CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

J. KOKOTT

van 3 maart 2005 (1)

Zaak C‑174/04

Commissie van de Europese Gemeenschappen

tegen

Italiaanse Republiek

„Niet-nakoming – Vrij kapitaalverkeer – Aandelen in geprivatiseerde elektriciteits‑ en aardgasbedrijven – Stemrechtbeperkingen bij verwerving van aandelen door onderneming die door staat wordt gecontroleerd”

I –    Inleiding

1.     In de onderhavige niet-nakomingsprocedure verwijt de Commissie de Italiaanse Republiek de verdragsbepalingen betreffende het vrije kapitaalverkeer te hebben geschonden. Voorwerp van het geding is een Italiaanse wettelijke bepaling die in het kader van de liberalisering van de elektriciteits‑ en aardgasbedrijven is vastgesteld. Op grond daarvan zijn de stemrechten van de verwervers van aandelen in de geprivatiseerde ondernemingen tot hoogstens 2 % beperkt, indien de verwervers door de staat worden gecontroleerd, op hun nationale markt een machtspositie innemen en niet beursgenoteerd zijn.

2.     De rechtsvragen die in deze zaak rijzen, zijn nauw verbonden met de problematiek van de zogenaamde „golden shares”, waarover het Hof reeds herhaaldelijk uitspraak heeft gedaan.(2) In tegenstelling tot de bepalingen die in die zaken aan de orde waren, heeft de omstreden Italiaanse bepaling echter niet in de eerste plaats ten doel om de bijzondere invloed van de (Italiaanse) staat op de energiedistributieondernemingen ook na hun privatisering te handhaven. Veeleer beoogt zij tegen te gaan, dat door de staat gecontroleerde ondernemingen opnieuw invloed krijgen op de net geprivatiseerde elektriciteits‑ en aardgasbedrijven. De diepere reden hiervan lijkt met name te zijn gelegen in de vrees, dat de nog altijd door de Franse staat gecontroleerde ondernemingen Électricité de France (EDF) en Gaz de France (GDF) tot de Italiaanse markt zouden kunnen doordringen.(3)

II – Juridisch kader

A –    Gemeenschapsrecht

3.     Volgens artikel 56, lid 1, EG zijn „alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling [...] verboden”.

4.     In het kader van haar verdediging wijst de Italiaanse regering op enkele bepalingen van richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (hierna: „richtlijn 96/92”(4)), die hierna gedeeltelijk worden aangehaald.

5.     Artikel 3, lid 1, van richtlijn 96/92 luidt:

„De lidstaten dragen er, op basis van hun institutionele organisatie en met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel, zorg voor dat de elektriciteitsbedrijven, onverminderd lid 2, overeenkomstig de beginselen van deze richtlijn worden geëxploiteerd, teneinde een elektriciteitsmarkt met mededinging tot stand te brengen, en zij onthouden zich, wat rechten en plichten betreft, van discriminatie tussen die bedrijven. [...]”

6.     In artikel 19, lid 5, van richtlijn 96/92 is een zogenaamde wederkerigheidsclausule opgenomen:

„Teneinde een verstoring van het evenwicht bij het openstellen van de elektriciteitsmarkten gedurende de periode bedoeld in artikel 26 te voorkomen:

a)      mogen contracten voor de levering van elektriciteit op de in de artikelen 17 en 18 genoemde voorwaarden met een in aanmerking komende afnemer in het net van een andere lidstaat niet worden verboden indien de betrokken afnemer in beide netten als een in aanmerking komende afnemer wordt aangemerkt;

b)      kan de Commissie, in gevallen waarin transacties als bedoeld onder a, worden geweigerd omdat de betrokken afnemer slechts in één van beide netten als in aanmerking komende afnemer wordt aangemerkt, rekening houdend met de marktsituatie en het gemeenschappelijke belang, de partij die tot die weigering heeft besloten, verplichten om de gevraagde elektriciteitslevering uit te voeren op verzoek van de lidstaat waar de in aanmerking komende afnemer is gevestigd.”

7.     Artikel 22 van richtlijn 96/92 bepaalt ten slotte:

„De lidstaten creëren passende en doelmatige mechanismen voor regulering, controle en transparantie, teneinde misbruik van machtsposities, met name ten nadele van de verbruiker, en marktondermijnende praktijken te voorkomen. Die mechanismen houden rekening met de bepalingen van het Verdrag, in het bijzonder artikel 86.”

8.     Richtlijn 98/30/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 juni 1998 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas(5), waarnaar de Italiaanse regering eveneens verwijst, bevat in wezen dezelfde bepalingen.

B –    De omstreden Italiaanse bepaling

9.     Artikel 1, eerste en tweede alinea, van decreto-legge nr. 192 van 25 mei 2001, omgezet in wet nr. 301 van 20 juli 2001, houdende spoedmaatregelen ter verzekering van de liberalisering en privatisering van bepaalde sectoren van de openbare dienstverlening(6) (hierna: „decreto-legge nr. 192”), luidt:

„Totdat de markt in de sectoren gas en elektriciteit in de Europese Unie geheel voor mededinging zal zijn opengesteld, worden de vergunningen of concessies als bedoeld in decreto legislativo nr. 79 van 16 maart 1999 betreffende elektrische energie en in decreto legislativo nr. 164 van 23 mei 2000 betreffende de nationale markt voor aardgas, ter verzekering van de liberalisering en privatisering van deze sectoren, verleend of overgedragen overeenkomstig de in de tweede alinea genoemde voorwaarden wanneer de betrokken rechtspersoon direct of indirect door een staat of door andere overheidsinstanties wordt gecontroleerd, een machtspositie op de eigen nationale markt inneemt, niet genoteerd is aan gereglementeerde financiële markten en direct of indirect of via een derde, daaronder begrepen via een openbaar bod dat gedurende een bepaalde termijn geldt of na een bepaalde termijn ingaat, een deelneming van meer dan 2 % verwerft in het maatschappelijk kapitaal van vennootschappen die rechtstreeks of via gecontroleerde of verbonden vennootschappen in de betrokken sectoren actief zijn. Het totale maximum van 2 % geldt voor de rechtspersoon zelf en voor de groep waarvan hij deel uitmaakt, dat wil zeggen de rechtspersoon die de zeggenschap uitoefent, ongeacht of hij de rechtsvorm van een vennootschap heeft, de gecontroleerde vennootschappen, de vennootschappen die aan een gemeenschappelijke controle zijn onderworpen en de verbonden vennootschappen. Het maximum geldt ook voor rechtspersonen die direct of indirect, daaronder begrepen via gecontroleerde of verbonden vennootschappen, trustmaatschappijen of derden, al dan niet samen met derden partij zijn bij stemrechtovereenkomsten of bij overeenkomsten of akkoorden tussen aandeelhouders.

In geval van overschrijding van het in de eerste alinea bedoelde maximum wordt het stemrecht verbonden aan aandelenbezit dat dit maximum overschrijdt, automatisch geschorst zodra de in de eerste alinea bedoelde vergunningen of concessies worden verleend of overgedragen, en er wordt geen rekening mee gehouden voor de bepaling van het quorum voor de besluitvorming. Het recht om binnen of na een bepaalde termijn aandelen te verkrijgen of erop in te schrijven kan evenmin worden uitgeoefend.”

III – De precontentieuze procedure en conclusies

10.   Bij aanmaningsbrief van 23 oktober 2002 gaf de Commissie te kennen dat artikel 1 van decreto-legge nr. 192 in strijd is met artikel 56 EG. De Italiaanse regering heeft hierop geantwoord bij brief van 12 maart 2003. Daarin gaf zij de beperking van het vrije kapitaalverkeer toe. Volgens haar is de regeling echter het enige middel om de handhaving van de mededinging te waarborgen.

11.   Op 11 juli 2003 heeft de Commissie de Italiaanse Republiek een met redenen omkleed advies gezonden. Daarin heeft zij haar een termijn van twee maanden gesteld om de niet-nakoming te verhelpen. De Italiaanse regering heeft daar niet op gereageerd. Daarom heeft de Commissie op 13 april 2004 beroep ingesteld overeenkomstig artikel 226 EG. Zij verzoekt het Hof:

1)      vast te stellen dat decreto-legge nr. 192 van 25 mei 2001, omgezet in wet nr. 301 van 20 juli 2001, houdende spoedmaatregelen ter verzekering van de liberalisering en privatisering van bepaalde sectoren van de openbare dienstverlening, in strijd is met artikel 56 EG voorzover het bepaalt dat de stemrechten verbonden aan aandelenbezit dat meer dan 2 % van het maatschappelijk kapitaal van vennootschappen in de gas‑ en elektriciteitssector vertegenwoordigt, automatisch worden geschorst;

2)      de Italiaanse Republiek te verwijzen in de kosten.

12.   Een mondelinge behandeling heeft niet plaatsgevonden.

IV – Argumenten van partijen

13.   Volgens de Commissie is de omstreden regeling in strijd met het vrije kapitaalverkeer. Artikel 56 EG verbiedt niet slechts discriminatie, maar ook andere beperkingen van het vrije kapitaalverkeer. Op dit beginsel kan zowel door een openbare als door een particuliere onderneming een beroep worden gedaan. De schorsing van stemrechten, voorzover de aandelen meer dan 2 % bedragen, maakt de verwerving van deelnemingen voor een bepaalde groep marktdeelnemers, namelijk de door de staat gecontroleerde ondernemingen, minder aantrekkelijk. De verwerver kan niet naar verhouding van zijn werkelijke deelneming invloed op de beslissingen van de onderneming uitoefenen.

14.   De Italiaanse regering wijst daarentegen op de onevenwichtigheden bij de omzetting van de richtlijnen 96/92 en 98/30, die door de Commissie en de Raad zelf zijn erkend.(7) Vanwege de verschillende mate van liberalisering in de lidstaten bestaat het gevaar dat ondernemingen die hun staatsmonopolie hebben behouden op de geliberaliseerde markten van andere lidstaten actief worden. De wederkerigheidsclausules in artikel 19 van richtlijn 96/92 en in artikel 19 van richtlijn 98/30 kunnen dit niet voorkomen. In deze situatie moeten de lidstaten met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel ingrijpen, opdat de doelstellingen van de liberalisering niet in gevaar worden gebracht.

15.   Stemrechtbeperkingen zijn hiertoe een geschikt middel en zijn in beginsel met het vrije kapitaalverkeer verenigbaar. Overeenkomstige bepalingen bestaan in Italië ook als sanctie op het gebied van financieel en beurstoezicht.(8)

16.   De Italiaanse wetgever streeft daarmee de in de internemarktrichtlijnen voor elektriciteit en aardgas vastgestelde „Europese” belangen na, en niet uitsluitend nationale belangen. Op grond van de artikelen 3 en 22 van beide richtlijnen moeten de lidstaten er zorg voor dragen dat de leveringsbedrijven op concurrerende wijze worden geëxploiteerd. Bovendien is erkend dat lidstaten bij misbruik van de rechten uit het EG-Verdrag mogen ingrijpen.(9)

17.   Het onderhavige geval is derhalve precies tegenovergesteld aan dat in de arresten over de „golden shares”. Door de „golden shares” wordt de invloed van de staat gehandhaafd en de liberalisering verhinderd. Hier gaat het er daarentegen juist om de beïnvloeding door de staat uit te sluiten. Daarom zijn de door het Hof in deze arresten geformuleerde criteria niet van toepassing.

18.   Ten slotte is de regeling slechts tijdelijk van kracht, tot de verwezenlijking van een volledig geliberaliseerde binnenmarkt, en beperkt tot het noodzakelijke. Zo hoeft een onderneming slechts beursgenoteerd te zijn om niet meer aan de beperking onderworpen te zijn.

19.   De Commissie voert hiertegen aan, dat de lidstaten zelfs in het geval van onevenwichtigheden bij de instelling van de interne markt geen eenzijdige maatregelen mogen nemen die in strijd zijn met fundamentele vrijheden. Italië heeft geen dwingende redenen in verband met de continuïteit van de voorziening naar voren gebracht ter rechtvaardiging van de omstreden regeling. De Italiaanse regering kan niet met succes aanvoeren doelstellingen van de internemarktrichtlijnen te verwezenlijken, want deze richtlijnen hebben geen betrekking op de verwerving van aandelen in elektriciteits‑ en aardgasbedrijven. Bovendien heeft de Europese wetgever op de ongelijkheden bij de liberalisering gereageerd door de nieuwe internemarktrichtlijnen(10) vast te stellen. Overigens is het de taak van de Commissie om tegen eventuele mededingingsbeperkende praktijken op te treden.

V –    Juridische beoordeling

A –    Werkingssfeer van het beginsel van vrij kapitaalverkeer

20.   Decreto-legge nr. 192 beperkt de uitoefening van stemrechten door bepaalde openbare ondernemingen, wanneer zij deelnemen in Italiaanse energiedistributieondernemingen. Derhalve valt deze regeling binnen de materiële werkingssfeer van het beginsel van vrij kapitaalverkeer in de zin van artikel 56 EG.

21.   Zoals het Hof namelijk heeft vastgesteld onder verwijzing naar de punten I en III van de nomenclatuur in bijlage I bij richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering van artikel 67 van het Verdrag(11), gaat het bij een directe investering in de vorm van deelneming in een onderneming door aandeelhouderschap en de verwerving van effecten om kapitaalverkeer in de zin van artikel 56 EG.(12)

22.   Directe investeringen, dat wil zeggen deelnemingen die de verkrijger de mogelijkheid geven om aan het bestuur en de controle van een vennootschap deel te nemen, worden tegelijkertijd door de vrijheid van vestiging beschermd. Het bezwaar van de Commissie in de onderhavige zaak beperkt zich echter tot schending van artikel 56 EG.(13)

23.   Het feit dat decreto-legge nr. 192 alleen betrekking heeft op openbare ondernemingen staat niet aan de toepassing van het beginsel van vrij kapitaalverkeer in de weg. De fundamentele vrijheden van het EG-Verdrag, met inbegrip van artikel 56 EG, bevatten weliswaar verplichtingen en verboden die tot de lidstaten zijn gericht, maar dit ontneemt de door de staat gecontroleerde ondernemingen niet het recht om zich als dragers van de fundamentele vrijheden in het kader van hun economische activiteiten op deze vrijheden te beroepen. In de onderhavige situatie, waarin een openbare onderneming door maatregelen van een andere lidstaat in de uitoefening van haar fundamentele vrijheden wordt belemmerd, vallen de rechten en de plichten in ieder geval niet bij dezelfde persoon samen. De openbare onderneming verkeert veeleer in een soortgelijke situatie als een particuliere onderneming.

24.   Bovendien zou de neutraliteit van het EG-Verdrag met betrekking tot het eigendomsrecht in de lidstaten, die tot uiting komt in artikel 295 EG, niet meer zijn gewaarborgd, indien de fundamentele vrijheden alleen aan particuliere ondernemingen zouden toekomen. Het EG-Verdrag zou daarmee indirect een privatisering van openbare ondernemingen afdwingen, opdat ook zij gebruik zouden kunnen maken van de fundamentele vrijheden.

25.   Ten slotte volgt uit artikel 86, lid 1, EG, dat lidstaten niet in strijd met het EG-Verdrag openbare ondernemingen mogen bevoorrechten. De keerzijde van de medaille is dat openbare ondernemingen ook niet mogen worden benadeeld, doordat hun het beroep op de fundamentele vrijheden wordt ontzegd.

B –    Beperking van het kapitaalverkeer

26.   Elke maatregel die internationale kapitaaltransfers bemoeilijkt of minder aantrekkelijk maakt en dus de investeerder daarvan kan weerhouden, vormt een beperking van het vrije kapitaalverkeer.(14) Het begrip beperking van het vrije kapitaalverkeer stemt in zoverre overeen met het begrip beperking zoals het Hof dat op het gebied van de andere fundamentele vrijheden, met name het vrije verkeer van goederen, heeft ontwikkeld.(15)

27.   De omstreden bepalingen verbieden weliswaar niet de verwerving van de betrokken deelnemingen zelf, maar beperken wel de uitoefening van de rechten die de verkrijger als aandeelhouder van de betrokken vennootschap toekomen. Daardoor maken zij de verwerving voor de betrokken groep openbare ondernemingen minder aantrekkelijk en weerhouden zij deze groep mogelijkerwijs van grensoverschrijdende investeringen.

28.   De Italiaanse regering betwist het beperkende karakter van decreto-legge nr. 192 niet, maar benadrukt dat haar bepalingen zonder onderscheid van toepassing zijn op binnenlandse en buitenlandse investeerders.

29.   In de twee laatste arresten over „golden shares” heeft het Hof overwogen:

„Hoewel de betrokken beperkingen op het gebied van investeringen zonder onderscheid van toepassing zijn op ingezetenen en niet-ingezetenen, moet in casu toch worden vastgesteld dat zij de situatie van de verkrijger van een participatie als dusdanig aantasten en de investeerders uit andere lidstaten dus afhouden van deze investeringen en derhalve de toegang tot de markt aan voorwaarden onderwerpen.”(16)

30.   Een belemmering van de toegang tot de markt, waarvan ook sprake is in het onderhavige geval, bevoorrecht de reeds op de markt aanwezige marktdeelnemers. Ervan uitgaande dat het bij laatstgenoemden gewoonlijk om eigen onderdanen gaat, terwijl de ondernemingen die trachten toegang tot de markt te krijgen voor een belangrijk deel in andere lidstaten zijn gevestigd, gaan beperkingen van de markttoegang meestal gepaard met indirecte discriminatie.

31.   In het onderhavige geval komt daarbij, dat er sinds de privatisering van ENEL en ENI in Italië geen onderneming meer is die aan de wettelijke criteria voldoet (machtspositie op het gebied van de gas‑ of elektriciteitsvoorziening, door de staat gecontroleerd, niet beursgenoteerd). In feite gaat de regeling dus alleen ondernemingen uit andere lidstaten aan. De bewering van de Italiaanse regering dat decreto-legge nr. 192 zonder onderscheid van toepassing is op binnenlandse en buitenlandse ondernemingen, gaat derhalve in de praktijk niet op.

C –    Rechtvaardiging van de beperking

32.   In de arresten Commissie/Frankrijk (C‑483/99) en Commissie/België (C‑503/99)(17) heeft het Hof beperkingen van het vrije kapitaalverkeer gerechtvaardigd geacht onder de volgende voorwaarden:

„Het vrije verkeer van kapitaal kan, als fundamenteel verdragsbeginsel, slechts worden beperkt door een nationale regeling die gerechtvaardigd is om de in artikel [58, lid 1, EG] genoemde redenen of om dwingende redenen van algemeen belang en die van toepassing is op alle personen of ondernemingen die een activiteit uitoefenen op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst. Bovendien moet de betrokken nationale regeling, wil zij gerechtvaardigd zijn, geschikt zijn om de verwezenlijking van het gestelde doel te waarborgen en mag zij niet verder gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is, teneinde aan het evenredigheidscriterium te voldoen.”

33.   Als men deze maatstaf hanteert, kan er in het onderhavige geval alleen reeds daarom geen sprake zijn van een rechtvaardiging, omdat de omstreden regeling – zoals is vastgesteld – in feite geen betrekking heeft op Italiaanse ondernemingen, maar alleen op ondernemingen uit andere lidstaten.

34.   In arresten over fiscale bepalingen met effecten op het vrije kapitaalverkeer heeft het Hof echter ook de volgende formulering gebruikt:

„Blijkens de rechtspraak kan een belastingregeling [...] verenigbaar met de verdragsbepalingen betreffende het vrije kapitaalverkeer worden geacht indien het verschil in behandeling betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn, of wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, zoals de noodzaak om de samenhang van het belastingstelsel te bewaren, de strijd tegen belastingontwijking en de doeltreffendheid van de fiscale controles [...]”(18)

Een ongelijke behandeling van soortgelijke gevallen lijkt dus, in ieder geval op het gebied van het belastingrecht, in sommige omstandigheden te rechtvaardigen.

35.   De vraag of op grond van deze formulering ook in het onderhavige geval een rechtvaardiging mogelijk is, ondanks het onderscheid dat tussen verschillende groepen ondernemingen wordt gemaakt, kan evenwel open worden gelaten indien deze rechtvaardiging reeds om andere redenen is uitgesloten.

36.   Met name is twijfelachtig of de doelstellingen van decreto-legge nr. 192 als dwingende redenen van algemeen belang kunnen gelden die een beperking van het vrije kapitaalverkeer rechtvaardigen.

37.   De Italiaanse regering beroept zich erop, dat decreto-legge nr. 192 gericht is op de verwezenlijking van de doelstellingen van de internemarktrichtlijnen 96/92 en 98/30, doordat het de geprivatiseerde Italiaanse ondernemingen tegen de verkrijging door openbare ondernemingen beschermt. Zij gaat er dus van uit dat de richtlijnen ook de privatisering van de energiedistributieondernemingen beogen. Dit is echter niet juist.

38.   De internemarktrichtlijnen beogen de markten te liberaliseren, door het wettelijk monopolie van de leveringsbedrijven te beëindigen en de nationale markten stapsgewijs voor andere aanbieders te openen. Verder moeten de verschillende werkterreinen van de bedrijven, bijvoorbeeld de elektriciteitsproductie en de exploitatie van de netten, worden opgesplitst, en moet derden gelijke toegang tot de netten worden gegarandeerd. De richtlijnen verplichten de lidstaten er daarentegen niet toe om openbare energiebedrijven te privatiseren. Integendeel, er zijn zelfs aanwijzingen dat de richtlijnen uitgaan van het voortbestaan van openbare ondernemingen. Zo bepalen de richtlijnen bijvoorbeeld, dat de bedrijven ongeacht hun eigendomsregeling of rechtsvorm hun jaarrekening opstellen en publiceren.(19) Samengevat: de richtlijnen eisen een liberalisering, maar geen privatisering.

39.   De Italiaanse regering voert bovendien aan, dat zich onverwachts aanzienlijke verschillen tussen de lidstaten voordeden wat betreft de opening van de markt.(20) Onder verwijzing naar het subsidiariteitsbeginsel en de artikelen 3 en 22 van beide richtlijnen is zij van mening, dat het de taak van de nationale wetgever was om deze schadelijke ontwikkelingen tijdelijk recht te zetten. Ook die stelling gaat niet op.

40.   Om te beginnen moet worden opgemerkt dat de wetgever, door de liberalisering van de interne markt voor elektriciteit en aardgas in meerdere stappen te verdelen en overgangperiodes toe te staan, bepaalde verschillen in de marktopening op de koop toe heeft genomen. Indien zich als gevolg van deze ontwikkeling ernstige verstoringen van de interne markt voordoen, is het aan de Gemeenschap om door middel van een wijziging van de richtlijnen uitkomst te brengen.

41.   Dit is ook precies wat de Gemeenschap heeft gedaan. Reeds een jaar na het verstrijken van de omzettingstermijn van richtlijn 96/92 en zelfs nog voor het verstrijken van de omzettingstermijn van richtlijn 98/30 heeft de Commissie voorstellen gedaan voor een nieuwe regeling van beide sectoren, die onder andere een versnelling en dus een standaardisering van de marktopening beoogden.(21) De daarop in 2003 vastgestelde richtlijnen(22) moesten vóór 1 juli 2004 worden omgezet. In een dergelijke situatie mag een lidstaat hoe dan ook niet tegen schadelijke ontwikkelingen op de interne markt optreden door eenzijdige maatregelen die in strijd zijn met het vrije kapitaalverkeer.(23) Ook het subsidiariteitsbeginsel kan in geen geval maatregelen rechtvaardigen die in strijd zijn met de fundamentele vrijheden.(24)

42.   Het kan best zijn dat zich tot de volledige opening van de markten – zelfs indien deze door de herziening van de richtlijnen sneller plaatsvindt – verstoringen van de mededinging voordoen. Zo zou een onderneming die in een staat met een relatief gesloten markt een machtspositie heeft, hogere winsten kunnen behalen dan ondernemingen op een markt die reeds meer geopend is voor concurrentie. Deze winsten zouden gebruikt kunnen worden om deel te nemen in andere ondernemingen in andere lidstaten en dus om de positie van de eigen onderneming op de interne markt te versterken.

43.   De wederkerigheidsclausules van de richtlijnen 96/92 en 98/30 beletten dit in feite niet. Zij sluiten alleen uit dat een onderneming in een dergelijke beschermde positie aan in aanmerking komende afnemers in een andere lidstaat levert terwijl de overeenkomstige groep afnemers op de thuismarkt de leveranciers nog niet vrij kan kiezen.

44.   Het ontbreken van andere voorzorgsmaatregelen in de richtlijnen 96/92 en 98/30 levert echter geen rechtvaardiging op voor eenzijdige maatregelen van de nationale wetgever die de verwerving van overeenkomstige deelnemingen in strijd met artikel 56 belemmeren. Indien de verwerving van een deelneming leidt tot een concentratie in de zin van de EG-concentratieverordening(25) en een communautaire dimensie heeft, is het daarentegen uitsluitend de taak van de Commissie om te toetsen of zij verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt. In de procedure voor de Commissie kunnen de lidstaten hun belangen kenbaar maken.(26) Is er geen sprake van een concentratie met een communautaire dimensie, dan moeten de nationale mededingingsautoriteiten in actie komen.

45.   Indien er geen concentratie is in de zin van de EG-concentratieverordening, valt eventueel ook de toepassing van artikel 82 EG juncto artikel 86 EG te overwegen; hiervoor zouden – afhankelijk van de situatie – wederom de Commissie of de nationale mededingingsautoriteiten bevoegd zijn.

46.   Uit de artikelen 3 en 22 van zowel richtlijn 96/92 als richtlijn 98/30 kan geen bevoegdheid van de lidstaten worden afgeleid die van deze algemene bevoegdheidsverdeling op het gebied van het mededingingsrecht afwijkt. De genoemde bepalingen verplichten de lidstaten enkel tot een effectief toezicht over de op hun grondgebied werkzame energiedistributieondernemingen, en maken duidelijk dat er gelijke voorwaarden voor alle marktdeelnemers op de desbetreffende nationale markt moeten gelden. Zij geven de staten echter niet het recht om met wettelijke regelingen te verhinderen dat openbare ondernemingen uit andere lidstaten deelnemen in nationale ondernemingen.

47.   Dergelijke schendingen van het vrije kapitaalverkeer kunnen bovendien ook niet worden gerechtvaardigd met een beroep op artikel 295 EG, zoals het Hof reeds in de arresten over de „golden shares” heeft vastgesteld.(27) Terwijl de staat in die procedures nog de hoedanigheid had van houder van een (bijzonder) aandeel, is er in het onderhavige geval zelfs geen sprake van dit verband met het eigendomsrecht. De Italiaanse wetgever grijpt alleen vanwege het door hem beoogde privatiseringsbeleid in de deelnemingstructuur van de energiedistributieondernemingen in, door bepaalde investeerders op afstand houden.

48.   De voorlopige conclusie moet derhalve zijn, dat de Italiaanse regering geen belangen heeft aangetoond die als dwingende redenen van algemeen belang kunnen worden aangemerkt. De beperking van het vrije kapitaalverkeer door de bepalingen van decreto-legge nr. 192 is dus niet gerechtvaardigd.

49.   Zelfs indien men – in tegenspraak met het bovenstaande – veronderstelt dat de lidstaten als reactie op de problemen die voortvloeien uit de verschillen in de marktopening tijdelijk eenzijdige maatregelen zouden hebben mogen nemen, zijn de bepalingen van decreto-legge nr. 192 in ieder geval niet geschikt om in deze situatie effectief uitkomst te brengen. Zij zijn namelijk alleen tegen openbare ondernemingen gekeerd, en niet ook tegen particuliere ondernemingen. Laatstgenoemde kunnen bij gebreke van liberalisering op hun thuismarkt evengoed nog altijd een beschermde machtspositie hebben die het hun vergemakkelijkt om internationaal uit te breiden. Hoewel vanuit mededingingsoogpunt de situatie van particuliere en openbare ondernemingen dus niet anders hoeft te worden beoordeeld, heeft decreto-legge nr. 192 geen betrekking op particuliere ondernemingen.

50.   Hieruit blijkt dat het de Italiaanse wetgever in feite niet om een „reparatie” van de gebreken in de richtlijnen ging, maar om het uitoefenen van invloed op de toegang van bepaalde investeerders tot de nationale energiemarkten. Dat kan beantwoorden aan de doelstellingen van de nationale privatiseringspolitiek, maar met de doelstellingen van de richtlijnen over de interne markt voor aardgas en elektriciteit heeft dit niets te maken. Ook al valt er in beginsel veel voor te zeggen om de energievoorziening aan particuliere ondernemingen over te laten, de privatisering van deze sector in een lidstaat levert geen rechtvaardiging op om openbare ondernemingen uit een andere lidstaat in strijd met het vrije kapitaalverkeer feitelijk van de verwerving van noemenswaardige deelnemingen in nationale ondernemingen uit te sluiten.

51.   Samenvattend moet derhalve worden vastgesteld, dat de Italiaanse regering geen dwingende redenen van algemeen belang heeft aangevoerd die de beperking van het vrije kapitaalverkeer rechtvaardigen. Aangezien er dus al geen geoorloofd doel wordt nagestreefd, is het overbodig om nog na te gaan of de stemrechtbeperkingen als zodanig een toelaatbaar middel vormen en of de bepalingen voor het overige met het evenredigheidsbeginsel in overeenstemming zijn.

VI – Kosten

52.   Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dit is gevorderd. Aangezien de Italiaanse Republiek in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vordering van de Commissie in de kosten worden verwezen.

VII – Conclusie

53.   Concluderend geef ik het Hof in overweging, het volgende vast te stellen:

„1)      De Italiaanse Republiek heeft het vrije kapitaalverkeer belemmerd en artikel 56 EG geschonden, doordat zij in artikel 1 van decreto-legge nr. 192 van 25 mei 2001, omgezet in wet nr. 301 van 20 juli 2001, houdende spoedmaatregelen ter verzekering van de liberalisering en privatisering van bepaalde sectoren van de openbare dienstverlening, heeft bepaald dat stemrechten verbonden aan aandelenbezit dat meer dan 2 % van het maatschappelijk kapitaal van gas‑ en elektriciteitsdistributieondernemingen vertegenwoordigt, automatisch worden geschorst wanneer de betrokken aandeelhouders ondernemingen zijn die door de staat worden gecontroleerd, op hun nationale markt een machtspositie innemen en niet beursgenoteerd zijn.

2)     De Italiaanse Republiek wordt verwezen in de kosten.”

---

1 – Oorspronkelijke taal: Duits.

---

2 – Arresten van 4 juni 2002, Commissie/Portugal (C‑367/98, Jurispr. blz. I‑4731), Commissie/Frankrijk (C‑483/99, Jurispr. blz. I‑4781) en Commissie/België (C‑503/99, Jurispr. blz. I‑4809), alsmede arresten van 13 mei 2003, Commissie/Spanje (C‑463/00, Jurispr. blz. I‑4581) en Commissie/Verenigd Koninkrijk (C‑98/01, Jurispr. blz. I‑4641). Twee andere niet-nakomingsprocedures tegen Nederland in verband met de bijzondere staatsaandelen in KPN N.V. (C‑282/04) en in TPG N.V. (C‑283/04) zijn thans nog bij het Hof aanhangig.

---

3 – In haar antwoord op de aanmaningsbrief noemt de Italiaanse regering zelfs de verwerving van aandelen in Montedison door EDF als eerste voorbeeld van deze negatieve ontwikkeling.

---

4 – PB L 27, blz. 20. Richtlijn 96/92 is op 1 juli 2004 vervangen door richtlijn 2003/54/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit en houdende intrekking van richtlijn 96/92/EG – Verklaringen met betrekking tot ontmantelings‑ en afvalbeheeractiviteiten (PB L 176, blz. 37). Op het onderhavige geval is nog de oude wetgeving van toepassing.

---

5 – PB L 204, blz. 1. Richtlijn 98/30 is op 1 juli 2004 vervangen door richtlijn 2003/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2003 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor aardgas en houdende intrekking van richtlijn 98/30/EG (PB L 176, blz. 57). Op het onderhavige geval is nog de oude wetgeving van toepassing.

---

6 – GURI nr. 170 van 24 juli 2001.

---

7 – De Italiaanse regering citeert passages uit de mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement, Voltooiing van de interne energiemarkt, van 13 maart 2001 (COM (2001) 125 def., blz. 6, 33 en 35), de conclusies van het voorzitterschap van de Europese Raad van Stockholm van 23‑24 maart 2001 (punt 17), alsmede de conclusies van het voorzitterschap van de Europese Raad van Barcelona van 15-16 maart 2002 (punt 37).

---

8 – De Italiaanse regering verwijst hier naar artikel 120, leden 2 tot en met 5, van decreto legislativo nr. 58 van 24 februari 1998, dat is vastgesteld ter omzetting van de artikelen 85 tot en met 97 van richtlijn 2001/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 mei 2001 betreffende de toelating van effecten tot de officiële notering aan een effectenbeurs en de informatie die over deze effecten moet worden gepubliceerd (PB L 184, blz. 1). Bovendien wijst zij op artikel 10, lid 6, van richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van richtlijn 93/22/EEG van de Raad (PB L 145, blz. 1).

---

9 – De Italiaanse regering verwijst in dit verband naar het arrest van 30 september 2003, Inspire Art (C‑167/01, Jurispr. blz. I‑10155, punt 136).

---

10 – Zie in dit verband de verwijzingen in de punten 4 en 5.

---

11 – PB L 178, blz. 5.

---

12 – Arresten Commissie/Portugal (aangehaald in voetnoot 2, punt 38) en Commissie/Verenigd Koninkrijk (aangehaald in voetnoot 2, punt 40).

---

13 – In de andere zaken over „golden shares” (zie de verwijzingen in voetnoot 2) heeft de Commissie telkens ook schending van de vrijheid van vestiging aangevoerd. Het Hof heeft de schending van de vrijheid van vestiging in de zaken waarin het reeds uitspraak heeft gedaan echter niet meer afzonderlijk getoetst, aangezien er reeds sprake was van een schending van het beginsel van vrij kapitaalverkeer.

---

14 – Zie in die zin arrest van 16 maart 1999, Trummer en Mayer (C‑222/97, Jurispr. blz. I‑1661, punt 26).

---

15 – Zie standaardarresten van 11 juli 1974, Dassonville (8/74, Jurispr. blz. 837, punt 5), 25 juli 1991, Säger (C‑76/90, Jurispr. blz. I‑4221, punt 12), en 30 november 1995, Gebhard (C‑55/94, Jurispr. blz. I‑4165, punt 37).

---

16 –      Arresten Commissie/Verenigd Koninkrijk (aangehaald in voetnoot 2, punt 47) en Commissie/Spanje (aangehaald in voetnoot 2, punt 61); zie in deze zin ook arresten Commissie/Portugal (aangehaald in voetnoot 2, punt 45) en Commissie/Frankrijk (aangehaald in voetnoot 2, punt 41).

---

17 – Aangehaald in voetnoot 2, beide punt 45.

---

18 –      Zie arresten van 15 juli 2004, Lenz (C‑315/02, Jurispr. blz. I‑7063, punt 27), en 6 juni 2000, Verkooijen, C‑35/98 (Jurispr. blz. I‑4071, punt 43).

---

19 – Artikel 14, lid 2, van richtlijn 96/92 en artikel 13, lid 2, van richtlijn 98/30.

---

20 – Zie de in voetnoot 7 aangehaalde documenten.

---

21 – De voorstellen maakten deel uit van de in voetnoot 7 aangehaalde mededeling van 13 maart 2001.

---

22 – Zie de verwijzingen in de punten 4 en 5.

---

23 – Ook het mooie Latijnse citaat dat de Italiaanse regering in dit verband aanvoert, verandert daar niets aan: „Dum Romae consulitur Saguntum expugnatur” (Terwijl men in Rome nog beraadslaagt, valt Saguntum) (Livius, Ab Urbe Condita, 21.7.1), want „non omnia possumus omnes” (we kunnen niet allemaal alles).

---

24 – Zie arrest van 15 december 1995, Bosman (C‑415/93, Jurispr. blz. I‑4921, punt 81).

---

25 – Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (hierna: „EG-concentratieverordening”) (PB L 24, blz. 1).

---

26 – Zie voor de grenzen van de mogelijke invloed van de lidstaten bij de concentratiecontrole, arrest van 22 juni 2004, Portugal/Commissie (C‑42/01, Jurispr. blz. I‑6079).

---

27 – Arresten Commissie/Frankrijk (aangehaald in voetnoot 2, punt 44), Commissie/België (aangehaald in voetnoot 2, punt 44) en Commissie/Spanje (aangehaald in voetnoot 2, punt 67).