraf behandeld door het Coreper, tenzij dit anders besluit. Gepoogd wordt op het niveau van het Coreper een akkoord te bereiken, dat ter aanneming aan de Raad wordt voorgelegd. Het Coreper zorgt ervoor dat de dossiers in adequate vorm aan de Raad worden voorgelegd en reikt in voorkomend geval oriëntaties, keuzemogelijkheden of voorstellen tot oplossing aan.” En overeenkomstig lid 3 van deze bepaling „kunnen [bovendien] door, of met goedkeuring van het Coreper comités of werkgroepen worden ingesteld voor het verrichten van bepaalde vooraf omschreven voorbereidende werkzaamheden of studies”.

48.

De litigieuze nota is een document dat is opgesteld voor een van de in artikel 19, lid 3, van het reglement van orde ( 12 ) bedoelde werkgroepen, de door de Raad ingestelde zogenoemde „Groep voorlichting”. Zij bevat „een overzicht van de wijzigings‑ en herformuleringsvoorstellen die verschillende lidstaten hebben ingediend” tijdens een vergadering van de groep die specifiek was belast met de behandeling van het door de Commissie ingediende voorstel tot herziening van verordening nr. 1049/2001 ( 13 ). Het is derhalve een „werk”document waarin de voorstellen zijn samengevat die door de verschillende lidstaten bij de werkgroep waren ingediend ter voorbereiding van het uiteindelijke Raadsbesluit over het door de Commissie ingediende herzieningsvoorstel van verordening nr. 1049/2001.

49.

Zoals eenvoudig kan worden vastgesteld, bevat de „nota” dus een overzicht van wat in een nationale wetgevingsprocedure „wijzigingen” zouden zijn. Voor zover het een document betreft dat is opgesteld in wat in de terminologie van de Raad een „werkgroep” heet, die is ingesteld ter voorbereiding van een Raadsbesluit, zou ook kunnen worden gesproken van „een document dat door een instelling is opgesteld voor intern gebruik of door een instelling is ontvangen, en dat betrekking heeft op een aangelegenheid waarover de instelling nog geen besluit heeft genomen”, als geformuleerd in de uitzondering van artikel 4, lid 3, eerste alinea, van verordening nr. 1049/2001. Zelfs van „een document met standpunten voor intern gebruik in het kader van beraadslagingen en voorafgaand overleg binnen de betrokken instelling”, in de zin van artikel 4, lid 3, tweede alinea.

50.

Dat „intern gebruik” heeft plaats in het kader van een wetgevingsprocedure ( 14 ), weliswaar in een uiterst pril stadium, maar hoe dan ook even „wetgevend” als alle andere stadia die tezamen de procedure vormen voor de vaststelling van een regel zoals die welke in voorkomend geval tot herziening van verordening nr. 1049/2001 zou kunnen leiden.

51.

Opgemerkt zij dat de bewoordingen waarin verordening nr. 1049/2001 met betrekking tot de werkingssfeer van de uitzondering van artikel 4, lid 3, verwijst naar „standpunten voor intern gebruik” niet het meest geschikt zijn voor gebruik met betrekking tot een „wetgevings”procedure. Men zou zelfs kunnen stellen dat er in het kader van een wetgevingsprocedure geen sprake is van „standpunten voor intern gebruik”; publiciteit is immers bij uitstek inherent aan de werkwijze van de wetgever. Geheel anders ligt het bij de procedures die aan de eigenlijke wetgevingswetgeving voorafgaan, zoals het geval was – ik heb het reeds vermeld – in de aangehaalde zaak Zweden en Turco/Raad.

52.

Hiermee zij niet gezegd dat de toepassing van de uitzondering van artikel 4, lid 3, op de instellingen a priori is uitgesloten wanneer zij optreden in de hoedanigheid van wetgever in eigenlijke zin, maar wél dat de dialectische relatie tussen de „ernstige ondermijning” (de uitzondering) en het „hoger openbaar belang” (de uitzondering op de uitzondering) in zekere zin wordt „verbroken” ten gunste van deze laatste.

53.

Bovendien gaat het niet, zoals in de genoemde zaak Zweden en Turco/Raad, om een document van een juridische dienst of een technische of administratieve instantie, maar om informatie over het standpunt van de lidstaten met betrekking tot een voorstel voor een wetswijziging. Het gaat dus anders dan in die zaak om een document dat informatie van politieke aard bevat en waarvan de materiële auteurs dezelfde lidstaten zijn die later een besluit in de Raad moeten nemen. Er is hier derhalve politiek noch materieel sprake van enig verschil tussen degenen die voorstellen indienen binnen de werkgroep en degenen die als Raad beslissen.

54.

Het gaat hier dus kennelijk om een geval als bedoeld in punt 6 van de considerans van verordening nr. 1049/2001, dat stelt dat „[r]uimere toegang tot documenten dient te worden verleend in gevallen waarin de instellingen optreden in hun hoedanigheid van wetgever”, zoals het Hof in het arrest Zweden en Turco/Raad in herinnering brengt. ( 15 )

55.

„Ruimere toegang” betekent echter niet „absolute toegankelijkheid”. De formulering „zo veel mogelijk [...] toegankelijk” duidt er immers reeds op dat niet noodzakelijkerwijs en in alle gevallen een onvoorwaardelijke toegang is vereist. Het betekent veeleer dat de in verordening nr. 1049/2001 bepaalde uitzonderingen moeten worden uitgelegd met een scherp oog voor de eisen die de specifieke aard van de – in casu door de Raad – verrichte werkzaamheid stelt.

56.

De beperking kan echter niet zo ver gaan als voorzien in de „richtsnoeren” die de Raad hanteert bij de toepassing van verordening nr. 1049/2001 en waarnaar hij in de punten 16 tot en met 25 van zijn hogere voorziening verwijst. Overeenkomstig deze „richtsnoeren” weigert de Raad in beginsel de openbaarmaking van de namen van de betrokken delegaties in elk document waarover de instelling nog geen besluit heeft genomen. Zoals ik hierna nog zal uiteenzetten, ben ik van mening dat de onverkorte toepassing van die regel, zonder rekening te houden met de aard van de procedure waarvan het document deel uitmaakt, zich niet verdraagt met de geest en het doel van verordening nr. 1049/2001.

57.

Anders dan de Raad stelt in zijn belangrijkste argument, meen ik dat het arrest de in geding zijnde rechten en belangen genoegzaam tegen elkaar heeft afgewogen – dit wil zeggen de doelmatigheid van het besluitvormingsproces enerzijds en het recht op toegang anderzijds – door te oordelen dat de uitzondering van artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1049/2001 niet van toepassing was.

58.

De hier aan de orde zijnde vraag moet tot haar juiste proporties worden teruggebracht en daarom mag niet uit het oog worden verloren dat de Raad de gehele door AIE gevraagde documentatie ter beschikking heeft gesteld, „met uitzondering van” de identiteit van de lidstaten. In deze zin moet worden erkend dat de Raad zich inzet om zijn handelen transparanter te maken, met name wanneer hij optreedt als wetgever. Het is echter de vraag of wat hij heeft ondernomen voldoende is.

59.

In essentie gaat het hier derhalve om de vraag: Gaat het bij de identificatie van de lidstaten die „wijzigingen” hebben ingediend in een „wetgevingsprocedure”, om informatie die kan worden geweigerd op grond van de uitzondering van artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1049/2001?

60.

Die vraag moet mijns inziens ontkennend worden beantwoord.

61.

Het oordeel van het Gerecht moet naar mijn mening als juist worden aangemerkt. Kennis van de identiteit van de lidstaten die de verschillende voorstellen hebben verdedigd die tijdens de voorbereidende werkzaamheden voor de herziening van verordening nr. 1049/2001 aan de orde zijn geweest, is een minimale en onontbeerlijke factor voor de adressaten van de toekomstige norm om politieke verantwoording te kunnen eisen. Juist daarom is de toegang tot die informatie rechtstreeks in het belang van de verwezenlijking van het ultieme doel dat door de wetgevingsprocedure wordt gediend, namelijk de democratische legitimatie van de uit dat proces voortvloeiende regels.

62.

De Raad wijst er weliswaar terecht op dat de kennis van deze informatie de onderhandelingsstrategie van de leden van de Raad kan bemoeilijken en in die zin kan afdoen aan de doelmatigheid van het besluitvormingsproces, maar dat argument boet aanzienlijk aan kracht in wanneer het niet op het handelen van de Raad op andere gebieden dan de wetgeving is gericht. Wanneer de Raad, zoals in casu, optreedt „als wetgever” kan dit argument, dat op zich niet elke grond mist, niet bepalend zijn in het kader van de uitzondering van artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1049/2001.

63.

„Wetgeven” is per definitie een normatieve handeling die in een democratische maatschappij slechts kan plaatsvinden door middel van een openbare en dus „transparante” procedure. Anders zou onmogelijk gezegd kunnen worden dat de „wet” de uitdrukking is van de wil van degenen die haar moeten gehoorzamen, dit wil zeggen de grondslag zelf van haar legitimiteit als dwingend voorschrift. In een op vertegenwoordiging gestoelde democratie – en dat ís de Unie – moeten de burgers kennis kunnen nemen van de wetgevingsprocedure, omdat zij anders van degenen die hen vertegenwoordigen niet de politieke verantwoording kunnen eisen waarop zij op grond van hun stem bij de verkiezingen aanspraak kunnen maken.

64.

In het kader van die openbare procedure vervult de transparantie derhalve een gekwalificeerde functie, die enigszins verschilt van die welke zij heeft in de administratieve procedures. In die procedures dient de transparantie in het bijzonder om ervoor te zorgen dat de overheid zich aan de beginselen van de rechtsstaat houdt, terwijl zij in de wetgevingsprocedure dient om de wet zelf te legitimeren, en daardoor derhalve de rechtsorde in haar geheel.

65.

Men zou zelfs kunnen stellen dat wat de Raad aanmerkt als een ernstige ondermijning van zijn besluitvormingsproces, eigenlijk de beste waarborg vormt voor het correcte verloop van de wetgevingsprocedure waaraan de Raad in casu deelneemt. Met andere woorden, juist de beperking van de transparantie zou in een geval als het onderhavige de procedure kunnen schaden die bij de herziening van een verordening als de onderhavige moet worden gevolgd.

66.

In de lijn van de redenering van het Gerecht zou de Raad kunnen worden voorgehouden dat de aan transparantie verbonden nadelen voor de doelmatigheid van de onderhandeling en de vaststelling van besluiten misschien wel voor lief moeten worden genomen wanneer de Raad optreedt als intergouvernementele instelling en taken van die aard uitoefent, maar in geen geval wanneer hij deelneemt aan een wetgevingsprocedure. Anders gezegd, transparantie mag objectief een nadeel lijken in het kader van een „onderhandeling” tussen staten, maar niet in een lopend „overleg” tussen degenen die de inhoud moeten vaststellen van een „wetgevings”voorschrift. Terwijl in het eerste geval het primaire belang voor elke staat het eigenbelang kan zijn, moet dat in het tweede geval het belang van de Unie zijn, dit wil zeggen, een gedeeld belang, dat is gericht op de verwezenlijking van de beginselen waarop zij is gegrondvest, waaronder de democratie. ( 16 )

67.

Hoe ongemakkelijk transparantie bij de uitoefening van wetgevende taken ook moge zijn, niemand heeft ooit beweerd dat de democratie het wetgeven „gemakkelijker” zou maken, wanneer onder gemakkelijk wordt verstaan „onttrokken aan de democratische controle door de burgers”, aangezien openbare controle de hoofdrolspelers in de wetgeving ernstige beperkingen oplegt.

68.

Zoals het Hof heeft geoordeeld is „[d]e mogelijkheid voor de burgers om kennis te nemen van de grondslagen van wetgevingshandelingen [...] immers een voorwaarde voor een doeltreffende uitoefening van hun democratische rechten”. ( 17 ) En die kennisneming vereist dat de burgers in staat zijn „alle informatie te controleren die aan een wetgevingshandeling ten grondslag heeft gelegen”. ( 18 ) Wanneer de identiteit van de auteurs van de litigieuze voorstellen in een van de stadia van de wetgevingsprocedure aan de kennisneming van het publiek is onttrokken, wordt de burger derhalve een noodzakelijke beoordelingsfactor onthouden voor de daadwerkelijke uitoefening van een fundamenteel democratisch recht, namelijk de daadwerkelijke mogelijkheid om van de hoofdrolspelers te vragen politieke verantwoording af te leggen over het proces van vorming van de volkswil die moet worden geformaliseerd in een rechtsnorm.

69.

Ik benadruk nogmaals dat de lidstaten als leden van een van de instellingen deelnemen aan een wetgevingsprocedure van de Unie meer verwantschap vertonen met de figuur van de nationale wetgever dan met die van de soevereine hoofdrolspeler in de overeenkomstig het internationale recht geregelde verhoudingen. De logica van discretie en zelfs geheimhouding, die te rechtvaardigen zijn in de betrekkingen tussen soevereine overheden, past niet binnen de Unie, die wat dit betreft bovenal en in toenemende mate, een gemeenschap wil zijn die is gegrondvest op de beginselen van de rechtsstaat en de democratie.

70.

Hoewel de Raad AIE alle gevraagde informatie heeft verstrekt, met uitzondering van de identiteit van de indieners van de voorstellen, kan in deze context niet worden aanvaard dat hiermee ten volle aan het transparantiebeginsel is voldaan. AIE heeft weliswaar kennis kunnen nemen van de „standpunten” van de lidstaten, maar niet van de identiteit van degenen door wie ze werden verdedigd. Een standpunt kan immers in het intellectuele debat volstrekt autonoom zijn merites hebben, maar in een politieke context heeft het ook en met name merites als standpunt van iemand.

71.

Ik kan het dan ook niet eens zijn met de stelling van de Tsjechische, de Franse en de Spaanse regering dat de transparantie en derhalve het democratische debat louter door de toegang tot de materiële inhoud van het document reeds gewaarborgd zijn. Daarmee is wellicht het debat in abstracto over de besproken voorstellen verzekerd, maar in ieder geval zonder de toegevoegde waarde die wordt ontleend aan de identiteit van degenen die ze verdedigen of bekritiseren. Het democratische politieke debat is bovenal een verantwoordingsdebat, en het afleggen van verantwoording kan uitsluitend worden gevraagd wanneer de identiteit van degenen die deelnemen aan het debat en in het bijzonder de wijze waarop zij dit doen, bekend zijn.

72.

Zoals het Gerecht terecht vaststelt in punt 69 van het bestreden arrest, moeten „in een systeem op basis van democratische legitimiteit” de indieners van de voorstellen die zijn geformuleerd „in het kader van een procedure waarin de instellingen optreden als wetgever”„verantwoording [...] afleggen aan het publiek”, en derhalve bekend zijn. De schade die in dit verband door de Raad wordt gesteld duidt, zoals het Gerecht in de punten 70 tot en met 72 van zijn arrest opmerkt, op een weinig onderbouwd vooroordeel over het onvermogen van de burgers en de instellingen om de diepere betekenis van het democratische debat goed te begrijpen en met name, hoe normaal het is om van standpunt en strategie te wijzigen, juist als gevolg van de rationele discussie tussen verantwoordelijke subjecten.

73.

Het Gerecht heeft kortom een juiste afweging gemaakt van de in geding zijnde rechten en belangen. Het eerste middel dient derhalve te worden verworpen.

74.

Met het tweede middel stelt de Raad schending van de rechtspraak van het Hof volgens welke „overwegingen van algemene aard” kunnen worden aangevoerd om de openbaarmaking van bepaalde categorieën documenten te weigeren. ( 19 )

75.

De geciteerde rechtspraak erkent inderdaad dat met betrekking tot bepaalde categorieën documenten moet worden aangenomen dat de openbaarmaking ervan in beginsel afbreuk kan doen aan de procedure waarvan zij deel uitmaken. Die aanname berust in ieder geval op de premisse dat voor de betrokken procedure een bijzondere regeling geldt voor de toegang tot die documenten. Het bestaan van die regeling laat toe aan te nemen dat de openbaarmaking van dergelijke documenten in beginsel het door die procedure nagestreefde doel kan schaden.

76.

Het betreft in geen geval een aanname iuris et de iure, daar „[d]eze algemene aanname [...] niet uit[sluit] dat [de] belanghebbenden” (dit wil zeggen de personen die geen recht van toegang tot de documenten in de controleprocedure hebben) „het recht hebben om aan te tonen dat een bepaald document [...] niet onder die aanname valt of dat er een hoger openbaar belang is dat openbaarmaking van het betrokken document gebiedt”. ( 20 )

77.

In casu stelt de Raad weliswaar dat hij zich voor het Gerecht heeft beroepen op het bestaan van een algemene aanname die tot de niet-openbaarmaking van de door AIE gevraagde identiteit van de lidstaten zou strekken, maar blijkens punt 49 van de hogere voorziening heeft hij in werkelijkheid aangevoerd dat het onderhavige document betrekking had op bijzonder gevoelige vragen en dat het besluitvormingsproces zich in een uiterst pril stadium bevond, waardoor de openbaarmaking ervan dat proces ernstig kon ondermijnen.

78.

Het voorgaande betekent mijns inziens niet dat een beroep is gedaan op het bestaan van een bijzondere toegangsregeling die verschilt van die van verordening nr. 1049/2001, maar dat argumenten zijn aangevoerd om in concreto de toegang tot de gevraagde informatie te weigeren. Het Gerecht heeft in de punten 68 tot en met 78 van het bestreden arrest mijns inziens een gemotiveerd en genoegzaam antwoord gegeven op die argumenten, door er bij herhaling op te wijzen dat de argumenten van de Raad te abstract waren. Ik ben het op dit punt met AIE eens dat het geen pas geeft een middel voor te dragen waarmee in werkelijkheid een nieuw onderzoek van de door het Gerecht beoordeelde feiten door het Hof wordt beoogd.

79.

De Raad betoogt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en stelt daarbij een uit drie onderdelen bestaand derde en laatste middel voor.

80.

In de eerste plaats had het Gerecht ten onrechte verlangd dat hij aantoonde dat daadwerkelijk afbreuk was gedaan aan het door de uitzondering van artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1049/2001 beschermde belang. Dat verwijt is mijns inziens niet gerechtvaardigd. Het Gerecht heeft allerminst een dergelijk bewijs verlangd, maar slechts de argumenten verworpen die de Raad had aangevoerd ten bewijze dat de openbaarmaking van de identiteit van de lidstaten het besluitvormingsproces had ondermijnd.

81.

Waar het Gerecht in de punten 73 en 74 van het bestreden arrest, zoals de Raad in punt 57 van zijn hogere voorziening stelt, overweegt dat de inhoud van een discussie tussen de vertegenwoordigers van een regering en een parlementaire commissie geen steun biedt voor de vaststelling van een ondermijning van het besluitvormingsproces, antwoordt het in feite louter op het argument van de Raad zelf, dat de onbevoegde openbaarmaking van de identiteit van de lidstaten door Statewatch het besluitvormingsproces daadwerkelijk had ondermijnd. Als het Gerecht zich derhalve op het concrete vlak heeft begeven, dan was dat alleen op instigatie van de Raad.

82.

In het tweede onderdeel van het middel stelt de Raad dat het bestreden arrest bij de beoordeling van het risico van ernstige ondermijning van het besluitvormingsproces waartoe de openbaarmaking van de identiteit van de delegaties kon leiden, geen rekening heeft gehouden met het belang van de stand van de besprekingen.

83.

Onverminderd de motivering van het Gerecht in de punten 75 en 76 van het bestreden arrest, volstaat hier mijns inziens een verwijzing naar mijn overweging in punt 50 van deze conclusie, dat de logica van de leidende beginselen van de wetgevingsprocedure voor elk stadium van die procedure in gelijke mate moet gelden.

84.

In de derde en laatste plaats klaagt de Raad dat geen rekening is gehouden met het gevoelige karakter van het gevraagde document. Wat dit betreft verwijs ik opnieuw naar de algemene overwegingen in de punten 63 tot en met 71 van deze conclusie en wil ik verder volstaan met op te merken dat de verwijten van de Raad er slechts blijk van geven dat hij het oneens is met de beoordeling van de feiten door het Gerecht.

85.

Op grond van al het voorgaande geef ik het Hof in overweging de overige middelen af te wijzen.

86.

Overeenkomstig de artikelen 184, lid 1, en 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof geef ik het Hof in overweging de Raad te verwijzen in de kosten.

87.

Gelet op al het voorgaande geef ik het Hof in overweging te beslissen als volgt: