CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

P. LÉGER

van 17 juni 2004 (1)

Zaak C‑425/02

Johanna Maria Delahaye, echtgenote Boor

tegen

Ministre de la fonction publique et de la réforme administrative

[verzoek van de Cour administrative (Luxemburg) om een prejudiciële beslissing]

„Richtlijn 77/187/EEG – Behoud van rechten van werknemers bij overgang van onderneming – Overgang van door privaatrechtelijke rechtspersoon uitgeoefende activiteit op publiekrechtelijke rechtspersoon of overheidsdienst – Nationaalrechtelijke verplichting de arbeidsovereenkomst te wijzigen overeenkomstig ambtenarenstatuut – Vermindering van loon”

1.        Is de staat bij overname van activiteiten die voorheen door een vereniging zonder winstoogmerk (privaatrechtelijke rechtspersoon) werden uitgeoefend, als verkrijger van de onderneming, krachtens het gemeenschapsrecht gehouden de op de datum van de overgang van deze onderneming bestaande privaatrechtelijke arbeidsovereenkomsten te handhaven zonder vermindering van het loon van de werknemers, of mag hij overeenkomstig de geldende nationale bepalingen inzake het statuut van het overheidspersoneel een dergelijke vermindering toepassen?

2.        Dat is in wezen de vraag van de Cour administrative (Luxemburg). Met deze vraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof in het verlengde van het arrest Mayeur(2) om uitlegging van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan.(3)

I –    Rechtskader

A –    Gemeenschapsregeling

3.        Volgens de tweede overweging van haar considerans strekt richtlijn 77/187 ertoe „de werknemers bij verandering van ondernemer te beschermen, in het bijzonder om het behoud van hun rechten veilig te stellen”.

4.        Daartoe stelt artikel 3, lid 1, van de richtlijn het beginsel dat „de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang in de zin van artikel 1, lid 1(4), bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding, [...] door deze overgang op de verkrijger over[gaan]”.

5.        Bovendien voorziet de richtlijn in de handhaving door de verkrijger van de in een collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden (artikel 3, lid 2) alsook in de bescherming van de betrokken werknemers tegen ontslag door de vervreemder of de verkrijger ten gevolge van de overgang op zich (artikel 4, lid 1).

6.        Voorts moeten de vervreemder en de verkrijger krachtens artikel 6, lid 1, van de richtlijn de vertegenwoordigers van de betrokken werknemers informatie verstrekken over de juridische, economische en sociale gevolgen van de overgang voor deze werknemers alsook over de te hunnen aanzien overwogen maatregelen. De verkrijger moet deze informatie tijdig verstrekken, en in ieder geval voordat deze werknemers in hun dienstverband en hun arbeidsomstandigheden rechtstreeks door de overgang worden getroffen. Naast deze informatieplicht geldt volgens artikel 6, lid 2, van de richtlijn voor de vervreemder of de verkrijger, indien zij ten aanzien van de betrokken werknemers maatregelen overwegen, een verplichting om overleg te plegen met de vertegenwoordigers van deze werknemers, teneinde te trachten tot overeenstemming te komen.

7.        Voor het geval dat deze geplande en aan overleg onderworpen maatregelen uiteindelijk worden vastgesteld, bepaalt artikel 4, lid 2, van de richtlijn: „Indien de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding [op initiatief van de werknemer] wordt verbroken omdat de overgang [...] een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer ten gevolge heeft, wordt de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever.”

8.        Al deze bepalingen zijn volledig overgenomen door richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 tot wijziging van richtlijn 77/187(5), en vervolgens door richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen(6), die richtlijn 77/187 met inachtneming van de wezenlijke wijzigingen van richtlijn 98/50 heeft gecodificeerd.

B –    Nationale regeling

9.        De toepasselijke Luxemburgse regeling inzake het behoud van de rechten van werknemers bij overgang van onderneming is te vinden in artikel 36 van de wet van 24 mei 1989 inzake de arbeidsovereenkomst.(7)

10.      Lid 1 ervan luidt: „In geval van een wijziging in de situatie van de werkgever, met name door erfopvolging, verkoop, fusie, omzetting van het kapitaal, omzetting in een vennootschap, blijven alle ten tijde van de wijziging bestaande arbeidsovereenkomsten voortbestaan tussen de nieuwe werkgever en de werknemers van de onderneming.”

11.      De eerste alinea van lid 2 ervan voegt daaraan toe: „De overgang van de onderneming als gevolg van met name overdracht krachtens overeenkomst of fusie vormt op zich voor de vervreemder of de verkrijger geen reden tot ontslag.”

12.      Ten slotte bepaalt artikel 36, lid 2, tweede alinea, van deze wet: „Indien de arbeidsovereenkomst wordt verbroken omdat de overgang een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer ten gevolge heeft, wordt de arbeidsovereenkomst geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever.”

II – De feiten en het hoofdgeding

13.      J. M. Delahaye, echtgenote Boor, was als secretaresse in loondienst werkzaam (vanaf 2 januari 1995) bij de vereniging „Pour l'insertion professionnelle” en vervolgens (vanaf 1 april 1998) bij de vereniging „Foprogest ASBL”(8), die de aanvankelijk door de eerste vereniging uitgeoefende activiteit had overgenomen. Bij deze overgang werd de arbeidsovereenkomst tussen betrokkene en de eerste vereniging door de tweede gehandhaafd zonder wijziging van haar arbeidsvoorwaarden en loon.

14.      Overeenkomstig artikel 3 van haar statuten was het doel van Foprogest, gevestigd te Luxemburg, onder meer, bevordering en uitvoering van verschillende scholingsactiviteiten met name tot verbetering van de situatie van werkzoekenden en werklozen met het oog op hun intreding of herintreding in het arbeidsproces. Zij diende ook technische en administratieve ondersteuning te geven in het kader van programma’s voor beroepsopleiding en de begroting van sommige van deze programma’s te beheren. Overeenkomstig artikel 19 van haar statuten bestonden de middelen van deze vereniging zonder winstoogmerk uit bijdragen, subsidies, schenkingen en legaten.

15.      Eind 1999 werd de activiteit van Foprogest overgenomen door de administratie van de Luxemburgse staat, namelijk het Ministère de l'Éducation nationale, de la Formation professionnelle et des Sports (ministerie van onderwijs, beroepsopleiding en sport).

16.      In het kader van deze overgang zijn Delahaye en andere werknemers van Foprogest als werknemer door de Luxemburgse staat overgenomen. Daarbij zijn verschillende overeenkomsten tussen de nieuwe werkgever en de betrokken werknemers gesloten. In deze omstandigheden heeft Delahaye op 22 december 1999 een overeenkomst voor onbepaalde tijd met het Ministère de l'Éducation nationale, de la Formation professionnelle et des Sports gesloten. Deze overeenkomst is op 1 januari 2000 ingegaan.

17.      Volgens artikel 2 van deze overeenkomst werd betrokkene ingevolge de bepalingen van de gewijzigde wet van 27 januari 1972 betreffende de regeling voor staatsbeambten werkneemster van de staat. Volgens artikel 4 van haar overeenkomst was de aanwerving van Delahaye onderworpen aan de regeringsverordening van 1 maart 1974 inzake de bezoldiging van het overheidspersoneel.

18.      Bij brief van 25 januari 2001 heeft Delahaye bij de Ministre de la fonction publique et de la réforme administrative (minister van ambtenarenzaken en administratieve hervorming) bezwaar aangetekend tegen een door hem op 27 oktober 2000 genomen besluit waarbij zij werd ingedeeld in een bepaalde loopbaan en rang.(9) Dit besluit wordt betwist omdat betrokkene, met name wat haar loon betreft, in een minder gunstige positie komt dan bij haar vorige werkgever.(10)

19.      Volgens Delahaye mag ingevolge artikel 36 van de wet van 24 mei 1989 inzake de arbeidsovereenkomst de gewijzigde rechtssituatie van de werkgever de arbeidsvoorwaarden en het loon niet wijzigen. Dat geldt met name bij overname door een publiekrechtelijke rechtspersoon van activiteiten die tot dusver door een privaatrechtelijke rechtspersoon werden uitgeoefend. Bijgevolg verzocht Delahaye om herstel met terugwerkende kracht van de arbeidsvoorwaarden die zij vóór 1 januari 2000, dat wil zeggen in het kader van haar overeenkomst met Foprogest, genoot.

20.      De bevoegde administratie heeft dit verzoek niet ingewilligd. Haars inziens waren er geen wijzigingen in de situatie van de werkgever, maar ontstond alleen een nieuwe arbeidsverhouding met een nieuwe werkgever, en is een nieuwe overeenkomst gesloten, zodat de door Delahaye aangehaalde nationaalrechtelijke bepalingen geen toepassing vinden.

21.      Daarop heeft laatstgenoemde het Tribunal administratif (Luxemburg) verzocht om wijziging of nietigverklaring van het litigieuze indelingsbesluit alsook van het latere wijzigingsbesluit, daar zij haar loonniveau noch op basis van het ene noch op basis van het andere kan behouden.(11) Delahaye baseert haar beroep met name op artikel 36 van de wet van 24 mei 1989 inzake de arbeidsovereenkomst en op de noodzaak dit artikel uit te leggen conform richtlijn 77/187, die krachtens voormeld arrest Mayeur hier van toepassing is.

22.      Bij vonnis van 13 maart 2002 heeft het Tribunal administratif het beroep van Delahaye verworpen. Volgens deze rechterlijke instantie is verzoeksters situatie weliswaar te plaatsen in het kader van een overgang van economische eenheid, die voldoet aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 36 van de wet van 24 mei 1989, maar wordt de overgenomen activiteit voortaan uitgeoefend in de vorm van een administratieve overheidsdienst en dus overeenkomstig de regels van publiekrecht, zodat de betrokken economische eenheid slechts kan worden overgenomen voorzover deze overname verenigbaar is met de dwingende regels van publiekrecht met name inzake de bezoldiging van het overheidspersoneel.

23.      Het Tribunal administratif kwam tot de conclusie dat de loonvermindering waarover Delahaye klaagt, weliswaar een wezenlijke wijziging van haar arbeidsvoorwaarden kan vormen, zodat de arbeidsverhouding kan worden geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever, maar dat zij haar contractuele verhouding niet met behoud van een gelijk loon kan handhaven.

24.      Tegen dit vonnis heeft Delahaye hoger beroep ingesteld bij de Cour administrative. Haars inziens volgt uit artikel 36 van de wet van 24 mei 1989 alsook uit artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187 dat elke overgang van een economische eenheid het behoud zonder beperking of uitzondering van de rechten van de loontrekkende meebrengt. De uitlegging van deze bepalingen door het Tribunal administratif ontneemt hun enerzijds alle nuttige werking en gaat anderzijds voorbij aan het beginsel van de voorrang van het gemeenschapsrecht op het nationale recht.

25.      De Luxemburgse regering vraagt zich af, of de vroeger door de vereniging zonder winstoogmerk Foprogest uitgeoefende en vervolgens door de staat overgenomen activiteit als een economische activiteit in de zin van richtlijn 77/187, zoals gewijzigd bij richtlijn 98/50, kan worden beschouwd; het gaat immers om de bestrijding van de werkloosheid, die kan worden geacht te behoren tot de uitoefening van het overheidsgezag.

III – De prejudiciële vraag

26.      Gelet op het betoog van partijen, heeft de Cour administrative de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:

„Kan, gelet op voormelde bepalingen van de richtlijnen 77/187/EEG, 98/50/EG en 2001/23/EG, bij de overgang van een onderneming van een vereniging zonder winstoogmerk, een privaatrechtelijke rechtspersoon, op de staat, laatstgenoemde als verkrijger worden toegestaan om de rechten en verplichtingen van de vervreemder enkel over te nemen voorzover deze verenigbaar zijn met zijn eigen regelingen van publiekrecht, met name op het gebied van de bezoldiging, waar de voorwaarden en de hoogte van de bezoldigingen bij groothertogelijke verordening worden vastgesteld, in aanmerking genomen dat de betrokken personeelsleden aan het statuut van overheidswerknemer wettelijke voordelen op het gebied van onder meer loopbaanontwikkeling en arbeidszekerheid ontlenen en dat zij bij onenigheid over de ‚aanmerkelijke wijzigingen’ van de arbeidsverhouding in de zin van artikel 4, lid 2, van de richtlijnen, het recht behouden deze arbeidsverhouding op de in deze bepaling vastgestelde wijze te verbreken?”

27.      Om te beginnen zij erop gewezen dat deze prejudiciële vraag zowel richtlijn 77/187, richtlijn 98/50 als richtlijn 2001/23 betreft. De feiten van het hoofdgeding dateren evenwel van vóór het verstrijken van de termijn voor omzetting van richtlijn 98/50 op 17 juli 2001, alsook van vóór de omzetting ervan in Luxemburgs recht na die datum bij de wet van 19 december 2003.(12) Bijgevolg vindt richtlijn 98/50 geen toepassing op het hoofdgeding.(13) Hetzelfde geldt voor richtlijn 2001/23, die is bedoeld als codificatie van richtlijn 77/187 waarbij de wijzigingen van richtlijn 98/50 zijn verwerkt. In het kader van het hoofdgeding moet dus niet worden ingegaan op de uitlegging van richtlijn 98/50 of richtlijn 2001/23, te meer daar de relevante bepalingen van richtlijn 77/187 volledig door de richtlijnen 98/50 en 2001/23 zijn overgenomen. Alleen de uitlegging van richtlijn 77/187, in het bijzonder artikel 3, lid 1, ervan, is van belang.(14)

28.      Met deze vraag wenst de verwijzende rechter derhalve in wezen te vernemen of artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187 zich ertegen verzet dat, bij de overgang van een onderneming in de vorm van de overname van voorheen door een privaatrechtelijke rechtspersoon uitgeoefende activiteiten door de staat, deze laatste als nieuwe werkgever, als gevolg van die overgang het loon van de werknemers vermindert overeenkomstig de geldende nationale bepalingen inzake het statuut van het overheidspersoneel.

29.      Zoals in voormelde zaak Mayeur rijst deze prejudiciële vraag in het kader van een overname door een publiekrechtelijke rechtspersoon, overeenkomstig de bijzondere voorschriften van administratief recht, van voorheen door een privaatrechtelijke rechtspersoon uitgeoefende activiteiten.

30.      Anders dan in die vorige zaak, wordt het Hof evenwel niet gevraagd of deze verrichting een overgang van economische eenheid in de zin van richtlijn 77/187 kan vormen.

31.      Daarover heeft de verwijzende rechter zich met name tegen de achtergrond van voormeld arrest Mayeur reeds uitgesproken(15): zijns inziens heeft het Hof reeds activiteiten die vergelijkbaar zijn met die in het hoofdgeding als economische activiteiten erkend.(16) Derhalve, aldus de verwijzende rechter, vormt de overname door de staat van de vroeger door Foprogest uitgeoefende activiteit een overgang van onderneming in de zin van richtlijn 77/187, zodat deze laatste in casu toepassing vindt.

32.      In het verlengde van voormeld arrest Mayeur nodigt deze rechter het Hof alleen uit, de gevolgen te preciseren die de overgang van een economische eenheid in dit geval heeft voor de situatie van de werknemers, in het bijzonder ten aanzien van hun loon.

IV – Analyse

33.      In punt 106 van mijn conclusie in voormelde zaak Mayeur heb ik eraan herinnerd dat de richtlijn niet beoogt het geldende nationale recht te wijzigen door volledige harmonisatie van de rechten van gemeenschapswerknemers bij verandering van werkgever na een overgang van onderneming, maar dat zij enkel zoveel mogelijk beoogt te verzekeren dat de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding ongewijzigd met de verkrijger wordt voortgezet.(17) Ik heb eraan toegevoegd dat de richtlijn dus wil verhinderen, dat werknemers die door de overgang van de onderneming worden geraakt, enkel door die overgang in een minder gunstige positie worden geplaatst.(18)

34.      Daaruit heb ik de conclusie getrokken dat de richtlijn niet aldus kan worden uitgelegd, dat zij de lidstaten verplicht hun nationale recht zodanig te wijzigen dat een publiekrechtelijk lichaam in afwijking van de geldende nationale bepalingen privaatrechtelijke arbeidsovereenkomsten in stand kan houden.(19)

35.      Ik heb er evenwel op gewezen dat in dat geval artikel 4, lid 2, van de richtlijn van toepassing was.(20)

36.      Ik was namelijk van mening dat een naar nationaal recht bestaande verplichting voor een publiekrechtelijke werkgever om de door de vervreemdende economische eenheid gesloten privaatrechtelijke arbeidsovereenkomsten op te zeggen, terwijl voor het overige aan alle voorwaarden van een overgang van onderneming is voldaan, op zijn minst als een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer moest worden beschouwd.(21)

37.      Daaruit heb ik de conclusie getrokken dat de nieuwe werkgever aan wie de door de oude eenheid tot dusver verrichte activiteit is overgedragen, volgens artikel 4, lid 2, van de richtlijn de verantwoordelijkheid op zich dient te nemen voor het ontslag dat door zijn toedoen heeft plaatsgevonden.(22)

38.      Het Hof heeft zich in voormeld arrest Mayeur bij mijn analyse aangesloten.

39.      Het heeft namelijk niet alleen beklemtoond dat het eventuele bestaan van nationale regels die een publiekrechtelijke rechtspersoon bij overgang van een voorheen door een privaatrechtelijke rechtspersoon uitgeoefende activiteit verplichten de privaatrechtelijke arbeidsovereenkomsten op te zeggen, in beginsel niet tot gevolg heeft dat deze overgang buiten de werkingssfeer van de richtlijn valt.(23)

40.      Het Hof heeft erop gewezen dat een eventuele door het nationale recht opgelegde verplichting om bij overgang van een activiteit op een publiekrechtelijke rechtspersoon de privaatrechtelijke arbeidsovereenkomsten op te zeggen, een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer vormt die rechtstreeks uit de overgang volgt, zodat die arbeidsovereenkomsten in dat geval ingevolge artikel 4, lid 2, van de richtlijn moeten worden geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever.(24)

41.      Zoals de Luxemburgse regering en de Commissie van de Europese Gemeenschappen terecht hebben opgemerkt, bieden deze overwegingen in de rechtspraak een interessante invalshoek voor de beantwoording van de prejudiciële vraag.

42.      Blijkens voormeld arrest Mayeur leidt de toepassing van de richtlijn, bij overgang van een economische eenheid van een privaatrechtelijke rechtspersoon op een publiekrechtelijke rechtspersoon, niet noodzakelijkerwijze tot het behoud van de bij de overgang bestaande arbeidsovereenkomsten overeenkomstig artikel 3, lid 1, van de richtlijn.

43.      Ingeval de privaatrechtelijke arbeidsovereenkomsten bij dit soort overgang krachtens het nationale recht moeten worden opgezegd, verzet de richtlijn zich dus niet tegen deze opzegging.

44.      In dat geval moeten de arbeidsovereenkomsten evenwel worden geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever in de zin van artikel 4, lid 2, van de richtlijn, want de eraan ten grondslag liggende nationaalrechtelijke verplichting vormt een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer.

45.      Mijns inziens kan dit arrest Mayeur worden toegepast op de situatie in het hoofdgeding. Twee reeksen argumenten pleiten daarvoor.

46.      In de eerste plaats volgt de vermindering van het bedrag van het litigieuze loon, blijkens de verwijzingsbeschikking en het vonnis in eerste aanleg, uit de toepassing op de werknemers die door een overgang van de activiteit van een privaatrechtelijke rechtspersoon op een publiekrechtelijke rechtspersoon worden geraakt, van dwingende nationale regels voor het overheidspersoneel. Met andere woorden, volgens de door de nationale rechter aan zijn nationaal recht gegeven uitlegging is de staat als nieuwe werkgever gehouden het loon van de door de overgang geraakte werknemers vast te stellen op een lager niveau dan dat krachtens de privaatrechtelijke arbeidsovereenkomsten tussen deze werknemers en de vorige werkgever.(25)

47.      In de tweede plaats vormt deze verplichting tot vermindering van het loonbedrag mijns inziens een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer in de zin van artikel 4, lid 2, van de richtlijn.

48.      Het loon is namelijk ongetwijfeld een wezenlijke voorwaarde van de arbeidsovereenkomst.(26) Daaruit volgt mijns inziens dat een nationaalrechtelijke verplichting tot vermindering van het loonbedrag van de betrokken werknemers, op zich een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van deze werknemers vormt. Deze kwalificatie geldt ongeacht de omvang van de betrokken vermindering.(27) Anders zijn talrijke geschillen te verwachten en zouden de nationale rechters de kwalificatie van de vermindering van het bedrag van het betrokken loon uiteenlopend kunnen beoordelen. Dat zou afbreuk doen aan de geboden uniforme bescherming van de rechten van de werknemers bij een dergelijke vermindering.

49.      In deze lijn heeft het Hof in zijn arrest van 7 maart 1996, Merckx en Neuhuys(28), geoordeeld dat „een wijziging van het niveau van het aan de werknemer toegekende loon [...] een van de aanmerkelijke wijzigingen van de arbeidsvoorwaarden in de zin van [artikel 4, lid 2, van de richtlijn is], zelfs wanneer het loon onder meer afhankelijk is van de behaalde omzet”.(29)

50.      In die zaak had een houder van een verkoopconcessie voor motorvoertuigen als verkrijger van de overgedragen eenheid geweigerd twee verkopers het behoud te garanderen van het loon dat zij bij de vervreemder genoten. Dit loon was met name afhankelijk van het behalen van een verkoopomzet, zodat het bedrag ervan aanmerkelijk kon variëren. Ondanks deze bijzonderheid was het Hof in het algemeen van oordeel dat elke wijziging van het niveau van het loon een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden vormt.

51.      Voormeld arrest Merckx en Neuhuys kan niet opzij worden geschoven op grond dat, anders dan in die zaak, Delahaye bij de overgang overheidswerknemer was geworden, hetgeen (zoals de verwijzende rechter in zijn prejudiciële vraag beklemtoont) bepaalde wettelijke voordelen meebrengt, met name inzake loopbaanontwikkeling en werkzekerheid.

52.      Aangezien de vermindering van het loonbedrag op zich een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden vormt, is het mijns inziens namelijk van weinig belang of deze vermindering geheel of gedeeltelijk door de toekenning van bepaalde voordelen kan worden gecompenseerd.(30)

53.      Uit al deze overwegingen volgt, dat hetgeen volgens voormeld arrest Mayeur geldt voor een eventuele nationaalrechtelijke verplichting om de privaatrechtelijke arbeidsovereenkomsten op te zeggen wanneer een economische eenheid op een publiekrechtelijke rechtspersoon overgaat, ook geldt, zoals het geval is in het hoofdgeding, voor een eventuele nationaalrechtelijke verplichting om in dergelijke omstandigheden het uit privaatrechtelijke arbeidsovereenkomsten voortvloeiende loonbedrag te verminderen.

54.      In de lijn van de voormelde arresten Mayeur en Merckx en Neuhuys verzet artikel 3, lid 1, van de richtlijn zich mijns inziens niet tegen de vermindering van het bedrag van de litigieuze beloning, maar moet de arbeidsovereenkomst bij eventuele opzegging om deze reden, overeenkomstig artikel 4, lid 2, van de richtlijn worden geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever. Anders dan Delahaye stelt, is het behoud van de op de dag van de overgang bestaande arbeidsvoorwaarden dus niet een absoluut of onaantastbaar beginsel.

55.      Deze uitlegging van de richtlijn weerspiegelt het streven van de gemeenschapswetgever om de verschillende betrokken belangen te verzoenen: die van de nieuwe werkgever om hem in staat te stellen de voor de werking van de overgedragen economische eenheid noodzakelijke aanpassingen en wijzigingen aan te brengen, en die van de betrokken werknemers om hun belangen zoveel mogelijk te beschermen.

56.      Op de prejudiciële vraag moet derhalve worden geantwoord dat artikel 3, lid 1, van de richtlijn zich niet ertegen verzet dat, bij de overgang van een onderneming in de vorm van de overname van voorheen door een vereniging zonder winstoogmerk (privaatrechtelijke rechtspersoon) uitgeoefende activiteiten door de staat, deze laatste als nieuwe werkgever, als gevolg van die overgang het bedrag van het loon van de werknemers vermindert overeenkomstig de geldende nationale bepalingen inzake het statuut van het overheidspersoneel. Deze vermindering van het loonbedrag vormt op zich evenwel een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de betrokken werknemers, zodat hun arbeidsovereenkomst moet worden geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever in de zin van artikel 4, lid 2, van de richtlijn.

V –    Conclusie

57.      Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van de Cour administrative te beantwoorden als volgt:

„Artikel 3, lid 1, van richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, verzet zich niet ertegen dat, bij de overgang van een onderneming in de vorm van de overname van voorheen door een vereniging zonder winstoogmerk (privaatrechtelijke rechtspersoon) uitgeoefende activiteiten door de staat, deze laatste als nieuwe werkgever, als gevolg van die overgang het bedrag van de bezoldiging van de werknemers vermindert overeenkomstig de geldende nationale bepalingen inzake het statuut van het overheidspersoneel. Deze vermindering van het loonbedrag vormt op zich evenwel een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de betrokken werknemers, zodat hun arbeidsovereenkomst moet worden geacht te zijn verbroken door toedoen van de werkgever in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 77/187.”

---

1 – Oorspronkelijke taal: Frans.

---

2 – Arrest van 26 september 2000 (C‑175/99, Jurispr. blz. I‑7755).

---

3 – PB L 61, blz. 26 (hierna: „richtlijn 77/187” of „richtlijn”).

---

4 – Artikel 1, lid 1, van de richtlijn bepaalt: „Deze richtlijn is van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst, of een fusie.”

---

5 – PB L 201, blz. 88.

---

6 – PB L 82, blz. 16.

---

7 – Mémorial A nr. 35, 1989, blz. 611.

---

8 – Hierna: „Foprogest”.

---

9 – De betrokken indeling is de volgende: loopbaan A, rang 1.

---

10 – Delahaye stelt, zonder door de Luxemburgse regering te worden gesproken, als gevolg van de overgang van de betrokken activiteit 37 % loonsvermindering te hebben geleden; haar oorspronkelijk loon bedroeg 2000 EUR per maand.

---

11 – Bij besluit van 6 juli 2001 dat dat van 27 oktober 2000 vernietigt en vervangt, is Delahaye als volgt ingedeeld: loopbaan B, rang 2.

---

12– Mémorial GD nr. 182, 2003, blz. 3678.

---

13 – Voor een vergelijkbare situatie zie met name arrest van 20 november 2003, Abler e.a. (C‑340/01, Jurispr. blz. I‑14023, punt 5).

---

14 – Ik verwijs naar artikel 3, lid 1, van de richtlijn (inzake de uit een arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten), maar niet naar artikel 3, lid 2 (inzake de in een collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden). Ter terechtzitting bleek namelijk dat het loon waarvan Delahaye het behoud vraagt, alleen voortvloeit uit haar arbeidsovereenkomst met Foprogest en niet uit een eventuele collectieve overeenkomst die deze vereniging verbond, zodat artikel 3, lid 2, van de richtlijn niet toepasselijk is.

---

15 – Zie verwijzingsbeschikking (blz. 4). In de dezelfde zin had het Tribunal administratif beklemtoond dat vaststond dat de voorheen door Foprogest uitgeoefende activiteit, alsook het personeel, de organisatie, de arbeidsmethodes en ‑middelen dezelfde zijn gebleven zodat de betrokken eenheid haar identiteit heeft behouden en er dus sprake is van overgang van een economische eenheid (zie vonnis van 13 maart 2002, blz. 5). Het ligt in de lijn van de vaste rechtspraak van het Hof dat de nationale rechter met deze gegevens rekening houdt; hij moet beoordelen of is voldaan aan de voorwaarden voor overgang. Zie met name arresten van 18 maart 1986, Spijkers (24/85, Jurispr. blz. 1119, punt 13); 11 maart 1997, Süzen (C‑13/95, Jurispr. blz. I‑1259, punt 14); 2 december 1999, Allen e.a. (C‑234/98, Jurispr. blz. I‑8643, punt 26); Mayeur, reeds aangehaald (punt 52), en, laatstelijk, Abler e.a., reeds aangehaald (punt 33).

---

16 – Zie verwijzingsbeschikking (blz. 4). Verwezen wordt naar de arresten van 19 mei 1992, Redmond Stichting (C‑29/91, Jurispr. blz. I‑3189), inzake hulp aan drugsverslaafden; 10 december 1998, Hidalgo e.a. (C‑173/96 en C‑247/96, Jurispr. blz. I‑8237), inzake thuishulp aan hulpbehoevenden, alsook Mayeur, reeds aangehaald, inzake reclame en informatieverstrekking voor rekening van een gemeente over de door haar aan het publiek aangeboden diensten (punten 38‑41).

---

17 – Ik heb met name verwezen naar de arresten van 11 juli 1985, Danmols Inventar (105/84, Jurispr. blz. 2639, punt 26), en 10 februari 1988, Tellerup, „Daddy’s Dance Hall” (324/86, Jurispr. blz. 739, punt 16). Zie ook punt 9 van het arrest Daddy’s Dance Hall, reeds aangehaald.

---

18 – Zie met name arresten Danmols Inventar, reeds aangehaald (punt 26), en 14 september 2000, Collino en Chiappero (C‑343/98, Jurispr. blz. I‑6659, punt 37).

---

19 – Punt 106 van mijn conclusie in de zaak Mayeur, reeds aangehaald.

---

20 – Ibidem (punt 107).

---

21 – Ibidem (punt 108).

---

22 – Ibidem. Wanneer een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding wordt geacht te zijn verbroken door of door toedoen van de werkgever, kan dit volgens het toepasselijke nationale recht voor de betrokken werknemer een aantal geldelijke voordelen meebrengen. Zo kan hij recht hebben op ontslagvergoeding of schadevergoeding.

---

23 – Zie in die zin arrest Mayeur, reeds aangehaald (punten 50‑55).

---

24 – Ibidem (punt 56).

---

25 – Delahaye betwist deze uitlegging van het nationaal recht. Haars inziens blijft de arbeidsovereenkomst van een werknemer van de staat onderworpen aan een privaatrechtelijke regeling, zodat zij buiten de werkingssfeer van de dwingende voorschriften voor ambtenaren, met name inzake bezoldiging, valt. Ik spreek mij niet uit over deze vraag van uitlegging van het interne recht waarvoor alleen de nationale rechter bevoegd is.

---

26 – Met het bestaan van een beloning wordt overigens noodzakelijkerwijze rekening gehouden voor de kwalificatie van een arbeidsverhouding en de voor de daarmee samenhangende toepassing van de gemeenschapsregels inzake het vrije verkeer van personen. Volgens vaste rechtspraak is „het hoofdkenmerk van de arbeidsverhouding [...], dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een beloning ontvangt” (cursivering van mij). Zie met name arresten van 3 juli 1986, Lawrie-Blum (66/85, Jurispr. blz. 2121, punten 16 en 17); 21 juni 1988, Brown (197/86, Jurispr. blz. 3205, punt 21), en 21 november 1991, Le Manoir (C‑27/91, Jurispr. blz. I‑5531, punt 7). Daaruit vloeit voort dat er geen arbeidsverhouding zonder beloning kan zijn.

---

27 – Mijns inziens moet de vermindering van de beloning worden onderscheiden van andere wijzigingen van de arbeidsvoorwaarden, zoals bijvoorbeeld wijzigingen in arbeidstijd of ‑plaats. In bepaalde gevallen kunnen deze wijzigingen de situatie van de werknemers weliswaar significant beïnvloeden en aldus de arbeidsvoorwaarden aanmerkelijk wijzigen – met name bij overgang van dag‑ op nachtwerk of bij overbrenging van de arbeidsplaats naar een locatie ver van de oorspronkelijke locatie –, maar in andere gevallen zullen de wijzigingen in arbeidstijd of ‑plaats weinig invloed op de situatie van de werknemers hebben, zodat het overdreven is ze als aanmerkelijke wijzigingen van de arbeidsvoorwaarden te kwalificeren. Daarom moeten wijzigingen in arbeidstijd of ‑plaats, anders dan de vermindering van de beloning die de arbeidsvoorwaarden op zich aanmerkelijk wijzigt, mijns inziens per geval worden onderzocht om te bepalen of zij de arbeidsvoorwaarden inderdaad aanmerkelijk wijzigen.

---

28 – C‑171/94 en C‑172/94, Jurispr. blz. I‑1253.

---

29 – Punt 38.

---

30 – Deze opvatting kan worden vergeleken en met de door het Hof gevolgde methode om na te gaan of het beginsel van gelijkheid van beloning van de mannelijke en vrouwelijke werknemers in acht is genomen. In het arrest van 17 mei 1990, Barber (C‑262/88, Jurispr. blz. I‑1889, punt 35), was het Hof van oordeel dat „[d]e toepassing van het beginsel van gelijke beloning moet worden verzekerd ten aanzien van elk onderdeel van de beloning en niet slechts door de aan de werknemers toegekende voordelen in hun totaliteit te beoordelen”. Deze analyse berust op de gedachte dat de nationale rechters alle naargelang van de gevallen aan de mannelijke of vrouwelijke werknemers verleende verschillende voordelen maar bijzonder moeilijk kunnen beoordelen en vergelijken. Zie ook arrest van 30 maart 2000, Jämställdhetsombudsmannen, „Jämo” (C‑236/98, Jurispr. blz. I‑2189, punt 43).