CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

E. SHARPSTON

van 5 december 2006 (1)

Zaak C‑288/05

Staatsanwaltschaft Augsburg

tegen

Jürgen Kretzinger

„Overeenkomst ter uitvoering van Schengen-akkoord – Beginsel ‚ne bis in idem’ – Begrip ‚dezelfde feiten’ – Tenuitvoerlegging van strafmaatregelen – Inaanmerkingneming van eerder opgelegde sancties – Veroordeling tot voorwaardelijke gevangenisstraf – Voorlopige hechtenis – Kaderbesluit betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten”

1.        Met dit verzoek om een prejudiciële beslissing wenst de Vijfde Strafsenat van het Bundesgerichtshof (federale rechter) te vernemen wat precies onder „dezelfde feiten” en het begrip „tenuitvoerlegging” van een straf of maatregel in artikel 54 van de Overeenkomst ter uitvoering van het Schengen-akkoord van 14 juni 1985(2) (hierna: „SUO”) moet worden verstaan. De nationale rechter wenst eveneens te vernemen of de definitie van tenuitvoerlegging wordt beïnvloed door de omzetting in nationaal recht van het kaderbesluit van de Raad van 13 juni 2002 betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten(3) (hierna: „kaderbesluit”).

 Toepasselijke bepalingen

 De SUO

2.        Volgens artikel 1 van het Protocol tot opneming van het Schengen-acquis in het kader van de Europese Unie(4) (hierna: „protocol”) worden 13 lidstaten, waaronder de Italiaanse Republiek en de Bondsrepubliek Duitsland, gemachtigd onderling een nauwere samenwerking aan te gaan binnen de werkingssfeer van het zogenoemde „Schengen-acquis”.

3.        Volgens de bijlage bij het protocol maken van het Schengen-acquis deel uit het Akkoord tussen de regeringen van de staten van de Benelux Economische Unie, van de Bondsrepubliek Duitsland en van de Franse Republiek betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen, ondertekend te Schengen op 14 juni 1985(5) (hierna: „Schengen-akkoord”), en in het bijzonder de SUO.

4.        Het protocol bepaalt dat het Schengen-acquis vanaf de datum van inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam, te weten 1 mei 1999, met onmiddellijke ingang van toepassing is op de 13 in artikel 1 van het protocol genoemde lidstaten.(6)

5.        De artikelen 54 tot en met 58 SUO vormen tezamen hoofdstuk 3 („Toepassing van het beginsel ne bis in idem”) van titel III, „Politie en veiligheid”.

6.        Artikel 54 bepaalt dat „[e]en persoon die bij onherroepelijk vonnis door een overeenkomstsluitende partij is berecht, [...] door een andere overeenkomstsluitende partij niet [kan] worden vervolgd ter zake van dezelfde feiten, op voorwaarde dat ingeval een straf of maatregel is opgelegd, deze reeds is ondergaan of daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd, dan wel op grond van de wetten van de veroordelende overeenkomstsluitende partij niet meer ten uitvoer gelegd kan worden”.

7.        Volgens artikel 55 SUO kan een overeenkomstsluitende partij „op het tijdstip van bekrachtiging, aanvaarding of goedkeuring van deze overeenkomst verklaren dat zij [...] niet door artikel 54 is gebonden”, indien de feiten op grond waarvan in het buitenland vonnis werd gewezen zich geheel of gedeeltelijk op haar eigen grondgebied hebben afgespeeld, deze een inbreuk vormen op de veiligheid van de staat of andere even wezenlijke belangen van deze overeenkomstsluitende partij en/of zijn begaan door ambtenaren van deze overeenkomstsluitende partij in strijd met hun ambtsplichten.

8.        Artikel 56 SUO bepaalt dat „[i]ndien door een overeenkomstsluitende partij een nieuwe vervolging wordt ingesteld tegen een persoon die ter zake van dezelfde feiten bij onherroepelijk vonnis door een andere overeenkomstsluitende partij is berecht, [...] iedere periode van vrijheidsbeneming die wegens deze feiten op het grondgebied van laatstgenoemde partij werd ondergaan op de eventueel op te leggen straf of maatregel in mindering [dient] te worden gebracht. Voor zover de nationale wetgeving dit toelaat, wordt tevens rekening gehouden met andere reeds ondergane straffen of maatregelen dan vrijheidsbeneming”.

 Het kaderbesluit

9.        Het kaderbesluit is aangenomen op grond van titel VI van het EU-Verdrag, „Bepalingen inzake politiële en justitiële samenwerking in strafzaken”, en inzonderheid op grond van de artikelen 31, sub a en b, en 34, lid 2, sub b, daarvan.

10.      Zoals vermeld in de zesde overweging van de considerans vormt het „de eerste tastbare toepassing op strafrechtelijk gebied van het beginsel van wederzijdse erkenning, welk beginsel de Europese Raad (ter gelegenheid van de bijeenkomst in Tampere in 1999) als ‚hoeksteen’ van de gerechtelijke samenwerking beschouwt”.

11.      De voornaamste doelstellingen van het kaderbesluit zijn tweeledig: in de eerste plaats de afschaffing van de formele uitleveringsprocedures tussen de lidstaten met betrekking tot personen die, na bij onherroepelijk vonnis te zijn veroordeeld, de tenuitvoerlegging van hun straf ontvluchten, en in de tweede plaats de versnelling van de uitleveringsprocedures van personen die ervan verdacht worden een strafbaar feit te hebben begaan. Het bestaande uitleveringssysteem tussen de lidstaten moet worden vervangen door een nieuwe, vereenvoudigde en snellere regeling voor de overlevering tussen de rechterlijke autoriteiten van personen die van de bovengenoemde categorieën deel uitmaken ter fine van tenuitvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen of vervolging.(7)

12.      Volgens de tiende overweging berust „[d]e regeling inzake het Europees aanhoudingsbevel [...] op een hoge mate van vertrouwen tussen de lidstaten”.

13.      Artikel 1, lid 1, definieert het Europees aanhoudingsbevel als een rechterlijke beslissing die door een lidstaat wordt uitgevaardigd (hierna: „uitvaardigende lidstaat”) met het oog op de aanhouding en de overlevering door een andere lidstaat (hierna: „uitvoerende lidstaat”) van een persoon die gezocht wordt met het oog op strafvervolging of uitvoering van een tot vrijheidsbeneming strekkende straf of maatregel. Krachtens artikel 1, lid 2, verbinden de lidstaten zich ertoe om, op grond van het beginsel van wederzijdse erkenning en overeenkomstig de bepalingen van het kaderbesluit, elk Europees aanhoudingsbevel ten uitvoer te leggen.

14.      Artikel 2, lid 1, omschrijft het toepassingsgebied van het Europees aanhoudingsbevel als volgt: „Een Europees aanhoudingsbevel kan worden uitgevaardigd wegens feiten die door de wet van de uitvaardigende lidstaat strafbaar zijn gesteld met een vrijheidsstraf of een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel, met een maximum van ten minste twaalf maanden of, wanneer een straf of een maatregel is opgelegd, wegens opgelegde sancties met een duur van ten minste vier maanden.”

15.      Artikel 2, lid 2, bevat een lijst van strafbare feiten die, indien daarop in de uitvaardigende lidstaat een vrijheidsstraf of een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel staat met een maximum van ten minste drie jaar, tot overlevering op grond van een Europees aanhoudingsbevel kunnen leiden. Artikel 2, lid 4, bepaalt dat „[t]en aanzien van andere dan in lid 2 van dit artikel bedoelde strafbare feiten [...] overlevering afhankelijk [kan] worden gesteld van de voorwaarde dat het Europees aanhoudingsbevel berust op een naar het recht van de uitvoerende lidstaat strafbaar feit, ongeacht de bestanddelen of de kwalificatie ervan”.

16.      Artikel 3 bevat een opsomming van de gronden waarop de rechterlijke autoriteit van de uitvoerende lidstaat de tenuitvoerlegging van het Europees aanhoudingsbevel moet weigeren, met inbegrip van de gevallen waarvan uit de gegevens „blijkt dat de gezochte persoon onherroepelijk door een lidstaat is berecht voor dezelfde feiten, op voorwaarde dat, in geval van veroordeling, de sanctie is ondergaan of op dat tijdstip wordt ondergaan dan wel niet meer kan worden uitgevoerd volgens het recht van de veroordelende lidstaat.”(8)

17.      Artikel 4 zet uiteen op welke gronden de uitvoerende rechterlijke autoriteit de tenuitvoerlegging van het Europees aanhoudingsbevel kan weigeren. Een dergelijke weigering is onder meer toegestaan in de volgende gevallen:

–        wanneer de persoon tegen wie het Europees aanhoudingsbevel is uitgevaardigd, in de uitvoerende lidstaat wordt vervolgd wegens hetzelfde feit dat aan het Europees aanhoudingsbevel ten grondslag ligt (artikel 4, lid 2);

–        wanneer de rechterlijke autoriteiten van de uitvoerende lidstaat hebben besloten geen vervolging in te stellen wegens het strafbare feit waarvoor het Europees aanhoudingsbevel is uitgevaardigd, of een ingestelde vervolging te staken, dan wel wanneer in een lidstaat tegen de gezochte persoon voor dezelfde feiten een onherroepelijke beslissing is genomen die verdere vervolging onmogelijk maakt (artikel 4, lid 3);

–        wanneer de uitvoerende rechterlijke autoriteit blijkt dat de gezochte persoon door een derde land onherroepelijk is berecht voor dezelfde feiten, op voorwaarde dat, ingeval van veroordeling, de sanctie is ondergaan of op dat tijdstip wordt ondergaan dan wel niet meer ten uitvoer kan worden gelegd volgens het recht van de staat van veroordeling (artikel 4, lid 5).

18.      Artikel 5 regelt de garanties die in bijzondere gevallen door de uitvaardigende lidstaat moeten worden gegeven. Artikel 5, lid 1, bepaalt dat „indien het Europees aanhoudingsbevel is uitgevaardigd ter uitvoering van een bij verstek opgelegde vrijheidsstraf of een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel, dat wil zeggen dat de betrokkene niet aanwezig was omdat hij niet persoonlijk gedagvaard of anderszins in kennis gesteld is van datum en plaats van de terechtzitting die tot het verstekvonnis heeft geleid, [...] overlevering afhankelijk [kan] worden gesteld van de voorwaarde dat de uitvaardigende rechterlijke autoriteit een voldoende garantie geeft dat de persoon tegen wie het Europees aanhoudingsbevel is uitgevaardigd, in de gelegenheid zal worden gesteld in de uitvaardigende lidstaat om een nieuw proces te verzoeken en aanwezig te zijn op de terechtzitting”.

19.      Krachtens artikel 34 moeten de lidstaten de maatregelen nemen die noodzakelijk zijn om uiterlijk op 31 december 2003 aan de bepalingen van het kaderbesluit te voldoen.

20.      In haar opmerkingen wees de Commissie erop dat de Italiaanse Republiek het kaderbesluit correct in nationaal recht heeft omgezet, doch dat het Bundesverfassungsgericht (federale constitutionele rechter) de wet waarbij het kaderbesluit in Duitsland is omgezet, bij arrest van 18 juli 2005 heeft nietig verklaard. Dit heeft ertoe geleid dat de Bundestag op 20 juli 2006, kort na de terechtzitting in de onderhavige zaak, een nieuwe omzettingswet heeft aangenomen. Deze is op 2 augustus 2006 in werking getreden.(9)

 Procedure voor de nationale rechter en prejudiciële vragen

21.      Het door Kretzinger tegen zijn veroordeling door het Landgericht Augsburg ingestelde beroep is bij de verwijzende rechter aanhangig. Deze rechter beschrijft de feiten van het hoofdgeding als volgt.

22.      Bij twee gelegenheden, in mei 1999 en april 2000, vervoerde Kretzinger door derden Griekenland binnengesmokkelde sigaretten per vrachtwagen door Italië en Duitsland met bestemming het Verenigd Koninkrijk. Zij waren verborgen onder andere ladingen. Zij werden nergens bij de douane aangegeven.

23.      De eerste zending, bestaande uit 34 500 sloffen gesmokkelde sigaretten, werd op 3 mei 1999 door ambtenaren van de Italiaanse Guardia di Finanza in beslag genomen. Kretzinger zat korte tijd in Italië in verzekerde bewaring en/of in voorlopige hechtenis. Op 22 februari 2001 wees de Corte d’Appello di Venezia het door het openbaar ministerie ingestelde beroep tegen de vrijspraak in eerste aanleg toe en verklaarde Kretzinger na een verstekprocedure schuldig wegens het invoeren en in bezit hebben van 6 900 kilo gesmokkelde buitenlandse tabak, alsmede wegens het verzuim de verschuldigde tabaksaccijns te betalen. Het veroordeelde hem „wegens de beide hem ten laste gelegde strafbare feiten [...] tot een gevangenisstraf van een jaar en acht maanden”. De straf werd voorwaardelijk opgelegd. Op grond van het Italiaanse recht is dat vonnis thans onherroepelijk geworden.

24.      De tweede zending bestond uit 14 927 sloffen gesmokkelde sigaretten. Kretzinger werd door de Italiaanse Guardia di Finanza op 12 april 2000 aangehouden. Hij werd wederom korte tijd in Italië in verzekerde bewaring gesteld en/of in voorlopige hechtenis genomen. Bij vonnis van 25 januari 2001 veroordeelde het Tribunale di Ancona hem, wederom bij verstek en op grond van dezelfde bepalingen van het Italiaanse recht, tot een gevangenisstraf van twee jaar (onvoorwaardelijk). Dat vonnis is op grond van het Italiaans recht eveneens onherroepelijk geworden.

25.      De verwijzende rechter wijst erop dat, ondanks meerdere verzoeken om deze vonnissen nader toe te lichten, hij er niet in is geslaagd met zekerheid vast te stellen op welke invoerheffingen elk vonnis precies betrekking had, en met name of er ook over een ontduiking van douanerechten was geoordeeld.

26.      Voor het Landgericht Augsburg werd Kretzinger beschuldigd van heling ter zake van de douanerechten die waren verschuldigd bij de oorspronkelijke invoer van de gesmokkelde goederen in Griekenland (een strafbaar feit op grond van § 374 van het Duitse belastingwetboek) en ter zake schuldig bevonden. Het Landgericht veroordeelde hem in verband met de eerste zending tot een gevangenisstraf van een jaar en tien maanden en in verband met de tweede zending tot een gevangenisstraf van een jaar.

27.      Het Landgericht Augsburg was op de hoogte van de Italiaanse veroordelingen, maar wees erop dat de aan Kretzinger in Italië opgelegde straffen niet ten uitvoer waren gelegd. Het was van oordeel dat ofschoon dezelfde twee sigarettenzendingen de feitelijke basis vormden voor de twee veroordelingen in Italië en zijn eigen uitspraken, artikel 54 SUO niet van toepassing was.

28.      De Italiaanse autoriteiten hebben, naar het schijnt, niets ondernomen om op grond van het kaderbesluit de veroordelingen in Italië ten uitvoer te leggen.

29.      Kretzinger stelde bij de Strafsenat van het Bundesgerichtshof (de verwijzende rechter) beroep in, gebaseerd op een rechtsvraag. Deze rechter betwijfelt of de door het Landgericht Augsburg gevolgde redenering verenigbaar is met het EU-recht.

30.      Inzonderheid betwijfelt hij de conclusie van het Landgericht dat Kretzingers veroordelingen in Italië niet leiden tot de toepassing van de ne bis in idem-regel zoals neergelegd in artikel 54 SUO en daarmee niet tot beëindiging van de strafprocedure in Duitsland. Het Bundesgerichtshof vraagt zich af of, als gevolg van één doorgaande rit van Griekenland naar Noord-Europa, „een smokkelaar in een afzonderlijke strafprocedure in elke lidstaat die hij passeert kan worden gestraft voor het fiscale strafbaar feit dat hij elke keer dat hij een grens overschrijdt pleegt, zodat hij elk van deze straffen achtereenvolgens moet ondergaan, of dat een veroordeling in een lidstaat met betrekking tot (slechts) een deel van die ene smokkelrit tot beëindiging van de strafvervolging in heel Europa kan leiden”.

31.      De verwijzende rechter verzoekt het Hof derhalve om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:

„1)      Betreft strafvervolging ‚dezelfde feiten’ in de zin van artikel 54 SUO, wanneer een verdachte wegens invoer en bezit in Italië van gesmokkelde buitenlandse tabak en wegens niet-betaling van de heffing aan de grens door een Italiaanse rechter is veroordeeld en vervolgens door een Duitse rechter wegens de eerdere inontvangstneming van dezelfde waar in Griekenland wordt veroordeeld voor ontduiking van (formeel Griekse) invoerrechten die ter zake van de voorafgaande invoer door derden verschuldigd zijn geworden, voor zover de verdachte van meet af aan voornemens was de goederen na inontvangstneming in Griekenland, via Italië naar Groot-Brittannië te vervoeren?

2)      Is een straf of maatregel in de zin van artikel 54 SUO ‚reeds ondergaan’ of wordt deze ‚daadwerkelijk ten uitvoer [...] gelegd’,

a)      wanneer de verdachte een gevangenisstraf is opgelegd die naar het recht van de veroordelende staat voorwaardelijk is;

b)      wanneer de verdachte korte tijd is aangehouden en/of in voorlopige hechtenis is genomen en deze vrijheidsbeneming naar het recht van de veroordelende staat in mindering moet worden gebracht op een latere tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf?

3)      Is het voor de uitlegging van het begrip tenuitvoerlegging in de zin van artikel 54 SUO relevant dat,

a)      de (eerste) veroordelende staat, doordat het kaderbesluit van de Raad van 13 juni 2002 betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten (PB L 190, van 18 juli 2002) in zijn nationaal recht is omgezet, op elk moment zijn naar nationaal recht onherroepelijk vonnis ten uitvoer kan leggen;

b)      aan een verzoek om juridische bijstand van de veroordelende staat tot uitlevering van de veroordeelde of tot tenuitvoerlegging van het vonnis in de aangezochte staat, niet zonder meer gevolg moet worden gegeven, daar het vonnis bij verstek is gewezen?”

32.      Schriftelijke opmerkingen zijn ingediend door de regeringen van de Republiek Oostenrijk, de Tsjechische Republiek, de Bondsrepubliek Duitsland, de Republiek Polen, het Koninkrijk Spanje en het Koninkrijk Zweden, alsook door de Commissie. Kretzingers advocaat werd eerst aangewezen nadat de einddatum voor de schriftelijke procedure was verstreken. Dit is de reden waarom de voornaamste stellingen van Kretzinger op 4 juli 2006 ter terechtzitting zijn geponeerd, waar ook de Bondsrepubliek Duitsland, het Koninkrijk der Nederlanden, het Koninkrijk Spanje en de Commissie mondelinge argumenten hebben voorgedragen.

33.      Ik wijs erop dat de schriftelijke opmerkingen werden ingediend vóór het arrest Van Esbroeck werd gewezen.(10) De terechtzitting vond evenwel plaats nadat uitspraak in die zaak was gedaan.

 Beoordeling

 De eerste vraag

34.      Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen welke betekenis aan de woorden „dezelfde feiten” in artikel 54 SUO moet worden toegekend en, inzonderheid, of het vervoer per vrachtwagen van gesmokkelde goederen van Griekenland via Italië en Duitsland naar het Verenigd Koninkrijk beschouwd moet worden als een geheel van feiten in de zin van deze bepaling voor zover de verdachte van meet af aan voornemens was de goederen van Griekenland naar het Verenigd Koninkrijk te vervoeren.

35.      Ik ben van mening dat de kwesties die in de eerste vraag aan de orde worden gesteld, inmiddels zijn beantwoord in het arrest Van Esbroeck, zoals bevestigd in latere uitspraken.(11)

36.      In het arrest Van Esbroeck oordeelde het Hof dat het „enige relevante criterium” voor de toepassing van artikel 54 SUO „de gelijkheid [is] van de materiële feiten, begrepen als het bestaan van een geheel van concrete omstandigheden die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn”.(12) Materiële feiten kunnen als „dezelfde feiten” worden gekwalificeerd wanneer zij „een geheel van feiten [...] vormen die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn naar tijd en plaats en wat het voorwerp ervan betreft”.(13) Volgens het Hof was noch gelijkheid van het beschermde rechtsbelang noch gelijkheid van de juridische kwalificatie van de feiten vereist om de feiten voor de toepassing van artikel 54 SUO tot „dezelfde feiten” te kunnen bestempelen.(14) Het is aan de nationale rechter om op grond van de feiten te bepalen of „de in geding zijnde materiële feiten een geheel van feiten vormen die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn naar tijd en plaats en wat het voorwerp ervan betreft”.(15)

37.      Uit het arrest Van Esbroeck volgt dat de nationale rechter dient te onderzoeken of de strafvervolgingen van Kretzinger in Duitsland voor het binnensmokkelen van sigaretten in Griekenland en in Italië voor het aldaar binnensmokkelen van diezelfde goederen, betrekking hebben op feiten die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn naar tijd en plaats en wat het voorwerp ervan betreft.

38.      In dit verband dient de nationale rechter er rekening mee te houden dat het Hof in het arrest Van Esbroeck heeft opgemerkt dat een reeks van gebeurtenissen bestaande in of verband houdende met in‑ en uitvoertransacties „in beginsel een geheel van feiten kan vormen die door de aard zelf ervan onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn”.(16) Zoals advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer in die zaak terecht beklemtoonde, „is het sarcastisch om zowel voor personen als voor goederen in een gebied waarin een rechtsorde heerst die juist in wezen de grenzen uit de weg wil ruimen, te spreken over invoer en uitvoer”.(17)

39.      Dezelfde redenering kan hier naar analogie worden toegepast. De verwijzende rechter geeft te kennen dat Kretzinger de bedoeling had de onderhavige smokkelwaar over land vanaf het punt van hun binnenkomst in de Gemeenschap (Griekenland) tot hun uiteindelijke bestemming (het Verenigd Koninkrijk) in één doorgaande rit te vervoeren. Dit omvatte noodzakelijkerwijs opeenvolgende overschrijdingen van interne grenzen binnen de Europese Unie. Deze grensoverschrijdingen vormen duidelijke etappes van één enkele allesomvattende handeling die niet kunstmatig kunnen worden gescheiden. In beginsel kunnen zij worden geacht met elkaar te zijn verbonden naar tijd en plaats en (op grond van het uiteindelijke doel van de reis waarvan zij onderdeel zijn en de identieke bedoeling die daaraan ten grondslag ligt) wat het voorwerp ervan betreft. Het binnensmokkelen van de sigaretten in Griekenland (de Duitse strafvervolging) en het binnensmokkelen van diezelfde sigaretten in Italië toen de vrachtwagen de Italiaanse grens passeerde op weg naar zijn uiteindelijke bestemming in het Verenigd Koninkrijk (de Italiaanse strafvervolging) zijn derhalve gebaseerd op „dezelfde feiten” in de zin van artikel 54 SUO.

40.      Ik stel daarom voor dat het Hof de eerste vraag beantwoordt als volgt:

„De woorden ‚dezelfde feiten’ in artikel 54 SUO verwijzen naar de gelijkheid van de materiële feiten, begrepen als een geheel van concrete omstandigheden die onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden naar tijd en plaats en wat het voorwerp ervan betreft. Het staat aan de bevoegde nationale rechter om vast te stellen of de feiten van het hoofdgeding op zodanige wijze met elkaar zijn verbonden. Wanneer echter een verdachte van meet af aan voornemens was de smokkelwaar vanaf het punt van hun binnenkomst tot hun uiteindelijke bestemming in de Gemeenschap in één doorgaande rit te vervoeren, kunnen elkaar opvolgende overschrijdingen van de interne grenzen in de loop van die rit in beginsel worden aangemerkt als feiten die voor dat doel onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden.”

 De tweede vraag

41.      De tweede vraag bestaat uit twee gedeelten.

 Het eerste gedeelte – vraag 2 a

42.      De verwijzende rechter wenst te vernemen of een op grond van de nationale wet voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf beschouwd kan worden als een straf die „reeds is ondergaan” of „daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd” in de zin van artikel 54 SUO. Hierna zal ik deze twee vereisten de „tenuitvoerleggingsvoorwaarde” noemen.

43.      Ik ben het eens met alle partijen die opmerkingen hebben ingediend dat voor de toepassing van het beginsel ne bis in idem van artikel 54 SUO een voorwaardelijke gevangenisstraf neerkomt op een straf die „reeds is ondergaan” of „daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd”.

44.      Zelfs een beknopt rechtsvergelijkend onderzoek toont al aan dat, ofschoon de voorwaarden per lidstaat kunnen variëren, alle lidstaten het beginsel erkennen dat de tenuitvoerlegging van een aan een schuldig bevonden verdachte opgelegde gevangenisstraf bij wijze van vermindering van de zwaarte van de straf, in bijzondere omstandigheden kan worden opgeschort. De onderliggende gedachte is dat het in geval van relatief korte gevangenisstraffen opgelegd aan daders waarvan wordt aangenomen dat het onwaarschijnlijk is dat zij zullen recidiveren, niet in het belang van de maatschappij – en evenmin van de betrokken personen – is om hen bloot te stellen aan de negatieve impact van het gevangenisleven. De re‑integratie van de dader wordt beter verzekerd door hem een voorwaardelijke straf op te leggen onder bepaalde voorwaarden waaraan hij gedurende de proeftijd dient te voldoen.

45.      De omstandigheden waaronder een straf voorwaardelijk wordt opgelegd, verschillen per nationaal rechtsstelsel, maar vertonen in hun geheel wezenlijke overeenkomsten. Zij houden verband met de ernst van het strafbaar feit (en daarmee de toepasselijke straf) en de privé-omstandigheden van de dader. De rechter die het vonnis wijst heeft in het algemeen enige discretionaire bevoegdheid bij de beoordeling van die omstandigheden.

46.      Het voorwaardelijk opleggen van een gevangenisstraf geschiedt altijd onder de voorwaarde dat de dader aan bepaalde voorwaarden, die hem voor de proeftijd door de bevoegde rechter worden opgelegd, voldoet. Deze voorwaarden verschillen van lidstaat tot lidstaat en hangen eveneens af van de omstandigheden van het geval. De bevoegde autoriteiten controleren of de dader zich aan deze voorwaarden houdt en de bevoegde rechter kan de voorwaardelijke straf ten uitvoer leggen wanneer daaraan niet wordt voldaan. Gewoonlijk kan naar eigen inzicht tot daadwerkelijke tenuitvoerlegging worden overgegaan, maar soms is dit ook verplicht. In het algemeen zal de veroordeling voor een ander strafbaar feit ertoe leiden dat de voorwaardelijk opgelegde straf wordt uitgevoerd.

47.      Wanneer tenuitvoerlegging wordt gelast, moet de oorspronkelijk opgelegde gevangenisstraf volledig worden uitgezeten.

48.      Indien de dader evenwel de voorwaarden naleeft die gedurende de proeftijd van toepassing zijn, wordt (afhankelijk van de lidstaat) hetzij geregistreerd dat hij zijn straf volledig heeft uitgezeten, hetzij het strafbare feit en de veroordeling nimmer geacht te hebben plaatsgehad.

49.      Materieel gezien behelst een voorwaardelijke gevangenisstraf een straf die ten uitvoer wordt gelegd. Een persoon aan wie een voorwaardelijke gevangenisstraf is opgelegd, is berecht, schuldig bevonden en veroordeeld. Tijdens de proeftijd, waarin hij aan bepaalde dwingend voorgeschreven voorwaarden moet voldoen, is zijn normale handelingsvrijheid tijdelijk beperkt. Hij weet eveneens dat, indien hij de voorwaarden voor de opschorting niet naleeft, hij zeer waarschijnlijk de gevangenis in zal gaan om de gevangenisstraf te ondergaan. Hij leeft met dat zwaard van Damocles boven zijn hoofd.

50.      Het moge daarom duidelijk zijn dat een voorwaardelijke gevangenisstraf de dader wel degelijk „bestraft”, zij het in mindere mate dan wanneer hem zonder meer een gevangenisstraf wordt opgelegd. Derhalve moet deze straf, zolang de proeftijd niet is verstreken, geacht worden een straf te zijn die „reeds is ondergaan of daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd” in de zin van artikel 54 SUO.

51.      Ik wijs er eveneens op dat in een nationale context een persoon aan wie een voorwaardelijke straf is opgelegd, in het algemeen geacht wordt zich met succes te kunnen beroepen op het ne bis in idem-beginsel. Hij heeft al een keer terecht gestaan en zou niet het risico mogen lopen voor dezelfde feiten andermaal te worden vervolgd.(18) Ik zie geen enkele reden waarom dit in de context van het Schengen-akkoord anders zou moeten zijn.

52.      Ik geef het Hof daarom in overweging vraag 2 a te beantwoorden als volgt:

„Een gevangenisstraf waarvan de tenuitvoerlegging is opgeschort, mits de dader gedurende een vastgestelde periode voldoet aan bepaalde overeenkomstig de wet van de veroordelende staat opgelegde voorwaarden, is een straf die reeds is ondergaan of daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd in de zin van artikel 54 SUO en die, vooropgesteld dat aan de andere voorwaarden van dit artikel wordt voldaan, leidt tot de toepassing van het in dit artikel neergelegde ne bis in idem-beginsel.”

 Het tweede gedeelte – vraag 2 b

53.      De verwijzende rechter wenst te vernemen of aan de in artikel 54 SUO genoemde voorwaarde van tenuitvoerlegging is voldaan wanneer de verdachte korte tijd in verzekerde bewaring is gesteld en/of in voorlopige hechtenis is genomen en deze vrijheidsbeneming op grond van het recht van de veroordelende staat in mindering moet worden gebracht op de latere tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf. Gemakshalve zal ik dit laatste begrip het „verrekeningsbeginsel” noemen.

54.      De verwijzende rechter heeft zijn vraag uitdrukkelijk beperkt tot het geval dat de periode van verzekerde bewaring en/of voorlopige hechtenis van korte duur is. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt echter niet of de korte perioden van vrijheidsbeneming van Kretzinger in Italië(19) in verzekerde bewaring zijn doorgebracht voor ondervraging zonder voorgeleiding, dan wel of hij ook in voorlopige hechtenis is genomen op grond van een beslissing van de bevoegde rechter. In de vraag van de verwijzende rechter worden beide soorten vrijheidsbeneming uitdrukkelijk genoemd. Daarom, en eveneens gelet op de ingediende schriftelijke opmerkingen, zal ik eerst de voorlopige hechtenis in het algemeen bespreken, ongeacht de duur ervan, en vervolgens de perioden van verzekerde bewaring.

–       Voorlopige hechtenis

55.      Het is dienstig vooraf twee opmerkingen te maken.

56.      Ten eerste is voorlopige hechtenis een gevoelig gebied binnen het strafrecht en ‑beleid in democratische samenlevingen, aangezien zij het algemeen belang beschermt ten koste van de persoonlijke vrijheid. De algemene regel is dat burgers niet van hun individuele vrijheid mogen worden beroofd, tenzij zij door een bevoegde rechter en overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure zijn veroordeeld wegens het begaan van een strafbaar feit.(20) Dit is precies de reden waarom krachtens het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) voor voorlopige hechtenis strikte formele en materiële waarborgen gelden.(21) Insgelijks kunnen personen die in voorlopige hechtenis zijn genomen en vervolgens zijn vrijgelaten zonder dat hen iets ten laste is gelegd, of die berecht zijn maar vrijgesproken, onder bepaalde omstandigheden aanspraak maken op schadevergoeding.(22)

57.      Ten tweede strekt de voorlopige hechtenis er niet toe (en zou zij dit ook niet kunnen doen) de verdachte te bestraffen voor een strafbaar feit waarvoor hij nog niet is veroordeeld. Zoals het Europees Hof voor de bescherming van de rechten van de mens heeft uiteengezet, heeft de voorlopige hechtenis tot doel, te voorkomen dat de verdachte niet ter terechtzitting verschijnt of dat hij, indien hij wordt vrijgelaten, actie onderneemt die de rechtsbedeling ondermijnt, nieuwe strafbare feiten begaat of de openbare orde verstoort.(23) Zoals de Bondsrepubliek Duitsland, het Koninkrijk Spanje en de Republiek Oostenrijk aanvoeren, gaat de voorlopige hechtenis vooraf aan om het even welke beslissing in een strafprocedure.

58.      Wat de gestelde vraag betreft, ben ik het eens met alle partijen die opmerkingen hebben ingediend (uiteraard met uitzondering van Kretzinger) dat de in voorlopige hechtenis doorgebrachte perioden niet automatisch kunnen worden beschouwd als de (gedeeltelijke of volledige) tenuitvoerlegging van een straf in de zin van artikel 54 SUO.

59.      Artikel 54 SUO is slechts van toepassing wanneer iemand „bij onherroepelijk [...] vonnis is berecht”. Voorlopige hechtenis vindt plaats hangende de procedure. Per definitie vindt zij derhalve plaats voordat sprake is van een „berecht zijn” overeenkomstig de van toepassing zijnde voorschriften. Letterlijk uitgelegd kan artikel 54 SUO daarom niet op dergelijke perioden van toepassing zijn, zelfs wanneer daarmee krachtens het nationale recht rekening moet worden gehouden met het oog op een later opgelegde gevangenisstraf.

60.      Bovendien is de doelstelling van de voorlopige hechtenis een geheel andere dan die welke de samenleving nastreeft met de tenuitvoerlegging van een straf.(24)

61.      Derhalve verwerp ik het argument dat iemand die in voorlopige hechtenis heeft gezeten (inzonderheid wanneer deze van korte duur was) daardoor noodzakelijkerwijs heeft voldaan aan de tenuitvoerleggingsvoorwaarde van artikel 54 SUO.

62.      Niettemin kunnen er, zoals Kretzinger, de Republiek Oostenrijk, het Koninkrijk der Nederlanden en de Commissie aanvoeren, omstandigheden zijn waarin de voorlopige hechtenis dat gevolg wél zal hebben. Wanneer de in voorlopige hechtenis genomen verdachte vervolgens schuldig wordt bevonden en wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf, is hij bij onherroepelijk vonnis berecht en – op dat moment – is aan de eerste voorwaarde voor de toepassing van artikel 54 SUO voldaan. In die omstandigheden rijst de vraag of de in voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd, die volgens het nationale recht in mindering moet worden gebracht op de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf, geacht kan worden te voldoen aan de tenuitvoerleggingsvoorwaarde van artikel 54 SUO.

63.      Bij de beantwoording van deze vraag moet onderscheid worden gemaakt tussen twee scenario’s.

64.      In het eerste scenario is de duur van de voorlopige hechtenis ten minste gelijk aan die van de gevangenisstraf opgelegd in het onherroepelijk geworden vonnis. Voor zover ik heb kunnen nagaan, bevatten de strafstelsels van alle lidstaten bij de tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf een variant van het verrekeningsbeginsel.(25) Zoals de advocaat van Kretzinger en het Koninkrijk Spanje terecht aanvoeren, is dit beginsel een specifieke uiting van het algemene beginsel van evenredigheid in het strafproces (en, mag ik wel zeggen, van de universele gerechtigheid): de veroordeling moet evenredig zijn aan het strafbare feit. Derhalve dienen naar nationaal recht de perioden van voorlopige hechtenis in mindering te worden gebracht op de bij onherroepelijk vonnis opgelegde gevangenisstraf. Wanneer de eerstgenoemde periode ten minste gelijk is aan de duur van de gevangenisstraf, wordt laatstgenoemde straf geacht te zijn ondergaan door de in voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd. Anders zou de verdachte een zwaardere straf krijgen dan de samenleving in relatie tot het strafbare feit passend acht.

65.      Deze conclusie gaat ook op voor de toepassing van artikel 54 SUO. Zij is immers onvermijdelijk wanneer men, zoals ik, ervan uitgaat dat het verrekeningsbeginsel voortvloeit uit de toepassing van de vereisten van universele gerechtigheid en het evenredigheidsbeginsel in het strafproces en dat het als zodanig de status heeft van een algemeen rechtsbeginsel van de Europese Unie.(26) Hieruit volgt dat, zelfs wanneer het nationale recht niet voorzag in enig verrekeningsbeginsel(27), het recht van de Europese Unie van de lidstaten zou verlangen dat zij de tenuitvoerleggingsvoorwaarde van artikel 54 SUO vervuld achten wanneer een veroordeelde verdachte in een lidstaat in voorlopige hechtenis heeft gezeten gedurende een periode die gelijk is aan of langer is dan de duur van de in een andere lidstaat wegens dezelfde feiten opgelegde gevangenisstraf. Bijgevolg zou elke andere strafvervolging van dezelfde persoon op grond van dezelfde materiële feiten op grond van artikel 54 SUO zijn uitgesloten.

66.      In het tweede scenario zijn de perioden van voorlopige hechtenis korter dan die van de gevangenisstraf opgelegd in het onherroepelijk geworden vonnis. Binnen dat scenario moet onderscheid worden gemaakt tussen twee situaties.

67.      In de eerste situatie moet de verdachte de rest van de duur van de gevangenisstraf (te weten het verschil tussen de duur van de voorlopige hechtenis en die van de opgelegde gevangenisstraf) uitdienen.(28) Het moge duidelijk zijn dat, aangezien de straf „daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd”, aan de tenuitvoerleggingsvoorwaarde van artikel 54 SUO is voldaan. Ervan uitgaande dat aan de andere voorwaarden van artikel 54 SUO eveneens is voldaan, mogen de andere lidstaten deze dader niet voor een tweede maal op grond van dezelfde feiten vervolgen.

68.      In de tweede situatie heeft de dader enige tijd in voorlopige hechtenis doorgebracht, maar is hij weer op vrije voeten op het moment dat de gevangenisstraf wordt uitgesproken. De straf kan niet geacht worden volledig te zijn ondergaan (aangezien een gedeelte van de straf nog moet worden uitgediend) en wordt evenmin daadwerkelijk ten uitvoer gelegd (omdat de verdachte niet vastzit). Daarom is aan de tenuitvoerleggingsvoorwaarde niet voldaan. In deze omstandigheden kan de verdachte zich niet op artikel 54 SUO beroepen wanneer een nieuwe strafvervolging tegen hem in een andere lidstaat op grond van dezelfde feiten wordt ingesteld.

69.      In dit laatste geval zou een dader niettemin op grond van het gemeenschapsrecht een beroep kunnen doen op het beginsel van verrekening, zodat de tijd van zijn voorlopige hechtenis in de eerste lidstaat in mindering wordt gebracht op de gevangenisstraf die hem in de tweede lidstaat is opgelegd.

70.      Zoals ik hierboven heb uiteengezet, ben ik van mening dat het beginsel van verrekening een algemeen beginsel van het recht van de Europese Unie is – gebaseerd op de beginselen van evenredigheid in het strafrecht en van universele gerechtigheid – dat, hoewel het ermee verband houdt, iets anders is dan het ne bis in idem-beginsel. Als zodanig kan daarop door de dader rechtstreeks een beroep worden gedaan.

71.      Zelfs indien het Hof deze gedachte verwierp, zou artikel 56 SUO(29) nog steeds, zoals de Commissie en het Koninkrijk Zweden stellen, een lidstaat ertoe verplichten een periode van vrijheidsbeneming die de verdachte in een andere lidstaat heeft ondergaan, te verrekenen met de gevangenisstraf die hij wenst op te leggen.

72.      De ruim geredigeerde tekst van artikel 56 SUO toont aan dat dit artikel van toepassing is wanneer, om welke reden dan ook, in een lidstaat een vervolging wordt ingesteld tegen dezelfde verdachte, ondanks het feit dat hij voor dezelfde feiten in een andere lidstaat bij onherroepelijk vonnis is berecht.(30) Het is duidelijk dat dit het geval zou kunnen zijn wanneer een van de uitzonderingen van artikel 55 SUO van toepassing is of wanneer de verdachte is „berecht” maar niet is voldaan aan de tenuitvoerleggingsvoorwaarde genoemd in artikel 54 SUO. In andere omstandigheden zou het ne bis in idem-beginsel van artikel 54 SUO van toepassing zijn.

 Tijd doorgebracht in verzekerde bewaring

73.      In de meeste lidstaten is het de politie toegestaan een verdachte gedurende korte tijd in verzekering te stellen teneinde hem te verhoren of een vooronderzoek in te stellen. In het algemeen ligt die termijn tussen 48 en 72 uur, waarbinnen de verdachte moet worden voorgeleid voor de bevoegde rechter, die moet beslissen of verdere aanhouding nodig is, de verdachte in voorlopige hechtenis moet worden genomen of dat hij in vrijheid moet worden gesteld, met of zonder tenlastelegging.(31) Evenals bij het in voorlopige hechtenis nemen (en om dezelfde redenen aangaande het primaat van de persoonlijke vrijheid, de essentiële waarden van een democratische samenleving en de eerbied voor de heerschappij van het recht) gelden voor de inverzekeringstelling overeenkomstig artikel 5, lid 1, sub c, en lid 3, EVRM, zoals uitgelegd door het Europees Hof voor de rechten van de mens, strikte voorwaarden.(32)

74.      Ik zie niet in waarom perioden doorgebracht in verzekerde bewaring verschillend zouden moeten worden behandeld van perioden doorgebracht in voorlopige hechtenis met het oog op de tenuitvoerleggingsvoorwaarde van artikel 54 SUO.(33) Mutatis mutandis geldt daarvoor dezelfde redenering.

75.      Ik geef het Hof daarom in overweging, het tweede gedeelte van de tweede vraag te beantwoorden als volgt:

„De perioden die een verdachte in verzekerde bewaring en/of voorlopige hechtenis in een lidstaat heeft doorgebracht, kunnen niet worden beschouwd als een straf die reeds is ondergaan of daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd in de zin van artikel 54 SUO, behoudens wanneer deze perioden ten minste gelijk zijn aan de periode van de gevangenisstraf die bij onherroepelijk vonnis is opgelegd en in verband waarmee de verdachte in verzekerde bewaring is gesteld of in voorlopige hechtenis is genomen.”

 De derde vraag

76.      Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of het kaderbesluit van enige invloed is op de uitlegging van de „tenuitvoerleggingsvoorwaarde” van artikel 54 SUO. Ook de derde vraag bestaat uit twee gedeelten.

77.      Zoals ik heb uiteengezet(34), heeft het Bundesverfassungsgericht de wet tot omzetting van het kaderbesluit in Duitsland op 18 juli 2005 nietig verklaard, precies één dag voordat het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing bij het Hof werd ingediend. Naar het schijnt is het kaderbesluit thans niet van toepassing in Duitsland. Op 20 juli 2006 is echter een nieuwe omzettingswet aangenomen, die op 2 augustus 2006 in kracht is getreden, na de terechtzitting in de onderhavige zaak.

78.      Zoals de Tsjechische Republiek heeft aangevoerd, is het niet duidelijk waarom een antwoord op het tweede gedeelte van de derde vraag – waarin wordt geïnformeerd naar de gevolgen van veroordelingen in verstekprocedures en meer in het bijzonder van artikel 5, lid 1, van het kaderbesluit, voor artikel 54 SUO – relevant is voor de beslissing in de bij de nationale rechter aanhangige procedure. De Italiaanse autoriteiten hebben geen Europees aanhoudingsbevel uitgevaardigd. Volgens de verwijzingsbeschikking zijn zij evenmin van plan dit te doen.

79.      Op grond hiervan is de derde vraag wellicht slechts van hypothetische aard en daarom volgens de rechtspraak niet-ontvankelijk.(35)

80.      Gezien de beschikbare informatie is het evenwel mogelijk dat deze vragen, die duidelijk betrekking hebben op een bepaalde uitlegging van het EU-recht, relevant zijn voor het hoofdgeding. Dit kan alleen door de verwijzende rechter worden beoordeeld. Bijgevolg is het Hof in beginsel verplicht uitspraak te doen.(36)

81.      Wat voorts het tweede gedeelte betreft, wijst de verwijzende rechter er in zijn verwijzingsbeschikking op, dat de status van in verstekprocedures door buitenlandse rechterlijke instanties gewezen vonnissen in Duitsland ter discussie staat. Een antwoord op de vraag lijkt dus inderdaad van nut te kunnen zijn voor de verwijzende rechter bij zijn beoordeling hoe dergelijke vonnissen, in de context van artikel 54 SUO en ongeacht artikel 5, lid 1, van het kaderbesluit, moeten worden behandeld.

82.      Ik zou daarom willen voorstellen beide gedeelten van de derde vraag te beantwoorden.

83.      Ik wijs er eveneens op dat de derde vraag is gebaseerd op de situatie waarin een Europees aanhoudingsbevel is uitgevaardigd teneinde tegen de gezochte persoon „een tot vrijheidsbeneming strekkende straf of maatregel” ten uitvoer te leggen. Mijn analyse beperkt zich tot deze omstandigheden.

 Het eerste gedeelte – vraag 3 a

84.      Met het eerste gedeelte wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de uitlegging van het begrip „tenuitvoerlegging” in de zin van artikel 54 SUO wordt beïnvloed door het feit dat krachtens het kaderbesluit zoals dat in het nationale recht is omgezet, de uitvaardigende lidstaat (in dit geval de Italiaanse Republiek) waarin het onherroepelijk vonnis is gewezen, aan de uitvoerende lidstaat (in dit geval de Bondsrepubliek Duitsland) kan verzoeken de verdachte aan te houden en over te leveren teneinde dat vonnis op elk gewenst moment ten uitvoer te leggen.

85.      Ik zie niet in hoe het kaderbesluit van invloed kan zijn op de uitlegging van de tenuitvoerleggingsvoorwaarde van artikel 54 SUO.

86.      Artikel 1 van het kaderbesluit bepaalt dat het uitvaardigen van een aanhoudingsbevel tot doel heeft de aanhouding en de overlevering door een andere lidstaat van een persoon die gezocht wordt met het oog op „strafvervolging of uitvoering van een tot vrijheidsbeneming strekkende straf of maatregel”.

87.      Artikel 3, lid 2, van het kaderbesluit noemt als een van de redenen voor de verplichte weigering tot tenuitvoerlegging van een Europees aanhoudingsbevel het geval dat „de uitvoerende rechterlijke autoriteit [...] blijkt dat de gezochte persoon onherroepelijk door een lidstaat is berecht voor dezelfde feiten, op voorwaarde dat, in geval van veroordeling, de sanctie is ondergaan of op dat tijdstip wordt ondergaan dan wel niet meer kan worden uitgevoerd volgens het recht van de veroordelende lidstaat”.

88.      Uit deze bepalingen volgt, en dit is ook logisch, dat wanneer een Europees aanhoudingsbevel met het oog op de tenuitvoerlegging van een tot vrijheidsbeneming strekkende straf wordt uitgevaardigd na de berechting en veroordeling, de tenuitvoerleggingsvoorwaarde van artikel 54 SUO per definitie niet is vervuld. Het is duidelijk dat een Europees aanhoudingsbevel met het oog op de tenuitvoerlegging van een tot vrijheidsbeneming strekkende straf nu juist wordt uitgevaardigd omdat de betrokken sanctie niet reeds is ondergaan of daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd. Daarom kan artikel 54 SUO niet van toepassing zijn. Daaruit volgt onontkomelijk dat in die omstandigheden het ne bis in idem-beginsel er niet aan in de weg staat dat een lidstaat een strafprocedure op grond van dezelfde feiten inleidt, zelfs wanneer de betrokken dader in een andere lidstaat is berecht en veroordeeld op grond van dezelfde handelingen.

89.      Derhalve blijkt uit het kaderbesluit zelf dat de daadwerkelijke uitvaardiging van een Europees aanhoudingsbevel, laat staan de loutere mogelijkheid dat het in de toekomst wordt uitgevaardigd, geen gevolgen heeft voor het ne bis in idem-beginsel. Integendeel, zoals blijkt uit artikel 3, lid 2, bepaalt het ne bis in idem-beginsel of een Europees aanhoudingsbevel, uitgevaardigd krachtens het kaderbesluit, al dan niet zal worden uitgevoerd.

90.      Deze conclusie vindt voorts steun in het feit dat, zoals de Republiek Oostenrijk heeft opgemerkt, de partijen bij het Schengen-akkoord(37) niet dezelfde zijn als die waarvoor het kaderbesluit geldt. Indien de toepassing van het ne bis in idem-beginsel in artikel 54 SUO afhing van de bepalingen van het kaderbesluit, zou dit tot rechtsonzekerheid leiden.

91.      Ik geef daarom het Hof in overweging het eerste gedeelte van de derde vraag te beantwoorden als volgt:

„Het begrip tenuitvoerlegging in de zin van artikel 54 SUO wordt niet beïnvloed door het feit dat een lidstaat waarin een verdachte volgens het nationale recht bij onherroepelijk vonnis is veroordeeld, op elk moment een Europees aanhoudingsbevel kan uitvaardigen voor de overlevering van die verdachte teneinde die veroordeling krachtens het kaderbesluit van de Raad betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de overleveringsprocedures tussen de lidstaten ten uitvoer te leggen.”

 Het tweede gedeelte – vraag 3 b

92.      Met het tweede gedeelte van de derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de uitlegging van de tenuitvoerleggingsvoorwaarde in artikel 54 SUO wordt beïnvloed door het feit dat het in het Europees aanhoudingsbevel genoemde vonnis is gewezen na een verstekprocedure.

93.      De verwijzende rechter analyseert deze vraag door middel van een verwijzing naar artikel 5, lid 1, van het kaderbesluit. Hij is van mening dat de mogelijkheid om staat te maken op een nieuw proces als een eerste vereiste voor de overlevering in de omstandigheden die in die bepaling zijn genoemd, twijfel kan zaaien aangaande het antwoord op de vraag of de Italiaanse veroordelingen wel kunnen worden gekwalificeerd als procedures waarin een „onherroepelijk vonnis” is gewezen in de zin van artikel 54 SUO (ervan uitgaande dat de term „onherroepelijk” niet uitsluitend moet worden gedefinieerd aan de hand van de wetgeving van het betrokken land zelf). Hij wijst op de mogelijkheid dat handelingen waarbij meerdere lidstaten betrokken zijn en die eveneens haaks staan op de financiële belangen van de Gemeenschap, in feite ongestraft zouden kunnen blijven. Dit zou het geval zijn, indien het in een lidstaat gewezen verstekvonnis tot gevolg had dat vervolgingen in andere lidstaten uitgesloten zijn, terwijl dit verstekvonnis nooit daadwerkelijk is uitgevoerd en de staat waarin het vonnis is gewezen niets in het werk heeft gesteld om het uit te voeren.(38)

94.      De formulering van de vraag is voornamelijk toegespitst op het gevolg dat vonnissen in verstekprocedures in de eerste lidstaat kunnen hebben op de uitlegging van de tenuitvoerleggingsvoorwaarde genoemd in artikel 54 SUO. Verschillende partijen die opmerkingen hebben ingediend, hebben er echter terecht op gewezen dat de vraag van de verwijzende rechter er in wezen eerder op neer lijkt te komen of verstekvonnissen beschouwd moeten worden als een „onherroepelijke” berechting in de zin van artikel 54 SUO.

95.      In artikel 5, lid 1, van het kaderbesluit worden met zoveel woorden de gevolgen van vonnissen in verstekprocedures voor een Europees aanhoudingsbevel genoemd. Artikel 5, lid 1, bepaalt dat wanneer de gezochte persoon „niet persoonlijk gedagvaard of anderszins in kennis gesteld is van datum en plaats van de terechtzitting die tot het verstekvonnis heeft geleid”, de uitvoerende lidstaat het recht heeft de overlevering van die persoon afhankelijk te stellen van de voorwaarde dat „de uitvaardigende rechterlijke autoriteit een voldoende garantie geeft dat de persoon tegen wie het Europees aanhoudingsbevel is uitgevaardigd, in de gelegenheid zal worden gesteld in de uitvaardigende lidstaat om een nieuw proces te verzoeken en aanwezig te zijn op de terechtzitting”.

96.      Deze bepaling is een weergave van de vereisten die het Europees Hof voor de rechten van de mens in zijn rechtspraak over artikel 6 EVRM (het recht op een eerlijk proces) heeft gesteld. Op grond van die rechtspraak (en anders dan de Poolse Republiek heeft aangevoerd) zijn verstekprocedures als zodanig niet onverenigbaar met artikel 6 EVRM. Zij moeten echter plaatsvinden overeenkomstig de strikte formele en materiële vereisten zoals door het EHRM geformuleerd, teneinde rechtsweigering te voorkomen. In wezen zijn verstekprocedures alleen toegestaan in het kader van het EVRM wanneer ondubbelzinnig vaststaat dat de verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht om de procedure bij te wonen of daarbij doelbewust niet is verschenen.(39)

97.      Wanneer het tweede gedeelte van de derde vraag letterlijk wordt opgevat, moet (zoals het Koninkrijk Spanje terecht opmerkt) het onverbloemde antwoord daarop zijn dat het feit dat onherroepelijke vonnissen in verstekprocedures worden gewezen, van geen belang is voor de tenuitvoerleggingsvoorwaarde van artikel 54 SUO. Het uitvaardigen van een Europees aanhoudingsbevel met het oog op de tenuitvoerlegging van een verstekvonnis impliceert per definitie dat aan de tenuitvoerleggingsvoorwaarde van artikel 54 SUO niet is voldaan. Of dit het gevolg is van het feit dat de verdachte bij verstek is veroordeeld (zodat het nooit voor de hand heeft gelegen dat het zou worden uitgevoerd) of omdat de verdachte na het vonnis is verdwenen, doet niet af aan het simpele feit dat het vonnis niet ten uitvoer is gelegd. Hieruit volgt noodzakelijkerwijs dat het feit dat het al dan niet tenuitvoerleggen van dat bevel kan worden beïnvloed door artikel 5, lid 1, van het kaderbesluit, voor de juiste uitlegging van artikel 54 SUO geen verschil maakt.(40)

98.      Zoals ik heb uiteengezet, gaat achter de feitelijk gestelde vraag de vraag schuil of in het licht van artikel 5 van het kaderbesluit een vonnis in een verstekprocedure beschouwd moet worden als een berechting „bij onherroepelijk vonnis” in de zin van artikel 54 SUO. Die vraag is gedeeltelijk beantwoord in het arrest Gözütok en Brügge.(41) In die zaak oordeelde het Hof dat beslissingen die naar nationaal recht verdere procedures definitief uitsluiten of definitief een eind maken aan de strafvervolging beschouwd moeten worden als een berechting „bij onherroepelijk vonnis” in de zin van artikel 54 SUO.

99.      Zoals zowel het arrest van het Hof in de gevoegde zaken Gözütok en Brügge als de tekst van artikel 54 SUO impliceert, is het duidelijk dat het aan de nationale rechtsorde van de veroordelende lidstaat staat om vast te stellen of, en in welke omstandigheden, een vonnis, met inbegrip van een verstekvonnis, definitief verdere strafvervolgingen voor dezelfde feiten naar nationaal recht uitsluit en een beslissing is waarbij iemand onherroepelijk is berecht. Deze conclusie strookt met andere internationale instrumenten, zoals met name artikel 4 van protocol nr. 7 bij het EVRM, dat een regeling bevat voor de toepassing van het ne bis in idem-beginsel op nationaal niveau. Al deze instrumenten laten het aan het betrokken nationale rechtsstelsel over om te bepalen, wat een onherroepelijk vonnis is waarbij iemand is berecht.(42)

100. Bij de beoordeling van een beroep op artikel 54 SUO door een verdachte die in een lidstaat bij verstek is veroordeeld, zijn daarom alle andere lidstaten gebonden aan de omstandigheid dat de veroordelende lidstaat een vonnis in een verstekzaak al dan niet beschouwt als een berechting „bij onherroepelijk vonnis”. Wanneer dit het geval is en tevens aan de andere voorwaarden van artikel 54 SUO is voldaan, zal dat vonnis aanleiding geven tot de toepassing van het ne bis in idem-beginsel in de supranationale Schengen-context, overeenkomstig het beginsel van wederzijds vertrouwen waarop artikel 54 SUO is gebaseerd.(43)

101. Ten aanzien van deze conclusie moet één belangrijk voorbehoud worden gemaakt. De verstekprocedure waarin het vonnis is gewezen, moet in overeenstemming zijn met de vereisten van artikel 6 EVRM. Op grond van de algemene beginselen van het EU-recht en artikel 6, leden 1 en 2, EU, zijn deze vereisten ook van toepassing in het kader van de Europese Unie. Een vonnis in een verstekprocedure dat is gewezen op een manier die in strijd is met het EVRM zou, zelfs wanneer het naar nationaal recht geldig en onherroepelijk is, ipso facto deze algemene beginselen van het EU-recht schenden, die de fundamentele mensenrechten omvatten. Bijgevolg zou het niet kunnen worden beschouwd als een berechting bij „onherroepelijk vonnis” in de zin van artikel 54 SUO.

102. En dit is precies de reden waarom de tekst van artikel 5, lid 1, van het kaderbesluit de voorwaarden herhaalt die in de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens ter zake van artikel 6 EVRM zijn geformuleerd om vast te stellen onder welke omstandigheden een verstekvonnis geldig is.

103. Ik geef het Hof daarom in overweging het tweede gedeelte van de derde vraag te beantwoorden als volgt:

„Het begrip tenuitvoerlegging in de zin van artikel 54 SUO wordt niet beïnvloed door het feit dat volgens artikel 5, lid 1, van het kaderbesluit de rechterlijke autoriteiten van de uitvoerende lidstaat niet zonder meer verplicht zijn een Europees aanhoudingsbevel dat is uitgevaardigd om een straf ten uitvoer te leggen die is opgelegd na een veroordeling in een verstekprocedure, ten uitvoer te leggen.

Wanneer volgens de rechtsorde van de veroordelende lidstaat een vonnis in een verstekprocedure verdere strafvervolgingen definitief uitsluit, is sprake van een berechting bij onherroepelijk vonnis in de zin van artikel 54 SUO, mits de procedure in overeenstemming was met de vereisten van artikel 6 EU en de algemene beginselen van gemeenschapsrecht die de eerbiediging verzekeren van de fundamentele rechten, zoals verankerd in het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.”

 Conclusie

104. Op grond van het bovenstaande ben ik van mening dat het Hof de door de verwijzende rechter gestelde prejudiciële vragen zou moeten beantwoorden als volgt:

„1)      De woorden ‚dezelfde feiten’ in artikel 54 SUO verwijzen naar de gelijkheid van de materiële feiten, begrepen als een geheel van concrete omstandigheden die onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden naar tijd en plaats en wat het voorwerp ervan betreft. Het staat aan de bevoegde nationale rechter om vast te stellen of de feiten van het hoofdgeding op zodanige wijze met elkaar zijn verbonden. Wanneer echter een verdachte van meet af aan voornemens was de smokkelwaar vanaf het punt van hun binnenkomst tot hun uiteindelijke bestemming in de Gemeenschap in één doorgaande rit te vervoeren, kunnen elkaar opvolgende overschrijdingen van de interne grenzen in de loop van die rit in beginsel worden aangemerkt als feiten die voor dat doel onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden.

2a)      Een gevangenisstraf waarvan de tenuitvoerlegging is opgeschort, mits de dader gedurende een vastgestelde periode voldoet aan bepaalde overeenkomstig de wet van de veroordelende staat opgelegde voorwaarden, is een straf die reeds is ondergaan of daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd in de zin van artikel 54 SUO en die, vooropgesteld dat aan de andere voorwaarden van dit artikel wordt voldaan, leidt tot de toepassing van het in dit artikel neergelegde ne bis in idem-beginsel.

2b)      De perioden die een verdachte in verzekerde bewaring en/of voorlopige hechtenis in een lidstaat heeft doorgebracht, kunnen niet worden beschouwd als een straf die reeds is ondergaan of daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd in de zin van artikel 54 SUO, behoudens wanneer deze perioden ten minste gelijk zijn aan de periode van de gevangenisstraf die bij onherroepelijk vonnis is opgelegd en in verband waarmee de verdachte in verzekerde bewaring is gesteld of in voorlopige hechtenis is genomen.

3a)      Het begrip tenuitvoerlegging in de zin van artikel 54 SUO wordt niet beïnvloed door het feit dat een lidstaat waarin een verdachte volgens het nationale recht bij onherroepelijk vonnis is veroordeeld, op elk moment een Europees aanhoudingsbevel kan uitvaardigen voor de overlevering van die verdachte teneinde die veroordeling krachtens het kaderbesluit van de Raad betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de overleveringsprocedures tussen de lidstaten ten uitvoer te leggen.

3b)      Het begrip tenuitvoerlegging in de zin van artikel 54 SUO wordt niet beïnvloed door het feit dat volgens artikel 5, lid 1, van het kaderbesluit de rechterlijke autoriteiten van de uitvoerende lidstaat niet zonder meer verplicht zijn een Europees aanhoudingsbevel dat is uitgevaardigd om een straf ten uitvoer te leggen die is opgelegd na een veroordeling in een verstekprocedure, ten uitvoer te leggen.

Wanneer volgens de rechtsorde van de veroordelende lidstaat een vonnis in een verstekprocedure verdere strafvervolgingen definitief uitsluit, is sprake van een berechting bij onherroepelijk vonnis in de zin van artikel 54 SUO, mits de procedure in overeenstemming was met de vereisten van artikel 6 EU en de algemene beginselen van gemeenschapsrecht die de eerbiediging verzekeren van de fundamentele rechten, zoals verankerd in het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.”

---

1 – Oorspronkelijke taal: Engels.

---

2 – PB 2000, L 239, blz. 19.

---

3 – PB 2002, L 190, blz. 1.

---

4 – Bij het Verdrag van Amsterdam aan het Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna: „EU-Verdrag”) en aan het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap gehecht.

---

5 – PB 2000, L 239, blz. 13.

---

6 – Artikel 2, lid 1, eerste alinea.

---

7 – Vijfde overweging.

---

8 – Artikel 3, lid 2.

---

9 – Bundesgesetzblatt 2006, deel I nr. 6, van 25 juli 2006.

---

10 – Het arrest van het Hof in de zaak Van Esbroeck (C-436/04, Jurispr. blz. I-2333) werd gewezen op 9 maart 2006. Advocaat-generaal Ruiz-Jarabo Colomer had op 20 oktober 2005 conclusie genomen.

---

11 – Zie arresten van 28 september 2006, Van Straaten (C-150/05, Jurispr. blz. I‑9327), en Gasparini (C‑467/04, Jurispr. blz. I‑9199).

---

12 – Punt 36.

---

13 – Punt 38.

---

14 – Arrest Van Esbroeck, aangehaald in voetnoot 10, punten 31, 32 en 35. In het geval van samenloop van communautaire en nationale sancties voor dezelfde feiten op het gebied van het mededingingsrecht, heeft het Hof als aanvullend vereiste gesteld dat het beginsel ne bis in idem slechts kan worden toegepast wanneer het door de Gemeenschap en de nationale regelingen beschermde rechtsbelang identiek zijn. Zoals uiteengezet in de punten 155-158 van mijn conclusie in de zaak Gasparini, aangehaald in voetnoot 11, ben ik van mening dat de ogenschijnlijke tegenstrijdigheid tussen de twee lijnen in de rechtspraak kan worden opgeheven.

---

15 – Punt 38.

---

16 – Punt 37.

---

17 – Punt 52 van zijn conclusie, aangehaald in voetnoot 10.

---

18 – Vergelijk de analyse van de samenhang tussen enerzijds de regel die zich verzet tegen dubbele beschuldiging en anderzijds het ne bis in idem-beginsel in de punten 72-77 van mijn conclusie in de zaak Gasparini, aangehaald in voetnoot 11.

---

19 – Uit de verwijzingsbeschikking blijkt dat Kretzinger in verband met de eerste strafvervolging slechts één dag in verzekerde bewaring heeft doorgebracht. Ten aanzien van de tweede strafvervolging, in Ancona, is dienaangaande geen informatie beschikbaar.

---

20 – Zie artikel 5, lid 1, sub c, en lid 3, EVRM.

---

21 – Het Europees Hof voor de rechten van de mens heeft zich veelvuldig uitgesproken over artikel 5, lid 1, sub c, en lid 3, EVRM. Zie met name arrest van 31 juli 2000, Jecius v. Litouwen (34578/97).

---

22 – Dit is bijvoorbeeld het geval in Frankrijk.

---

23 – Zie bijvoorbeeld arrest van 24 juli 2003, Smirnova v. Rusland (46133/99 en 48183/99, punt 59 en aldaar aangehaalde arresten).

---

24 – Zie punt 57.

---

25 – Dat beginsel wordt in de Franse strafwet principe d’imputation genoemd en in de Duitse strafwet Anrechnungsprinzip. Zie eveneens de beslissing van het House of Lords in de zaak Regina v. Governor of Her Majesty’s Prison Brockhill, Ex parte Evans, van 27 juli 2000, waarin Lord Hope of Craighead verwees naar „het algemene beginsel […] dat met perioden van voorlopige hechtenis die alleen kunnen worden toegeschreven aan het strafbare feit waarvoor de verdachte is veroordeeld, rekening moet worden gehouden bij de vaststelling van de duur van de periode die de verdachte alsnog moet uitzitten nadat hij is veroordeeld”. Dit beginsel komt eveneens tot uitdrukking in artikel 26, lid 1, van het kaderbesluit (dat deel uitmaakt van hoofdstuk 3, getiteld „Gevolgen van de overlevering”), volgens hetwelk „[d]e uitvaardigende lidstaat […] elke periode van vrijheidsbeneming ten gevolge van de tenuitvoerlegging van een Europees aanhoudingsbevel in mindering [brengt] op de totale duur van de vrijheidsbeneming die in de uitvaardigende lidstaat moet worden ondergaan in geval van veroordeling tot een tot vrijheidsstraf of tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel”. In sommige lidstaten, bijvoorbeeld de Bondsrepubliek Duitsland en delen van het Verenigd Koninkrijk, staan de procesvoorschriften de bevoegde rechter toe, dit beginsel niet toe te passen om redenen die verband houden met het gedrag van de dader tijdens zijn voorlopige hechtenis. Dit moet evenwel naar behoren worden gemotiveerd.

---

26 – Zie de analyse in de punten 53-64 van mijn conclusie in zaak C-367/05 Kraaijenbrink, die ik eveneens vandaag heb genomen.

---

27 – Deze mogelijkheid is uiteraard louter hypothetisch. Zoals ik hierboven heb uiteengezet, erkennen alle nationale strafwetten het beginsel van verrekening van perioden van voorlopige hechtenis.

---

28 – Of hij voltooit de aan een voorwaardelijke gevangenisstraf verbonden proeftijd, zoals hierboven beschreven.

---

29 – Ik zie in artikel 56 SUO slechts een codificatie van het algemene beginsel van verrekening (dat van toepassing is op elke voor dezelfde handelingen eerder opgelegde straf, van welke aard ook) in het kader van het Schengen-akkoord en dan alleen voor zover het gaat om vrijheidsbenemende straffen. De omstandigheid dat de artikelen 54 en 56 beide deel uitmaken van hoofdstuk 3 van Titel III SUO, getiteld „Toepassing van het beginsel ne bis in idem”, doet mijns inziens niet af aan het feit dat zij twee autonome beginselen van het EU-recht zijn. Ik bespreek het beginsel van verrekening in mijn conclusie in de zaak Kraaijenbrink, aangehaald in voetnoot 26, punten 53-64, en verwijs daarnaar.

---

30 – In de zaak Kraaijenbrink, aangehaald in voetnoot 26, verzette de Nederlandse regering zich heftig tegen de mondelinge stellingen van de Commissie op dit punt. Zie punt 54 van mijn conclusie in die zaak.

---

31 – De voorschriften voor de inverzekeringstelling van verdachte terroristen zijn wellicht minder soepel.

---

32 – Het voornaamste arrest is dat van 29 november 1988, Brogan e.a. v. Verenigd Koninkrijk (Series A nr. 145-B).

---

33 – Het is juist dat sommige nationale stelsels bepalen dat sommige periodes van vrijheidsbeneming bij wijze van inverzekeringstelling (doorgaans de periodes die niet langer duren dan 24 uur) niet in mindering behoeven te worden gebracht op de duur van de gevangenisstraf die bij onherroepelijk vonnis is opgelegd. Dit vormt echter een te verwaarlozen uitzondering op de normale gang van zaken.

---

34 – Punt 20.

---

35 – Zie bijvoorbeeld arrest Van Straaten, aangehaald in voetnoot 11, punt 34.

---

36 – Ibidem, punt 33.

---

37 – Terwijl het kaderbesluit van toepassing is op alle lidstaten van de Europese Unie, geldt de SUO alleen voor de lidstaten die het Schengen-acquis volledig hebben omgezet, plus het Koninkrijk Noorwegen en de Republiek IJsland als overeenkomstsluitende partijen bij de SUO en het Verenigd Koninkrijk en de Republiek Ierland met betrekking tot onder meer de artikelen 54-58 SUO. Zie punt 75 van mijn conclusie in de zaak Gasparini, aangehaald in voetnoot 11.

---

38 – Naar de mening van de verwijzende rechter is dit precies wat met de in Italië opgelegde straffen is gebeurd.

---

39 – De op verstekprocedures van toepassing zijnde beginselen zijn door het Europees Hof voor de rechten van de mens (Grote Kamer) onlangs samengevat in het arrest van 1 maart 2006, Sejdovic v. Italië (56581/00, punten 81 e.v.).

---

40 – Zie de analyse in de punten 85-90 met betrekking tot het eerste gedeelte van de derde vraag, die ook hier van toepassing is.

---

41 – Arrest van 11 februari 2003 (C-187/01 en C‑385/01, Jurispr. blz. I-1345).

---

42 – Zie eveneens artikel 14, lid 7, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten van 1966, dat bepaalt dat „[n]iemand […] voor een tweede keer [mag] worden berecht of gestraft voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds overeenkomstig de wet en het procesrecht van elk land is veroordeeld of waarvan hij is vrijgesproken”.

---

43 – Zie arrest Gözütuk en Brugge, aangehaald in voetnoot 41.