1.

In deze twee inbreukzaken verzoekt de Commissie het Hof vast te stellen dat Duitsland een aantal verplichtingen niet is nagekomen die voortvloeien uit richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening ( 2 ) (hierna: „richtlijn 92/50”). De gemeente Bockhorn en de stad Braunschweig wordt verweten zonder voorafgaande Europese aankondiging te zijn overgegaan tot het aanbesteden van opdrachten voor afvalwaterbehandeling en afvalverwerking.

2.

De Duitse regering ontkent niet dat voor de twee betrokken projecten de Europese aanbestedingsprocedure gevolgd moesten worden, maar betoogt dat de beroepen van de Commissie niet-ontvankelijk zijn. Vóór afloop van de termijnen vermeld in de met redenen omklede adviezen had zij de inbreuken toegegeven en deze inbreuken zouden ook niet meer voortbestaan, omdat deze door het plegen ervan zouden zijn voltooid. De Commissie bestrijdt deze opvatting met het argument dat de gevolgen van de inbreuk onverminderd merkbaar zijn. De gesloten overeenkomsten worden nog steeds toegepast en de looptijd van de aangegane verbintenissen bedraagt meer dan 30 jaar.

3.

Het voornaamste strijdpunt in beide procedures betreft aldus de vraag of de Commissie nog een procesbelang heeft. Daarbij doet zich ook de vraag voor of de inbreukprocedure van artikel 226 EG niet tevens gericht moet zijn op het voorkomen van systematische overtredingen van de procedureregels van richtlijn 92/50. De zaak C-28/01 is bovendien van betekenis vanwege de toepassing van milieucriteria bij de uitlegging van richtlijn 92/50.

4.

Volgens artikel 8 van de richtlijn worden de opdrachten voor het verlenen van in bijlage I A vermelde diensten overeenkomstig de bepalingen van de titels III tot en met VI geplaatst.

5.

Titel V (artikel 15 tot en met 22) bevat gemeenschappelijke regels voor de bekendmaking. Overeenkomstig artikel 15, lid 2, van richtlijn 92/50 geven de aanbestedende diensten die een overheidsopdracht voor dienstverlening wensen te plaatsen volgens een openbare of een niet-openbare procedure dan wel, onder de in artikel 11 vastgestelde voorwaarden, volgens een procedure van gunning via onderhandelingen, hun voornemen hiertoe te kennen in een aankondiging.

6.

Artikel 11, lid 3, van richtlijn 92/50 luidt als volgt:

„De aanbestedende diensten kunnen in de volgende gevallen hun overheidsopdrachten voor dienstverlening plaatsen volgens de procedure van gunning via onderhandelingen, zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van opdracht:

[...]

[...]”

7.

Volgens artikel 16, lid 1, van richtlijn 92/50 zenden de aanbestedende diensten die een overheidsopdracht hebben gegund of een prijsvraag voor ontwerpen hebben uitgeschreven, een aankondiging betreffende de uitslag van de aanbestedingsprocedures aan het Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen.

8.

De gemeente Bockhorn, gelegen in het Land Niedersaksen, heeft een overeenkomst gesloten met de energiedistributieonderneming Weser-EMS AG (hierna: „EWE”) voor afvalwaterbehandeling. De overeenkomst is in werking getreden op 1 januari 1997 en heeft een looptijd van minimaal dertig jaar.

9.

De Commissie heeft bij brief van 30 april 1999 de Bondsrepubliek Duitsland formeel in gebreke gesteld overeenkomstig de procedure van artikel 226 EG. De Duitse autoriteiten zouden bij de gunning van de genoemde overeenkomst de bepalingen van richtlijn 92/50 niet hebben gerespecteerd.

10.

In het antwoord, gedateerd op 1 juli 1999, geeft de Duitse regering toe dat de door de gemeente Bockhorn gesloten overeenkomst had moeten worden aanbesteed volgens de Europese regelgeving. Zij heeft erop gewezen dat de autoriteiten van het Land Niedersaksen de lokale overheden nog eens uitdrukkelijk hebben aangespoord de betrokken gemeenschapsbepalingen strikt na te leven.

11.

Op 21 maart 2000 heeft de Commissie een met redenen omkleed advies uitgebracht waarin wordt gesteld dat de bepalingen van richtlijn 92/50 moeten worden toegepast en dat het juridisch van weinig belang is dat de inbreuk op de gemeenschapsrechtelijke bepalingen is erkend dooide Duitse regering. De Commissie heeft deze regering uitgenodigd om de betrokken autoriteiten onverwijld te herinneren aan de juridische situatie en ze te verplichten de desbetreffende aanbestedingsbepalingen in de toekomst toe te passen.

12.

In een mededeling van 12 mei 2000 heeft de Duitse regering wederom de inbreuk erkend. Zij heeft erop gewezen dat ten gevolge van de ingebrekestelling en de interventie van de federale regering, de Minister van Binnenlandse zaken van het Land Nedersaksen bij decreet van 21 juni 1999 alle lokale overheden van het Land heeft aangemoedigd er op gepaste wijze op toe te zien dat de aanbestedende diensten strikt de gemeenschapsbepalingen betreffende de openbare aanbestedingen respecteren.

13.

Verder heeft de Duitse regering betoogd dat het Duitse recht nagenoeg geen mogelijkheid kent de concrete inbreuk te beëindigen, omdat er sinds 1 januari 1997 een definitieve overeenkomst bestaat tussen de gemeente Bockhorn en EWE, die niet zou kunnen worden ontbonden zonder de betaling van zeer hoge schadevergoedingen aan EWE. De kosten van een dergelijke ontbinding zouden onevenredig hoog zijn.

14.

In deze zaak is een overeenkomst gesloten tussen de stad Braunschweig, in het land Nedersaksen, en de Braunschweigsche Kohlebergwerke (hierna: „BKB”), op grond waarvan de stad aan BKB de verwerking van afval op thermische wijze heeft toevertrouwd, vanaf juni/juli 1999 en voor de duur van dertig jaar.

15.

De bevoegde autoriteiten van de stad Braunschweig hebben niet ontkend dat richtlijn 92/50 op deze handeling van toepassing was, doch zij beriepen zich op de vrijwaringsgrond van artikel 11, lid 3, van richtlijn 92/50. Bij ingebrekestelling van 20 juli 1998 heeft de Commissie deze uitleg bestreden.

16.

Bij brieven van 4 augustus, 19 oktober en 15 december 1998 heeft de Duitse regering op de ingebrekestelling gereageerd en in het bijzonder aangevoerd dat om technische redenen de aanbesteding in de zin van artikel 11, lid 3, van richtlijn 92/50 slechts kon worden verleend aan BKB. De geografische nabijheid van de verwerkingscapaciteit bij de stad zou een essentieel criterium vormen bij de aanbesteding ter voorkoming van grotere vervoersafstanden.

17.

Bij brief van 16 december 1998 heeft de Duitse regering niettemin tegenover de Commissie toegegeven dat de stad Braunschweig in casu inbreuk heeft gepleegd op richtlijn 92/50 door over te gaan tot onderhandse aanbesteding zonder officiële publicatie.

18.

Op 6 maart 2000 heeft de Commissie vervolgens een met redenen omkleed advies gezonden aan de Duitse Bondsrepubliek, waarin zij in het bijzonder wordt uitgenodigd de betrokken autoriteiten onverwijld te herinneren aan de juridische situatie en ze aan te sporen in de toekomst de desbetreffende aanbestedingsbepalingen toe te passen.

19.

Bij mededeling van 17 mei 2000, die qua strekking overeenkomt met de hiervóór bij zaak C-20/01 aangehaalde mededeling van 12 mei 2000, heeft de Duitse regering de inbreuk erkend doch gewezen op de praktische onmogelijkheid de gesloten overeenkomst te ontbinden.

20.

Het beroep van de Commissie is in zaak C-20/01 bij het Hof geregistreerd op 16 januari 2001 en in zaak C-28/01 op 23 januari 2001. Bij beschikking van de president van het Hof van 15 mei 2001 zijn beide zaken gevoegd.

21.

In zaak C-20/01 verzoekt de Commissie het Hof vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland de verplichtingen niet is nagekomen die voortvloeien uit artikel 8 juncto de artikelen 15, lid 2, en 16, lid 1, van richtlijn 92/50 door de aanbesteding van de opdracht voor de afvalwaterbehandeling in de gemeente Bockhorn niet aan te kondigen en de uitslag van de procedure niet bekend te maken in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, serie S.

22.

In zaak C-28/01 verzoekt zij het Hof vast te stellen dat de Bondsrepubliek Duitsland de verplichtingen niet is nagekomen die voortvloeien uit de artikelen 8 en 11, lid 3, sub b, van richtlijn 92/50, doordat de stad Braunschweig zonder voorafgaande aankondiging is overgegaan tot onderhandse aanbesteding van een opdracht voor afvalverwerking, hoewel niet was voldaan aan de voorwaarden in richtlijn 92/50 voor onderhandse aanbesteding zonder aankondiging in de gehele Gemeenschap.

23.

De Bondsrepubliek Duitsland concludeert tot verwerping van de beroepen als niet-ontvankelijk dan wel, subsidiair, als niet gefundeerd.

24.

De regering van het Verenigd Koninkrijk is bij beschikking van de president van het Hof van 18 mei 2001 toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van de Duitse regering. Deze regering geeft het Hof ten eerste in overweging de zaken C-20/01 en C-28/01 te voegen. Ten tweede concludeert zij de verzoeken van de Commissie in te willigen voorzover die erop gericht zijn in de twee zaken een verklaring te verkrijgen dat de Bondsrepubliek Duitsland niet aan de verplichtingen van richtlijn 92/50 heeft voldaan door in beide gevallen niet de Europese aanbestedingsprocedures te volgen. In de derde plaats stelt zij het Hof voor de beroepen voor het overige te verwerpen.

25.

Een hoorzitting heeft plaatsgevonden op 10 oktober 2002.

26.

De Commissie stelt in het verzoekschrift in zaak C-20/01 vast dat in het onderhavige geval richtlijn 92/50 van toepassing was. Het feit dat de Duitse regering heeft erkend, dat de aanbesteding van de opdracht van de gemeente Bockhorn overeenkomstig richtlijn 92/50 in de gehele Gemeenschap had moeten worden aangekondigd, is voor haar van weinig belang. De instructie van de deelstaatregering aan de lagere overheid dat de aanbestedende diensten van de deelstaat de Europese aanbestedingsregels strikt moeten naleven, heeft de concrete inbreuk niet opgeheven. De gemeente Bockhorn handelt nog steeds in strijd met het gemeenschapsrecht door aan de gesloten overeenkomst vast te houden en deze te blijven toepassen. Aangezien het onrechtmatig gedrag voortduurt, heeft verweerster niet alle noodzakelijke nationale maatregelen genomen om binnen de in het met redenen omklede advies gestelde termijn aan de richtlijn te voldoen.

27.

In zaak C-28/01 voert de Commissie aan dat de stad Braunschweig heeft nagelaten om overeenkomstig richtlijn 92/50 de opdracht voor afvalverwerking aan BKB te gunnen zonder voorafgaande aankondiging volgens de Europese procedureregels. De voorwaarden voor onderhandse aanbesteding die zijn vervat in artikel 11, lid 3, sub b, van richtlijn 92/50, zouden in casu niet zijn vervuld. De Commissie stelt vast dat de stad Braunschweig onverminderd in strijd handelt met het gemeenschapsrecht door vast te houden aan de overeenkomst met BKB en deze te blijven toepassen. Ook hier duurt het onrechtmatige gedrag voort en heeft de Bondsrepubliek Duitsland niet alle noodzakelijke maatregelen getroffen om binnen de in het met redenen omklede advies gestelde termijn aan de richtlijn te voldoen.

28.

De Duitse regering heeft primair in beide zaken het ontvankelijkheidsverweer gevoerd. Zij betoogt in wezen dat de beroepen van de Commissie niet ontvankelijk zijn, omdat er geen inbreuken meer voortbestaan die de lidstaat in kwestie zouden moeten beëindigen. Het doel van een inbreukprocedure is immers het herstel van een situatie die in overeenstemming is met het Verdrag. Dat doel zou niet meer te bereiken zijn indien de lidstaat een eind heeft gemaakt aan de inbreuken voordat de door de Commissie gegunde termijn in de met redenen omklede adviezen is verstreken. In casu zouden de inbreuken op de procedureregels van richtlijn 92/50 zijn voltooid door het plegen van die inbreuk.

29.

De geldigheid van de gesloten verbintenissen zou bovendien conform het beginsel pacta sunt servanda in overeenstemming zijn met het gemeenschapsrecht en het nationale recht. De Duitse regering leidt dit voor het gemeenschapsrecht met name af uit artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken ( 3 ) (hierna: „richtlijn 89/665”). Krachtens deze bepaling kunnen de overeenkomsten, die door de aanbestedende autoriteiten zijn afgesloten, geldig blijven. ( 4 ) Conform het Duitse recht en de betrokken clausules in de overeenkomsten zou in de onderhavige gevallen niet de mogelijkheid bestaan de verbintenissen te beëindigen of die mogelijkheid zou slechts bestaan ten koste van een onevenredig hoog aansprakelijkheidsrisico.

30.

Subsidiair bestrijdt de Duitse regering de twee vermeende inbreuken ten gronde. In beide verzoekschriften zou om dezelfde redenen als aangegeven bij de ontvankelijkheid het verzoek van de Commissie niet gegrond zijn. Zij wijst hierbij op het adagium impossibilium nulla est obligatio en op het beginsel pacta sunt servanda. Daarenboven betoogt de Duitse regering in zaak C-28/01 dat de beslissing van de stad Braunschweig om te kiezen voor de verwerking van afval op thermische wijze en de daaruit voortvloeiende gunning van de aanbesteding aan BKB — de enige onderneming die in de regio Braunschweig over de noodzakelijke infrastructuur beschikte om het afval volgens de thermische methode te verwerken — onvermijdelijk was en gemeenschapsrechtelijk, mede met het oog op het nabijheidsbeginsel, gerechtvaardigd.

31.

De regering van het Verenigd Koninkrijk maakt in haar memorie in interventie kenbaar dat ze niet zozeer de ontvankelijkheid van de beroepen ter discussie stelt, maar ten dele de gegrondheid ervan. Mede in het licht van richtlijn 89/665 stelt zij vast dat de vraag of een overeenkomst die ziet op een opdracht welke ten onrechte niet is aanbesteed, ontbonden kan worden, altijd tot de bevoegdheid behoort van de lidstaat in kwestie. De voortzetting van een procedure die uitsluitend ziet op het verkrijgen van een rechterlijke beslissing die onmogelijk gerespecteerd kan worden, omdat dat zou indruisen tegen het eigen nationale recht, voorziet in geen enkel juridisch belang.

32.

De Duitse regering heeft in haar opmerkingen naar aanleiding van de memorie in interventie de ontvankelijkheid van de interventie van de regering van het Verenigd Koninkrijk betwist.

33.

De ambities van de Commissie in deze inbreukprocedures zijn op zichzelf genomen niet erg groot. Duitsland zou het gemeenschapsrecht hebben geschonden door bij de aanbesteding van twee projecten niet de voorschriften van richtlijn 92/50 te hebben gevolgd. De zaak C-20/01 beoogt meer specifiek een veroordeling wegens een inbreuk op artikel 8 juncto de artikelen 15, lid 2, en 16, lid 1, van richtlijn 92/50, en zaak C-28/01 een veroordeling wegens inbreuk op de artikelen 8 en 11, lid 3, sub b, van deze richtlijn.

34.

De Duitse regering ontkent niet dat richtlijn 92/50 in beide gevallen van toepassing was en dat openbare aanbestedingen noodzakelijk waren. Deze toegeving maakt onderdeel uit van het ontvankelijkheidsverweer. Bij de behandeling van de ontvankelijkheidsvraag moet dan ook van deze noodzaak tot aanbesteden worden uitgegaan (paragraaf B). Vervolgens wordt ten gronde met name het in de zaak C-28/01 subsidiair aangevoerde middel betreffende het nabijheidsbeginsel onderzocht (paragraaf C). Om te beginnen moet echter worden ingegaan op de ontvankelijkheid van de interventie van het Verenigd Koninkrijk, een opmerkelijk punt dat in deze procedure is opgeworpen (paragraaf A).

35.

De Duitse regering zal ongetwijfeld verrast hebben opgekeken bij de kennisneming van de schriftelijke opmerkingen van de regering van het Verenigd Koninkrijk, die zich als intervenient formeel heeft aangesloten bij de conclusies van Bondsrepubliek Duitsland, maar die inhoudelijk voor een belangrijk deel de door de Bondsrepubliek betwiste conclusies van de Commissie onderschrijft.

36.

Verweerster heeft daarom in haar opmerkingen naar aanleiding van de memorie in interventie van het Verenigd Koninkrijk de ontvankelijkheid ervan aan de orde gesteld, voorzover het Verenigd Koninkrijk in haar tweede conclusie het Hof in overweging geeft vast te stellen dat de Bondsrepubliek haar verdragsverplichtingen heeft geschonden door in de onderhavige gevallen de aanbestedingsregels van richtlijn 92/50 niet gevolgd te hebben. Volgens de Duitse regering kunnen de conclusies van de intervenient weliswaar ten dele strekken tot ondersteuning van de conclusies van een van de partijen, maar het zou overeenkomstig artikel 93, lid 5, sub a, van het Reglement voor de procesvoering voor de intervenient niet mogelijk zijn zich in de interventie ook tegen de ondersteunde partij te richten. De tussenkomst moet ondubbelzinnig zijn en kan door het partijdige karakter dus slechts vóór of tegen de stellingname van een van de partijen gericht zijn. In dit opzicht onderscheidt de interventie in het kader van een inbreukprocedure zich, aldus de Duitse regering, van een tussenkomst ex artikel 20 van het Reglement voor de procesvoering in een prejudiciële procedure, waar de tussenkomende lidstaat de rol heeft van amicus curiae.

37.

De Commissie wijst er in haar opmerkingen naar aanleiding van de memorie in interventie eveneens op dat zij haar beroepen precies heeft gericht op datgene wat het Verenigd Koninkrijk in de tweede conclusie van de memorie in interventie verzoekt. De derde conclusie die ertoe strekt de beroepen voor het overige te verwerpen, is voor haar onbegrijpelijk.

38.

Ik deel de verwondering van de Bondsrepubliek en de Commissie. Het Verenigd Koninkrijk verzocht en verkreeg toestemming om in de procedure te interveniëren ter ondersteuning van de conclusies van de Bondsrepubliek. Wanneer de conclusies worden vergeleken, blijkt de tweede conclusie van het Verenigd Koninkrijk echter hetzelfde te beogen als de conclusies van de Commissie in beide beroepen. Zowel het Verenigd Koninkrijk als de Commissie wensen dat het Hof de Bondsrepubliek veroordeelt wegens de niet-naleving van richtlijn 92/50. Dat de intervenient vervolgens verzoekt om het beroep voor het overige te verwerpen, valt wellicht te verklaren door de nadruk die zij in haar betoog ten gronde legt op de effecten van de veroordeling tot niet-naleving van de procedureregels. Op dit punt komt haar oordeel overeen met de opvatting van de Duitse regering. Evenwel maken de opmerkingen dienaangaande van de Duitse regering onderdeel uit van het ontvankelijkheidsverweer, terwijl het Verenigd Koninkrijk de ontvankelijkheid van de Commissie uitdrukkelijk nu juist niet ter discussie stelt.

39.

Het is toegestaan dat de conclusies van een der partijen niet volledig maar enkel ten dele worden ondersteund. ( 5 ) Het Verenigd Koninkrijk kon ervoor kiezen het ontvankelijkheidsverweer alsmede de conclusies ten gronde van de Duitse regering bij te treden, dan wel slechts de conclusies ten gronde. Zij heeft de keuze gemaakt voor het ondersteunen van de conclusies ten gronde.

40.

De vraag doet zich echter voor of, zoals de Duitse regering verzoekt, de interventie niet-ontvankelijk verklaard moet worden voorzover de conclusie van het Verenigd Koninkrijk ten gronde de conclusies van de Duitse regering betreffende de ontvankelijkheid tegenspreken.

41.

Het antwoord daarop is naar mijn mening bevestigend. De bewoordingen van het Statuut en het Reglement voor de procesvoering zijn immers helder. Volgens artikel 37, vierde alinea, va 's Hofs Sta-tuut-EG kunnen de conclusies van het verzoek tot interventie slechts strekken tot ondersteuning van de conclusies van een der partijen. Deze bepaling ligt ten grondslag aan artikel 93, lid 1, sub e, van het Reglement voor de procesvoering, waar wordt gesteld dat het verzoek tot tussenkomst de conclusies dient te bevatten ter ondersteuning waarvan de interveniënt wenst te interveniëren. Op grond daarvan beslist de president dan wel het Hof of de interventie is toegestaan. De genoemde bepaling uit het Statuut van het Hof wordt ook uitgewerkt in artikel 93, lid 5, van het Reglement voor de procesvoering, waar eisen worden gesteld aan de inhoud van de memorie in interventie. Deze dient volgens sub a onder meer te bevatten „de conclusies van de interveniënt, strekkende tot gehele of gedeeltelijke ondersteuning of verwerping van de conclusies van een van de partijen”. ( 6 )

42.

Kennelijk is er heel bewust voor gekozen dat de interveniënt in een contradictoire procedure voor het Hof partij kiest en is de interventie er niet op gericht om als een amicus curiae memories of schriftelijke dan wel mondelinge opmerkingen in te dienen en zo de communautaire rechter bij te staan, zoals dat op grond van artikel 20, tweede alinea, van het Statuut en artikel 104, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering het geval is. De procesregels die van toepassing zijn op de prejudiciële procedure in de zin van artikel 234 EG kennen op dit punt geen beperkende voorschriften.

43.

Hoewel het Hof zich over de onderhavige vraag nog niet uitdrukkelijk heeft uitgelaten, biedt ook de rechtspraak steun voor de opvatting dat de conclusies van de interveniënt niet in strijd mogen komen met die van de ondersteunde partij. De gemeenschapsrechter is weliswaar coulant waar het gaat om het aandragen van nieuwe argumenten door de interveniënt in de procedure, maar deze argumenten moeten niettemin strekken tot de ondersteuning of verwerping van de conclusies van een der partijen. ( 7 ) Het toevoegen van nieuwe vorderingen of het Hof verzoeken in de conclusie van de memorie op andere vraagpunten te beslissen, maakt de interventie niet-ontvankelijk. ( 8 ) Hetzelfde geldt voor de conclusies van de interveniënt die steunen op volstrekt andere gronden dan de conclusies van de partij die wordt bijgetreden. ( 9 ) Hieruit kan worden afgeleid dat het de interveniënt niet vrijstaat naar eigen inzicht af te wijken van de conclusies van de partij die hij formeel ondersteunt.

44.

Welnu, a fortiori staat het een intervenient ook niet vrij in tegenspraak met de conclusies van de ondersteunde partij te interveniëren. Het Verenigd Koninkrijk heeft het Hof in haar verzoek van 17 april 2001 verzocht te interveniëren ter ondersteuning van de conclusies van de Bondsrepubliek Duitsland en de president van het Hof heeft bij beschikking van 18 mei 2001 uitdrukkelijk zijn goedkeuring verleend voor een interventie die is gericht op de ondersteuning van de conclusies van verweerster. ( 10 ) De tweede conclusie in de memorie in interventie waarbij wordt verzocht de Bondsrepubliek te veroordelen wegens de niet-naleving van de procedureregels van richtlijn 92/50, keert zich tegen de beschikking van de president.

45.

Op grond van het voorgaande, meen ik dat de tweede conclusie van de interveniërende partij niet-ontvankelijk is. ( 11 )

46.

De Duitse regering staaft haar stelling dat beide beroepen niet-ontvankelijk zouden zijn met het argument dat de inbreuken bij het verstrijken van de termijnen in de met redenen omklede adviezen al waren voltooid. Door het sluiten van de overeenkomsten met EWE, respectievelijk BKB, kwam ook een einde aan de door haar toegegeven inbreuken op de voorschriften van richtlijn 92/50. Krachtens het toepasselijke nationale recht, dat in overeenstemming is met het gemeenschapsrecht — artikel 2, lid 6, van richtlijn 89/665 —, heeft een inbreuk op de procedureregels van richtlijn 92/50 geen gevolgen voor de geldigheid van de desbetreffende overeenkomsten, die dus in stand kunnen blijven. Zodoende zou de Commissie geen objectief belang meer hebben bij de voortzetting van de procedures. Dit zou a fortiori gelden waar de Duitse regering van haar kant de nodige maatregelen heeft getroffen om herhaling van de gepleegde inbreuken te voorkomen.

47.

Deze stelling kan, zo meen ik, niet worden aanvaard. Zij miskent enerzijds de aard en omvang van de rechtsverplichtingen die voor de lidstaten uit richtlijn 92/50 voortvloeien, anderzijds gaat zij voorbij aan de rechtsgevolgen die inbreuken op de richtlijn kunnen hebben, ook indien die inbreuken de geldigheid van de desbetreffende overeenkomsten als zodanig niet zouden kunnen aantasten.

48.

Voor de lidstaten houdt de richtlijn een drieledige verplichting in. In de eerste plaats dienen zij te verzekeren dat deze zodanig in de nationale wet- en regelgeving wordt omgezet dat de richtlijn de daarmee beoogde rechtsgevolgen kan hebben. In de tweede plaats dienen de lidstaten erop toe te zien dat de aanbestedende publieke autoriteiten de desbetreffende voorschriften ook daadwerkelijk naleven. In de derde plaats zullen zij moeten optreden tegen dreigende overtredingen van die voorschriften.

49.

Indien aan de hand van concrete gevallen blijkt dat een lidstaat deze drieledige zorgplicht niet of niet voldoende nakomt, ontstaat daardoor een situatie die strijdig is met het door de richtlijn beoogde resultaat. Het vrije verkeer van diensten is dan niet meer verzekerd. ( 12 )

50.

In dit kader heeft de Commissie een objectief procesbelang bij een oordeel van het Hof dat de Bondsrepubliek bij de onderhavige aanbestedingen van de gemeente Bockhorn en de stad Braunschweig in gebreke is gebleven. Een dergelijke veroordeling strekt verder dan deze twee individuele gevallen. Daaruit vloeit tevens voort dat de Bondsrepubliek als geadresseerde van de richtlijn bij de uitvoering ervan tekort is geschoten.

51.

De impliciete stelling van de Duitse regering dat zij met haar vermaningen aan de lokale overheden althans in de toekomst aan haar rechtsplicht zou hebben voldaan, is mijns inziens nog onvoldoende. Volgens de vaste rechtspraak van het Hof blijven de lidstaten ten volle ervoor verantwoordelijk dat de richtlijn binnen hun territoriale bevoegdhedenbereik wordt nageleefd. Voor eventuele toekomstige inbreuken op de richtlijn is zij door haar interventies bij de lokale overheden niet gedisculpeerd.

52.

In het licht van de mededeling van de Commissie ter terechtzitting dat bij haar meer klachten zijn binnengekomen over inbreuken op de onderhavige richtlijn, die ten dele ook betrekking hebben op afval, komt het permanente karakter van de zorgplicht van de lidstaten bij de uitvoering en handhaving van de richtlijn duidelijk naar voren. Het object van de richtlijn brengt mee dat het voldoen aan die zorgplicht veelal zal moeten beoordeeld aan de hand van individuele inbreuken daarop. Reeds hierom acht ik de stelling van de Duitse regering dat het beroep van de Commissie in casu niet-ontvankelijk zou zijn, onhoudbaar.

53.

De bezwaren van het standpunt van de Duitse regering zijn echter ook uit een andere invalshoek bezien evident. In zijn uiterste consequentie zou het meebrengen dat optreden tegen voltooide en onomkeerbare inbreuken op het gemeenschapsrecht ingevolge artikel 226 EG voortaan onmogelijk zouden worden. Dit zou de deur kunnen openen voor systematische inbreuken op richtlijn 92/50 door middel van rechtens onaantastbare overeenkomsten met een lange geldingsduur. Zo zou voor bepaalde typen onder publieke verantwoordelijkheid uitgeoefende economische activiteiten, zoals de verwerking van afval of het onderhoud van wegen, de interne dienstenmarkt geografisch kunnen worden afgesloten. Dat een dergelijke consequentie strijdig is met de primaire doelstellingen van de richtlijn, hoeft geen nader betoog.

54.

Daarom behoort de Commissie de mogelijkheid te hebben om aan de hand van individuele gevallen, het Hof te laten vaststellen dat een lidstaat systematisch tekortschiet, of dreigt tekort te schieten, in de naleving van de verplichtingen die hij ingevolge richtlijn 92/50 heeft.

55.

Zo bezien, reikt de vaststelling van twee feitelijke inbreuken op de richtlijn verder dan het belang dat daarmee is gemoeid. De inbreukprocedure van artikel 226 EG heeft immers naast het beëindigen van de concrete inbreuk ook ten doel van de weerspannige staat een andere houding te verkrijgen en recidive te voorkomen. ( 13 ) Dat resultaat zou bij de aanvaarding van het standpunt van de Duitse regering buiten bereik raken.

56.

Een vergelijkbare consequentie zou het standpunt van de Duitse regering hebben voor de bevoegdheid van het Hof ingevolge artikel 228, lid 2, EG, op grond waarvan hij lidstaten een boete kan opleggen bij de niet-uitvoering van arresten. Indien het Hof, zoals de Duitse regering stelt, de Commissie niet-ontvankelijk zou moeten verklaren wanneer deze een uitspraak vraagt ter zake van „definitief” geworden inbreuken op richtlijn 92/50, komt het Hof aan de toepassing van het dwangmiddel van genoemd artikel bij herhaalde inbreuken op richtlijn 92/50 al helemaal niet meer toe. Zo zou bij stelselmatige inbreuken op de richtlijn, de Gemeenschap zonder juridische remedies machteloos moeten toezien.

57.

Ook toegesneden op beide in het geding zijnde gevallen, heeft de voortzetting van de inbreukprocedure wel degelijk zin. Terecht heeft de Commissie opgemerkt dat de gestelde inbreuken juridische gevolgen blijven hebben, omdat zij hebben geleid tot het sluiten van overeenkomsten met een langdurige looptijd. De aanbestedingen hebben daardoor nog niet al hun rechtsgevolgen gesorteerd. ( 14 ) Van een naar zijn aard onherstelbare situatie is dan ook geen sprake.

58.

Bij de totstandkoming van de onderhavige overeenkomsten is onrechtmatig gehandeld en dat heeft betekenis voor de rechtspositie van partijen wier belang door dat onrechtmatige handelen geschaad zouden kunnen zijn. Een overtreding van de procedureregels van richtlijn 92/50 kan particulieren individuele rechten geven, waaronder een recht op schadevergoeding dat volgens de desbetreffende procedures van nationaal recht moet worden gevorderd. ( 15 ) De stelling van de Duitse regering dat derden in de onderhavige gevallen geen schade zouden hebben geleden, doet niet ter zake omdat deze omstandigheid de ontvankelijkheid van een krachtens artikel 226 EG ingesteld beroep niet kan beïnvloeden. ( 16 ) Het argument is bovendien betwistbaar aangezien uit de stukken blijkt dat de Commissie de vermeende onregelmatigheden door klachten op het spoor is gekomen.

59.

Een veroordeling wegens niet-nakoming in de onderhavige zaken verduidelijkt en verstevigt de rechtspositie van derdenbelanghebbenden en draagt zo bij aan een effectieve rechtsbescherming voor particulieren. ( 17 ) Een effectieve schadevergoedingsactie bevordert op haar beurt de handhaving van het nuttig effect van de richtlijn, omdat het de lidstaat ertoe aanzet in de toekomst de procedurevoorschriften na te leven. Vanuit deze invalshoek dient een veroordeling door het Hof evenzeer het belang van een effectieve doorwerking van de richtlijn in de nationale rechtsorde.

60.

Gezien het voorgaande, kunnen de overige argumenten van de Duitse regering kort worden afgedaan.

61.

Het adagium pacta sunt servanda doet niet ter zake, nu de Commissie de toelaatbaarheid van het voortbestaan van de gesloten overeenkomsten als zodanig niet heeft ontkend. Dit laat evenwel de beschreven mogelijkheid van schadevergoedingsaanspraken als alternatief correctiemiddel onverlet. Hieraan doet ook niet af, zo de Duitse regering heeft betoogd, dat het nationale aansprakelijkheidsrecht volstaat en een schadevergoedingsactie gebaseerd op het gemeenschapsrecht niet nodig zou zijn. De stand van het nationale aansprakelijkheidsrecht is in geen geval doorslaggevend voor de vraag naar de ontvankelijkheid van een beroep tot niet-nakoming van richtlijn 92/50.

62.

Verder staat het uiteraard aan het Hof om het bestaan van de niet-nakoming vast te stellen, ook indien de betrokken lidstaat de inbreuk niet betwist. ( 18 ) Het argument dat verweerster heeft ontleend aan artikel 232 EG en dat erop neerkomt dat een bekentenis van een verdragsinbreuk de vaststelling van de inbreuk door het Hof overbodig maakt omdat een objectief belang ontbreekt, faalt omdat het objectieve belang in casu wel degelijk aanwezig is.

63.

De Duitse regering heeft bovendien nog aangevoerd dat het beroep van de Commissie ultra petita en om die reden niet-ontvankelijk zou zijn. Dit argument snijdt reeds geen hout, omdat de conclusies in de verzoekschriften overeenstemmen met de strekking van de grieven die de Commissie in de precontentieuze fase, en meer in het bijzonder in het met redenen omkleed advies, heeft geopenbaard. ( 19 ) In beide gevallen verzoekt de Commissie het Hof vast te stellen dat Duitsland dezelfde procedureregels van richtlijn 92/50 bij de betrokken projecten niet heeft gerespecteerd.

64.

Op grond van het voorgaande acht ik het procesbelang in beide procedures aanwezig en de beroepen van de Commissie ontvankelijk.

65.

In zaak C-20/01 heeft de Commissie mijns inziens terecht vastgesteld, dat in casu aan alle toepassingsvoorwaarden van richtlijn 92/50 was voldaan. De behandeling van afvalwater is een dienst in de zin van artikel 8 en bijlage I A, categorie 16 („riolering en vuilophaaldiensten; afvalverwerking en aanverwante diensten”). Hoewel EWE zich tegenover de gemeente Bockhorn heeft verplicht naast de verwerking van het afvalwater als zodanig ook bepaalde installaties te bouwen met het oog op de afvoer ervan, wordt niet betwist dat de uitvoering van deze werken ten opzichte van het primaire voorwerp van de aanbesteding — de afvalwaterbehandeling — een bijkomstig karakter hebben. Ondanks het gemengde karakter van de opdracht, kunnen voorzover de werken bijkomstig zijn en niet het eigenlijke voorwerp van de opdracht uitmaken, zij niet de indeling van de overeenkomst als overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van de aanbestedingsrichtlijn voor werken rechtvaardigen. ( 20 ) De waarde van de markt overschrijdt, zelfs beperkt tot het gedeelte dat betrekking heeft op de afvalwaterbehandeling in strikte zin, met een jaarlijks bedrag van ongeveer een miljoen DEM ruimschoots de drempelwaarde van 200000 euro die voor de gehele opdracht wordt gesteld in artikel 7 van richtlijn 92/50.

66.

De gemeente Bockhorn was derhalve gehouden krachtens de artikelen 8 en 15, lid 2, van richtlijn 92/50 een opdracht voor de behandeling van afvalwater te plaatsen en overeenkomstig artikel 16, lid 1, een aankondiging betreffende de uitslag van de aanbestedingsprocedure bekend te maken aan het Bureau voor officiële publicaties van de Europese Gemeenschappen.

67.

De grieven van de Commissie worden door de Duitse regering in zaak C-20/01 feitelijk ook niet bestreden. In het verweerschrift wordt ten gronde integraal verwezen naar de argumenten die bij het ontvankelijkheidsverweer zijn aangevoerd, maar dit betoog is manifest onhoudbaar.

68.

In deze procedure wordt niet betwist dat de stad Braunschweig er klaarblijkelijk van is uitgegaan dat bij de verlening van de betrokken opdracht aan BKB richtlijn 92/50 van toepassing was. Partijen verschillen van mening over de vraag of aan de voorwaarden voor een onderhandse aanbesteding in de zin van artikel 11, lid 3, van richtlijn 92/50 is voldaan. Volgens deze bepaling kunnen overheidsopdrachten zonder voorafgaande bekendmaking worden geplaatst, indien het onder meer diensten betreft die om technische redenen slechts aan een bepaalde dienstverlener kunnen worden toevertrouwd.

69.

De Duitse regering heeft het achterwege laten van een openbare aanbesteding gerechtvaardigd door te betogen dat de opdracht voor afvalverwerking gezien de omstandigheden van het geval uitsluitend aan het reeds in Braunschweig gevestigde BKB kon worden gegund. De stad Braunschweig zou hebben gekozen voor een wijze van lokale afvalverwerking waardoor het vervoer van afval over grote afstanden voorkomen kon worden. De regionale nabijheid van de afvalverwerking was dus een essentieel vereiste voor het uitvoeren van de opdracht die het voorwerp was van de overeenkomst. Het criterium van de regionale nabijheid van de verwerkingscapaciteit en de korte vervoersafstanden is bovendien, aldus de Duitse regering, in overeenstemming met het beginsel dat milieuaantastingen bij voorrang aan de bron moeten worden bestreden. Dit beginsel is neergelegd in artikel 174, lid 2, EG (voorheen artikel 130 R, lid 2, EG-Verdrag) en door het Hof in zijn rechtspraak gepreciseerd. ( 21 ) BKB zou, gezien de bij haar aanwezige installaties, als enig bedrijf in staat zijn geweest de verwerking van afval op de gewenste thermische wijze tot stand te brengen. Geen enkele andere onderneming zou ten tijde van het sluiten van de overeenkomst over de noodzakelijke infrastructuur hebben beschikt om het afval in de regio Braunschweig te verwijderen, en dit zou zijn aangetoond in een marktstudie uitgevoerd door de stad Braunschweig. Indien een nieuwe industriële installatie gebouwd had moeten worden, zouden de gestelde termijnen voor het volledig verwerken van het afval niet gehaald kunnen worden.

70.

De Commissie wijst er allereerst op dat de derogatiemogelijkheid van artikel 11, lid 3, van richtlijn 92/50, als een uitzondering op de hoofdregel, restrictief moet worden uitgelegd. Slechts indien de betrokken opdracht uit hoofde van de in deze bepaling expliciet genoemde gronden uitsluitend effectief kan worden uitgevoerd door één enkele onderneming, zou een onderhandse aanbesteding zijn toegestaan. Het bewijs dat de opdracht in casu uitsluitend door BKB kon worden verricht, zou echter niet zijn geleverd.

71.

Wat er overigens ook zij van het betrekken van milieucriteria bij de gunning van overheidsopdrachten, deze kunnen volgens de Commissie nooit op discriminatoire wijze worden toegepast. Dat is hier in haar ogen het geval. Slechts de geografische nabijheid wordt als criterium gebruikt, terwijl andere milieuaspecten niet worden meegewogen. Zo hadden externe ondernemingen kunnen voorstellen andere technieken voor de verwerking van niet-verontreinigende afvalstoffen toe te passen. Bovendien zou het nabijheidsbeginsel van artikel 174, lid 2, EG in geval van conflicterende belangen geen voorrang hebben boven andere gemeenschapsdoelstellingen, doch slechts op een adequate manier betrokken moeten worden bij de tenuitvoerlegging van het gemeenschappelijk beleid.

72.

Dienaangaande moet om te beginnen worden opgemerkt dat de Commissie terecht heeft betoogd dat de reikwijdte van artikel 11, lid 3, van richtlijn 92/50, als uitzondering op de regel dat binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallende opdrachten volgens de Europese procedure moeten worden aanbesteed, een strikte uitleg behoeft. Dit veronderstelt dat degene die zich op deze uitzonderingsgrond beroept, dient te bewijzen dat de uitzonderlijke omstandigheden die de afwijking rechtvaardigen, daadwerkelijk bestaan. ( 22 )

73.

De gelegenheid die artikel 11, lid 3, van richtlijn 92/50 de aanbestedende diensten biedt om overheidsopdrachten te plaatsen zonder voorafgaande bekendmaking, is gerechtvaardigd omdat er in die gevallen slechts één aangewezen voorzieningsbron bestaat. In die omstandigheden vormt de plicht tot openbare aanbesteding een overbodige procedure. Voor een succesvol beroep op deze bepaling moet daarom onomstotelijk vaststaan dat er werkelijk maar één onderneming effectief in staat is om de desbetreffende opdracht te verrichten.

74.

Recentelijk heeft het Hof in het arrest Concordia Bus vastgesteld dat tot de gunningscriteria waarmee de aanbestedende dienst overeenkomstig artikel 36, lid 1, sub a, van richtlijn 92/50 rekening mag houden, tevens criteria met betrekking tot milieubescherming behoren. ( 23 ) In het licht van deze rechtspraak is het mijns inziens denkbaar dat milieubeginselen ook bij de toepassing van artikel 11, lid 3, van richtlijn 92/50 worden betrokken om te bepalen of er slechts één voorzieningsbron bestaat. Het arrest Concordia Bus toont echter ook aan dat het betrekken van milieucriteria in het aanbestedingsproces kritisch onderzocht moet worden en geen vrijbrief mag zijn om de fundamentele doelstelling van de communautaire aanbestedingsrichtlijnen, te weten de realisering van de interne markt en het uitbannen van ongelijke behandeling, te ontduiken. ( 24 )

75.

Met name bestaat bij de toepassing van artikel 11, lid 3, van richtlijn 92/50 het intrinsieke risico van verkapte discriminatie, omdat de uitzonderingsgrond per definitie uitgaat van een ongelijke behandeling en een bevoordeling van een enkele opdrachtnemer. Het standpunt van de Duitse regering leidt ertoe dat aan de gevestigde belangen in Braunschweig voorrang wordt gegeven en alternatieve bevoorradingsbronnen van elders reeds bij voorbaat worden uitgesloten. De plicht van een overtuigende bewijsvoering wordt daardoor bij deze derogatiegrond nog eens verzwaard.

76.

Naar mijn mening is de Duitse regering er niet in geslaagd overtuigend aan te tonen dat BKB daadwerkelijk de enige denkbare voorzieningsbron was die de stad Braunschweig voor de (thermische) verwerking van afval redelijkerwijs kon inzetten. Nog afgezien van de betrouwbaarheid van het door de Duitse regering oppervlakkig aangehaalde rapport dat in opdracht van de stad Braunschweig werd opgesteld, is het ondenkbaar dat er voor het aangaan van een overeenkomst voor de duur van maar liefst 30 jaar niet meerdere serieuze gegadigden zouden bestaan. Het (thermisch) verwerken van afval is immers niet een zodanige unieke en uitzonderlijke economische activiteit dat slechts één onderneming in staat is deze uit te oefenen.

77.

Zelfs indien de stad Braunschweig kiest voor een specifieke vorm van afvalverwerking, mag van de aanbestedende dienst worden verwacht dat bij een beroep op de uitzonderingsgrond van artikel 11, lid 3, van richtlijn 92/50, overtuigend wordt bewezen dat andere technieken niet kunnen worden ingezet om het resultaat — afvalverwerking — milieutechnisch bekeken op dezelfde wijze te bereiken. Dit bewijs kan worden geleverd indien de criteria die ten grondslag liggen aan de keuze voor deze vorm van afvalverwerking objectief en transparant zijn. In de procedure heeft Duitsland de stelling dat indien geen rekening wordt gehouden met de vervoersafstanden, een andere oplossing ecologisch niet verstandig zou zijn, onvoldoende of niet gestaafd. Voorts is op geen enkele manier onderbouwd dat het vervoer van het betrokken afval over langere afstand absoluut een gevaar zou opleveren voor het milieu of — in voorkomend geval — de volksgezondheid. ( 25 )

78.

Een openbare aanbesteding in de zin van deze richtlijn kon in casu niet achterwege blijven. Het beroep van de Commissie moet daarom worden toegewezen.

79.

Op grond van het voorgaande, stel ik het Hof voor als volgt te beslissen:

In zaak C-20/01:

In zaak C-28/01: