CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

E. SHARPSTON

van 14 juli 2011 (1)

Zaak C‑27/09 P

Franse Republiek

tegen

Organisatie van Volksmujahedeen van Iran

„Hogere voorziening – Beperkende maatregelen met het oog op de strijd tegen het terrorisme – Bevriezing van tegoeden en kapitaal”

Inhoud

Inleiding

Het juridische kader

Wetgeving van de Unie

Wetgeving inzake de mensenrechten

Achtergrond

De PMOI

De vaststelling van het litigieuze besluit en de onmiddellijk daaraan voorafgegane gebeurtenissen

Het bestreden arrest

De hogere voorziening

Ontvankelijkheid

Ten gronde

Het eerste middel (schending van de rechten van verdediging)

De procedure tot vaststelling van het litigieuze besluit: 1) de periode van 7 mei 2008 tot 9 juni 2008

De procedure tot vaststelling van het litigieuze besluit: 2) de periode van 9 juni 2008 tot 15 juli 2008

Het vereiste van kennisgeving aan de PMOI

Het tweede en het derde middel

Het tweede middel (schending van artikel 1, lid 4, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931)

Het derde middel (schending van het recht op effectieve rechterlijke bescherming)

Het eerste argument: „er is geen gebruik gemaakt van de achtergehouden informatie”

Het tweede argument: „de achtergehouden informatie was geheim”

De rol van de nationale autoriteiten van de lidstaten

De procedure voor de Raad

–       De bevoegde nationale instantie was een „rechterlijke instantie”

–       De bevoegde nationale instantie was een „gelijkwaardige bevoegde instantie”

Het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht

–       Werkingssfeer

–       Het gebruik van gesloten bewijsmateriaal

–       De noodzaak van inachtneming van de mensenrechtenwaarborgen van de Europese Unie

–       De aard en diepgang van de toetsing door de rechters van de Europese Unie

Een laatste opmerking

Kosten

Conclusie

 Inleiding

1.        Met deze hogere voorziening verzoekt de Franse Republiek om vernietiging van het arrest van het Gerecht van eerste aanleg (thans: „Gerecht”)(2) van 4 december 2008 in zaak T‑284/08, Organisatie van Volksmujahedeen van Iran/Raad (hierna: „bestreden arrest”).(3)

2.        Bij dat arrest verklaarde het Gerecht besluit 2008/583/EG van de Raad (hierna: „litigieuze besluit”)(4) nietig voor zover het de Organisatie van Volksmujahedeen van Iran (hierna: „PMOI”) betrof. Dat besluit handhaafde de maatregelen tot bevriezing van de tegoeden en andere financiële activa en economische middelen van de PMOI binnen de Europese Unie.

3.        De loop van de gebeurtenissen voorafgaand aan het bestreden arrest is gecompliceerd. Omwille van de begrijpelijkheid vermeld ik de voornaamste gebeurtenissen in de tekst van de conclusie, en is in bijlage een gedetailleerd chronologisch overzicht opgenomen.

4.        De achtergrond van deze zaak vormt de aanzienlijke toename van het internationale terrorisme in de laatste jaren en de manier waarop de Verenigde Naties en de Europese Unie hebben gereageerd op de bedreiging die daarvan uitging en nog altijd uitgaat.

 Het juridische kader

5.        Op 28 september 2001 nam de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties resolutie 1373 (2001) aan. Paragraaf 1 van die resolutie bepaalt: „[...] alle staten zullen [...] c) onverwijld de tegoeden en andere financiële activa of economische middelen bevriezen van de personen die terroristische daden plegen of proberen te plegen, vergemakkelijken of daaraan deelnemen, van de entiteiten die aan die personen toebehoren of direct of indirect door hen worden gecontroleerd, en van de personen en entiteiten die in naam of in opdracht van die personen en entiteiten handelen [...].”

 Wetgeving van de Unie

6.        In het kader van de uitvoering van resolutie 1373 (2001) in de Europese Unie heeft de Raad op 27 december 2001 gemeenschappelijk standpunt 2001/931(5) vastgesteld.

7.        Punt 7 van de considerans van dat gemeenschappelijke standpunt luidt:

„(7)      Een optreden van de Gemeenschap is noodzakelijk voor de uitvoering van een aantal van die aanvullende maatregelen; een optreden van de lidstaten is eveneens vereist, meer bepaald waar het gaat om de toepassing van vormen van politiële en justitiële samenwerking in strafzaken.”

8.        Artikel 1 van gemeenschappelijk standpunt 2001/931 luidt:

„1.      Dit gemeenschappelijk standpunt is overeenkomstig het bepaalde in de onderstaande artikelen van toepassing op de in de bijlage vermelde personen, groepen en entiteiten die betrokken zijn bij terroristische daden.

2.      Voor de toepassing van dit gemeenschappelijk standpunt wordt onder personen, groepen en entiteiten die betrokken zijn bij terroristische daden verstaan:

–        personen die terroristische daden plegen of pogen te plegen, of daaraan deelnemen dan wel het plegen van deze daden vergemakkelijken;

–        groepen en entiteiten die eigendom zijn van, dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks door deze personen worden gecontroleerd; en personen, groepen en entiteiten die handelen namens of onder leiding van deze personen of entiteiten, met inbegrip van tegoeden verkregen uit of opgebracht door goederen die eigendom zijn van, dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks gecontroleerd worden door deze personen en met hen verbonden personen, groepen en entiteiten.

3.      Voor de toepassing van dit gemeenschappelijk standpunt wordt onder terroristische daad verstaan: een opzettelijke handeling die naar aard of context een land of een organisatie ernstig kan schaden en die overeenkomstig het nationale recht als strafbaar feit is gedefinieerd, wanneer de daad gepleegd wordt met het doel:

i)      een bevolking ernstig te intimideren, of

ii)      overheden dan wel een internationale organisatie op onrechtmatige wijze te verplichten een bepaalde handeling te verrichten of zich daarvan te onthouden, dan wel

iii)      de politieke, constitutionele, economische of sociale basisstructuren van een land of van een internationale organisatie ernstig te destabiliseren of te vernietigen:

a)      aanslag op het leven van een persoon, met mogelijk een dodelijke afloop;

b)      ernstige schending van de fysieke integriteit van één persoon;

c)      ontvoering of gijzeling;

d)      het veroorzaken van vergaande verwoesting van overheids‑ en openbare voorzieningen, vervoersystemen of infrastructurele voorzieningen, met inbegrip van informaticasystemen, een vast platform op het continentaal plat, openbare plaatsen of privéterreinen, met als mogelijk resultaat dat mensenlevens in gevaar worden gebracht of aanzienlijke economische schade wordt aangericht;

e)      het kapen van vlieg‑ en vaartuigen, van andere middelen van personen‑ of goederenvervoer;

f)      vervaardiging, bezit, verwerving, vervoer, levering of gebruik van vuurwapens, springstoffen, kernwapens, biologische en chemische wapens, alsook onderzoek en ontwikkeling met betrekking tot biologische en chemische wapens;

g)      het laten ontsnappen van gevaarlijke stoffen of het veroorzaken van branden, overstromingen of ontploffingen, met als gevolg dat mensenlevens in gevaar worden gebracht;

h)      het verstoren of onderbreken van de toevoer van water, stroom of andere essentiële natuurlijke hulpbronnen, met als gevolg dat mensenlevens in gevaar worden gebracht;

i)      het dreigen met een van de sub a tot en met h genoemde gedragingen;

j)      leiding geven aan een terroristische groepering;

k)      het deelnemen aan de activiteiten van een terroristische groepering, ook door aan deze groepering informatie of materiële middelen te leveren of door enigerlei vorm van financiering van de activiteiten van de groepering, in de wetenschap dat met deze deelname aan de criminele activiteiten van de groepering wordt meegewerkt.

Voor de toepassing van dit lid wordt onder terroristische groepering verstaan een sinds enige tijd bestaande, gestructureerde vereniging van meer dan twee personen die in overleg optreden om strafbare feiten van terroristische aard te plegen. Onder ,gestructureerde vereniging’ wordt verstaan een vereniging die niet toevallig tot stand is gekomen met het oog op een onverwijld te plegen terroristische daad en waarbij niet noodzakelijkerwijs sprake is van formeel afgebakende taken van de leden, noch van continuïteit in de samenstelling of een ontwikkelde structuur.

4.      De lijst in de bijlage wordt opgesteld aan de hand van welbepaalde inlichtingen of dossierelementen die aantonen dat door een bevoegde instantie een beslissing is genomen ten aanzien van de bedoelde personen, groepen of entiteiten, ongeacht of het gaat om de inleiding van een onderzoek of een vervolging wegens een terroristische daad, poging tot het plegen van een dergelijke daad, of de deelname aan of het vergemakkelijken van een dergelijke daad, op grond van bewijzen of serieuze en geloofwaardige aanwijzingen, dan wel om een veroordeling wegens dergelijke feiten. Personen, groepen en entiteiten die de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties in verband heeft gebracht met terrorisme en waartegen deze sancties heeft gelast, kunnen op de lijst worden geplaatst.

Voor de toepassing van dit lid wordt onder ‚bevoegde instantie’ verstaan een rechterlijke instantie of, indien rechterlijke instanties geen bevoegdheid bezitten op het door deze bepaling bestreken gebied, een gelijkwaardige op dat terrein bevoegde instantie.

5.      De Raad streeft ernaar te waarborgen dat bij de namen van de op de lijst in de bijlage vermelde natuurlijke of rechtspersonen groepen of entiteiten voldoende bijzonderheden worden vermeld om de daadwerkelijke identificatie van specifieke personen, rechtspersonen, groepen of entiteiten mogelijk te maken, zodat personen, rechtspersonen, groepen of entiteiten die dezelfde of soortgelijke namen dragen, gemakkelijker buiten verdenking worden gesteld.

6.      De namen van de op de lijst in de bijlage geplaatste personen, groepen en entiteiten worden regelmatig en ten minste om de zes maanden bezien om er zeker van te zijn dat hun plaatsing op de lijst nog steeds gerechtvaardigd is.”

9.        Artikel 4 van gemeenschappelijk standpunt 2001/931 luidt:

„De lidstaten verlenen elkaar via de politiële en justitiële samenwerking in strafzaken in het kader van titel VI van het Verdrag betreffende de Europese Unie de ruimst mogelijke bijstand bij het voorkomen en bestrijden van terroristische daden. Te dien einde zullen zij, met betrekking tot de door hun bevoegde instanties ingeleide onderzoeken en vervolgingen ten aanzien van eender welke van de in de bijlage vermelde personen, groepen of entiteiten, desgevraagd ten volle gebruikmaken van hun bestaande bevoegdheden overeenkomstig de rechtsbesluiten van de Europese Unie en andere internationale overeenkomsten, akkoorden en verdragen die voor de lidstaten verbindend zijn.”

10.      In de bijlage bij gemeenschappelijk standpunt 2001/931 werd de PMOI niet vermeld.

11.      Van oordeel dat een verordening nodig was om de in gemeenschappelijk standpunt 2001/931 genoemde maatregelen uit te voeren op het niveau van de Europese Unie, stelde de Raad verordening nr. 2580/2001 vast (hierna: „verordening”).(6)

12.      Artikel 1, lid 6, van die verordening geeft de volgende definitie:

„Zeggenschap uitoefenen over een rechtspersoon, groep of entiteit [is]:

a)      het recht hebben om de meerderheid van de leden van het toezichthoudend, leidinggevend of bestuursorgaan van een dergelijke rechtspersoon, groep of entiteit aan te stellen of te ontslaan; of

b)      het aangesteld hebben, enkel als gevolg van de uitoefening van zijn stemrechten, van de meerderheid van de leden van het toezichthoudend, leidinggevend of bestuursorgaan van een rechtspersoon, groep of entiteit die gedurende het lopende en voorgaande begrotingsjaar in functie waren; of

c)      het, ingevolge een overeenkomst met andere aandeelhouders in of leden van een rechtspersoon, groep of entiteit alléén zeggenschap hebben over de meerderheid van de aandeelhouders‑ of ledenstemrechten in die rechtspersoon, groep of entiteit; of

d)      het bezit van het recht tot het uitoefenen van een overheersende invloed op een rechtspersoon, groep of entiteit ingevolge een met die rechtspersoon, groep of entiteit aangegane overeenkomst of een bepaling in het memorandum of de akte van oprichting, wanneer het recht dat die rechtspersoon, groep of entiteit beheerst een dergelijke overeenkomst of bepaling toestaat; of

e)      het hebben van de bevoegdheid tot het uitoefenen van het recht om de overheersende invloed als bedoeld in punt d uit te oefenen zonder de houder van dat recht te zijn; of

f)      het hebben van het recht om alle of een deel van de activa van een rechtspersoon, groep of entiteit te gebruiken; of

g)      het op geconsolideerde basis beheren van een rechtspersoon, groep of entiteit gepaard gaande met het publiceren van geconsolideerde jaarrekeningen; of

h)      het gezamenlijk en hoofdelijk delen van de financiële verplichtingen van een rechtspersoon, groep of entiteit of het garanderen van deze verplichtingen.”

13.      Artikel 2 van de verordening bepaalt:

„1.      Tenzij toegestaan uit hoofde van de artikelen 5 en 6:

a)      worden alle tegoeden, andere financiële activa en economische middelen die in het bezit zijn van, eigendom zijn van of gehouden worden door een in de lijst in artikel 2, lid 3, bedoelde natuurlijk persoon of rechtspersoon, groep of entiteit, bevroren;

b)      worden aan of ten behoeve van een in de lijst in artikel 2, lid 3, bedoelde natuurlijke of rechtspersoon, groep of entiteit noch direct noch indirect tegoeden, andere financiële activa en economische middelen ter beschikking gesteld.”

[...]

3.      De Raad stelt de lijst vast van personen, groepen en entiteiten waarop deze verordening van toepassing is, en evalueert en wijzigt deze met eenparigheid van stemmen, overeenkomstig de bepalingen van artikel 1, leden 4, 5 en 6, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931[…]. Deze lijst behelst:

i)      natuurlijke personen die een terroristische daad plegen, pogen te plegen, daaraan deelnemen of het plegen van deze daden vergemakkelijken;

ii)      rechtspersonen, groepen of entiteiten die een terroristische daad plegen, pogen te plegen, daaraan deelnemen of het plegen van deze daden vergemakkelijken;

iii)      rechtspersonen, groepen of entiteiten die eigendom zijn van of gecontroleerd worden door een of meer natuurlijke of rechtspersonen, groepen of entiteiten als bedoeld in de punten i en ii;

iv)      natuurlijke of rechtspersonen, groepen of entiteiten die optreden namens of in opdracht van een of meer natuurlijke of rechtspersonen, groepen of entiteiten als bedoeld in de punten i en ii.”

14.      Artikel 8 van de verordening luidt:

„De lidstaten, de Raad en de Commissie stellen elkaar in kennis van de krachtens deze verordening getroffen maatregelen en verstrekken elkaar de relevante gegevens waarover zij beschikken in verband met deze verordening, met name informatie die overeenkomstig de artikelen 3 en 4 is ontvangen en informatie over inbreuken en problemen met de handhavingen of door nationale rechters gewezen vonnissen.”

15.      Bij besluit 2001/927(7) stelde de Raad een eerste lijst vast van personen, groepen en entiteiten waarop de verordening van toepassing was. De naam van de PMOI kwam daarop niet voor.

16.      In de bijlage bij gemeenschappelijk standpunt 2002/340 van 2 mei 2002(8) nam de Raad een bijgewerkte lijst op van personen, groepen en entiteiten waarop gemeenschappelijk standpunt 2001/931 van toepassing was. In punt 2 van die bijlage, met het opschrift „Groepen en entiteiten”, werd de PMOI vermeld, en als volgt aangeduid: „Mujahedin-e Khalq Organisation (MEK of MKO) [min de ,National Council of Resistance of Iran’ (NCRI)] (alias The National Liberation Army of Iran (NLA, de militante tak van MEK), People’s Mujahidin of Iran (PMOI) [sic], National Council of Resistence (NCR) [sic], Muslim Iranian Student’s Society [sic])”.

17.      Met besluit 2002/334, eveneens van 2 mei 2002(9), stelde de Raad een bijgewerkte lijst vast van personen, groepen en entiteiten waarop de verordening van toepassing was. De naam „PMOI” stond op die lijst vermeld op dezelfde manier als in de bijlage bij gemeenschappelijk standpunt 2002/340.

18.      Krachtens artikel 1, lid 6, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931 en artikel 2, lid 3, van de verordening stelde de Raad een reeks besluiten vast waarbij telkens een lijst was opgenomen met de personen, groepen en entiteiten waarop dat gemeenschappelijk standpunt van toepassing was. De PMOI werd daarin telkens genoemd.

19.      Op 15 juli 2008 heeft de Raad het litigieuze besluit vastgesteld. Ook in de bijlage daarbij werd de PMOI genoemd.

20.      Met besluit 2009/62(10), dat dateert van na 4 december 2008, de datum van de uitspraak van het bestreden arrest, stelde de Raad een bijgewerkte lijst vast van personen, groepen en entiteiten waarop verordening nr. 2580/2001 van toepassing was. Op deze lijst stond de PMOI niet meer vermeld.

 Wetgeving inzake de mensenrechten

21.      Artikel 15, lid 1, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: „EVRM”) luidt:

„In tijd van oorlog of in geval van enig andere algemene noodtoestand die het bestaan van het land bedreigt, kan iedere Hoge Verdragsluitende Partij maatregelen nemen die afwijken van zijn verplichtingen ingevolge dit verdrag, voor zover de ernst van de situatie deze maatregelen strikt vereist en op voorwaarde dat deze niet in strijd zijn met andere verplichtingen die voortvloeien uit het internationale recht.”

22.      Artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”)(11), dat het opschrift draagt „Recht op een doeltreffende voorziening in rechte en op een onpartijdig gerecht”, bepaalt:

„Eenieder wiens door het recht van de Unie gewaarborgde rechten en vrijheden zijn geschonden, heeft recht op een doeltreffende voorziening in rechte, met inachtneming van de in dit artikel gestelde voorwaarden.

Eenieder heeft recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat vooraf bij wet is ingesteld. Eenieder heeft de mogelijkheid zich te laten adviseren, verdedigen en vertegenwoordigen.

[...]”

 Achtergrond

 De PMOI

23.      De PMOI is een Iraanse politieke organisatie.(12) Zij werd in 1965 opgericht, aanvankelijk met als doel het bewind van de Sjah te bestrijden. Zij had een actief aandeel in de protesten in Iran die uiteindelijk hebben geleid tot de val van de Sjah in 1979. Zij kwam vervolgens al spoedig in conflict met het fundamentalistische bewind van ayatollah Khomeini. Veel van haar leden en aanhangers begaven zich tegen het einde van 1981 in ballingschap en vonden voornamelijk toevlucht in Frankrijk. In 1986 is de Franse regering, na onderhandelingen tussen de Franse en Iraanse autoriteiten, echter ertoe overgegaan hen in feite als ongewenste vreemdelingen te behandelen, en „verhuisde” de leiding van de PMOI, met enige duizenden aanhangers, naar Irak. Daar beschikte zij over een enorm wapenarsenaal, waaronder tanks en raketlanceerinrichtingen, tot de invasie in Irak in 2003 door de coalitietroepen. Vanuit Irak verleende zij haar gastland tot het einde van diens oorlog tegen Iran militaire steun hierin. Tot 2001 voerde zij gewelddadige operaties uit binnen Iran.

24.      Vanaf 2001, meer bepaald sinds de bezetting van Irak in 2003, heeft de PMOI voortdurend gestreefd naar legitimisering van haar status als seculiere, democratische beweging gericht op de vreedzame omverwerping van het huidige regiem van Iran. De PMOI beweert tijdens een uitzonderlijk congres in Irak in juni 2001 formeel te hebben besloten om alle militaire acties en activiteiten in Iran te staken.

25.      De terroristische activiteiten waarbij de PMOI eerder was betrokken, hebben echter ertoe geleid dat zij in een aantal landen tot verboden terroristische organisatie werd verklaard. Bij op 8 oktober 1997 van kracht geworden besluit heeft de Secretary of State (minister van Buitenlandse Zaken) van de Verenigde Staten de PMOI voor dat land aangemerkt als een „foreign terrorist organisation” (buitenlandse terroristische organisatie).(13) Bij besluit van 28 maart 2001 heeft de Secretary of State for the Home Department (minister van Binnenlandse Zaken; hierna: „Home Secretary”) van het Verenigd Koninkrijk de PMOI krachtens de Terrorism Act 2000 (wet op het terrorisme van 2000) tot in die lidstaat verboden terroristische organisatie verklaard.(14)

26.      Deze activiteiten leidden er tevens toe dat in Frankrijk actie werd ondernomen tegen vermeende leden van de PMOI. In april 2001 opende de speciale „antiterreurafdeling” van het openbaar ministerie bij het Tribunal de grande instance de Paris (rechtbank te Parijs)(15) een onderzoek wegens verdenking van „deelneming aan een criminele organisatie ter voorbereiding van terroristische daden” als bedoeld in wet nr. 96/647 van 22 juli 1996. Het onderzoek richtte zich tevens op de „financiering van een terroristische groepering” onder wet nr. 2001/1062 van 15 november 2001.

27.      Op 17 juni 2003 deed de Franse politie een inval in het kantoor van de PMOI in Auvers-sur-Oise in Frankrijk.(16) Een groot aantal personen werd opgepakt en sommigen van hen werden in voorlopige hechtenis genomen. Hoewel een aanzienlijke som geld werd gevonden, is geen vervolging ingesteld.

28.      Afgezien van het in punt 26 genoemde onderzoek heeft de antiterreurafdeling van het openbaar ministerie op 19 maart en 13 november 2007 verdere beschuldigingen uitgebracht tegen personen die verdacht werden van lidmaatschap van de PMOI. Deze betroffen met name „witwassen van directe of indirecte opbrengsten, verkregen door fraude gepleegd tegenover bijzonder kwetsbare personen, en door georganiseerde fraude” in verband met een terroristische onderneming.

29.      Intussen vocht de PMOI in het Verenigd Koninkrijk op 30 oktober 2006 bij de Proscribed Organisations Appeal Commission (hierna: „POAC”) een besluit van de Home Secretary aan waarbij deze weigerde haar aanwijzing als verboden organisatie op te heffen. Dat beroep hield in wezen in dat, wat de aard van haar activiteiten ten tijde van het verbod ook was geweest, PMOI het terrorisme nadien had afgezworen en geweld afwees.

30.      In de POAC-uitspraak verklaarde de POAC het beroep van de PMOI gegrond. Zij beschreef de weigering van de Home Secretary om het verbod van de PMOI op te heffen als „perverse” (pervers).

31.      Bij beslissing van 7 mei 2008(17) wees de Court of Appeal of England and Wales het verzoek van de Home Secretary om hoger beroep te mogen instellen tegen de POAC-uitspraak af, en gelastte zij de opheffing van het verbod van de PMOI.

 De vaststelling van het litigieuze besluit en de onmiddellijk daaraan voorafgegane gebeurtenissen

32.      Aan de vaststelling van het litigieuze besluit ging een aantal kort of betrekkelijk kort op elkaar volgende gebeurtenissen vooraf.

33.      Op 9 juni 2008 verstrekte de Franse Republiek de Raad wat werd genoemd nadere informatie betreffende de PMOI die, volgens die lidstaat, de handhaving van de PMOI rechtvaardigden op de lijst van personen, groepen en entiteiten waarvan de activa bevroren waren uit hoofde van artikel 1, lid 4, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931 en artikel 2, lid 3, van de verordening.

34.      Daarop vonden een aantal bijeenkomsten plaats van de werkgroep van de Raad belast met de uitvoering van gemeenschappelijk standpunt 2001/931 (hierna: „werkgroep PC 931”).(18) Na de goedkeuring van het litigieuze besluit en de motivering ervan door die werkgroep op 4 juli 2008, kwam op dezelfde dag de Werkgroep raden buitenlandse betrekkingen (Relex) van de Raad bijeen, waar overeenstemming werd bereikt over de tekst van een bijgewerkte versie van het litigieuze besluit. Deze werd op zijn beurt verspreid onder het Comité van permanente vertegenwoordigers en op 9 juli 2008 door dit comité goedgekeurd. Het bestreden besluit werd vastgesteld op 15 juli 2008.

35.      Intussen verwijderde de Home Secretary bij beschikking van 23 juni 2008, in werking getreden op 24 juni 2008, ter uitvoering van de uitspraak van de Court of Appeal van 7 mei 2008, de PMOI van de lijst van uit hoofde van de Terrorism Act 2000 in die lidstaat verboden organisaties.

36.      Bij brief van 15 juli 2008 heeft de Raad de PMOI het litigieuze besluit ter kennis gebracht. Bij de brief was een motivering gevoegd.(19)

37.      Het staat vast dat de Raad in geen enkele fase voorafgaand aan de vaststelling van het litigieuze besluit de PMOI heeft ingelicht over de nieuwe informatie of het nieuwe materiaal in het dossier die zijns inziens rechtvaardigden dat de PMOI gehandhaafd bleef op de lijst van organisaties waarvan de tegoeden waren bevroren krachtens artikel 1, lid 4, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931 en artikel 2, lid 3, van de verordening.

 Het bestreden arrest

38.      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 21 juli 2008, stelde de PMOI tegen de Raad beroep in tot nietigverklaring van het litigieuze besluit, voor zover dat besluit op haar van toepassing was.

39.      De Franse Republiek en de Europese Commissie verkregen toestemming om in deze procedure te interveniëren.

40.      Bij wege van maatregel van instructie gelastte het Gerecht bij beschikking van 26 september 2008 (hierna: „de beschikking van 26 september 2008”) de Raad alle documenten die verband hielden met de vaststelling van het bestreden besluit over te leggen voor zover deze de PMOI betroffen; de mededeling daarvan aan de PMOI bleef in dat stadium van de procedure echter voorbehouden, indien de Raad zich op de vertrouwelijke behandeling van de documenten mocht beroepen.

41.      De Raad heeft in twee etappes aan deze beschikking gevolg gegeven. Hij heeft om te beginnen op 10 oktober 2008 een antwoord ingediend („eerste antwoord op de beschikking van 26 september 2008”), waarbij acht documenten in bijlage waren gevoegd. Zeven hiervan waren niet aangemerkt als vertrouwelijke documenten, en zijn naar behoren aan verzoekster meegedeeld. Het achtste document bevatte een vertrouwelijke versie van een van de in de andere bijlagen opgenomen documenten en werd niet aan de PMOI verstrekt.

42.      In zijn eerste antwoord op de beschikking van 26 september 2008 gaf de Raad aan dat overlegging van bepaalde nadere documenten, waarin de voorgestelde nieuwe grondslag voor opname van de PMOI op de lijst en de redenen voor dit voorstel uiteen werden gezet, op dat moment niet mogelijk was aangezien deze door de Franse Republiek als vertrouwelijk waren aangemerkt en niet beschikbaar waren op het tijdstip van indiening van het antwoord. Deze documenten waren tijdens de vaststellingsprocedure van het litigieuze besluit verspreid in de werkgroep PC 931.

43.      De bedoelde nadere documenten werden wel opgenomen in de bijlage bij het op 6 november 2008 neergelegde tweede antwoord van de Raad („het tweede antwoord op de beschikking van 26 september 2008”). In dat antwoord informeerde de Raad het Gerecht dat de Franse Republiek, na afronding van de voor vrijgifte van de drie documenten in kwestie vereiste nationale procedures, toestemming had verleend om de eerste twee documenten in hun geheel over te leggen; de overlegging van het derde document was goedgekeurd onder het voorbehoud van schrapping van twee passages. Het betrof de informatie in de punten 3, sub a, en 3, sub f, van bijlage 3 bij het antwoord (hierna respectievelijk: „de informatie van punt 3, sub a” en „de informatie van punt 3, sub f”).

44.      Bij arrest van 4 december 2008 verklaarde het Gerecht het beroep van de PMOI gegrond en verwees de Raad in de kosten.

45.      Voor het Gerecht voerde de PMOI zes middelen aan. Voor zover in deze hogere voorziening relevant, betroffen deze primair schending van de rechten van de verdediging, doordat de Raad het bestreden besluit had vastgesteld zonder haar eerst de nieuwe informatie of de nieuwe elementen in het dossier mee te delen die volgens de Raad rechtvaardigden de PMOI te handhaven op de lijst van personen, groepen en entiteiten waarvan de activa waren bevroren volgens artikel 2, lid 3, van de verordening.

46.      Het Gerecht besprak dit middel in de punten 36 tot en met 47 van het bestreden arrest.

47.      In punt 39 overwoog het: „Het Gerecht is van oordeel dat dit betoog van de Raad geen grond oplevert voor de stelling dat het hem onmogelijk was geweest het bestreden besluit vast te stellen volgens een procedure die verzoeksters rechten van verdediging zou hebben geëerbiedigd.”

48.      Het Gerecht achtte meer bepaald de gestelde spoedeisendheid geenszins bewezen. Zelfs aangenomen dat de Raad niet verplicht was verzoekster na de uitspraak van de POAC van 30 november 2007 onmiddellijk van de litigieuze lijst af te voeren, kon hij zich in elk geval vanaf 7 mei 2008, toen het arrest van de Court of Appeal werd gewezen, definitief niet meer baseren op het besluit van de Home Secretary dat als basis voor het aanvankelijke besluit tot bevriezing van de tegoeden van de PMOI had gediend. Tussen 7 mei 2008 en de vaststelling van het bestreden besluit, op 15 juli 2008, waren echter meer dan twee maanden verstreken. De Raad had niet verklaard waarom het hem niet mogelijk was direct na 7 mei 2008 stappen te ondernemen om de PMOI hetzij van de litigieuze lijst af te voeren hetzij op basis van nieuwe gegevens op die lijst te laten staan (punt 40).

49.      Zelfs aangenomen dat de eerste gegevens betreffende het in april 2001 in Parijs ingeleide gerechtelijke onderzoek door de Franse autoriteiten pas in juni 2008 aan de Raad waren meegedeeld, verklaarde dat voorts niet waarom die nieuwe gegevens niet meteen aan de PMOI konden worden meegedeeld, indien de Raad van plan was ze ten nadele van de PMOI in aanmerking te nemen (punt 41).

50.      Het was dus feitelijk en rechtens onjuist te stellen dat na de inwerkingtreding op 24 juni 2008 van het besluit van de Home Secretary van 23 juni 2008 om de PMOI van de lijst te schrappen, en de min of meer gelijktijdige mededeling(20) van nieuwe gegevens door de Franse autoriteiten, zó dringend een nieuw besluit tot bevriezing van tegoeden moest worden vastgesteld, dat het niet mogelijk was verzoeksters rechten van verdediging te eerbiedigen (punt 43).

51.      Het Gerecht wees ook het betoog van de Raad af, dat de motivering die na vaststelling van het litigieuze besluit aan de PMOI was meegedeeld, haar in staat stelde om gebruik te maken van haar recht van beroep, en de gemeenschapsrechter om zijn toezicht uit te oefenen (punten 45 en 46).

52.      De punten 49 tot en met 79 van het bestreden arrest hadden betrekking op de overige door de PMOI aangevoerde middelen die in de hogere voorziening relevant zijn, te weten: 1) schending van artikel 1, lid 4, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931, van artikel 2, lid 3, van de verordening en van de bewijslastregels, en 2) schending van het recht van de PMOI op een effectieve rechterlijke bescherming.

53.      In de punten 49 tot en met 55 van het bestreden arrest verwees het Gerecht naar zijn eerdere rechtspraak. Na te hebben aangetekend dat volgens artikel 10 EG (thans, in wezen, vervangen door artikel 4, lid 3, VEU) de betrekkingen tussen de lidstaten en de gemeenschapsinstellingen worden beheerst door de wederkerige verplichting om loyaal samen te werken (punt 52), verwees het meer bepaald (in punt 53) naar zijn rechtspraak(21), waarin het had uitgesproken dat in geval van toepassing van artikel 1, lid 4, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931 en artikel 2, lid 3, van de verordening de Raad verplicht is „zich zo veel mogelijk te verlaten op de beoordeling door de bevoegde nationale instantie, althans wanneer het een rechterlijke instantie betreft, met name met betrekking tot het bestaan van ‚bewijzen of serieuze en geloofwaardige aanwijzingen’ waarop de beslissing van die rechterlijke instantie is gebaseerd”. Hieruit volgt dat, hoewel de Raad moet bewijzen dat de bevriezing van tegoeden gerechtvaardigd was, deze bewijslast „een vrij beperkt voorwerp” had (punt 54).

54.      In punt 55 van het bestreden arrest herhaalde het Gerecht zijn rechtspraak, dat, hoewel de Raad een ruime beoordelingsmarge heeft met betrekking tot de in aanmerking te nemen omstandigheden bij de beslissing of moet worden overgegaan tot bevriezing van tegoeden, de Unierechter gehouden blijft de uitlegging die de Raad aan de relevante informatie geeft, te toetsen en „niet alleen de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen en de betrouwbaarheid en samenhang daarvan [dient] te controleren”, maar „ook [moet] nagaan of deze elementen alle relevante feiten omvatten die voor de beoordeling van de [situatie] in aanmerking dienen te worden genomen, en of deze elementen de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen”.(22)

55.      In de punten 56 tot en met 58 van het bestreden arrest overwoog het Gerecht:

„56      In casu stelt het Gerecht vast dat noch de informatie in het bestreden besluit, de motivering daarvan en de kennisgevingsbrief en ook niet de informatie in de twee antwoorden van de Raad op de beschikking […] van 26 september 2008 voldoen aan de hierboven in herinnering gebrachte bewijsvereisten, zodat niet rechtens genoegzaam is aangetoond dat het bestreden besluit in overeenstemming met artikel 1, lid 4, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931 en artikel 2, lid 3, van [de] verordening […] is vastgesteld.

57      Meer bepaald heeft de Raad het Gerecht geen welbepaalde inlichtingen of elementen uit het dossier meegedeeld waaruit blijkt dat het door de afdeling antiterreur van het openbaar ministerie van het Tribunal de grande instance de Paris in april 2001 ingeleide gerechtelijke onderzoek en de twee bijkomende telastleggingen van maart en november 2007, zoals de Raad stelt zonder dit verder te onderbouwen, ten aanzien van verzoekster een beslissing vormen die beantwoordt aan de definitie van artikel 1, lid 4, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931.

58      In dit verband moeten de meest relevante passages uit het eerste antwoord van de Raad op de beschikking houdende maatregelen van instructie van 26 september 2008 volledig worden weergegeven:

‚3.      De werkgroep [PC 2001/931] is viermaal bijeengekomen ter voorbereiding van de vaststelling door de Raad van het betrokken besluit voor zover het verzoekster betrof. Deze bijeenkomsten vonden plaats op 2 juni, 13 juni, 24 juni en 2 juli 2008 [...]

[...]

6.      Voor die bijeenkomsten heeft de Franse Republiek aan de delegaties ook drie documenten uitgedeeld waarin het voorstel voor een nieuwe basis voor verzoeksters plaatsing op de lijst werd beschreven en de redenen voor haar voorstel werden uiteengezet. Het derde document bevatte gedeeltelijk de tekst die de door de Raad goedgekeurde motivering is geworden en die reeds deel uitmaakt van het onderhavige dossier. Bij de uitdeling waren die documenten door de Franse Republiek als vertrouwelijk aangemerkt. De Raad heeft de Franse Republiek in kennis gesteld van de beschikking van het Gerecht en die lidstaat onderzoekt thans de mogelijkheid om de betrokken documenten vrij te geven. De Raad heeft echter vernomen dat de noodzaak om te voldoen aan nationale wettelijke vereisten impliceert dat een beslissing daarover niet binnen de door de griffier gestelde termijn kan worden genomen. De Raad is derhalve thans niet in staat gevolg te geven aan de beschikking van het Gerecht met betrekking tot voornoemde documenten omdat hij niet bevoegd is ze aan het Gerecht te verstrekken, zelfs niet op vertrouwelijke basis. De Raad verzoekt het Gerecht om begrip daarvoor en verplicht zich ertoe het Gerecht te informeren zodra de Franse Republiek een beslissing over de betrokken documenten heeft genomen.

[...]

11.      De Raad wenst met name erop te wijzen dat hij enkel het in de motivering vermelde bewijs met betrekking tot het gerechtelijke onderzoek in Frankrijk heeft ontvangen. Hij begrijpt dat dergelijk bijkomend bewijs naar Frans recht tijdens de onderzoeksprocedure vertrouwelijk moet blijven. Hij heeft alle aan hem verstrekte wezenlijke gegevens betreffende het onderzoek in de motivering weergegeven. Een van de in punt 6 bedoelde documenten bevatte een uitvoeriger lijst van de strafbare feiten waarop het onderzoek betrekking heeft, maar deze vallen alle onder de in de motivering gegeven algemene beschrijving (namelijk een reeks van strafbare feiten die alle, primair of subsidiair, verband houden met een collectieve onderneming die erop gericht is de openbare orde door intimidatie of terreur ernstig te verstoren, alsmede de financiering van een terroristische groepering en het witwassen van de directe of indirecte opbrengst van frauduleuze handelingen met betrekking tot bijzonder kwetsbare personen en georganiseerde fraude in verband met een terroristische onderneming).

12.      Afgezien van de aard van de strafbare feiten waarop het onderzoek betrekking heeft, en de details betreffende de datum waarop het onderzoek werd ingeleid en de bijkomende telastleggingen werden toegevoegd, heeft de Raad geen andere informatie over het onderzoek. De precieze identiteit van de personen waarop het onderzoek betrekking heeft, is hem niet meegedeeld; hij weet alleen dat die personen vermeende leden van verzoekster zijn, zoals in de motivering is vermeld. Hij heeft ook geen informatie over eventuele verdere stappen in het onderzoek. Om kort te gaan, de Raad beschikte bij de vaststelling van het bestreden besluit naast het in de motivering vermelde bewijs over geen ander bewijs dat in het kader van het gerechtelijk onderzoek „tegen verzoekster is aangevoerd”.’”

56.      Het Gerecht ging vervolgens in op het betoog van de PMOI dat het nationale besluit betrekking had op vermeende leden van de organisatie en niet geacht kon worden de organisatie zelf te betreffen, en op het verweer van de Raad daartegen, dat, al betrof het besluit in kwestie individuele personen, dit een „logisch[e] en passend[e]” situatie was, aangezien strafbare feiten van de bedoelde soort niet door de organisatie zelf konden worden begaan maar alleen door de daartoe behorende individuen en dat bovendien, aangezien de PMOI zelf geen rechtspersoonlijkheid had, zij niet strafrechtelijk kon worden vervolgd. Het Gerecht achtte dergelijke verklaringen allereerst in strijd met de bewoordingen van artikel 1, lid 4, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931, volgens hetwelk een beslissing wordt genomen „ten aanzien van de bedoelde personen, groepen of entiteiten” (punt 64 van het bestreden arrest). Subsidiair was het van oordeel dat zelfs wanneer deze uitlegging niet juist was, de Raad niet verklaard had om welke „specifieke en concrete redenen” de aan individuele personen toe te schrijven handelingen in casu aan de PMOI zelf moesten worden toegerekend. Van een dergelijke verklaring was „in casu helemaal geen sprake” (punt 65).

57.      In de punten 71 tot en met 76 van het bestreden arrest voegt het Gerecht hieraan toe:

„71      Ten slotte stelt het Gerecht vast dat de Raad op verzoek van de Franse autoriteiten heeft geweigerd punt 3, sub a, van het laatste van de drie in punt 58 hierboven vermelde documenten^[(23)^] vrij te geven, met daarin de ‚samenvatting van de voornaamste punten ter rechtvaardiging van de handhaving van [de PMOI] op de Europese lijst’, die deze autoriteiten voor sommige delegaties van de lidstaten hebben gemaakt. Volgens voormelde brief van het [Franse ministerie van Buitenlandse en Europese Zaken] aan de Raad van 3 november 2008 bevat de betrokken passage ‚informatie betreffende de veiligheid met implicaties voor de nationale verdediging, waarvoor beschermingsmaatregelen tot beperking van de verspreiding daarvan ingevolge artikel 413‑9 van het Franse wetboek van strafrecht gelden’, zodat ‚het [ministerie] de mededeling daarvan aan het Gerecht niet kan toestaan’.

72      Het argument van de Raad dat hij gebonden is aan het door de Franse autoriteiten aangevoerde beginsel van vertrouwelijkheid, kan niet verklaren waarom de mededeling van de betrokken dossierelementen aan de gemeenschapsrechter inbreuk maakt op dit beginsel terwijl de mededeling van dezelfde dossierelementen aan de Raad zelf en vervolgens aan de regeringen van de 26 overige lidstaten dat niet doet.

73      Het Gerecht is hoe dan ook van oordeel dat de Raad zijn besluit tot bevriezing van tegoeden niet mag baseren op inlichtingen of elementen uit het dossier die door een lidstaat zijn meegedeeld indien die lidstaat niet bereid is de mededeling daarvan aan de met de toetsing van de rechtmatigheid van dit besluit belaste gemeenschapsrechter toe te staan.

74      In dit verband zij eraan herinnerd dat het Gerecht in het arrest OVMI (punt 154) reeds voor recht heeft verklaard dat de rechterlijke controle van de rechtmatigheid van een besluit tot bevriezing van tegoeden zich uitstrekt tot de beoordeling van de ter rechtvaardiging van dat besluit aangevoerde feiten en omstandigheden, alsmede van de bewijselementen en informatie waarop die beoordeling is gebaseerd, zoals de Raad uitdrukkelijk heeft erkend in zijn memories in de zaak die heeft geleid tot het arrest van het Gerecht van 21 september 2005, Yusuf en Al Barakaat International Foundation/Raad en Commissie (T‑306/01, Jurispr. blz. II‑3533), vernietigd in hogere voorziening bij arrest van het Hof van 3 september 2008, Kadi en Al Barakaat International Foundation/ Raad en Commissie (C‑402/05 P en C‑415/05 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie).^[(24)^] Het Gerecht moet zich ook vergewissen van de eerbiediging van de rechten van verdediging en van de naleving van de verplichting tot motivering dienaangaande, alsmede in voorkomend geval van de gegrondheid van de dwingende overwegingen die de Raad bij wijze van uitzondering heeft aangevoerd om daarvan af te wijken.

75      In casu blijkt die toetsing des te noodzakelijker te zijn, waar deze de enige procedurele waarborg is die het mogelijk maakt een juist evenwicht tussen de eisen van de strijd tegen het internationale terrorisme en de bescherming van de fundamentele rechten te vinden. Daar tegenover de door de Raad aan de rechten van verdediging van de betrokkenen gestelde grenzen een strikte, onafhankelijke en onpartijdige controle door de rechter moet staan [...], dient de gemeenschapsrechter de rechtmatigheid en de gegrondheid van de maatregelen tot bevriezing van tegoeden te kunnen toetsen, zonder dat de geheimhouding of de vertrouwelijke behandeling van de door de Raad gebruikte bewijselementen en informatie hem kunnen worden tegengeworpen (arrest OVMI, punt 155).

76      In casu heeft de weigering van de Raad en de Franse autoriteiten om zelfs aan het Gerecht alleen de informatie in punt 3, sub a, van het laatste van de drie in punt 58 hierboven vermelde documenten mee te delen, dus tot gevolg dat het Gerecht zijn toetsing van de rechtmatigheid van het bestreden besluit niet kan uitoefenen.”

 De hogere voorziening

58.      In haar hogere voorziening tegen het arrest van het Gerecht voert de Franse Republiek drie middelen aan. Volgens het eerste middel heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door geen rekening te houden met de bijzondere omstandigheden waaronder het litigieuze besluit was vastgesteld. Het tweede middel betoogt dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het in Frankrijk geopende gerechtelijke onderzoek geen beslissing was die beantwoordde aan de definitie in artikel 1, lid 4, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931. Volgens het derde middel heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn bevinding dat door de weigering van de Raad om de informatie van punt 3, sub a, mee te delen, dat Gerecht zijn toetsing van de rechtmatigheid van het bestreden besluit niet kon uitoefenen en het recht op effectieve rechterlijke bescherming werd geschonden. De Franse Republiek vordert derhalve vernietiging van het bestreden arrest.

59.      De PMOI bestrijdt al deze middelen en concludeert tot afwijzing van de hogere voorziening.

60.      In tegenstelling tot de procedures die hebben geleid tot respectievelijk de arresten OVMI, PMOI I en ook tot het bestreden arrest, heeft geen enkele lidstaat of instelling in enige fase van de procedure verzocht om tot interventie te worden toegelaten. In antwoord op schriftelijke vragen van het Gerecht van 2 juni 2010 aan de Raad en de Commissie om opmerkingen in te dienen aangaande hun praktische ervaringen met de uitvoering van bepaalde aspecten van het arrest Kadi I van het Hof, hebben de Raad en de Commissie op respectievelijk 28 juni en 24 juni 2010 schriftelijk geantwoord. Deze antwoorden waren niet van dienst voor de volgende analyse, en ik zal er in deze conclusie verder geen melding van maken.

 Ontvankelijkheid

61.      Alvorens de hogere voorziening ten gronde te bespreken, moet worden ingegaan op het ontvankelijkheidsverweer van de PMOI.

62.      De PMOI betoogt in wezen dat, nu Frankrijk niet is opgekomen tegen besluit 2009/62, dat zijn voorganger, het litigieuze besluit, heeft ingetrokken en vervangen, Frankrijk geen belang heeft bij voortzetting van de hogere voorziening, met het gevolg dat de hogere voorziening niet-ontvankelijk is. Subsidiair is de hogere voorziening zonder voorwerp en moet het Hof weigeren het in behandeling te nemen.

63.      Deze argumenten overtuigen mij niet.

64.      Ten eerste bepaalt artikel 56, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie in feite dat voor lidstaten en instellingen van de Unie die zijn tussengekomen, zelfs hogere voorziening openstaat wanneer de beslissing van het Gerecht hun situatie niet rechtstreeks aantast. Aangezien de Franse Republiek is tussengekomen in de procedure in eerste aanleg, is deze bepaling in de onderhavige hogere voorziening rechtstreeks op haar van toepassing. Zelfs wanneer dit niet het geval zou zijn geweest, zou de Franse Republiek nog altijd belang bij het instellen van hogere voorziening hebben gehad uit hoofde van de derde alinea van dat artikel, dat hogere voorziening tegen een arrest van het Gerecht eveneens openstelt voor de lidstaat of instelling die niet in het geding in eerste aanleg is tussengekomen.

65.      De reden hiervoor is duidelijk. De uitlegging en toepassing van het recht van de Europese Unie zijn van het grootste belang voor de lidstaten en de instellingen. Zij kunnen een uiterst reëel belang hebben om een door het Gerecht gegeven uitlegging van het Unierecht te bestrijden, ook wanneer zij niet aan de procedure in eerste aanleg hebben deelgenomen.

66.      Kan worden volgehouden dat, zelfs wanneer de Franse Republiek belang heeft bij het instellen van de onderhavige hogere voorziening, deze niettemin niet-ontvankelijk dient te worden verklaard als zijnde zonder voorwerp?

67.      Ik ben van mening van niet.

68.      Ten eerste was, zoals de Franse Republiek opmerkt, het effect van het bestreden arrest dat het litigieuze besluit (ten minste voor zover het de PMOI betrof) vanaf de vaststelling daarvan op 15 juli 2008 uit de rechtsorde van de Unie werd verwijderd. Toewijzing van de hogere voorziening zou tot gevolg hebben dat het besluit gedurende de periode tussen 15 juli 2008 en de datum van vaststelling van besluit 2009/62, waarbij het werd ingetrokken (26 januari 2009), weer deel uitmaakte van die rechtsorde.

69.      Ten tweede, wat van fundamenteler belang is, denkt de Franse Republiek aan de toekomst. De uitkomst van deze procedure raakt haar rechtstreeks. Bij vernietiging van het bestreden arrest staat het de Franse Republiek vrij, zo zij daar aanleiding toe ziet, om de procedure voor de Raad opnieuw in te leiden teneinde de PMOI wederom op te nemen op de lijst van personen, groepen en entiteiten waarvan de tegoeden dienen te worden bevroren krachtens artikel 1, lid 4, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931 en artikel 2, lid 3, van de verordening. Zelfs een minder gunstige uitkomst zou nog altijd zinvol zijn. Al naargelang de inhoud van het arrest van het Hof zou de Franse Republiek bijvoorbeeld te weten komen of de aan de Raad vóór de vaststelling van het litigieuze besluit verstrekte informatie rechtens voldoende was dan wel of nadere of andere informatie was vereist. Voorts zou opgehelderd worden hoe en op welke basis vertrouwelijke of geheime informatie aan het Gerecht moet worden overgelegd.

70.      Het niet-ontvankelijkheidsbetoog van de PMOI berust naar mijn mening derhalve op een te beperkte opvatting van het doel dat wordt gediend met de opheldering van het recht.

71.      Ik concludeer dus tot de ontvankelijkheid van de hogere voorziening.

 Ten gronde

 Het eerste middel (schending van de rechten van verdediging)

72.      Met het eerste middel betoogt de Franse Republiek in wezen dat het Gerecht in punt 47 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat het litigieuze besluit diende te worden nietig verklaard omdat de PMOI niet, voorafgaand aan de vaststelling ervan, in kennis was gesteld van de nieuwe informatie in het dossier en haar geen gelegenheid was gegeven om opmerkingen te maken.

73.      Volgens de Franse Republiek was door het besluit van de Home Secretary om de PMOI te schrappen van de lijst van in het Verenigd Koninkrijk verboden organisaties een dermate urgente situatie ontstaan, dat onmiddellijk stappen moesten worden ondernomen om ervoor te zorgen dat de naam van de PMOI op de lijst van de Raad bleef staan. Tijdgebrek stond de Raad niet toe het litigieuze besluit vast te stellen volgens een procedure die ruimte liet om de nieuwe informatie aan de PMOI mee te delen.(25) De Raad heeft bij de vaststelling van het litigieuze besluit derhalve de onder de omstandigheden juiste weg gevolgd.

74.      Men kan gerust zeggen dat de Raad voor zijn argumenten, waarmee die van de Franse Republiek in de onderhavige hogere voorziening in wezen overeenkomen, bij het Gerecht weinig begrip ondervond. Het was van oordeel dat het betoog van de Raad „geen grond oplevert voor de stelling dat het hem onmogelijk was geweest het bestreden besluit vast te stellen volgens een procedure die verzoeksters rechten van verdediging zou hebben geëerbiedigd” (punt 39 van het bestreden arrest). Het verklaarde vervolgens dat „de gestelde spoed geenszins [was] bewezen”. Zelfs aangenomen dat de Raad niet verplicht was, de PMOI na de uitspraak van de POAC van 30 november 2007 onmiddellijk van de lijst af te voeren, kon hij zich in elk geval vanaf 7 mei 2008, toen het arrest van de Court of Appeal werd gewezen, definitief niet meer baseren op het besluit van de Home Secretary. Tussen 7 mei 2008 en de vaststelling van het bestreden besluit op 15 juli 2008 waren echter „meer dan twee maanden verstreken” (punt 40). Zelfs aangenomen dat de nieuwe informatie pas in juni 2008 aan de Raad was meegedeeld, verklaart dat voorts niet waarom de Raad deze niet meteen aan de PMOI heeft meegedeeld (punt 41).

75.      Het loont de moeite de situatie nader te onderzoeken.

 De procedure tot vaststelling van het litigieuze besluit: 1) de periode van 7 mei 2008 tot 9 juni 2008

76.      Met betrekking tot deze periode is de situatie eenvoudig. Er lijkt, althans op het niveau van de Raad, niets van belang te zijn gebeurd. De Franse Republiek verklaart in repliek dat de nieuwe gegevens niet eerder dan 9 juni 2008 konden worden verstrekt omdat de Franse vervolgingsinstanties die informatie eerst vrij moesten geven. Voor de genoemde datum viel deze onder de zogenoemde „geheimhouding van onderzoeksgegevens”.

77.      Het komt erop neer dat één maand van de periode van twee maanden die in theorie voor vaststelling van het besluit beschikbaar leek te zijn, niet is gebruikt om de besluitvormingsprocedure binnen de Raad te versnellen. Ik zou hieraan kunnen toevoegen, dat hetzelfde geldt voor de periode vanaf 30 november 2007 met de POAC-uitspraak (die weliswaar vatbaar was voor hoger beroep maar toch de serieuze mogelijkheid schiep dat de PMOI niet langer op de verboden lijst zou kunnen blijven staan op basis van de door het Verenigd Koninkrijk verstrekte gegevens) tot 6 mei 2008. Men zou kunnen zeggen dat één keer tijd verliezen wegens stilzitten kan worden beschouwd als een ongelukkig toeval, maar dat tweemaal riekt naar slordigheid. Een dergelijke uitkomst dient, als maar enigszins mogelijk, te worden vermeden.

78.      Ik ben van mening dat deze in de onderhavige omstandigheden inderdaad had kunnen worden vermeden.(26)

79.      De verantwoordelijkheid voor de vaststelling van een besluit tot plaatsing op de lijst, en daarmee voor de daaraan voorafgaande procedure, mag dan bij de Raad liggen, deze instelling kan niet handelen zonder de inbreng en de deelname van de lidstaten.

80.      Artikel 4 van gemeenschappelijk standpunt 2001/931 en artikel 8 van de verordening maken duidelijk dat op de lidstaten een verplichting rust tot deelname aan de strijd tegen het terrorisme. Op de lidstaten rust uiteraard ook de in artikel 4, lid 3, VEU neergelegde algemene verplichting om loyaal samen te werken. Dit beginsel is algemeen toepasselijk en geldt met name in het kader van de politiële en justitiële samenwerking in strafzaken.(27)

81.      Naar mijn mening volgt uit deze vereisten dat wanneer een persoon, groep of entiteit eenmaal op de lijst is opgenomen, de lidstaten verplicht zijn om elkaar (en de Raad) op de hoogte te houden van ontwikkelingen binnen hun nationale stelsels die meebrengen dat de grondslag waarop de plaatsing van een bepaalde persoon, groep of entiteit op de lijst van verboden organisaties berust, is verdwenen of – meer nog – dreigt te vervallen. Zodra de andere lidstaten hiervan op de hoogte zijn gesteld, zijn zij verplicht om alle gegevens waarop zij handhaving van de betrokkene op de lijst eventueel wensen te baseren, aan de Raad voor te leggen. In aanmerking genomen dat haast geboden zou kunnen zijn, moeten de lidstaten dit zo snel mogelijk doen, waarmee zij niet alleen de taak van de Raad vergemakkelijken maar tevens verzekeren dat de rechten van verdediging in acht worden genomen.

82.      In het onderhavige geval was blijkbaar van een dergelijke tijdige samenwerking helaas geen sprake.

 De procedure tot vaststelling van het litigieuze besluit: 2) de periode van 9 juni 2008 tot 15 juli 2008

83.      Voorzien van volledige en bijgewerkte gegevens is de Raad beter in staat om met een minimum aan vertraging tot een besluit te komen. Hij moet dan natuurlijk wel de geëigende besluitvormingsprocedure volgen.

84.      Alvorens terug te keren tot de aan het litigieuze besluit voorafgaande gebeurtenissen, is het wellicht zinvol kort stil te staan bij de juridische criteria waaraan een dergelijk besluit moet voldoen om toetsing door de rechters van de Unie te doorstaan, en bij de implicaties van die criteria voor de procedure bij de Raad.

85.      In dit verband is vermeldenswaard de uitspraak van het Gerecht in punt 55 van het bestreden arrest, dat de rechter van de Unie bij toetsing van een besluit tot bevriezing van tegoeden niet alleen de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen en de betrouwbaarheid en samenhang daarvan dient te „controleren”, maar ook moet „nagaan” of deze elementen alle relevante feiten omvatten die voor de beoordeling van de situatie in aanmerking dienen te worden genomen, en of deze elementen de daaruit getrokken conclusies kunnen dragen.

86.      Deze door de Unierechter geformuleerde (tweevoudige) toets is van toepassing op de geldigheid van elk besluit dat de Raad neemt in verband met de bevriezing van tegoeden. Het betrokken besluit moet die toets doorstaan. Wanneer het dat niet kan, kan dit de nietigverklaring van het besluit tot gevolg hebben ingeval het voor het Gerecht wordt aangevochten.

87.      Wat betreft het vereiste van controle van de materiële juistheid, betrouwbaarheid en samenhang van het bewijs, zal ik hieronder ingaan op de aard en de intensiteit van het onderzoek dat van de Raad wordt verlangd.(28) Hier zou ik slechts willen opmerken dat tegen een dergelijke toetsing naar mijn mening niets kan worden ingebracht.

88.      Het tweede aspect heeft betrekking op de strekking van het betrokken bewijs. De beslissende instantie heeft de verplichting om uit te maken of het aangedragen bewijsmateriaal alle relevante informatie omvat die voor de beoordeling van de situatie in aanmerking dient te worden genomen, en of dit materiaal de stelling kan dragen dat de betrokken persoon, groep of entiteit deelneemt aan terroristische daden of het plegen daarvan vergemakkelijkt of anderszins onder gemeenschappelijk standpunt 2001/931 of de verordening valt.

89.      Hieruit volgt dat de Raad al het voorgelegde materiaal zorgvuldig in overweging moet nemen, aangezien hij zich ervan moet overtuigen dat dit alle relevante gegevens omvat en dat de verstrekte informatie volstaat om bevriezing van tegoeden te rechtvaardigen. Voorts moet de Raad alvorens een besluit te nemen – tenzij het besluit in kwestie een eerste plaatsing op de lijst betreft(29) en er redenen zijn om het bewijsmateriaal vertrouwelijk te behandelen(30) – de persoon, groep of entiteit die waarschijnlijk door het voorgenomen besluit getroffen zal worden, alle bewijzen verstrekt hebben waarop hij het besluit denkt te baseren en alle elementen uit het antwoord daarop naar behoren in aanmerking hebben genomen.(31)

90.      In hoeverre voldeed de door de Raad in de onderhavige zaak gevolgde procedure aan deze vereisten?

91.      Uit het antwoord van de Raad aan het Gerecht op de beschikking van 26 september 2008 blijkt het volgende:

–        ten eerste vond op 13 juni 2008 een bijeenkomst plaats van werkgroep PC 931. Het verslag daarvan vermeldt dat nieuwe informatie (betreffende de PMOI) was bestudeerd. Er werd een conceptmotivering uitgedeeld;

–        de volgende bijeenkomst van deze werkgroep vond plaats op 24 juni 2008. Het verslag van deze bijeenkomst vermeldt dat nadere informatie (opnieuw met betrekking tot de PMOI) was gepresenteerd en dat de lidstaten om meer tijd hadden verzocht om deze kwestie te bestuderen;

–        het verslag van de volgende bijeenkomst, die werd gehouden op 2 juli 2008, vermeldt dat in het licht van de verstrekte nadere inlichtingen en de herziene motivering die was verspreid, de delegaties tot 4 juli de tijd werd gegeven om te laten weten of zij er bezwaar tegen hadden de PMOI op de voorgestelde nieuwe basis op de lijst te plaatsen;

–        daarna vond op 4 juli 2008 klaarblijkelijk een bijeenkomst van de Werkgroep raden buitenlandse betrekkingen (Relex) van de Raad plaats, waar overeenstemming werd bereikt over de tekst van het litigieuze besluit;

–        die tekst is vervolgens verspreid in het Comité van permanente vertegenwoordigers en goedgekeurd door dat comité op 9 juli 2008;

–        het litigieuze besluit is vastgesteld op 15 juli 2008.

92.      Afgezien van de rol van de lidstaten in de hier besproken procedure, blijft het een feit dat de Franse Republiek niet eerder dan 9 juni 2008 de nieuwe informatie en het nieuwe materiaal aan de Raad heeft overgelegd. Het startpunt voor de toepassing van artikel 1, lid 4, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931 is, dat de Raad in het bezit is van „welbepaalde inlichtingen of dossierelementen die aantonen dat door een bevoegde instantie een beslissing is genomen”. Vóór 9 juni 2008 ontbrak dus de basis waarop de Raad de procedure voor de totstandkoming van het litigieuze besluit had kunnen initiëren.

93.      Ik zou hieraan willen toevoegen dat blijkens de documenten die de Raad heeft overgelegd bij zijn antwoord op de beschikking van het Gerecht van 26 september 2008, de definitieve gegevens waarop het litigieuze besluit werd gebaseerd, pas werden overgelegd aan de Raad en besproken in diens werkgroep op de bijeenkomst van 2 juli 2008. Het zou naar mijn mening ongepast zijn geweest wanneer de Raad informatie aan de PMOI had verstrekt voordat buiten twijfel stond dat die alle gegevens betrof (en zeker niet meer) die relevant zouden zijn in het besluitvormingsproces van de Raad.

94.      Hoewel althans de mogelijkheid bestaat dat een of meer aspecten van de procedure die de Raad heeft gevolgd nadat de Franse Republiek op 9 juni 2008 de nieuwe informatie en het nieuwe materiaal had overgelegd, achteraf bezien, versneld had(den) kunnen worden, acht ik het onwaarschijnlijk dat een dergelijke versnelling een noemenswaardig effect zou hebben gehad op het totale tijdsschema.(32) Ik ben niet van mening dat de door de Raad gevolgde procedure gebrekkig kan worden genoemd in de zin dat deze niet snel genoeg werd afgehandeld.

95.      Met name heb ik de indruk dat het Gerecht voorbijgaat aan de wijze waarop de Raad in de praktijk te werk moest gaan. Voor de vaststelling van het litigieuze besluit was eenstemmigheid vereist. De desbetreffende bijeenkomsten werden bijgewoond door vertegenwoordigers van de lidstaten. Naar in redelijkheid kan worden aangenomen behoefden die vertegenwoordigers instructies van de autoriteiten en/of regeringen van hun land. Dit is een inherent langdurige (om niet te zeggen moeizame) procedure. Uit de verslagen van de desbetreffende bijeenkomsten blijkt dat een onmiddellijke beslissing in dit geval niet „in de aanbieding” was. Behalve dat de Raad ervoor moest zorgen dat alle lidstaten het eens werden over het voorgestelde conceptbesluit, moest hij zich alvorens dit definitief vast te stellen, via zijn diensten (waaronder met name zijn juridische dienst) een beeld vormen over de waarschijnlijkheid dat het besluit de toets van het Gerecht kon doorstaan ingeval het zou worden aangevochten.

96.      Ik concludeer derhalve dat het Gerecht, als het litigieuze besluit inderdaad moest worden genomen volgens het door de Raad in de onderhavige zaak vastgestelde tijdsschema, ten onrechte heeft geoordeeld dat de Raad ruimschoots de tijd had om de PMOI op de hoogte te stellen van de nieuwe, van de Franse Republiek ontvangen informatie en gegevens, en om de PMOI gelegenheid te geven tot het maken van opmerkingen. Ik zal later onderzoeken of dat tijdsschema inderdaad een zo beperkende factor vormde als de Raad in zijn opmerkingen voor het Gerecht heeft gesteld.(33)

 Het vereiste van kennisgeving aan de PMOI

97.      Heeft de Raad terecht besloten dat het niet nodig was de PMOI op de hoogte te stellen van de nieuwe informatie en haar gelegenheid te geven tot het maken van opmerkingen vóór de vaststelling van het litigieuze besluit?

98.      Wanneer aanvaard wordt dat het voor de Raad niet mogelijk was om aanmerkelijk sneller te werk te gaan in de periode tussen 9 juni 2008, toen hij de bewuste informatie ontving van de Franse Republiek, en 15 juli 2008, toen hij het litigieuze besluit nam, blijft de vraag of de Raad mocht overgaan tot vaststelling van het litigieuze besluit zonder eerst de PMOI te informeren en haar gelegenheid te geven opmerkingen te maken.

99.      Ik ben van mening van niet.

100. De rechtspraak komt er in wezen op neer dat wanneer een besluit tot bevriezing van tegoeden voor de eerste maal wordt vastgesteld, dit naar zijn aard een verrassingseffect moet kunnen hebben en onmiddellijk moet kunnen worden toegepast. Een dergelijke maatregel kan derhalve niet vóór de uitvoering ervan worden meegedeeld.(34) De situatie is anders wanneer een volgend besluit tot bevriezing van dezelfde tegoeden wordt genomen, omdat het verrassingselement daar geen rol meer speelt. Aan een dergelijk besluit moet de mogelijkheid voorafgaan om te worden gehoord en, waar dit op zijn plaats is, kennisgeving van eventueel nieuw bewijsmateriaal.(35)

101. Nu sinds 3 mei 2002 een besluit tot bevriezing van de tegoeden van de PMOI van kracht is geweest(36), is het duidelijk dat het litigieuze besluit een volgend besluit was en niet een eerste besluit. Bij onverkorte toepassing van genoemde rechtspraak had het nieuwe bewijsmateriaal derhalve aan de PMOI moeten worden medegedeeld en had haar de gelegenheid moeten worden geboden daarop te reageren en haar zienswijze kenbaar te maken.

102. Evenmin kan het betoog slagen dat, aangezien het litigieuze besluit was gebaseerd op nieuwe informatie, de tijd als het ware opnieuw begon te lopen, met het gevolg dat geen voorafgaande kennisgeving vereist was. Waar het om gaat, is niet of de informatie nieuw was, maar of deze verband hield met de hernieuwing van het bestaande bevriezingsbesluit dan wel met een eerste vaststelling van een dergelijk besluit. Het litigieuze besluit betrof de hernieuwing van een bevriezingsbesluit. Verrassing was derhalve noodzakelijk noch relevant.

103. Bezien vanuit het oogpunt van de PMOI is het beschermingselement dat wordt geboden door het vereiste van kennisgeving en het recht om opmerkingen te maken vóór de vaststelling van het litigieuze besluit, van fundamenteel belang en als zodanig essentieel voor haar rechten van verdediging. Daarom had het Gerecht naar mijn mening volkomen gelijk toen het in de punten 46 en 47 van het bestreden arrest het betoog van de Raad verwierp, dat de belangen van de PMOI voldoende in acht waren genomen door de kennisgeving van het besluit na de vaststelling ervan en de in die fase aan de PMOI geboden gelegenheid tot het maken van opmerkingen. Of er nu wel of niet sprake is van spoedeisendheid, de Raad mag eenvoudig niet dwars over de rechten van verdediging van een partij heenwalsen zoals hij hier heeft gedaan.

104. Wat had de Raad dan behoren te doen?

105. De situatie waarvoor de Raad was gesteld, had drie zijden, elk met haar eigen belangen. Ten eerste waren daar de belangen van de PMOI. Ten tweede de belangen van de Raad zelf, die naar mijn mening het recht had stappen te ondernemen om zo veel mogelijk ervoor te zorgen dat het litigieuze besluit niet kon worden aangevochten op de grond dat het te haastig of op onzorgvuldige wijze was vastgesteld. Ten derde de belangen van de overige personen, groepen en entiteiten waarvan de namen stonden vermeld op de lijst van de bijlage bij besluit 2007/868(37) (de onmiddellijke voorganger van het litigieuze besluit). Die partijen konden zich beroepen op de verplichting die artikel 1, lid 6, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931 op de Raad heeft gelegd, om de namen van personen, groepen en entiteiten waarvan de tegoeden zijn bevroren „regelmatig en ten minste om de zes maanden” te bezien om er zeker van te zijn dat hun plaatsing op de lijst nog steeds gerechtvaardigd is.

106. Het is duidelijk dat de Raad deze belangen met elkaar in evenwicht moest brengen.

107. Ik heb reeds opgemerkt dat naar mijn mening de procedure van de Raad bij de vaststelling van het litigieuze besluit niet echt verkeerd was.

108. Met betrekking tot de personen, groepen en entiteiten die behalve de PMOI op de lijst vermeld stonden, vind ik de houding van de Raad om de herziening van de aan besluit 2007/868 gehechte lijst als prioriteit te beschouwen, geheel terecht. Wanneer de vaststelling van een nieuw besluit zou zijn uitgesteld om kennisgeving aan de PMOI en het indienen van opmerkingen mogelijk te maken, had de Raad terecht kunnen worden voorgehouden dat hij die prioriteit (en daarmee de belangen van die overige partijen) niet in acht had genomen.

109. En dan was er nog de PMOI.

110. Het beroep van de Raad voor het Gerecht op de spoedeisendheid stond of viel met de premisse dat de Raad niet beschikte over een procedure waarin de PMOI aan de ene kant kon worden losgekoppeld van de overige personen, groepen en entiteiten aan de andere kant, zodat afzonderlijke besluiten voor elk van hen konden worden vastgesteld.

111. Ik zie niet in waarom dat niet zou kunnen.

112. Ik ben van oordeel dat de Raad eerst met betrekking tot de overige personen, groepen en entiteiten een besluit had kunnen nemen conform het tijdsschema van artikel 1, lid 6, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931. Daarna had hij, ter bescherming van de rechten van verdediging van de PMOI, de vaststelling van een besluit over de PMOI kunnen opschorten tot er gelegenheid was geweest om eerst de vereiste interne procedures te volgen, vervolgens de PMOI op de hoogte te stellen en gelegenheid te geven tot het maken van opmerkingen, en tenslotte deze opmerkingen volledig en zorgvuldig te bestuderen (opnieuw volgens de vereiste interne procedures) alvorens te beslissen of de PMOI wel of niet op de lijst vermeld moest blijven.

113. Mij dunkt dat de Raad deze benadering niet alleen had kunnen volgen in de omstandigheden die aan de vaststelling van het litigieuze besluit voorafgingen; het is de benadering die de Raad had moeten volgen. De Raad zou in dat geval de bescherming van de rechten van de overige personen, groepen en entiteiten hebben veiliggesteld. Hij zou tevens hebben verzekerd dat zijn eigen procedures naar behoren in acht werden genomen en dat evenzeer rekening werd gehouden met de rechten van verdediging van de PMOI.(38)

114. Anders gezegd, ben ik van mening dat de fout van de Raad was dat hij ervan uitging dat ten aanzien van alle personen, groepen en entiteiten op de lijst in de bijlage van besluit 2007/868 binnen hetzelfde tijdsbestek een besluit moest worden genomen over hun hernieuwde plaatsing op de bij het litigieuze besluit gevoegde lijst. Deze fout bracht de Raad tot de conclusie dat er „geen tijd” was om de rechten van verdediging van de PMOI te eerbiedigen voordat hij het litigieuze besluit vaststelde. Maar deze spoedeisendheid ten aanzien van de PMOI was denkbeeldig. De Raad was, uiteraard, verplicht om met gezwinde spoed te bezien of de PMOI op de lijst vermeld moest blijven. Maar hij was niet verplicht om dat proces tegelijkertijd af te ronden met het heronderzoek van de rest van de lijst.

115. Ook al ben ik het gedeeltelijk oneens met de motivering van het bestreden arrest met betrekking tot de procedure die tot het litigieuze besluit heeft geleid, ik onderschrijf niettemin het eindoordeel van het Gerecht, dat het litigieuze besluit diende te worden nietig verklaard omdat het was vastgesteld volgens een procedure waarin de rechten van verdediging van de PMOI niet waren geëerbiedigd.

116. Bijgevolg moet het eerste middel van de hogere voorziening worden afgewezen.

 Het tweede en het derde middel

117. Alvorens op de merites van deze middelen in te gaan, wil ik een opmerking vooraf maken. Het Gerecht heeft duidelijk uitgesproken dat het zijn beslissing tot toewijzing van het beroep uitsluitend baseerde op zijn oordeel met betrekking tot het vierde middel van de PMOI, schending van de rechten van verdediging (zie punt 48 van het bestreden arrest). Hieruit volgt dat de oordelen van het Gerecht met betrekking tot de middelen waartegen het tweede en het derde middel van de hogere voorziening zijn gericht, louter zijn gegeven omwille van de volledigheid.

118. Wanneer ik deze middelen niettemin bespreek, doe ik dit in het volledig bewustzijn van de vaste rechtspraak van het Hof, dat grieven tegen ten overvloede geformuleerde overwegingen van een beslissing van het Gerecht niet tot vernietiging van die beslissing kunnen leiden en dus niet ter zake dienend zijn.(39) Ik ben echter van mening dat het tweede en het derde middel wel moeten worden behandeld.

119. Wanneer de door deze middelen opgeworpen vraagstukken zonder antwoord blijven, betekent dat namelijk dat de Franse Republiek precies in dezelfde onzekerheid wordt gelaten die haar heeft bewogen tot het instellen van de hogere voorziening.(40) Andere lidstaten kunnen in de toekomst met dezelfde onzekerheid te maken krijgen.(41)

120. Het tweede en het derde middel niet behandelen zou onbevredigend zijn. Ik zal deze middelen in hun geheel bespreken. Aangezien de uitkomst naar mijn mening geen invloed behoort te hebben op de uitkomst van de hogere voorziening, zal ik mijn gedachten wat meer de vrije loop laten.

 Het tweede middel (schending van artikel 1, lid 4, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931)

121. Met dit middel klaagt de Franse Republiek over een onjuiste rechtsopvatting van het Gerecht doordat het (in punt 57 van het bestreden arrest) heeft geoordeeld dat het in Frankrijk tegen vermeende leden van de PMOI ingestelde onderzoek geen beslissing is in de zin van de definitie in artikel 1, lid 4, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931.

122. De volgende, door de overwegingen van het Gerecht opgeworpen vragen zijn van belang voor de bespreking van het tweede middel.

123. Ten eerste: kan aan de bepalingen van artikel 1, lid 4, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931 worden voldaan wanneer de in dat artikel bedoelde beslissing van een bevoegde instantie een persoon, groep of entiteit betreft die niet dezelfde is als de persoon, groep of entiteit die is aangewezen in een besluit van de Raad krachtens hetzelfde artikel (eerste vraag)? Ten tweede: wat is de juiste uitlegging van de term „bevoegde instantie” in artikel 1, lid 4, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931 (de tweede vraag)? Ten derde: heeft het Gerecht terecht geoordeeld dat het onderzoek niet was gebaseerd op „bewijzen of serieuze en geloofwaardige aanwijzingen” (de derde vraag)? Ten vierde, omwille van de discussie aannemende dat het antwoord op de eerste vraag bevestigend luidt: in hoeverre behoorde de Raad te proberen (in de bewoordingen van het Gerecht in punt 65 van het bestreden arrest) „specifieke en concrete redenen ervoor te geven” waarom de partijen in casu aan elkaar „gekoppeld” zouden moeten worden (de vierde vraag)?

124. Wat de eerste vraag betreft, merk ik op dat er niets valt in te brengen tegen het oordeel van het Gerecht in punt 64 van het bestreden arrest, dat een letterlijke uitlegging van artikel 1, lid 4, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931 (bepalende dat een beslissing wordt genomen „ten aanzien van de bedoelde personen, groepen en entiteiten”) vereist dat de beslissing van de bevoegde instantie betrekking heeft op de partij of partijen aangewezen in het besluit dat de Raad uit hoofde van dat artikel heeft genomen. Als deze uitlegging juist is, zou aan het litigieuze besluit per definitie een fataal gebrek kleven, aangezien niet wordt betwist dat de partijen waarop de beslissing van de bevoegde instantie betrekking heeft en de partij bedoeld in het litigieuze besluit niet dezelfde zijn.

125. Moet artikel 1, lid 4, letterlijk worden uitgelegd?

126. Ik ben van mening van niet.

127. Naar mijn mening is het nodig deze bepaling, gelet op de redenen waarom gemeenschappelijk standpunt 2001/931 en de verordening zijn vastgesteld, ruim op te vatten. Van terroristische organisaties kan niet worden verwacht dat zij de autoriteiten terwille zijn door zichzelf eenvoudig te laten identificeren. Aangenomen moet worden dat juist het tegendeel het geval zal zijn. Zoals bij elke vorm van oorlogsvoering met gebruik van guerrillamethodes, is een element van verrassing, en dus van heimelijkheid, essentieel. Artikel 1, lid 4 dient dus te worden uitgelegd op een manier die voldoende flexibel is om dit aspect te ondervangen. Zodra er „bewijzen of serieuze en geloofwaardige aanwijzingen” zijn om te menen dat de partijen genoemd in de beslissing van de bevoegde instantie en in het besluit van de Raad tot bevriezing van tegoeden in wezen dezelfde zijn, ben ik van oordeel dat aan de vereisten van artikel 1, lid 4, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931 is voldaan.

128. Dit geldt a fortiori in een situatie als de onderhavige, waarin de Franse Republiek volhoudt dat de PMOI bij haar weten geen rechtspersoonlijkheid heeft.(42)

129. Steun voor de gedachte dat een flexibele uitlegging nodig is, kan naar mijn mening om te beginnen worden ontleend aan de brede opzet van de definitie in artikel 1, lid 6, van de verordening en de ruime formulering van artikel 2, lid 3, daarvan.(43) Zonder de geschetste identificatieproblemen zou een zo ruime benadering niet nodig zijn. Ik denk dat voorts steun kan worden gevonden in de wijze waarop in besluiten van de Raad tot bevriezing van tegoeden de getroffen partijen dikwijls worden aangeduid. Zo luidt de vermelding van de PMOI in de bijlage bij het litigieuze besluit als volgt: „Mujahedin-e Khalq Organisation – MEK of MKO, met uitsluiting van de National Council of Resistance of Iran – NCRI (alias The National Liberation Army of Iran – NLA (de militante vleugel van de MEK), alias de People’s Mujahidin of Iran – PMOI, alias Muslim Iranian Student’s Society)”. Dit is bij lange na geen opzichzelfstaand voorbeeld. Dergelijke „gefragmenteerde” identificaties van personen, groepen en entiteiten zijn gebruikelijk.(44)

130. Ik concludeer derhalve dat aan het litigieuze besluit geen gebrek kleeft ten gevolge van het feit dat de beslissing van de bevoegde instantie niet specifiek de PMOI betrof maar uitsluitend personen die vermeende leden van die organisatie zijn of waren.

131. Wat vervolgens de tweede en de derde vraag betreft, die ik samen zal bespreken, blijkt duidelijk uit de bewoordingen van artikel 1, lid 4, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931 dat een uitspraak van een nationale rechter ter zake van het plegen van een terroristische daad, een poging tot het plegen daarvan, dan wel de deelname aan of het vergemakkelijken van een dergelijke daad, een toereikende maar niet noodzakelijke voorwaarde is voor de toepassing van dat artikel. Uit de verwijzing naar een genomen beslissing als „de inleiding van een onderzoek of een vervolging wegens een [dergelijke] daad” is ook duidelijk dat – informeel gezegd – de „voorlopers” van een veroordeling dienaangaande hier mede onder zijn begrepen. Behalve waar de „rechterlijke instanties” geen bevoegdheid hebben op dit terrein (wat niet aan de orde is in het geval van de procedure in Frankrijk tegen de vermeende individuele leden van de PMOI), moet de bedoelde bevoegde instantie een „rechterlijke” zijn. Bovendien moet bij ontbreken van een „veroordeling wegens dergelijke feiten”, de „inleiding van een onderzoek of een vervolging” door die bevoegde instantie een grond hebben in „bewijzen of serieuze en geloofwaardige aanwijzingen”.

132. Wat betekent de uitdrukking „rechterlijke instantie” precies?

133. Gezien het geschetste bereik van artikel 1, lid 4, is het duidelijk dat de natuurlijke betekenis die deze term („judicial”) althans in het Engels heeft, en normaliter zo wordt opgevat dat een beslissing in dit verband een bevinding van schuld door een rechter moet omvatten, te beperkt zou zijn.(45) Aan de uitdrukking moet een bredere betekenis worden toegekend, die mede de onderzoeks‑ en vervolgingsinstanties van de betrokken lidstaat omvat.

134. Het is eveneens duidelijk dat een eenvoudige beslissing tot het instellen van een onderzoek op zichzelf niet zal volstaan. Een dergelijke beslissing hoeft niet te zijn gebaseerd op meer dan verdenkingen. Het onderzoek in kwestie kan natuurlijk erin resulteren dat „bewijzen of serieuze en geloofwaardige aanwijzingen” worden gevonden, in welk geval waarschijnlijk vervolging zal worden ingesteld (hoewel dat op het relevante tijdstip misschien nog niet is gebeurd). Het is echter evengoed mogelijk dat het onderzoek doodloopt. Een zodanige beslissing om een onderzoek in te stellen zal derhalve niet volstaan voor de toepassing van artikel 1, lid 4.

135. De rechtsstelsels van de lidstaten zijn gewoonweg te verschillend om één enkel, exact punt in een procedure te kunnen aanwijzen waar wordt voldaan aan de toets van „bewijzen of serieuze en geloofwaardige aanwijzingen”. Ik zal derhalve aangeven welke algemene beginselen naar mijn oordeel van toepassing zijn.

136. Naar mijn mening is het vereiste waaraan moet zijn voldaan om te kunnen spreken van „bewijzen of serieuze en geloofwaardige aanwijzingen”, dat het dossier gegevens bevat die een sterke verdenking rechtvaardigen dat een terroristische daad is gepleegd of dat een poging tot pleging daarvan, deelneming daaraan of het vergemakkelijken ervan heeft plaatsgevonden. De gegevens hoeven niet voldoende te zijn om de grondslag voor een vervolging te kunnen vormen, maar het moet om aanmerkelijk meer gaan dan een loutere verdenking of hypothese. Er moeten tenminste voldoende gegevens zijn om een persoon die wordt getroffen door een besluit tot bevriezing van zijn tegoeden, de voornaamste beschuldigingen te kunnen meedelen die hij dient te weerleggen; deze moeten hem worden voorgelegd op een manier dat hij zijn rechten van verdediging kan uitoefenen.(46)

137. Was in de onderhavige zaak aan dit vereiste voldaan?

138. In punt 68 van het bestreden arrest oordeelde het Gerecht dat „niets in het dossier grond oplevert voor de vaststelling dat het in april 2001 in Frankrijk ingeleide gerechtelijke onderzoek, [...] gebaseerd is op bewijzen of serieuze en geloofwaardige aanwijzingen, zoals voorgeschreven in artikel 1, lid 4, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931”.

139. In haar verzoekschrift in hogere voorziening leunt de Franse Republiek zwaar op artikel 80‑1 van de Franse Code de procédure pénale (wetboek van strafvordering), dat voor de instelling van een onderzoek door een rechter-commissaris vereist dat de tegen een persoon voorhanden bewijzen sterk zijn of in dezelfde richting wijzen. Volgens rekwirante voldoet dit aan de door artikel 1, lid 4, gestelde voorwaarde in kwestie.

140. Omdat het oordeel van het Gerecht in punt 68 van feitelijke aard is, vat ik het betoog van de Franse Republiek aldus op dat het Gerecht hiermee de duidelijke betekenis van het voorliggende bewijsmateriaal verkeerd zou hebben uitgelegd.

141. De beoordeling van dit middel vereist een bespreking van de in 2001 en in 2007 in Frankrijk ingestelde procedures, bezien in de context van de Franse strafvorderingsregels. Ik doe dit met enige schroom. Ik pretendeer niet over bijzondere expertise te beschikken op grond waarvan ik gekwalificeerd zou zijn om hier gezaghebbende uitspraken over te doen. Deze bespreking is echter onvermijdelijk voor de behandeling van het tweede middel.

142. Als ik de Franse strafvorderingsregels die de onderzoeksfase van de procedure beheersen goed begrijp, zal die fase, ten minste in gevallen die belangrijk genoeg zijn om een rechter-commissaris in te schakelen, door de openbare aanklager worden ingeleid met de indiening van een „réquisitoire” bij de rechter-commissaris.(47) Dit is het punt waarop het formele onderzoek aanvangt.(48) Wanneer de rechter-commissaris van mening is dat er voldoende bewijzen zijn voor een verder onderzoek met het oog op berechting, zal hij overeenkomstig artikel 80‑1 van de Code de procédure pénale besluiten tot een „mise en examen”. Zoals gezegd, kan de rechter-commissaris alleen overgaan tot de „mise en examen” wanneer de bewijzen „sterk zijn of in dezelfde richting wijzen”, zodat het aannemelijk is dat de verdachte het bewuste strafbare feit heeft begaan.(49) De „mise en examen” door de rechter-commissaris lijkt mij dus het stadium in de procedure te vertegenwoordigen dat beantwoordt aan het criterium van „bewijzen of serieuze en geloofwaardige aanwijzingen”. Omgekeerd geldt dat niet voor de enkele inleiding van een onderzoek en de procedure leidend tot de indiening van het „réquisitoire”, die tot de verantwoordelijkheid van de openbare aanklager behoort.

143. Ik heb mijzelf afgevraagd of deze „normale” regels van het Franse strafproces onverkort gelden voor het onderzoek van personen en organisaties waarop artikel 1, lid 4, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931 zich richt, en of deze conclusie dus gerechtvaardigd is. De Franse Republiek heeft haar tweede middel echter specifiek gegrond op artikel 80‑1, en de PMOI heeft niet gesteld dat op haar, als van deelname aan terroristische activiteiten betichte organisatie, strengere regels werden toegepast. Ik houd derhalve als uitgangspunt aan, dat een „mise en examen” door de rechter-commissaris het stadium in de procedure markeert, dat voldoet aan het criterium van „bewijzen of serieuze en geloofwaardige aanwijzingen”.

144. Staat het in deze hogere voorziening buiten twijfel dat zowel de in 2001 in Frankrijk ingeleide procedure als die welke in 2007 werd ingeleid, het stadium van een „mise en examen” door de rechter-commissaris had bereikt?

145. Nee.

146. Er lijkt geen enkele twijfel te bestaan dat de procedure die werd ingeleid met het onderzoek van 2001, werd gevolgd door een „mise en examen” in 2003. Ter terechtzitting heeft de PMOI echter gesteld, zonder door de Franse Republiek te zijn tegengesproken, dat in het onderzoek van 2007 geen enkele „mise en examen” had plaatsgevonden. Dan lijkt het criterium wat die tweede procedure betreft dus niet vervuld.

147. Aangezien de argumentatie van de Franse Republiek berust op het bestaan van „bewijzen of serieuze en geloofwaardige aanwijzingen” in beide procedures, moet dit criterium ook in beide zijn vervuld wil de hogere voorziening kunnen slagen. Voor de procedure van 2007 heeft zij dat niet aangetoond. De Franse Republiek heeft derhalve niet de onjuistheid kunnen aantonen van het oordeel van het Gerecht, dat er onvoldoende aanwijzingen waren dat de procedures in de Franse Republiek voldeden aan het in artikel 1, lid 4, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931 vervatte criterium. Het tweede middel moet derhalve worden afgewezen.

148. Ten slotte kom ik bij de vierde vraag. Zoals gezegd, betreft deze de opmerking van het Gerecht (in punt 65 van het bestreden arrest) dat niet was geprobeerd „specifieke en concrete redenen” te geven waarom in casu de handelingen die aan de vermeende individuele leden of sympathisanten van de PMOI werden toegeschreven, aan de PMOI zelf moesten worden toegerekend. Het Gerecht meende dat „van een dergelijke verklaring in casu helemaal geen sprake” was.

149. De Franse Republiek betoogt in feite dat het de PMOI duidelijk moet zijn geweest dat de beschuldigingen tegen de betrokken personen op de organisatie zelf betrekking hadden. Volgens dit betoog bleek duidelijk uit het antwoord op de beschikking van 26 september 2008 dat dit het geval was en dat het grote aantal van de personen (24) waartegen het onderzoek was ingeleid, wel moest betekenen dat het mede om de bewuste organisatie ging.

150. Geen van deze argumenten kan mij overtuigen.

151. Ten eerste leert nauwkeurige lezing van de in antwoord op de beschikking van 26 september 2008 overgelegde documenten, dat hierin inderdaad wordt gesproken van „personen die ervan worden verdacht te behoren tot” en „vermeende leden van” de PMOI. Vervolgens staat er dat „leden van deze organisatie [...] thans worden vervolgd ter zake van criminele activiteiten ter financiering van hun activiteiten”. Dit komt inderdaad neer op een reeks beweringen van de Franse Republiek, dat er een verband bestaat tussen de individuele personen en de PMOI. Het biedt echter niet de verklaring waar het Gerecht, naar mijn mening terecht, om vroeg. Een aaneenrijging van algemene uitspraken dat diverse mensen lid zijn van organisatie „X” en het voorwerp zijn van onderzoek of vervolging voor (niet-gespecificeerde) criminele activiteiten ter financiering van hun activiteiten is niet voldoende om hun gedrag toe te rekenen aan organisatie „X”.

152. Ten tweede, wat betreft de vraag of de PMOI feitelijk op de hoogte was van de werkelijke stand van zaken, erkende de gemachtigde van de PMOI in antwoord op een vraag van het Gerecht ter terechtzitting, dat na de inval in haar kantoor in Auvers-sur-Oise in 2003 „de PMOI onmogelijk niet kon weten [‚ne pouvait ne pas savoir’] dat zij indirect het doelwit was”. Zelfs wanneer werd aanvaard dat dit feitelijke besef van de kant van de PMOI volstond met betrekking tot het in 2001 aangevangen onderzoek, ontbreekt nog een verklaring voor het in 2007 aangevangen onderzoek. De PMOI heeft aldoor volhard in haar bewering dat zij zich niet bewust was van enig verband tussen de onderzoeken inzake bepaalde personen en de organisatie.(50)

153. Het aantal van de betrokken personen zou mij eventueel hebben kunnen overtuigen, wanneer dit een van vele, of althans meerdere, aanwijzingen was geweest voor betrokkenheid van de PMOI als organisatie. Op zichzelf beschouwd kunnen er echter geen conclusies aan worden verbonden.

154. Het tweede middel faalt dus.

 Het derde middel (schending van het recht op effectieve rechterlijke bescherming)

155. Met het derde middel oefent de Franse Republiek in wezen kritiek uit op het oordeel van Gerecht, in de punten 71 tot en met 76 van het bestreden arrest, dat de Raad niet het recht had in zijn antwoord op de beschikking van 26 september 2008 gegevens achter te houden met een beroep op de vertrouwelijkheid ervan. De weigering om afstand van die vertrouwelijkheid te doen, had volgens het Gerecht tot gevolg dat het de rechtmatigheid van het litigieuze besluit niet kon toetsen. Dit betekende dat het recht van de PMOI op effectieve rechterlijke bescherming was geschonden.

156. De Franse Republiek voert ter ondersteuning van dit middel twee hoofdargumenten aan.

 Het eerste argument: „er is geen gebruik gemaakt van de achtergehouden informatie”

157. Het Gerecht sprak in punt 73 van het bestreden arrest uit, dat de Raad zijn besluit tot bevriezing van tegoeden niet mocht baseren op inlichtingen of elementen uit het dossier die door een lidstaat waren meegedeeld, indien de betrokken lidstaat niet bereid was de mededeling daarvan aan de met de toetsing van de rechtmatigheid van dit besluit belaste Unierechter toe te staan.

158. In deze uitspraak ligt het oordeel van het Gerecht besloten, dat de Raad zijn besluit inderdaad in niet te verwaarlozen mate had gebaseerd op die inlichtingen of elementen.

159. De Franse Republiek bestrijdt dat feitelijke oordeel en betoogt dat de informatie die de Raad in het tweede antwoord op de beschikking van 26 september 2008(51) had achtergehouden, niet in aanmerking was genomen bij de vaststelling van het litigieuze besluit. Dat zou duidelijk blijken uit de punten 11 en 12 van het eerste antwoord op de beschikking van 26 september 2008 (aangehaald in punt 58 van het bestreden arrest). De motivering en de documenten die de Raad in antwoord op die beschikking had overgelegd, waren bovendien toereikend om aan te tonen dat de Raad beschikte over de informatie die hij nodig had voor de vaststelling van het litigieuze besluit voor zover dat de PMOI betrof, op basis van een nationale beslissing die voldeed aan de definitie in artikel 1, lid 4, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931.

160. Uit het tweede antwoord op de beschikking van 26 september 2008 blijkt dat twee fragmenten uit bijlage 3 bij dat antwoord waren geschrapt. In punt 4 van dat antwoord wordt gesteld, met betrekking tot het eerste fragment (dat wil zeggen de informatie van punt 3, sub a, dat „de [door de Franse Republiek] voor de weglating daarvan opgegeven reden was, dat de bewuste informatie de openbare veiligheid en verdediging aangaat en derhalve beschermd wordt door maatregelen die de mededeling ervan aan banden leggen [...]”. Met betrekking tot het tweede fragment (dat wil zeggen de informatie van punt 3, sub f wordt in hetzelfde punt opgemerkt dat „de reden dat deze werd gewist, was dat deze niet betrekking heeft op de PMOI, maar op andere entiteiten op de EU-lijst van personen en entiteiten die zijn betrokken bij terroristische daden”.

161. De informatie die de geschrapte passages bevatte, is nog steeds vertrouwelijk en is door de Franse Republiek niet in hogere voorziening overgelegd aan het Hof.

162. Waar de Franse Republiek het feitelijke oordeel in kwestie bestrijdt, vat ik dit op als een betoog dat het Gerecht de duidelijke betekenis van het bewijs heeft miskend. Anders zou dit onderdeel van het middel kennelijk niet-ontvankelijk zijn.(52)

163. Heeft het Gerecht de betekenis van het bewijs inderdaad verkeerd uitgelegd in de gestelde zin?

164. Om deze vraag te beantwoorden moeten allereerst de punten 11 en 12 van het eerste antwoord op de beschikking van 26 september 2008 worden onderzocht.

165. De Raad stelt, in punt 11, dat hij enkel het in de motivering vermelde bijkomende bewijs met betrekking tot het gerechtelijke onderzoek in Frankrijk heeft ontvangen, omdat dergelijk bijkomend bewijs naar Frans recht vertrouwelijk moet blijven. Hij voegt hieraan toe dat hij alle aan hem verstrekte wezenlijke gegevens betreffende het onderzoek in de motivering heeft vermeld. Dit nuanceert hij met de opmerking dat uitvoeriger gegevens vermeld waren in een van de documenten die als vertrouwelijk waren aangemerkt, maar deze opmerking beperkt hij weer door te zeggen dat al deze gegevens onder de in de motivering gegeven algemene beschrijving vallen.

166. In punt 12 betoogt de Raad in feite dat hij niet over verdere inlichtingen of stukken beschikte die voor het Gerecht relevant waren. Meer bepaald was de precieze identiteit van de personen waarop het onderzoek betrekking heeft, hem niet meegedeeld.

167. Wat is in dit verband dan de duidelijke betekenis van het bewijsmateriaal? De bewoordingen van punten 11 en 12 van het eerste antwoord van de Raad op de beschikking van 26 september 2008 zijn, zacht uitgedrukt, niet helder. Op de vraag of deze ondoorzichtigheid bewust is gecreëerd door de Raad of alleen maar is te wijten aan ongelukkig taalgebruik, kan hier niet worden ingegaan. Naar mijn mening mocht het Gerecht zijn feitelijke oordeel baseren op zijn inschatting van de waarschijnlijkheid dat de Raad zijn besluit wel in enige (niet nader gespecificeerde) mate had gebaseerd op de niet aan dat Gerecht verstrekte gegevens.

168. In de tweede plaats betoogt de Franse regering dat wanneer tevens de motivering en de door de Raad in antwoord op de beschikking van 26 september 2008 overgelegde documenten in aanmerking worden genomen, blijkt dat deze motivering en de documenten voldoende waren om te constateren dat de Raad over alle informatie beschikte die hij nodig had voor de vaststelling van het litigieuze besluit voor zover dit de PMOI betrof.

169. Dat kan waar zijn. Maar in de onderhavige context is het aan de Franse Republiek om aan te tonen dat de Raad zijn besluit inderdaad alleen op die gegevens heeft gebaseerd. Met de bewering dat het bewijsmateriaal volstond om aan te tonen dat de Raad over de vereiste gegevens beschikte, wordt dit nog niet aangetoond.

170. Ik vind in de stellingen van de Franse Republiek derhalve geen aanknopingspunten voor de conclusie dat het Gerecht in zijn oordeel het bewijs kennelijk verkeerd heeft uitgelegd. Het eerste argument van de Franse regering moet derhalve worden afgewezen.

 Het tweede argument: „de achtergehouden informatie was geheim”

171. De Franse Republiek verwijst naar het feit dat de in het bewuste punt vermelde informatie geclassificeerd was (zie punt 71 van het bestreden arrest). In antwoord op de opmerking van het Gerecht in punt 72 van het bestreden arrest [dat het Gerecht niet vermocht in te zien waarom (eigenlijk) het document, als het wel aan de Raad en daarmee aan de regeringen van de 26 andere lidstaten kon worden overgelegd, niet ook kon worden overgelegd aan het Gerecht] stelt de Franse Republiek dat volgens artikel 67, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht het Gerecht enkel rekening houdt met documenten of stukken waarvan de advocaten en gemachtigden van partijen kennis hebben kunnen nemen en waarover zij zich hebben kunnen uitspreken. Het Gerecht zou met andere woorden, zo begrijp ik het betoog van de Franse Republiek, niet verzoeken om overlegging van een document tenzij het voornemens is met de inhoud daarvan rekening te houden in zijn arrest. Wanneer het bij het wijzen van het arrest inderdaad die inhoud in aanmerking neemt, kan het niet anders dan deze eerst aan de andere partij ter beschikking stellen.

172. De Franse Republiek voegt hier vervolgens aan toe, dat niet in geschil is dat de Franse autoriteiten wegens het vertrouwelijke karakter van het bewuste document bezwaar hadden tegen mededeling ervan aan de PMOI. Het Gerecht had er daarom hoe dan ook geen rekening mee mogen houden.

173. Het vraagstuk dat de Franse Republiek met dit onderdeel van haar middel opwerpt, is van het grootste belang. In hoeverre moet een partij in een procedure voor het Gerecht de mogelijkheid hebben vol te houden dat aan het Gerecht verstrekte informatie als vertrouwelijk wordt aangemerkt, zodat deze niet ter kennis wordt gebracht van de andere partij of partijen in het geding? En mag (of moet) met deze informatie, wanneer deze dienovereenkomstig wordt behandeld, niettemin door het Gerecht rekening worden gehouden bij het wijzen van zijn arrest?

174. Het is belangrijk dit vraagstuk in de juiste context te bezien.

175. Twee artikelen van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht bevatten reeds bepalingen inzake de vertrouwelijkheid.(53) Ten eerste heeft volgens artikel 67, lid 3, een partij die gevolg geeft aan een maatregel van instructie, de mogelijkheid om te verzoeken om vertrouwelijkheid met betrekking tot alle of een deel van de in diens antwoord verstrekte informatie. Het Gerecht zal op dit verzoek beslissen. In die fase wordt het desbetreffende stuk niet aan de partijen meegedeeld. Hetzelfde artikel bepaalt dat, indien een stuk waarvan de kennisneming door een instelling is geweigerd, aan het Gerecht is overgelegd in het kader van een beroep betreffende de beoordeling van de rechtmatigheid van die weigering, dat stuk niet aan de andere partijen mag worden medegedeeld.

176. Ten tweede kan de president van het Gerecht volgens artikel 116, lid 2, op verzoek van een partij geheime of vertrouwelijke informatie weglaten bij de toezending van afschriften van de stukken aan de interveniënt uit hoofde van dat artikel. Lid 6 van hetzelfde artikel bepaalt dat, indien de interveniënt zijn verzoek tot tussenkomst doet na afloop van de in artikel 115, lid 1, bedoelde termijn van zes weken, hem een afschrift van het rapport ter terechtzitting wordt medegedeeld. Hij wordt niet in kennis gesteld van de volgens artikel 116, lid 2, aan partijen betekende stukken. Het rapport ter terechtzitting zal, om voor de hand liggende redenen, geen vertrouwelijke gegevens bevatten.

177. Wat ontbreekt in het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, is een bepaling op grond waarvan het eventueel rekening zou mogen houden met vertrouwelijk bewijsmateriaal dat wordt overgelegd door een van de partijen in een voor het Gerecht aanhangig geding, zonder dat dat bewijsmateriaal wordt meegedeeld aan de andere partij of partijen. Artikel 67, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht biedt, wanneer een document wordt overgelegd met een verzoek het als vertrouwelijk aan te merken, twee mogelijkheden. Het Gerecht kan het verzoek toewijzen, in welk geval het document noch zal worden meegedeeld aan de andere partij of partijen bij het geding, noch door het Gerecht in aanmerking zal worden genomen voor het wijzen van zijn arrest. Of het kan het verzoek afwijzen, in welk geval het document zal worden meegedeeld aan de andere partij of partijen en in aanmerking wordt genomen voor het wijzen van het arrest.(54) Een andere oplossing is niet mogelijk. Er is, met andere woorden, geen „tussenweg”.

178. Zowel het Gerecht als het Hof houdt er in zaken over besluiten tot bevriezing van tegoeden rekening mee dat zich de noodzaak kan voordoen voor speciale procedures met betrekking tot vertrouwelijk bewijsmateriaal.

179. In het arrest OVMI merkte het Gerecht op dat „de gemeenschapsrechter de rechtmatigheid en de gegrondheid van de maatregelen tot bevriezing van tegoeden [dient] te kunnen toetsen, zonder dat de geheimhouding of de vertrouwelijke behandeling van de door de Raad gebruikte bewijselementen en informatie hem kunnen worden tegengeworpen”.(55) Het overwoog vervolgens: „De vraag of bewijselementen en informatie waarvan wordt gesteld dat zij vertrouwelijk zijn, aan de verzoeker en/of zijn advocaten kunnen worden meegedeeld, dan wel of de mededeling daarvan enkel aan het Gerecht moet worden voorbehouden volgens een bijzondere nog te definiëren procedure zodat de betrokken openbare belangen worden gewaarborgd en de betrokkene een voldoende mate van rechterlijke bescherming wordt verleend, is een andere kwestie waarover het Gerecht in het kader van het onderhavige beroep geen standpunt behoeft te bepalen”.(56)

180. In het arrest Kadi I oordeelde het Hof dat „dwingende overwegingen in verband met de veiligheid of de internationale betrekkingen van de Gemeenschap en haar lidstaten zich ertegen [kunnen] verzetten dat bepaalde gegevens aan de belanghebbenden worden meegedeeld en dus dat zij hierover worden gehoord”. Het voegde hier echter aan toe dat het „evenwel aan de gemeenschapsrechter [staat] om bij de uitoefening van zijn rechterlijke controle zodanige technieken te hanteren dat het gerechtvaardigde verlangen naar zekerheid omtrent de aard en de bronnen van de informatie die bij de vaststelling van de betrokken handeling in aanmerking is genomen, kan worden verzoend met de noodzaak om de justitiabele voldoende procedurele bescherming te bieden”.(57)

181. In een ander verband, namelijk dat van een openbare aanbesteding, heeft het Hof opgemerkt in het arrest Varec(58) dat het in bepaalde gevallen „evenwel noodzakelijk [kan] zijn dat bepaalde gegevens niet aan partijen worden meegedeeld teneinde de fundamentele rechten van een derde te vrijwaren of een belangrijk algemeen belang veilig te stellen”. Het stelde vervolgens vast dat „[h]et beginsel van bescherming van vertrouwelijke gegevens en van zakengeheimen [aldus moet] worden toegepast dat het zich verdraagt met de vereisten van een effectieve rechtsbescherming en met de eerbiediging van het recht van verweer van de procespartijen [...] en, in het geval van een beroep bij een rechter of bij een instantie die een gerecht is in de zin van artikel 234 EG, dat de procedure op alle onderdelen het recht op een eerlijk proces eerbiedigt”(59).

182. Desondanks is artikel 67, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht ongewijzigd gebleven.(60) Er is geen bijzondere procedure „gedefinieerd”, noch zijn er inmiddels technieken ontwikkeld die een oplossing bieden voor de behandeling van vertrouwelijk bewijsmateriaal in zulke zaken. Bij deze stand van zaken heb ik niets in te brengen tegen het oordeel van het Gerecht, dat de weigering van de Raad om de vertrouwelijke inlichtingen in kwestie mee te delen erin resulteerde dat het Gerecht het litigieuze besluit niet kon toetsen. Niettemin acht ik de houding van de Franse Republiek, om de Raad niet toe te staan de bewuste vertrouwelijke inlichtingen te verstrekken in diens antwoord op de beschikking van 26 september 2008, niet geheel onredelijk.

183. In de beschikking van 26 september 2008 informeerde het Gerecht de Raad dat de documenten „in dit stadium van de procedure” niet zouden worden medegedeeld aan de PMOI. Het gaf de Raad geen enkele verzekering – en in mijn interpretatie van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht kon het dat ook niet – over wat er misschien later zou gebeuren.

184. Ten eerste lijkt mij dat een derde partij bij de procedure (zoals de Franse Republiek) onder deze omstandigheden niet ten onrechte de indruk kon hebben dat de informatie in kwestie, althans wanneer deze een sterk vertrouwelijk karakter had, niet voldoende beschermd was om aan het Gerecht te kunnen worden meegedeeld. Het is in dat verband veelzeggend dat de gemachtigde van de Franse Republiek in antwoord op een vraag ter terechtzitting verklaarde dat hij dacht dat de inlichtingen in kwestie wel aan het Gerecht zouden zijn verstrekt wanneer het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht toentertijd bepalingen inzake de behandeling van vertrouwelijk bewijsmateriaal had bevat.

185. Ten tweede acht ik het argument van het Gerecht, dat dezelfde inlichtingen al waren meegedeeld aan de leden van de Raad en daarmee aan de regeringen van de 26 overige lidstaten naast de Franse Republiek, niet geslaagd. Hieruit zou kunnen worden opgemaakt dat er gezien de mededeling van deze informatie aan de leden van de Raad en de lidstaten niet de minste sprake was van vrijgifte of openbaarmaking ervan.(61)

186. Naar mijn mening volgt hieruit dat thans serieus moet worden overwogen het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht zodanig te wijzigen dat het Gerecht overgelegd bewijsmateriaal dat werkelijk vertrouwelijk is, in aanmerking kan nemen op een wijze die verenigbaar is met dat vertrouwelijke karakter, zonder dat de rechten van de andere partij of partijen in het geding op onaanvaardbare wijze geweld wordt aangedaan.(62)

187. Deze conclusie is niet de geëigende plaats om dieper op de diverse aspecten van een dergelijke wijziging in te gaan. Ik zal echter een schets geven van de voornaamste vraagstukken die naar mijn mening aan de orde zullen zijn.

188. Alvorens een beroep tot nietigverklaring van een verordening tot bevriezing van de tegoeden van een persoon of organisatie die wordt verdacht van betrokkenheid bij of deelneming in terrorisme, de rechter van de Europese Unie bereikt, moet eerst de wetgever van de Europese Unie in actie zijn gekomen, op grond van een door een of meer lidstaten genomen beslissing of verstrekte informatie. Voor een goed begrip van wat er moet gebeuren, is het dienstig om te beginnen bij het begin van het verhaal en niet aan het einde.

189. Ik begin derhalve met de bespreking van de rol van de autoriteiten van de lidstaten bij de vaststelling van de beslissing (of de inleiding van het onderzoek of de vervolging) die de basis zal vormen van een eventueel Raadsbesluit tot bevriezing van tegoeden. Ik zal vervolgens ingaan op de positie waarin de Raad zich bevindt bij de vaststelling van een dergelijk besluit. Ten slotte zal ik de rol van het Gerecht bespreken bij de behandeling van een beroep tegen een zodanig besluit.

190. Ik zal daarbij de factoren onderzoeken die van invloed zijn op de behandeling van gevoelig materiaal dat relevant is, maar waarvan de vertrouwelijkheid wordt ingeroepen (door de Raad of door een lidstaat) tegenover de verzoeker. Het zou niet gepast zijn wanneer ik in detail de oplossingen voorschreef die voor elke fase van dit proces zouden moeten gelden. Mijn bedoeling met de verkenning van deze vraagstukken is enkel, degenen behulpzaam te zijn die zich bezig zullen moeten houden met de oplossing van dit lastige vraagstuk – of dat nu is op het niveau van de lidstaat, van de Raad of van het Gerecht. Ik ben mij er bij de keuze voor deze benadering van bewust dat de Franse Republiek uitdrukkelijk heeft aangegeven dat haar beslissing om de hogere voorziening in te stellen in de eerste plaats werd ingegeven door de wens het toekomstige recht op te helderen.(63)

 De rol van de nationale autoriteiten van de lidstaten

191. Wanneer de nationale autoriteiten van de lidstaten een beslissing nemen die de grondslag zal vormen voor een besluit tot bevriezing van tegoeden van de Raad, zal de rol van deze autoriteiten verschillen naargelang de aard van die nationale beslissing en de omstandigheden waarin deze wordt vastgesteld.

192. Het bewuste besluit kan zijn genomen in de fase van inleiding van een onderzoek of van een vervolging, of het kan een „veroordeling” zijn, dat wil zeggen een formele constatering van een rechterlijk of ander orgaan dat de bedoelde daden hebben plaatsgevonden.

193. De beslissing kan verder uitsluitend zijn gebaseerd op open bewijsmateriaal dat ter beschikking is gesteld van de partij waarop het voorgenomen besluit tot bevriezing van tegoeden betrekking heeft. Zij kan echter ook, geheel of gedeeltelijk, zijn gebaseerd op bewijsmateriaal dat geheel of gedeeltelijk te gevoelig en/of te vertrouwelijk werd geacht om zo beschikbaar te worden gesteld. Terwille van de eenvoud zal ik zulk materiaal in het onderstaande aanduiden als „gesloten bewijsmateriaal”.

194. De persoon, groep of entiteit waartegen de beslissing is gericht, heeft wellicht gelegenheid gehad deze te bestrijden. Het kan ook zijn dat naar nationaal recht geen reële mogelijkheid daartoe openstond.

195. De opzet van artikel 1, lid 4, geeft blijk van de veronderstelling dat de procedure binnen de lidstaat in kwestie een rechterlijke is. Door de vermelding van de „gelijkwaardige […] bevoegde instantie” weerspiegelt het echter ook de situatie dat de procedure in sommige lidstaten van bestuursrechtelijke aard is. Dit was inderdaad het geval met de eerste plaatsing van de PMOI op de lijst, waar de aanvankelijke beslissing was genomen door de Home Secretary. De procedures met betrekking tot de PMOI in de Franse Republiek waren daarentegen geheel van rechterlijke aard.

196. Wanneer de beslissing in kwestie volgens de relevante nationale procedure moet worden genomen door een bestuursorgaan, is het heel goed mogelijk dat dit gebeurt zonder dat de betrokkene in de gelegenheid was om te vernemen wat de aard van het bewijsmateriaal was en om opmerkingen te maken. De nationale wetgever kan echter bepalen dat de beslissing kan worden bestreden voor het beslissende orgaan en/of voor de rechter van de betrokken lidstaat.

 De procedure voor de Raad

197. Wil een besluit tot bevriezing van tegoeden geldig zijn, dient de Raad zich ervan te verzekeren dat aan alle in artikel 1, lid 4, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931 neergelegde vereisten is voldaan.

198. Hij dient zich er aldus eerst van te overtuigen dat het dossier ter zake precieze informatie of materiaal bevat, die aantoont dat een beslissing is genomen door een bevoegde instantie.(64) Bij ontbreken van een zodanige beslissing kan de Raad niet verder gaan.

199. Hij moet vervolgens uitmaken of de beslissing in kwestie betrekking had op de personen, groepen en entiteiten waartegen het voorgenomen besluit tot bevriezing van de tegoeden is gericht.(65)

200. Daarna dient hij na te gaan of a) de beslissing strekte tot de inleiding van een onderzoek of van een vervolging terzake van een terroristische daad of een poging daartoe, of de deelname aan of het vergemakkelijken van een dergelijke daad, in welk geval deze moet zijn gebaseerd op bewijzen of serieuze en geloofwaardige aanwijzingen, dan wel of b) de beslissing een veroordeling voor een dergelijke daad behelsde.

201. Hij dient dan vast te stellen of de beslissing werd genomen op basis van open bewijsmateriaal dat ter beschikking is gesteld van de persoon, groep of entiteit waartegen het voorgenomen besluit is gericht, dan wel of deze berust op geheel of gedeeltelijk gesloten bewijsmateriaal.

202. Hoewel artikel 1, lid 4, dienaangaande geen uitdrukkelijke bepaling bevat, is het naar mijn mening een impliciet vereiste dat de nationale beslissing in kwestie berust op een grondslag die de fundamentele rechten eerbiedigt van de persoon, groep of entiteit waarvan wordt voorgesteld de tegoeden te bevriezen. Hoewel de Raad per definitie niet kan controleren of die rechten in acht zijn genomen in de nationale rechtsorde van de lidstaat die de beslissing nam, is hij wel in staat zich te ervan te verzekeren of dit is gebeurd met de rechten op het niveau van de Europese Unie. Gezien het feit dat het besluit tot bevriezing van tegoeden van de Raad zelf deze rechten heeft te eerbiedigen, wil het een eventueel beroep daartegen voor de Unierechter doorstaan(66), lijkt mij dat de Raad zich hiervan dient te overtuigen alvorens zijn besluit vast te stellen.

203. De procedure die de Raad behoort te volgen bij het vaststellen van een besluit om tegoeden te bevriezen, zal onvermijdelijk variëren naargelang van de aard van de op nationaal niveau gevolgde procedure.

204. Naar mijn mening moeten de volgende essentiële punten in gedachten worden gehouden met de daaraan verbonden consequenties.(67)

–       De bevoegde nationale instantie was een „rechterlijke instantie”

205. Ten behoeve van de volgende voorbeelden zal ik er om te beginnen van uitgaan dat de bevoegde instantie die de nationale beslissing nam, een rechterlijke instantie was.(68)

206. Wanneer de beslissing van die instantie een „veroordeling” behelst voor de feiten in kwestie, moet de Raad bepalen of die beslissing is genomen op grond van open of gesloten bewijsmateriaal of op een combinatie van beide.

207. Wanneer de veroordeling uitsluitend op open bewijsmateriaal berust, is de positie van de Raad betrekkelijk eenvoudig.(69) Hij hoeft niet vast te stellen of die beslissing gebaseerd was op bewijzen of serieuze en geloofwaardige aanwijzingen. Die taak zal reeds zijn uitgevoerd door de bevoegde instantie toen die de beslissing nam.

208. De Raad hoeft zich dan dus alleen nog bezig te houden met de eerbiediging van de fundamentele rechten van de betrokken persoon, groep of entiteit.(70)

209. Tenzij het besluit tot bevriezing van tegoeden voor de eerste maal wordt genomen(71), zal het bewijsmateriaal in kwestie (dat immers geheel open bewijsmateriaal is) ter beschikking kunnen worden gesteld aan de betrokken persoon, groep of entiteit, die dan in staat is om op passende wijze opmerkingen over het besluit te maken vóór de vaststelling ervan door de Raad.

210. De situatie ligt minder eenvoudig wanneer de nationale beslissing werd gebaseerd op een combinatie van open en gesloten bewijsmateriaal.

211. In dat geval ben ik van mening dat de eerste stap van de Raad moet zijn om te bepalen of hij zijn eigen besluit tot bevriezing van tegoeden kan baseren op het open bewijsmateriaal alleen. In dat geval zou ik zeggen dat de Raad uitsluitend op basis van dat bewijsmateriaal moet handelen en het gesloten bewijsmateriaal buiten beschouwing dient te laten. Hij kan dan verder te werk gaan op de in de punten 207 tot en met 209 beschreven wijze.

212. Indien dat niet mogelijk is, of indien de nationale beslissing berust geheel berust op gesloten bewijsmateriaal, moet de Raad de betrokken lidstaat vragen of deze ermee akkoord kan gaan dat het gesloten bewijsmateriaal aan het Gerecht wordt overgelegd wanneer het besluit van de Raad zou worden aangevochten. Wanneer de lidstaat daarmee niet akkoord gaat, kan de Raad (zowel nu als na de wijzigingen in het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht die ik in deze conclusie voorsta) niet verder gaan. Zijn besluit zou rechterlijke toetsing niet overleven.

213. Wanneer de lidstaat toestemt in mededeling aan het Gerecht (indien verlangd), zal de Raad zijn besluit tot plaatsing op de lijst baseren op het gesloten bewijsmateriaal zonder de betrokkene ervan in kennis te kunnen stellen. Dit heeft onvermijdelijk tot resultaat dat de betrokkene het recht van bezwaar wordt onthouden dat hij anders in dat stadium zou hebben gehad.

214. De Raad is per definitie niet uitgerust om te beoordelen of het door een lidstaat op vertrouwelijke basis verstrekte bewijsmateriaal inderdaad voldoet aan de juridische definitie van „geheim en vertrouwelijk bewijsmateriaal” en derhalve de uitzonderlijke bescherming verdient die zulk materiaal geniet. Evenmin beschikt de Raad over een procedure waarin zulk bewijsmateriaal kan worden behandeld.

215. Binnen deze beperkingen dienen de rechten van verdediging evenwel zo veel mogelijk worden gerespecteerd. Wanneer sprake is van gesloten bewijsmateriaal, zouden de volgende nadere procedures dan ook van toepassing moeten zijn.

216. Ten eerste moet de Raad een niet-vertrouwelijke samenvatting van het bewijs aan de betrokkene ter beschikking stellen, om deze een indicatie te geven van de gronden waarop het besluit berust. Ik beschouw de beschikbaarheid van een niet-vertrouwelijke samenvatting als een onaantastbare minimumgarantie in een Unie van het recht. Bij ontbreken van een samenvatting kunnen de rechten van verdediging onmogelijk worden gewaarborgd.

217. Ten tweede moet de Raad de betrokken persoon, groep of entiteit duidelijk maken dat de onderliggende beslissing als het tot hem gerichte besluit van de Raad berust op gesloten bewijsmateriaal, en de betrokkene zo de gelegenheid bieden bij het Gerecht op te komen tegen het besluit van de Raad, waar procedures ter bescherming van dat bewijsmateriaal in werking kunnen worden gesteld.

218. Het is natuurlijk mogelijk dat de betrokken nationale beslissing geen veroordeling voor de feiten in kwestie behelst. De beslissing strekte wellicht slechts tot toestemming voor een onderzoek of vervolging in verband met zulke feiten. Naar mijn mening doen zich in een dergelijk geval dezelfde varianten en vraagstukken voor als hierboven beschreven in de punten 206 tot en met 217, met toevoeging van nog een belangrijke factor.

219. De Raad moet zelf het ter ondersteuning van de nationale beslissing aangedragen bewijs aan een nauwkeurig onderzoek onderwerpen, teneinde zichzelf ervan te overtuigen dat dit voldoet aan het criterium van „bewijzen of serieuze en geloofwaardige aanwijzingen” vervat in artikel 1, lid 4, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931. Wanneer de Raad niet overtuigd is, kan hij geen besluit nemen tot plaatsing op de lijst van de betrokken persoon, groep of entiteit.

–       De bevoegde nationale instantie was een „gelijkwaardige bevoegde instantie”

220. De vraag blijft over welke procedure moet worden gevolgd in het geval dat de bevoegde instantie niet een rechterlijke maar een „gelijkwaardige bevoegde instantie” is. Een beslissing van een zodanige instantie kan uiteraard een veroordeling voor de bewuste feiten zijn, maar het kan ook een beslissing zijn die slechts is gebaseerd op onderzoek (de mogelijkheid van „vervolging” zal zich in het geval van een administratief beslissingsorgaan per definitie niet voordoen).

221. Ik meen dat zich hier dezelfde varianten en dezelfde vraagstukken voordoen als in het geval dat de bevoegde nationale instantie een rechterlijke instantie is. Ik zou slechts willen opmerken dat, aangezien er geen „rechterlijke” bemoeienis is geweest in het besluitvormingsproces op nationaal niveau, het aan de Raad is om de nationale beslissing aan een navenant strenger onderzoek te onderwerpen teneinde zich ervan te overtuigen dat aan de vereisten van artikel 1, lid 4, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931 is voldaan.

 Het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht

222. Laten wij thans aannemen dat tegen het besluit van de Raad tot bevriezing van tegoeden beroep wordt ingesteld bij het Gerecht, en onderzoeken welke wijzigingen van het Reglement voor de procesvoering van dat Gerecht eventueel noodzakelijk zijn om rekening te houden met de vraagstukken die ik hierboven heb beschreven. Ik zal eerst de werkingssfeer afbakenen van de wijzigingen die ik in gedachten heb. Vervolgens zal ik die wijzigingen bespreken in verhouding tot de volgende kwesties:

–        het gebruik van gesloten bewijsmateriaal;

–        de noodzaak van inachtneming van de waarborgen van de Europese Unie inzake de mensenrechten (met name van de rechten van verdediging).

Ten slotte zal ik ingaan op de aard van de door de rechters van de Unie te verrichten toetsing en op de intensiteit ervan.

–       Werkingssfeer

223. Vraagstukken van vertrouwelijk en geheim bewijsmateriaal zijn niet beperkt tot betrokkenheid bij of deelname aan terrorisme. Zij kunnen ook relevant zijn in bijvoorbeeld openbare-aanbestedingszaken (waar algemeen bekend is dat een onsuccesvolle inschrijver de gunning van het contract soms uitsluitend bestrijdt in een poging om te „vissen” naar voor hem anders ontoegankelijke informatie(72)) en op het gebied van het mededingingsrecht.

224. Met betrekking tot terroristische activiteiten doen deze vraagstukken zich echter bijzonder acuut gevoelen.

225. Dat komt door het uiterst sterke conflict dat zich kan voordoen tussen de rivaliserende aanspraken van de rechten van verdediging en de doelmatige bescherming van de nationale veiligheid.

226. Ik zal mij in het vervolg derhalve concentreren op vragen inzake de vertrouwelijkheid van bewijsmateriaal in verband met aantijgingen van terrorisme en betrokkenheid bij terroristische activiteiten.

227. De mogelijkheid van afkalving van de rechten van verdediging vormt al snel een belangrijke factor in elke zaak waarin bewijsmateriaal wordt achtergehouden op grond van het vertrouwelijke karakter ervan. Iedere beperking van welke aard ook van het bewijsmateriaal dat wordt verstrekt aan een partij die zichzelf probeert te verdedigen, loopt de kans afbreuk te doen aan de rechten van die partij en diens rechten van verdediging te schenden.

228. Hetzelfde geldt echter voor de doelmatige bescherming van de nationale veiligheid. Degenen die terroristische activiteiten op de voet volgen en vervolgen, met name „in het veld”, staan mogelijk bloot aan persoonlijke gevaren in de vorm van martelingen of zelfs de dood, wanneer informatie onthuld zou worden die aanwijzingen bevat over hun activiteiten of hun identiteit.(73) In de regel zullen lidstaten daarom – legitiem – willen vasthouden aan doeltreffende beperkingen aan de doorgifte van materiaal dat (direct, indirect of onbedoeld) zou kunnen leiden tot de identificatie van bronnen of de onthulling van bepaalde surveillancetechnieken.

229. Het is daarom essentieel dat elke wijziging van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht inzake de overlegging van bewijsmateriaal aan het Gerecht volledig en op gepaste wijze met deze conflicterende belangen rekening houdt.

–       Het gebruik van gesloten bewijsmateriaal

230. Het is van essentieel belang dat, welke nieuwe regels met betrekking tot gesloten bewijsmateriaal ook worden vastgesteld, deze alleen toepasselijk zijn wanneer en voor zover dit volstrekt noodzakelijk is.

231. Het in het vorige punt geformuleerde beginsel betekent dat, wanneer het bewijsmateriaal ter ondersteuning van een besluit tot bevriezing van tegoeden zowel open als gesloten is, het Gerecht altijd eerst probeert vast te stellen of het mogelijk is de zaak te berechten door alleen het open bewijsmateriaal in overweging te nemen, dat wil zeggen, zonder zijn toevlucht te nemen tot het gesloten bewijsmateriaal. Zo ja, dan moet met het gesloten bewijsmateriaal eenvoudig geen rekening worden gehouden.

232. Het is nodig erop bedacht te zijn dat geheim bewijsmateriaal zijn oorsprong kan hebben in gebrekkige bronnen. Het kan gewoon onjuist zijn, zelfs al werd het te goeder trouw verkregen en met aanzienlijk gevaar voor de agent in het veld. Aan de zijde van de lidstaten en hun veiligheidsdiensten kan de neiging bestaan om informatie te overclassificeren, zodat wat eigenlijk tot de openbare sfeer zou behoren wordt aangemerkt als geheim. Er kan evenzeer aan de zijde van de rechters een neiging bestaan om zulke informatie zonder behoorlijk onderzoek of ondervraging voor waar aan te nemen. In dat opzicht is het van wezenlijk belang dat, wanneer het bewijsmateriaal in kwestie twijfelachtig of dubbelzinnig is, deze twijfel of dubbelzinnigheid wordt opgevat in het voordeel van een partij die niet de gelegenheid heeft gehad daar in zo volledig mogelijke mate commentaar op te geven of het in twijfel te trekken.

233. Het Gerecht had maatregelen tot bevriezing van tegoeden gericht tegen partijen als de PMOI aanvankelijk slechts gevolgen voor de korte termijn toegedacht.(74) Volgens advocaat-generaal Poiares Maduro in zijn bespreking van deze kwestie in de zaak Kadi I(75), kwamen zulke besluiten neer op „het voor onbepaalde tijd bevriezen van iemands activa”. Meer recentelijk noemde het Gerecht in het arrest Kadi II(76) maatregelen tot bevriezing van tegoeden „bijzonder draconisch” en tekende het aan dat bijna tien jaren waren verstreken sinds de tegoeden van Kadi krachtens het eerste besluit werden bevroren. Het overwoog dat de vraag gerechtvaardigd was of het moment was aangebroken om het aanvankelijke oordeel van het Gerecht, dat het ging om tijdelijke en/of kortetermijnmaatregelen, in twijfel te trekken.(77)

234. Ik sluit mij hierbij aan. Zulke maatregelen kunnen een ernstige en verlammende uitwerking hebben op de activiteiten van degenen wier tegoeden worden bevroren. Daar is het namelijk precies om te doen.

235. Zaken betreffende aantijgingen van betrokkenheid bij terroristische activiteiten maken dikwijls diepgewortelde emoties los. De terrorist lijkt immers geen scrupules te hebben om de heilige regels van een beschaafde maatschappij met voeten te treden. Het kan moeilijk zijn om niet, zelfs maar onbewust, mee te gaan in een publieke notie dat wij op onze beurt in gevallen van dergelijke beschuldigingen onze gebondenheid aan een eerlijk proces mogen laten verslappen. Wie beschuldigd wordt van betrokkenheid bij terroristische activiteiten, is de redenering, verdient een lager niveau van rechtsbescherming dan de verdachte van „gewonere” misdrijven.

236. Elke verleiding om in die val te trappen moet worden vermeden. Het zijn immers juist de marginalen, de „outsiders” en de uitgestotenen die de bescherming van het judiciële stelsel vragen en die deze het meeste nodig hebben.(78) De veel geciteerde gemeenplaats „jouw terrorist is mijn vrijheidsstrijder” demonstreert hoe makkelijk het is om de subjectieve reactie de objectieve beoordeling te laten kleuren. Het is echter het waarmerk van een beschaafde maatschappij, waar de heerschappij geldt van het recht, dat deze niet in antwoord op het feit dat haar tegenstanders niet volgens dezelfde beschaafde regels spelen, de normale waarborgen en garanties overboord zet.

237. Bevriezingsbesluiten brengen naar hun aard op zichzelf niet de noodzaak mee om af te wijken van het EVRM. In dit verband verdient het vermelding, dat specifieke afwijkingen door verdragspartijen uit hoofde van de bepalingen van artikel 15 van het EVRM inzake noodsituaties, niet binnen de „onbeperkte beoordelingsvrijheid”(79) van die staten vallen en niet verder mogen gaan dan „de ernst van de situatie [...] strikt vereist”.(80) Ik zie niet in waarom de toetsing van uitzonderingen op de normale bewijsregels om veiligheidsredenen minder streng zou dienen te zijn.

238. De verleiding om waarborgen van fundamentele rechten op te schorten moet derhalve zo veel mogelijk worden weerstaan. Het is een oneigenlijk argument dat de eisen van de strijd tegen het internationale terrorisme zonder meer een verslapping van die waarborgen rechtvaardigen.(81)

239. Hieruit volgt, naar mijn mening, dat het aantal zaken waarin de gewijzigde regels met betrekking tot het gebruik van gesloten bewijsmateriaal die ik in deze conclusie voorsta, daadwerkelijk worden toegepast, uiterst gering zal zijn. Het lijkt mij echter van essentieel belang dat zij wel worden vastgesteld.

–       De noodzaak van inachtneming van de mensenrechtenwaarborgen van de Europese Unie

240. Eerbiediging van de mensenrechten is een vereiste voor de wettigheid van handelingen van de Europese Unie en daarmee onverenigbare maatregelen zijn niet toelaatbaar.(82)

241. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: „Hof in Straatsburg” of „EHRM”) heeft het vraagstuk van gesloten bewijsmateriaal behandeld in een aantal zaken waar acties werden gebracht tegen staten die partij zijn bij het verdrag.

242. Uit die rechtspraak blijkt duidelijk dat het recht op kennisneming van bewijs als onderdeel van de rechten van verdediging niet absoluut is. Dit werd reeds besloten in 1996 in het arrest Doorson.(83) In het arrest Jasper(84) oordeelde het Hof in Straatsburg dat „er in iedere strafprocedure conflicterende belangen kunnen zijn, zoals de nationale veiligheid of de noodzaak om getuigen te beschermen tegen represailles of politiemethoden ter opsporing van criminaliteit, die moeten worden afgewogen tegen de rechten van de verdachte [...]. In sommige gevallen kan het noodzakelijk zijn om de verdediging bepaald bewijsmateriaal te onthouden teneinde de fundamentele rechten van een andere persoon te beschermen of een belangrijk publiek belang te waarborgen.”(85) Het is echter veelzeggend dat dit Hof vervolgens overwoog dat „alleen die maatregelen tot beperking van de rechten van de verdediging die strikt noodzakelijk zijn, volgens artikel 6, lid 1, [van het EVRM] toelaatbaar zijn. [...] Teneinde te verzekeren dat de verdachte een eerlijk proces krijgt, dient bovendien aan alle moeilijkheden die de verdediging door de beperking van haar rechten ondervindt, voldoende tegenwicht te worden geboden in de door de rechterlijke instanties gevolgde procedures”.(86)

243. In het arrest Dowsett moest het Hof in Straatsburg uitspraak doen in de situatie die zich voordeed toen een verdragspartij zich had beroepen op het openbaar belang voor de niet-overlegging van bepaald bewijsmateriaal, dat de verdediging derhalve werd onthouden. Dat bewijsmateriaal was bovendien niet overgelegd aan de nationale rechter. In zijn oordeel dat de verzoeker geen eerlijk proces had gehad, wees het Hof opnieuw op wat het omschreef als „het belang dat materiaal dat van belang is voor de verdediging wordt overgelegd aan de rechter zodat deze kwesties van kennisgeving kan beslissen op het moment dat deze beslissing een optimaal effect heeft op de bescherming van de rechten van de verdediging”.(87)

244. Een vraagstuk dat meer recentelijk aan dit Hof werd voorgelegd, in de zaak A. e.a. /Verenigd Koninkrijk(88), betrof de verenigbaarheid met het EVRM van het door het Verenigd Koninkrijk toegepaste systeem van de zogeheten „special advocates”. Dit systeem is van toepassing in bepaalde gevallen waarbij geheim bewijsmateriaal wordt gebruikt, onder meer wanneer het gaat om beschuldigingen van betrokkenheid bij terroristische activiteiten.(89) Het Hof erkende dat de gevoelde behoefte om de bevolking van het Verenigd Koninkrijk te beschermen tegen terroristische aanslagen betekende dat er een „sterk openbaar belang” was bij geheimhouding van inlichtingenbronnen betreffende Al-Qaida en diens handlangers.(90) Het achtte het systeem in kwestie op zich niet onverenigbaar(91), maar sprak uit dat het om aan de vereisten van het EVRM te voldoen noodzakelijk is, dat zo veel informatie inzake de beschuldigingen en bewijsmateriaal tegen iedere verzoeker wordt overgelegd als mogelijk is zonder de nationale veiligheid of de veiligheid van anderen in gevaar te brengen, dat de betrokkene „voldoende informatie ontvangt betreffende de beschuldigingen tegen hem teneinde hem in staat te stellen aanwijzingen te geven aan de speciale raadsman”, en dat „alle moeilijkheden die de verdediging door de beperking van haar rechten ondervindt voldoende tegengewicht [dient] te worden geboden in de door de rechterlijke instanties gevolgde procedures”.(92)

245. Ik beschouw dit als een onaantastbaar minimumvereiste.

–       De aard en diepgang van de toetsing door de rechters van de Europese Unie

246. Een passende rechterlijke toetsing van de materiële rechtmatigheid van een bevriezingsmaatregel van de Europese Unie is noodzakelijk om een juist evenwicht te kunnen vinden tussen, enerzijds, de eisen van de strijd tegen het internationale terrorisme en, anderzijds, de bescherming van fundamentele vrijheden en rechten.(93)

247. Hoewel de termen „terroristische daad” en „personen, groepen en entiteiten die betrokken zijn bij terroristische daden” worden gedefinieerd in artikel 1, leden 2 en 3, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931, geldt voor deze uitdrukkingen geen geharmoniseerde definitie in alle landen van de Europese Unie. De lidstaten kunnen dus hun eigen definities vaststellen. Het is goed mogelijk dat deze uiteenlopen. Dit heeft ook tot gevolg dat wanneer een beslissing van de bevoegde instantie in kwestie op nationaal niveau wordt bestreden, de gerechten en beroepsorganen in de betrokken lidstaat de definities overeenkomstig het nationale recht zullen toepassen.(94)

248. Zo zullen de bevoegde rechters en beroepsorganen bij iedere toetsing op nationaal niveau de maatstaven voor de bescherming van fundamentele rechten toepassen die gelden in de betrokken lidstaat. Die maatstaven zijn niet noodzakelijkerwijs dezelfde als die van de Europese Unie.

249. Het EG-Verdrag is een opzichzelfstaand geheel van regels, dat is aangeduid als „autonoom rechtsstelsel”.(95) Het is waar dat het Hof zich bij de uitlegging van dat rechtssysteem heeft laten „leiden door de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten” teneinde de fundamentele rechten te definiëren die een integrerend deel uitmaken van de algemene rechtsbeginselen van de Europese Unie.(96) Eveneens is waar dat alle lidstaten het EVRM hebben ondertekend en derhalve gehouden zijn de regels ervan toe te passen. Maar om te concluderen dat de nationale stelsels voor de bescherming van fundamentele rechten en de tegenhanger daarvan op Unieniveau derhalve geheel met elkaar samenvallen is naar mijn mening letterlijk een misverstand.(97) In dat verband ben ik het oneens met de opvatting van het Gerecht in het arrest Kadi II, waar het verklaarde: „Het zijn juist deze waarborgen van de rechten van de verdediging op nationaal niveau, gekoppeld aan effectieve rechterlijke toetsing, die de gemeenschapsinstellingen ontheffen van elke verplichting om op gemeenschapsniveau nieuwe waarborgen te verstrekken terzake van dezelfde onderwerpen.”(98)

250. Anders dan de autoriteiten en nationale gerechten van de lidstaten, is de Raad gebonden door de standaard van grondrechtenbescherming van de Europese Unie, en geen andere.(99)

251. Uit het bovenstaande volgt dat, hoewel het bestaan van een nationale beslissing een essentiële voorwaarde is voor de wettigheid van een bevriezingsbesluit van de Raad, dit alleen niet voldoende is. De bewuste persoon, groep of entiteit moet ook betrokken zijn bij terroristische daden als gedefinieerd in artikel 1 van gemeenschappelijk standpunt 2001/931, en niet alleen volgens het nationale recht. In dat opzicht heeft de Raad geen beoordelingsvrijheid. Of er is toereikende informatie om een persoon, groep of entiteit op de lijst te plaatsen, of niet. Dit is een feitelijke vraag, die moet worden beoordeeld met toepassing van de juiste juridische criteria.

252. In dit kader moet het besluitvormingsproces van de Raad plaatshebben. In dit kader moet ook de rechter van de Europese Unie zijn toetsingsbevoegdheid uitoefenen.

253. In dat licht bezien lijkt het mij volstrekt misplaatst dat die toetsingsbevoegdheid slechts zou worden uitgeoefend met een „lichte hand”. In dat verband kan ik het niet beter zeggen dan advocaat-generaal Poiares Maduro in zijn conclusie bij het arrest Kadi I(100), waar hij overwoog: „De stelling dat het in de onderhavige zaak gaat om een ‚politieke kwestie’ met betrekking tot welke zelfs het geringste rechterlijk ingrijpen misplaatst is, valt mijns inziens niet te verdedigen. De omstandigheid dat een maatregel nodig is voor het behoud van de vrede en van de internationale veiligheid, kan de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht niet buitenspel zetten en kan particulieren hun grondrechten niet ontnemen. Dit doet geen afbreuk aan het belang van het behoud van de vrede en de internationale veiligheid, maar betekent eenvoudig dat het de plicht van de rechterlijke instanties blijft, de rechtmatigheid te onderzoeken van maatregelen die in conflict kunnen komen met andere belangen die eveneens zwaar wegen en waarvan de bescherming aan de rechterlijke instanties is opgedragen. [...] Buitengewone omstandigheden kunnen ongetwijfeld een rechtvaardigingsgrond vormen voor beperkingen van de individuele vrijheid die in normale omstandigheden onaanvaardbaar zouden zijn. Dit mag echter niet leiden tot de opvatting dat ‚er gevallen zijn waarin tijdelijk een sluier dient te worden gelegd over de vrijheid, zoals ooit een sluier werd gelegd over de beelden der goden’. Het betekent evenmin dat [...] in die gevallen alleen ‚uiterst marginale’ rechterlijke toetsing mogelijk is. Integendeel, wanneer wordt aangenomen dat het gevaar voor de openbare veiligheid buitengewoon hoog is, is er ook een bijzonder grote druk om maatregelen te nemen die voorbijgaan aan de rechten van particulieren, vooral van particulieren die weinig of geen toegang hebben tot de politieke besluitvorming. Daarom dienen de rechterlijke instanties in die gevallen meer waakzaamheid te betrachten bij het vervullen van hun taak van handhaving van het recht. Aldus eisen de omstandigheden die buitengewone beperkingen van de grondrechten kunnen rechtvaardigen, tevens dat de rechterlijke instanties zorgvuldig nagaan of die beperkingen niet verder gaan dan nodig is. [...]”(101)

254. Ik sluit mij hierbij aan. In de onderhavige context brengt een toepassing van die algemene beginselen mee dat het Gerecht moet nagaan of er gronden aanwezig zijn voor de stelling dat een bepaalde persoon, groep of entiteit in verband wordt gebracht met terroristische activiteiten en ervoor moet zorgen dat de getroffen maatregelen het juiste evenwicht treffen tussen de noodzaak van bestrijding van het terrorisme en de mate waarin deze maatregelen inbreuk maken op de fundamentele rechten van individuen.

255. Dat betekent niet dat het Gerecht ieder aspect van elke zaak die het wordt voorgelegd aan een diepgaande toetsing hoeft te onderwerpen. Wanneer bijvoorbeeld duidelijk is dat de mensenrechtengaranties van de Europese Unie in alle procedures op nationaal niveau en voor de Raad volledig in acht zijn genomen, kan het volstaan met een minder intensieve toetsing. Waar het in elke zaak evenwel om gaat, is dat het beginsel van effectieve rechterlijke bescherming volledig tot zijn recht komt.(102)

 Een laatste opmerking

256. Naar mijn mening kan een parallel worden getrokken tussen de rol van de rechters van de Europese Unie bij de toetsing van besluiten tot bevriezing van tegoeden en de rol van het Hof in Straatsburg. Dat Hof treedt op volgens het subsidiariteitsbeginsel. Met andere woorden, de verdragsluitende staten worden verondersteld het EVRM in acht te nemen. De nationale rechters van elke verdragsluitende staat spelen een vooraanstaande rol wanneer het erom gaat te verzekeren dat de daarin verankerde rechten daadwerkelijk geëerbiedigd worden. Het Hof in Straatsburg kan enkel optreden bij aantijgingen dat deze rechten niet geëerbiedigd zijn en wanneer alle overige rechtsmiddelen zijn uitgeput. In de hier geschetste omstandigheden wordt van de rechters van de Europese Unie verwacht dat zij dezelfde functie vervullen als het Hof in Straatsburg volgens het EVRM. De rechters van de Europese Unie fungeren als laatste arbiter, en waarborgen de eerbiediging van de fundamentele rechten binnen de Unie.

257. Ik benadruk dat bovenstaande analyse, in de punten 223 tot en met 256, bespiegelingen voor de toekomst zijn. Op de in punt 182 uiteengezette gronden ben ik van oordeel dat het derde middel dient te worden afgewezen.

 Kosten

258. Volgens artikel 122 van het Reglement voor de procesvoering van het Hof beslist het Hof van Justitie ten aanzien van de kosten wanneer een hogere voorziening ongegrond is. Ingevolge artikel 69, lid 2, moet de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden verwezen, voor zover dit is gevorderd. In het voorliggende geval ben ik van mening dat de hogere voorziening moet worden afgewezen. De PMOI heeft verwijzing in de kosten gevorderd. Mitsdien moet de Franse Republiek in de kosten van de PMOI worden verwezen.

 Conclusie

259. Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging:

–        de hogere voorziening af te wijzen, en

–        de Franse Republiek te verwijzen in de kosten.

BIJLAGE

KORT CHRONOLOGISCH OVERZICHT

Datum	Gebeurtenis
8 oktober 1997	Aanwijzing van de PMOI als verboden terroristische organisatie door de Secretary of State van de Verenigde Staten.
28 maart 2001	Beschikking van de Secretary of State for the Home Department van het Verenigd Koninkrijk, waardoor de PMOI in die lidstaat als verboden terroristische organisatie wordt aangemerkt.
April 2001	Opening van het rechterlijke onderzoek naar de activiteiten van vermeende leden van de PMOI in de Franse Republiek.
28 september 2001	Vaststelling van resolutie 1373 (2001) door de VN-Veiligheidsraad.
27 december 2001	Vaststelling door de Raad van gemeenschappelijk standpunt 2001/931 en verordening nr. 2580/2001. De PMOI wordt niet vermeld op de lijsten in de bijlagen van deze maatregelen.
2 mei 2002	Vaststelling door de Raad van gemeenschappelijk standpunt 2002/340 en besluit 2002/34. De PMOI wordt vermeld op de lijst in de bijlagen van deze maatregelen.
26 juli 2002	De PMOI brengt zaak T‑228/02 aan bij het Gerecht.
17 juni 2003	Inval in het kantoor van de PMOI in Auvers-sur-Oise door de Franse politie.
12 december 2006	Het Gerecht verklaart het beroep in zaak T‑228/02 gegrond, met nietigverklaring van besluit 2005/930 voor zover dit de PMOI betreft. Het beroep wordt voor het overige verworpen.
19 maart 2007	De antiterroristische eenheid van de openbare aanklager van Parijs brengt aanvullende beschuldigingen uit tegen vermeende leden van de PMOI (zie ook 13 november 2007).
28 juni 2007	Vaststelling door de Raad van besluit 2007/445, in het licht van het arrest van het Gerecht in zaak T‑228/02. De PMOI blijft vermeld op de lijst in de bijlage bij dat besluit.
16 juli 2007	De PMOI maakt zaak T‑256/07 aanhangig bij het Gerecht. De zaak had betrekking op zowel voor als na de POAC-uitspraak genomen Raadsbesluiten.
13 november 2007	Als 19 maart 2007.
30 november 2007	Uitspraak van de POAC tot gegrondverklaring van het beroep tegen de weigering van de Home Secretary om het verbod van de PMOI als terroristische organisatie op te heffen.
20 december 2007	Vastststelling door de Raad van besluit 2007/868.
7 mei 2008	Afwijzing door de Court of Appeal of England and Wales van het verzoek van de Home Secretary om hoger beroep in te stellen tegen de POAC-uitspraak.
9 juni 2008	Verstrekking door de Franse Republiek aan de werkgroep PC 931 van de nieuwe informatie waarop het litigieuze besluit berust.
13 juni 2008	Eerste bijeenkomst van werkgroep PC 931.
23 juni 2008	De Home Secretary verwijdert de PMOI met ingang van 24 juni 2008 van de lijst van in die lidstaat verboden organisaties.
24 juni 2008	Tweede bijeenkomst van werkgroep PC 931. Er was meer informatie betreffende de PMOI overgelegd en delegaties verzochten om uitstel voor bestudering daarvan.
2 juli 2008	Derde bijeenkomst van werkgroep PC 931. Een herziene motivering wordt uitgedeeld en de delegaties krijgen tot 4 juli gelegenheid om te laten weten of zij bezwaren hebben.
4 juli 2008	Bijeenkomst van de Werkgroep raden buitenlandse betrekkingen (Relex), waar overeenstemming wordt bereikt over de tekst van een bijgewerkte versie van het litigieuze besluit.
9 juli 2008	Bijeenkomst van het Comité van Permanente Vertegenwoordigers tot goedkeuring van het litigieuze besluit.
15 juli 2008	Vaststelling door de Raad van het litigieuze besluit. Kennisgeving van dit besluit en de motivering aan de PMOI.
21 juli 2008	De PMOI maakt zaak T‑284/08 aanhangig bij het Gerecht.
23 oktober 2008	Het Gerecht verklaart het beroep in zaak T‑256/07 gegrond, met nietigverklaring van artikel 1 van besluit 2007/868 voor zover dit de PMOI betreft. Het beroep wordt voor het overige verworpen.
4 december 2008	Het Gerecht wijst het bestreden arrest.

---

1 – Oorspronkelijke taal: Engels.

---

2 –      De naamsverandering vond plaats bij de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon op 1 december 2009. Eenvoudigheidshalve zal ik overal spreken van het „Gerecht”.

---

3 –      Jurispr. blz. II‑3487.

---

4 –      Besluit van 15 juli 2008 tot uitvoering van artikel 2, lid 3, van verordening (EG) nr. 2580/2001 inzake specifieke beperkende maatregelen tegen bepaalde personen en entiteiten met het oog op de strijd tegen het terrorisme, en tot intrekking van besluit 2007/868/EG (PB L 188, blz. 21).

---

5 –      Gemeenschappelijk standpunt van de Raad 2001/931/GBVB van 27 december 2001 betreffende de toepassing van specifieke maatregelen ter bestrijding van het terrorisme (PB L 344, blz. 93).

---

6 – Verordening (EG) nr. 2580/2001 van de Raad van 27 december 2001 inzake specifieke beperkende maatregelen tegen bepaalde personen en entiteiten met het oog op de strijd tegen het terrorisme (PB L 344, blz. 70).

---

7 –      Besluit 2001/927/EG van de Raad van 27 december 2001 tot vaststelling van de lijst, als bedoeld in artikel 2, lid 3, van verordening (EG) nr. 2580/2001 van de Raad inzake specifieke beperkende maatregelen tegen bepaalde personen en entiteiten met het oog op de strijd tegen het terrorisme (PB L 344, blz. 83).

---

8 –      Gemeenschappelijk standpunt 2002/340/GBVB van de Raad van 2 mei 2002 inzake de actualisering van gemeenschappelijk standpunt 2001/931/GBVB betreffende de toepassing van specifieke maatregelen ter bestrijding van het terrorisme (PB L 116, blz. 75).

---

9 –      Besluit 2002/334/EG van de Raad van 2 mei 2002 tot uitvoering van artikel 2, lid 3, van verordening (EG) nr. 2580/2001 inzake specifieke beperkende maatregelen tegen bepaalde personen en entiteiten met het oog op de strijd tegen het terrorisme, en tot intrekking van besluit 2001/927/EG (PB L 116, blz. 33).

---

10 – Besluit 2009/62/EG van 26 januari 2009 tot uitvoering van artikel 2, lid 3, van verordening (EG) nr. 2580/2001 inzake specifieke beperkende maatregelen tegen bepaalde personen en entiteiten met het oog op de strijd tegen het terrorisme, en tot intrekking van besluit 2008/583/EG (PB L 23, blz. 25).

---

11 –      Het Handvest was niet verbindend toen het principale beroep werd ingesteld: zie, voor een analoog geval, arrest Hof van 27 juni 2006, Europees Parlement/Raad van de Europese Unie (C‑540/03, Jurispr. blz. I‑5769), punt 38. Na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon, op 1 december 2009, geldt het Handvest als primair recht (artikel 6, lid 1, VEU).

---

12 –      Voor een meer volledige beschrijving van de terroristische activiteiten die de PMOI worden toegedicht, en van de beweerde afzwering daarvan, zie de uitspraak van de Proscribed Organisations Appeals Commission of England and Wales van 30 november 2007 in de zaak Lord Alton of Liverpool e.a./Secretary of State for the Home Department (hierna: „POAC-uitspraak”), op: http://www.siac.tribunals.gov.uk/poac/Documents/outcomes/PC022006 %20PMOI%20FINAL%20ARREST.pdf.

---

13 –      Zie de Designation of Foreign Terrorist Organizations, 62 Fed. Reg. 52,650 (1997).

---

14 –      Zie de Terrorism Act (Proscribed Organisations) (Amendment) Order 2001. De organisatie wordt in artikel 2 van dat besluit aangeduid als „Mujaheddin e Khalq”.

---

15 –      Voor een uitgebreidere bespreking van de relevante procedurele aspecten van het Franse strafrecht, zoals met name de rol van het „réquisitoire” en de „mise en examen”, zie hieronder, punt 142.

---

16 –      Meer hierover in punt 152.

---

17 – Secretary of State for the Home Department/Lord Alton of Liverpool e.a. [2008] EWCA Civ 443; zie http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2008/443.html.

---

18 –      Wat deze bijeenkomsten betreft, zie nader punt 91 en het chronologisch overzicht in de bijlage.

---

19 –      Brief en motivering worden weergegeven in respectievelijk de punten 9 en 10 van het bestreden arrest.

---

20 –      In werkelijkheid bedroeg deze periode meer dan een maand.

---

21 –      Zie arresten Gerecht van 12 december 2006, Organisatie van Volksmujahedeen van Iran/Raad (T‑228/02, Jurispr. blz. II‑4665; hierna: „arrest OVMI”), punt 124, en 23 oktober 2008, Organisatie van Volksmujahedeen van Iran/Raad (T‑256/07, Jurispr. blz. II‑3019; hierna: „arrest PMOI I”), punt 133.

---

22 –      Zie punt 138 van het arrest PMOI I.

---

23 –      Dat wil zeggen, de informatie van punt 3, sub a (zie hierboven, punt 43). Het Gerecht ging in dit deel van het arrest niet in op de informatie van punt 3, sub f. Zie dienaangaande hieronder, punten 160 e.v.

---

24 –      Inmiddels gepubliceerd in Jurispr. blz. I‑6351; hierna: „arrest Kadi I”.

---

25 –      De onmiddellijke voorganger van het litigieuze besluit was besluit 2007/868/EG van de Raad tot uitvoering van artikel 2, lid 3, van verordening (EG) nr. 2580/2001 inzake specifieke beperkende maatregelen tegen bepaalde personen en entiteiten met het oog op de strijd tegen het terrorisme, en tot intrekking van besluit 2007/445/EG (PB L 340, blz. 100). Het was vastgesteld op 20 december 2007. Volgens artikel 1, lid 6, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931 was de Raad verplicht de namen van de op de lijst bij dat besluit geplaatste personen en entiteiten regelmatig en ten minste om de zes maanden te bezien.

---

26 –      Zie in het bijzonder mijn bespreking hieronder, in de punten 97 e.v.

---

27 – Zie in deze zin het bestreden arrest, punt 52. Hoewel het bestreden arrest om voor de hand liggende redenen verwijst naar artikel 10 EG, doet de nieuwe formulering van artikel 4, lid 3, VEU op geen enkele wijze af aan het eraan ten grondslag liggende beginsel.

---

28 –      Zie hieronder, punten 197 e.v.

---

29 –      Zie verder hieronder, punten 97 e.v.

---

30 –      Zie verder hieronder, punten 171 e.v.

---

31 –      Zie verder hieronder, punten 197 e.v.

---

32 –      Bijvoorbeeld door bekorting van de termijn voor de delegaties voor kennisgeving aan werkgroep PC 931 dat een bepaalde persoon, groep of entiteit op een bijeenkomst daarvan zal worden besproken, zoals voorzien in punt 11 van bijlage II bij Raadsdocument 10826/07, waarvan de vrijgegeven versie te vinden is op http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cmsUpload/st10826-re01en07.pdf.

---

33 –      Zie hieronder, punten 105 e.v.

---

34 – Zie het arrest OVMI, punt 128, en arrest Kadi I, aangehaald in voetnoot 24, punt 308.

---

35 – Arrest OVMI, punt 131.

---

36 – Zie besluit 2002/334, aangehaald in voetnoot 9.

---

37 – Aangehaald in voetnoot 25.

---

38 –      In antwoord op een vraag van het Gerecht verklaarde de gemachtigde van de PMOI ter terechtzitting dat de organisatie er geen bezwaar tegen had dat het heronderzoek of zij op de lijst vermeld diende te blijven, niet zou zijn afgesloten binnen de periode van zes maanden voorzien in artikel 1, lid 6, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931, wanneer de verlenging van die periode in haar voordeel uitwerkte door haar bijvoorbeeld in staat te stellen nieuw bewijs aan te voeren ter weerlegging van nieuwe inlichtingen en nieuwe gegevens die door een lidstaat waren overgelegd.

---

39 –      Zie onder meer de arresten van 2 september 2010, Commissie/Deutsche Post (C‑399/08 P, Jurispr. blz. I‑00000), punt 75; 7 november 2002, Hirschfeldt/EMA (C‑184/01 P, Jurispr. blz. I‑10173), punt 48, en 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie (C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P en C‑213/02 P, Jurispr. blz. I‑5425), punt 148, alsmede de beschikking van 9 maart 2007, Schneider Electric/Commissie (C‑188/06 P), punt 64.

---

40 –      De Franse Republiek verklaart in haar memories (aangaande het tweede middel) dat „het voor de Franse regering van bijzonder belang is dat het Hof uitspreekt dat het [Gerecht] in dat opzicht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting”.

---

41 –      Zie ook de conclusie van advocaat-generaal Poiares Maduro bij het arrest Kadi I (aangehaald in voetnoot 24), punt 16.

---

42 –      Of de PMOI in werkelijkheid rechtspersoonlijkheid bezit, lijkt mij niet ter zake te doen. Waar het om gaat, is dat de werkelijke stand van zaken voor de Franse autoriteiten wellicht niet te achterhalen valt.

---

43 –      Zie hierboven, punten 12 en 13.

---

44 –      Zie ook de beschikking van het Gerecht van 15 februari 2005 in de zaak PKK en KNK/Raad (T‑229/02, Jurispr. blz. II‑539), waar het Gerecht zelf, na te hebben aangetekend dat het met betrekking tot de door artikel 1, lid 4, van gemeenschappelijk standpunt 2001/931 bestreken groepen of entiteiten „kan [...] voorkomen dat zij juridisch niet bestaan of niet in staat waren de rechtsregels te eerbiedigen die gewoonlijk voor rechtspersonen gelden”, sprak van de noodzaak om „overdreven formalisme” te vermijden (punt 28).

---

45 – De Franse taalversie van gemeenschappelijk standpunt 2001/931 spreekt van een „autorité judiciaire”. De term „judiciaire” wordt in Cornu, G., Vocabulaire juridique, PUF, Parijs, 2005, als volgt gedefinieerd: „(dans un sens vague) qui appartient à la justice, par opposition à législatif et administratif. Ex. le pouvoir judiciaire, l’autorité judiciaire (cependant, même en ce sens, il ne s’agit que de la justice de l’ordre judiciaire); (dans un sens précis) qui concerne la justice rendue par les tribunaux judiciaires”. Zonder mij in detail te willen begeven in de precieze inhoud van de Franse uitdrukking, wil ik opmerken dat deze aanmerkelijk meer omvat dan de betekenis die normaal wordt toegekend aan de Engelse uitdrukking „judicial”.

---

46 – Als voorbeeld van wat voor surrealistische situatie zich kan voordoen wanneer een antwoord niet mogelijk is, haal ik de volgende passage aan uit het verslag van een hoorzitting voor een militaire commissie in de Verenigde Staten, waar een gedetineerde die werd verdacht van betrokkenheid bij terroristische activiteiten, gevraagd werd te reageren op geclassificeerd bewijsmateriaal dat daarvoor was gepresenteerd in een besloten zitting (waaraan hij niet had mogen deelnemen): „Griffier [leest een niet-vertrouwelijke samenvatting voor van de in de besloten zitting gepresenteerde gegevens]: Toen hij in Bosnië woonde, ging de gedetineerde om met een persoon van wie bekend is dat hij voor Al Qaida werkte. Gedetineerde: Noemt u mij zijn naam. President: Die ken ik niet. Gedetineerde: Hoe kan ik hierop antwoorden? President: Wist u van iemand dat hij lid was van Al Qaida? Gedetineerde: Nee, nee. President: Neemt u mij niet kwalijk, wat was uw antwoord? Gedetineerde: Nee. President: Nee? Gedetineerde: Nee. De ondervragers hebben mij dit al een tijd geleden verteld. Ik vroeg ze, me te zeggen wie deze persoon was. Dan zou ik u kunnen vertellen of ik deze persoon misschien kende, maar niet of deze persoon een terrorist is. Misschien kende ik deze persoon als een vriend. Misschien was het iemand waarmee ik werkte. Misschien was het iemand in mijn team. Maar ik weet niet of deze persoon een Bosniër, een Indiër of wat dan ook is. Als u me de naam vertelt, dan kan ik antwoord geven en mezelf verdedigen tegen deze beschuldiging. President: Wij stellen u de vragen en u moet antwoorden op de gegevens in de niet-vertrouwelijke samenvatting”. (Geciteerd door Turner, S., en Schulhofer, S.J., The Secrecy Problem in Terrorism Trials, Liberty & National Security Project, NYU School of Law, 2005).

---

47 –      Artikel 80‑1 van de Code de procédure pénale bepaalt: „Le juge d’instruction ne peut informer qu’en vertu d’un réquisitoire du procureur de la République [...]

---

48 –      Zie Delmas-Marty, M., „French and English Criminal Procedure”, The Gradual Convergence, ed. Markesinis, B.S., Clarendon Press, Oxford, 1994, blz. 48: „De juge d’instruction heeft drie hoofdtaken: in de eerste plaats is hij ermee belast om, met de hulp van de police judiciaire, het bewijsmateriaal met betrekking tot het strafbare feit te verzamelen en het strafdossier samen te stellen [...]” (de tweede en de derde taak zijn hier niet van belang). Zie ook Pradel., J., L’instruction préparatoire, Éditions Cujas, Parijs, 1990, blz. 7: „L’instruction préparatoire est la phase du procès pénal au cours de laquelle, l’action publique étant mis en mouvement, des organes judiciaires spécialisés, notamment le juge d’instruction [...] recueillent les éléments nécessaires au jugement et décident de la suite à donner à la poursuite”.

---

49 –      „À peine de nullité, le juge d'instruction ne peut mettre en examen que les personnes à l'encontre desquelles il existe des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu'elles aient pu participer, comme auteur ou comme complice, à la commission des infractions dont il est saisi”.

---

50 –      Punten 66 en 67 van het bestreden arrest.

---

51 –      Zie hierboven, punten 40‑43.

---

52 –      Zie in deze zin, arrest Hof van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie (C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P en C‑219/00 P, Jurispr. blz. I‑123, punt 49).

---

53 –      Ik moet hier ook, al is het maar omwille van de volledigheid, artikel 50, lid 2, noemen, dat van toepassing is bij gevoegde zaken.

---

54 –      Artikel 67, lid 3, werd ingevoegd in het Reglement van de procesvoering van het Gerecht op 19 december 2000 (PB 2000, L 322, blz. 4), teneinde formeel uitvoering te geven aan de arresten van het Gerecht van 11 maart 1999 in de „stalen balken”-zaken, NMH Stahlwerk/Commissie (T-134/94, Jurispr. blz. II-239); Eurofer/Commissie (T-136/94, Jurispr. blz. II-263); ARBED/Commissie (T-137/94, Jurispr. blz. II-303); Cockerill-Sambre/Commissie (T-138/94, Jurispr. blz. II-333); Thyssen Stahl/Commissie (T‑141/94, Jurispr. blz. II-347); Unimétal/Commissie (T-145/94, Jurispr. blz.II-585); Krupp Hoesch/Commissie (T-147/94, Jurispr. blz. II-603); Preussag/Commissie (T‑148/94, Jurispr. blz. II-613); British Steel/Commissie (T-151/94, Jurispr. blz. II-629); Aristrain/Commissie (T-156/94, Jurispr. blz. II-645), en Endesa/Commissie (T‑157/94, Jurispr. blz. II-707). Zie ook punten 52 e.v. van mijn conclusie bij het arrest van 14 februari 2008, Varec (C‑450/06, Jurispr. blz. I‑581).

---

55 –      Punt 155.

---

56 –      Punt 158, mijn cursivering.

---

57 – Aangehaald in voetnoot 24, punten 342 en 344.

---

58 – Aangehaald in voetnoot 54.

---

59 – Zie de punten 47 en 52. Zie ook de punten 33 e.v. van mijn conclusie in die zaak.

---

60 –      Bij gelegenheid blijkt een soort ad-hocregeling te worden bereikt met toepassing van de bepalingen van hoofdstuk 3 van titel 2 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht betreffende maatregelen tot organisatie van de procesgang. Zo wordt in het arrest van het Gerecht van 14 december 2005, Honeywell/Commissie (T‑209/01, Jurispr. blz. II‑5527), vermeld dat, ingevolge een bezwaar van een van de interveniënten betreffende de vertrouwelijkheid van een bijlage bij het verzoekschrift in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang, een informele vergadering had plaatsgevonden met de president van de Tweede kamer van het Gerecht, waarna verzoekster een nieuwe, niet-vertrouwelijke versie van dit processtuk heeft overgelegd, en dat de interveniënte niet binnen de gestelde termijn had geantwoord op de vraag of zij haar bezwaar handhaafde ten aanzien van deze nieuwe versie (zie punt 22 van het arrest). Dit is geen formele gang van zaken en vereist in feite de instemming van alle partijen in de procedure, die uiteraard niet in alle gevallen verkregen zal worden.

---

61 –      Voor een beschrijving van de vertrouwelijkheidsverplichtingen die van toepassing zijn op afspraken over de uitwisseling van informatie tussen nationale autoriteiten, zie de uitspraak van de Court of Appeal of England and Wales in de zaak Mohamed/Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs [2010] EWCA Civ 158, punten 43 en 44 (zie http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2010/65.html). Wat de werkgroep PC 931 betreft, voorzien de voor deze bijeenkomsten geldende maatregelen dat zij worden gehouden in een beveiligde omgeving, zodat de besprekingen tot op geheimhoudingsniveau „SECRET UE” kunnen plaatsvinden (zie Raadsdocument 10826/07 van 21 juni 2007 over de uitvoering van gemeenschappelijk standpunt 2001/931, blz. 5).

---

62 –      Ik wil hieraan toevoegen dat vergelijkbare aandacht zal moeten worden gegeven aan het Reglement voor de procesvoering van het Hof van Justitie wat betreft de behandeling van hogere voorzieningen waarin de beoordeling van aan het Gerecht overgelegd vertrouwelijk bewijsmateriaal aan de orde is.

---

63 – Zie hierboven, voetnoot 40.

---

64 –      Voor een bespreking van de betekenis van de uitdrukking „rechterlijke instantie” in dat verband, zie hierboven, punten 132 e.v.

---

65 –      Zie hierboven, punten 124 e.v.

---

66 –      Op zijn minst uit hoofde van artikel 6 VEU en artikel 51, lid 1, van het Handvest.

---

67 –      Aangezien dit gedeelte van mijn conclusie slechts van een indicatief karakter beoogt te zijn, moet ik hier mijn verontschuldigingen aanbieden als ik een of meer ter zake doende varianten over het hoofd mocht hebben gezien. Ik heb ernaar gestreefd de voornaamste mogelijkheden te bespreken en hoop dat ik niets heb weggelaten waardoor dat doel wordt ondermijnd.

---

68 –      Wat de situatie betreft dat de bevoegde instantie niet een rechterlijke maar een gelijkwaardige bevoegde instantie is, zie hieronder punt 220.

---

69 –      Mits natuurlijk is voldaan aan de overige criteria genoemd in de punten 198 en 199.

---

70 –      Zie hierboven, punt 202.

---

71 –      Zie hierboven, punt 100.

---

72 – Zie bijvoorbeeld het arrest Varec, aangehaald in voetnoot 54.

---

73 –      Het is ook mogelijk dat het materiaal in kwestie is verkregen van een andere staat uit hoofde van internationale afspraken inzake wederzijdse samenwerking op het gebied van de bestrijding van terroristische activiteiten. Zie in dat verband artikel 4 van gemeenschappelijk standpunt 2001/931, dat de lidstaten de verplichting oplegt om elkaar de ruimst mogelijke bijstand te verlenen bij het voorkomen en bestrijden van terroristische daden. Veiligheidsorganen zijn begrijpelijkerwijs wellicht terughoudend om op deze wijze informatie te delen wanneer zij gegronde redenen hebben om te geloven dat de ontvanger er niet zorgvuldig mee omgaat.

---

74 –      In punt 133 van het arrest OVMI verklaarde het Gerecht bijvoorbeeld dat „het gaat om een conservatoire maatregel” („a temporary protective measure”).

---

75 –      Aangehaald in voetnoot 24, punt 47.

---

76 –      Arrest van 30 september 2010 (T‑85/09, Jurispr. blz. I‑00000).

---

77 –      Zie punten 149 en 150.

---

78 –      Over de invloed van de subjectieve perceptie van de wijze waarop rechtsregels zijn geformuleerd, zie mijn conclusie in de zaak Bartsch (arrest van 23 september 2008, C‑427/06, Jurispr. blz. I‑7245), punten 44‑46.

---

79 –      Arrest EHRM van 19 februari 2009, A. e.a./Verenigd Koninkrijk (grote kamer), nr. 3455/05 (nog niet gepubliceerd), § 173.

---

80 –      Artikel 15, lid 1. Zie ook het arrest EHRM Aksoy e.a./Turkije [nrs. 14037/04, 14052/04, 14072/04, 14077/04, 14092/04, 14098/04, 14100/04, 14103/04, 14112/04, 14115/04, 14120/04, 14122/04 en 14129/04 (Sect. 2)], § 68.

---

81 –      Zie dienaangaande mijn conclusie bij het arrest van 10 maart 2009, Heinrich (C‑345/06, Jurispr. blz. I‑1659), punt 100.

---

82 –      Zie onder meer het arrest Kadi I, aangehaald in voetnoot 24, punt 284.

---

83 – EHRM-arrest Doorson/Nederland, Judgments and decisions 1996‑II, fasc. 6 (26.3.96), § 70.

---

84 –      EHRM-arrest Jasper/Verenigd Koninkrijk (grote kamer), nr. 27052/95 (16.2.00).

---

85 –      § 52. Het hier relevante onderdeel van die zaak betrof toetsing aan artikel 6, lid 1, van het Verdrag met betrekking tot de telastelegging, maar er is geen reden waarom de beginseluitspraak tot dat gebied zou moeten worden beperkt. Zie ook de EHRM-arresten Rowe en Davis/Verenigd Koninkrijk, nr. 28901/95 (grote kamer), Judgments and decisions 2000‑II (16.02.00), § 61, Fitt/Verenigd Koninkrijk, nr. 29777/96 (grote kamer), Judgments and decisions 2000‑II (16.02.00), § 45, en V./Finland, nr. 40412/98 (Sect. 4) (24.4.07), § 75.

---

86 –      Arrest Jasper, aangehaald in voetnoot 84, § 52.

---

87 –      EHRM-arrest Dowsett/Verenigd Koninkrijk, nr. 39482/98 (Sect. 2) (bil.), Judgments and decisions 2003-VII – (24.6.03), § 50.

---

88 – Aangehaald in voetnoot 79.

---

89 –      Het systeem van de „special advocates” is ingewikkeld, maar komt in wezen erop neer dat een speciale raadsman of ‑vrouw wordt aangewezen om de belangen te vertegenwoordigen van een partij die zich tegenover de staat ziet geplaatst, in omstandigheden waar het bewijsmateriaal dat de staat voornemens is tegen die partij te gebruiken om redenen van nationale veiligheid niet kan worden overgelegd. De speciale raadsman moet een procedure van „security clearance” hebben doorlopen, die hem het recht verleent het vertrouwelijke bewijsmateriaal (bekend als „closed material” oftewel „gesloten materiaal”) in te zien. Voordat hem toegang tot het gesloten materiaal wordt verleend mag hij te allen tijde contact met zijn cliënt hebben, maar niet erna. De cliënt heeft het recht om aanwezig te zijn in alle fases van de procedure waarin niet-vertrouwelijk bewijsmateriaal wordt onderzocht, doch mag niet aanwezig zijn wanneer het gerecht of het tribunaal gesloten materiaal beoordeelt. Dit systeem werd ingevoerd toen de Special Immigration Appeals Commission (oftewel „SIAC”; orgaan voor de behandeling van bepaalde immigratiezaken) werd ingevoerd naar aanleiding van de opmerkingen van het Hof in Straatsburg in het arrest Chahal/Verenigd Koninkrijk, Judgments and decisions 1996-V, § 131, waar dat Hof het Verenigd Koninkrijk veroordeelde voor schending van artikel 5, lid 4, van het EVRM, omdat om veiligheidsredenen bewijsmateriaal was onthouden aan de nationale rechter. Ook al is het systeem sinds de invoering ervan aangepast om aan bepaalde bezwaren tegemoet te komen, dit betekent niet dat er nu geen kritiek op is. Zie bijvoorbeeld het (zestiende) verslag van het gezamenlijk Comité voor de mensenrechten van de House of Lords en de House of Commons, Counter-Terrorism Policy and Human Rights: Annual Renewal of Control Orders Legislation 2010, blz. 36. In dat verslag wordt onder meer opgemerkt, dat speciale raadslieden in de praktijk geen toegang hebben tot bewijsmateriaal of deskundigenadvies dat hen in staat zou stellen de beoordelingen van de veiligheidsdienst te bestrijden, dat zij niet beschikken over middelen om het oordeel van de regering dat openbaring het openbaar belang zou schaden te ontkrachten, met het resultaat dat het oordeel van de regering over wat er wel en niet kan worden geopenbaard in feite onaantastbaar is en bijna altijd door de rechter in stand wordt gelaten, en in het algemeen dat het systeem, zoals thans van kracht, door de speciale raadslieden te belemmeren de rol te vervullen die hen is toebedeeld, „het gevaar creëert van ernstige rechterlijke dwaling”. Ik wil evenwel benadrukken dat deze opmerkingen in wezen meer het functioneren van het systeem betreffen dan de kern ervan, die de absurditeit en het flagrante ontbreken van de rechten van verdediging aanpakt die werden belichaamd door de zaak Dutschke/Secretary of State for the Home Department (beroep nr. TH 381/70 bij het Immigration Appeals Tribunal), die ongeveer 30 jaar geleden bij juristen in het Verenigd Koninkrijk een cause célèbre was. Zie in dat verband Hepple, B.A., „Aliens and Administrative Justice: the Dutschke Case”, Modern Law Review, deel 34 (september 1971), blz. 501‑519.

---

90 –      § 216.

---

91 –      Het was meer bepaald van oordeel dat de speciale raadslieden „een belangrijke rol kunnen vervullen als tegenwicht voor het gebrek aan volledige kennisgeving en het ontbreken van een volledige, open hoorzitting met hoor en wederhoor, door tijdens de gesloten zittingen het bewijs te toetsen en namens de gedetineerde argumenten naar voren te brengen”, §§ 218 en 220.

---

92 – Arrest A. e.a./Verenigd Koninkrijk, aangehaald in voetnoot 79, §§ 205 en 220.

---

93 – Zie arrest van 29 juni 2010, E en F (C‑550/09, Jurispr. blz. I‑00000), punt 57, en het arrest Kadi II, aangehaald in voetnoot 76, punt 137.

---

94 –      Voor een volledige analyse van de relevante vraagstukken, zie de noot van Spaventa, E., bij het arrest PMOI I en het bestreden arrest, in: (2009) 46 CML Rev., blz. 1239.

---

95 –      Zie het arrest Kadi I, aangehaald in voetnoot 24, punt 316.

---

96 –      Zie onder meer arrest van 17 december 1970, Internationale Handelsgesellschaft (11/70, Jurispr. blz. 1125), punt 4, en recenter het arrest Parlement/Raad, aangehaald in voetnoot 11, punt 35, en het arrest van 8 september 2010, Winner Wetten (C‑409/06, Jurispr. blz. I‑00000), punt 58. Zie ook Tridimas, T., „Judicial Review en the Community judicature: towards a new European constitutionalism?”, Principles of proper conduct for supranational, state and private actors in the European Union: towards a ius commune: essays in honour of Walter van Gerven, Intersentia, 2001, blz. 71, waar hij de benadering van het Hof beschrijft als „constitutionele doctrine volgens commonlawmethodes”.

---

97 – Zie Spaventa, E., „Counter-terrorism en fundamental rights: judicial challenges en legislative changes after the rulings in Kadi and PMOI”, The EU and Global Emergencies, Antoniadis, A., Schütze, R. en Spaventa, E. (red.), Hart Publishing, 2011 (nog niet verschenen), waar zij de opvatting dat het bestrijden van een plaatsing op de lijst in de allereerste plaats een zaak is voor de nationale instanties en/of gerechten, beschrijft als een „Pontius Pilatus-benadering” en vervolgens de mening verwoordt dat die benadering „diep onbevredigend [is] aangezien het uitsluitend aan de gemeenschapsrechter is om de wettigheid van handelingen van de Unie te beoordelen, en alleen degenen die zijn betrokken bij ‚terroristische daden’ zoals gedefinieerd in gemeenschappelijk standpunt 2001/931, op de lijst kunnen worden geplaatst. Er is geen reden waarom het Hof van Justitie afstand zou doen van zijn taak, bestaande uit de uitlegging en de toepassing van het recht, om te toetsen of er toereikend bewijsmateriaal is om een persoon of groep op de lijst te plaatsen.” Zie ook het rapport van het Bureau van de Europese Unie voor de grondrechten, National Human Rights Legislation, Strengthening the fundamental rights architecture in the EU I, 2010, waarin wordt opgemerkt dat „de lidstaten van de EU de monitoring van de inachtneming van de verschillende mensenrechtenwaarborgen ook betrekkelijk gefragmenteerd benaderen”, blz. 5.

---

98 –      Aangehaald in voetnoot 77, punt 186.

---

99 –      Zie bijvoorbeeld artikel 51, lid 1, van het Handvest. Zie ook, voor de verplichting om de eerbiediging van fundamentele rechten op het niveau van de Europese Unie te verzekeren, het arrest Internationale Handelsgesellschaft, aangehaald in voetnoot 96, punt 4, en, betreffende de scheidslijn tussen nationaal recht en Unierecht, het arrest van 29 mei 1997, Kremzow (C‑299/95, Jurispr. blz. I‑2629), punt 15. Zie algemener Kadi I, aangehaald in voetnoot 24, punt 285.

---

100 –      Aangehaald in voetnoot 24. Hoewel het arrest Kadi I betrekking had op „conventionele” besluiten tot bevriezing van tegoeden overeenkomstig resolutie 1333 (2000) van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties, zie ik niet in waarom dezelfde beginselen niet van toepassing zouden zijn op „autonome” besluiten overeenkomstig resolutie 1373 (2001).

---

101 –      Punten 34 en 35.

---

102 –      Zie in dat verband het arrest Kadi I, aangehaald in voetnoot 24, punt 335.