1. 

Bij beschikking van 18 juni 2002 heeft het Hof de heropening van de mondelinge behandeling in de onderhavige zaak bevolen.

2. 

In die beschikking stelt het Hof vast, dat het arrest Ferring van 22 november 2001 ( 2 ) is gewezen na het indienen van de mondelinge opmerkingen door partijen, en van invloed kan zijn op de beantwoording van de door het Bundesverwaltungsgericht (Duitsland) gestelde prejudiciële vragen. Het Hof wees er ook op, dat het arrest Ferring in mijn conclusie van 19 maart 2002 in deze zaak en ook in de conclusie van advocaatgeneraal Jacobs in de zaak GEMO besproken is. ( 3 )

3. 

Het Hof heeft daarom een nieuwe mondelinge behandeling belegd om partijen in het hoofdgeding, de Commissie en de Raad te vragen stelling te nemen over de reikwijdte van het arrest Ferring en zich uit te spreken over de vraag of — en volgens welke criteria — een door de autoriteiten van een lidstaat verstrekt financieel voordeel ter compensatie van de kosten van de openbaredienstverplichtingen die zij aan een onderneming opleggen, aangemerkt moet worden als staatssteun in de zin van artikel 92, lid 1, EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 87, lid 1, EG).

4. 

In de kwestie van de communautaire regeling die van toepassing is op de financiering van openbaredienstverplichtingen, zijn herhaaldelijk standpunten ingenomen op politiek vlak. ( 4 ) Zij is ook het onderwerp van een discussie onder de advocaten-generaal van het Hof ( 5 ), alsook in de rechtsliteratuur. ( 6 ) Deze verschillende standpunten zijn bekend, zodat het niet nodig is daarop te wijzen. Alvorens mijn conclusie van 19 maart 2002 aan te vullen, zal ik in het kort de stellingen van intervenienten uiteenzetten.

5.

Behalve partijen in het hoofdgeding, hebben zes lidstaten bij de opnieuw geopende mondeling behandeling opmerkingen ingediend. Het betreft de Bondsrepubliek Duitsland, het Koninkrijk Denemarken, het Koninkrijk Spanje, de Franse Republiek, hel Koninklijk der Nederlanden, en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ieiland. De Commissie heeft eveneens opmerkingen ingediend, de Raad daarentegen niet.

6.

Op grond van de voor het Hof gevoerde discussie, laten intervenienten zich in twee verschillende groepen indelen.

7.

De eerste groep intervenienten bestaat uit Altmark Trans GmbH, het Regierungspräsidium Magdeburg, de Bondsrepubliek Duitsland, de Franse Republiek en het Koninkrijk Spanje. Zij stellen het Hof voor, de in het arrest Ferring ontwikkelde compensatoire benadering ( 7 ) te bevestigen. Volgens die benadering is de overheidsfinanciering van openbare diensten slechts een steunmaatregel in de zin van artikel 92, lid 1, van het Verdrag, indien en voorzover de door de overheid verstrekte voordelen groter zijn dan de door het vervullen van de openbaredieiistverplichtingen veroorzaakte kosten.

8.

Ter staving van hun stelling voeren deze interveniënten hoofdzakelijk drie reeksen argumenten aan, die zich als volgt laten samenvatten ( 8 ):

9.

De tweede groep intervenienten bestaat uit het Koninkrijk Denemarken, het Koninkrijk der Nederlanden en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland. Deze intervenienten stellen het Hof voor, de door advocaatgeneraal Jacobs in zijn conclusie in de zaak GEMO ( 9 ) ontwikkelde benadering te aanvaarden (hierna: „quid pro quo benadering”).

10.

Volgens die benadering zou het Hof onderscheid maken tussen twee soorten situaties. Wanneer er een rechtstreeks en kennelijk verband bestaat tussen overheidsfinanciering en duidelijk omschreven openbaredienstverplichtingen, dan vormen de door de overheid uitgekeerde bedragen geen steunmaatregel in de zin van artikel 92, lid 1, van het Verdrag. Zonder dat verband, of wanneer de openbaredienstverplichtingen niet duidelijk zijn omschreven, vormen de door de overheid uitgekeerde bedragen daarentegen steunmaatregelen in de zin van die bepaling.

11.

De Commissie heeft in de kwestie geen standpunt ingenomen. In de zaken Ferring ( 10 ) en GEMO ( 11 ) heeft zij zich echter uitgesproken voor de staatssteunbenadering. ( 12 ) Volgens die benadering is de overheidsfinanciering van openbare diensten een steunmaatregel in de zin van artikel 90, lid 2, EG-Verdrag. Die steunmaatregel kan echter gerechtvaardigd zijn op grond van artikel 90, lid 2, EG-Verdrag (thans artikel 86, lid 2, EG). ( 13 )

12.

In mijn conclusie van 19 maart 2002 heb ik mij voor de staatssteunbenadering uitgesproken. Het is wellicht nuttig direct aan te geven, dat de argumenten van interveniënten geen wijziging aanbrengen in mijn standpunt.

13.

Ik behandel hier daarom alleen de nieuwe vragen die door de stellingen van interveniënten worden opgeworpen. Die vragen betreffen:

14.

Ik zal daarentegen niet terugkomen op de argumenten die ik heb ontwikkeld in mijn vorige conclusie, waarnaar ik het Hof derhalve gaarne wil verwijzen.

15.

De eerste groep interveniënten wijst erop, dat volgens de rechtspraak niet iedere overheidsmaatregel steun is in de zin van artikel 92, lid 1, van het Verdrag. Zo is er, wanneer de staat goederen koopt (bijvoorbeeld computers) of diensten afneemt (bijvoorbeeld schoonmaakdiensten), alleen sprake van een steunmaatregel indien en voorzover de door de staat betaalde tegenprestatie groter is dan de marktprijs.

16.

Deze intervenienten menen dat hetzelfde beginsel moet gelden voor openbare diensten. Volgens hen zou de overheidsfinanciering slechts als steunmaatregel moeten worden aangemerkt, indien en voorzover de door de overheid verstrekte voordelen groter zijn dan de voor het vervullen van de openbaredienstverplichtingen gedragen kosten (dat wil zeggen de normale prijs van de geboden diensten). ( 14 )

17.

De stelling van intervenienten komt in wezen erop neer, dat het criterium van de particuliere investeerder wordt overgebracht op de overheidsfinanciering van openbare diensten.

18.

Zoals bekend, is het criterium van de particuliere marktdeelnemer ( 15 ) oorspronkelijk door de Commissie ontwikkeld om te weten of een overheidsdeelneming in het kapitaal van een onderneming een steunmaatregel is in de zin van artikel 92, lid 1. ( 16 ) Uit hoofde van dit criterium meent de Commissie dat een dergelijke deelneming geen steunmaatregel is, wanneer zij door de overheid wordt verworven onder dezelfde voorwaarden als door een particulier investeerder onder normale omstandigheden van een markteconomie. ( 17 ) Het Hof heeft dit criterium overgenomen in zijn rechtspraak ( 18 ), en het later toegepast op andere soorten overheidsmaatregelen. Om te beoordelen of de maatregel een element van steun bevat, onderzoekt het Hof dus, of een particulier investeerder die qua omvang vergelijkbaar is met de overheidsorganen, de betrokken verrichting onder dezelfde voorwaarden zou hebben gedaan.

19.

Anders dan intervenienten, denk ik dat dit criterium niet kan worden toegepast op de overheidsfinanciering van openbare diensten.

20.

Blijkens de rechtspraak maakt het Hof op het gebied van steunmaatregelen namelijk een onderscheid tussen twee soorten situaties: die waarin de overheidsbemoeienis van economische aard is en die waarin zij valt onder de als overheid verrichte handelingen.

21.

Het Hof past het criterium van de particuliere marktdeelnemer slechts toe op de situaties van de eerste soort. Tot die situaties worden de gevallen gerekend waarbij de overheid een deelneming in het kapitaal van een onderneming verwerft ( 19 ), een lening aan bepaalde ondernemingen geeft ( 20 ), een staatsgarantie verstrekt ( 21 ), goederen of diensten op de markt verhandelt ( 22 ), of betalingsfaciliteiten voor socialezekerheidsbijdragen ( 23 ) dan wel voor de terugbetaling van lonen verleent. ( 24 ) In dat soort situaties is het criterium van de particuliere marktdeelnemer relevant, omdat een particuliere marktdeelnemer met winstoogmerk (een investeerder, een bank, een borg, een onderneming of een schuldeiser), althans in beginsel, kan handelen zoals de staat. De toepassing van dit criterium wordt gerechtvaardigd door het beginsel van gelijke behandeling van de openbare en de particuliere sector ( 25 ), op grond waarvan er voor overheidsbemoeienissen geen regeling mag gelden die strenger is dan die voor particuliere ondernemingen.

22.

Het criterium van de particuliere marktdeelnemer is daarentegen niet relevant wanneer de overheidsbemoeienis niet van economische aard is. Dat is het geval wanneer de overheid aan een onderneming een rechtstreekse subsidie toekent ( 26 ), een belastingvrijstelling verleent ( 27 ) of een verlaging van de sociale lasten toestaat. ( 28 ) In dergelijke situaties kan de overheidsmaatregel niet door een particuliere marktdeelnemer met winstoogmerk worden genomen, maar valt hij (net als het fiscale en sociale beleid) onder de als overheid verrichte handelingen van de staat. Het criterium van de particuliere marktdeelnemer is dus niet relevant, omdat er per definitie geen sprake kan zijn van een inbreuk op de gelijke behandeling tussen de openbare en de particuliere sector. ( 29 )

23.

Derhalve is het criterium van de particuliere marktdeelnemer niet van toepassing op bemoeienissen van de staat die onder de als overheid verrichte handelingen vallen.

24.

Het Hof heeft dit beginsel uitdrukkelijk bevestigd in het arrest van 14 september 1994, Spanje/Commissie. ( 30 ) Het was van oordeel dat om het criterium van de particuliere marktdeelnemer toe te passen „onderscheid [moet] worden gemaakt tussen de verplichtingen die de staat als aandeelhouder van een onderneming heeft, en de verplichtingen die op hem als overheid kunnen rusten”. ( 31 ) De verplichtingen van de staat als overheid moeten bij de toepassing van het criterium van de particuliere marktdeelnemer ( 32 ) buiten beschouwing blijven, omdat anders de kans van een ongelijke behandeling tussen de openbare en de particuliere sector ontstaat.

25.

Het staat evenwel vast, dat de financiering van openbare diensten een activiteit is die typisch behoort tot de als overheid verrichte handelingen. Het is namelijk aan de overheid om te bepalen welke diensten aan de gemeenschap ter beschikking moeten worden gesteld. Het is eveneens haar taak om de noodzakelijke maatregelen te treffen om het functioneren en de financiering van die diensten te waarborgen. Het is overigens moeilijk voor te stellen dat een particuliere investeerder zich uit eigen beweging aan die financiering zou wagen.

26.

Daarom ben ik van mening dat het criterium van de particuliere marktdeelnemer niet rechtsgeldig kan worden toegepast op de financiering van openbare diensten.

27.

De stelling van intervenienten berust dus op een onjuiste vergelijking. Het is namelijk verkeerd om de gevallen waarin de staat voor eigen rekening goederen of diensten koopt, te vergelijken met die waarin hij diensten „verwerft” die direct ter beschikking van de gemeenschap worden gesteld (namelijk openbare diensten). In het eerste geval treedt de staat op zoals een particuliere marktdeelnemer met winstoogmerk zou kunnen handelen, terwijl hij in het tweede geval als overheid handelt. ( 33 )

28.

Het tweede argument van intervenienten betreft het begrip „voordeel” in artikel 92, lid 1, van het Verdrag.

29.

Het begrip steunmaatregel in artikel 92, lid 1, van het Verdrag is van toepassing op overheidsmaatregelen die aan bepaalde ondernemingen een financieel voordeel verstrekken en die de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen. Om te beoordelen of een overheidsmaatregel als steun is aan te merken, moet dus worden nagegaan of de onderneming een economisch voordeel ontvangt dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen. ( 34 )

30.

In casu voeren intervenienten aan, dat een overheidsmaatregel die enkel de kosten van de openbaredienstverplichtingen compenseert, niet als steun is aan te merken. Voorzover door het vervullen van de openbaredienstverplichtingen extra kosten worden veroorzaakt, zal die maatregel enkel tot gevolg hebben dat de begunstigde onderneming weer in een situatie wordt geplaatst die vergelijkbaar is met die van haar concurrenten. Die maatregel zou dus de begunstigde onderneming geen „echt” voordeel verschaffen en dus de mededinging niet kunnen vervalsen. Hij zou slechts de tegenprestatie zijn van de openbaredienstverplichtingen. ( 35 )

31.

Opgemerkt zij, dat de stelling van intervenienten op dit punt berust op een specifieke opvatting van het begrip steun. Zij aanvaarden wat men het „netto” steunconcept of de theorie van het zogeheten „echte” voordeel kan noemen.

32.

Volgens die benadering worden de door de overheid verleende voordelen bezien in samenhang met de verplichtingen die op de begunstigde van de steun rusten. De voordelen van overheidswege zijn alleen als steun aan te merken als het steunbedrag groter is dan de door de begunstigde aangegane verplichtingen.

33.

Deze opvatting strookt echter niet met datgene waarvan de opstellers van hei-Verdrag voor staatssteun zijn uitgegaan. De betrokken verdragsbepalingen zijn gebaseerd op het „bruto” steunconcept, of de theorie van het „schijnbare” voordeel.

34.

Volgens die benadering moeten de door de overheid verstrekte voordelen en de aan de begunstigde opgelegde tegenprestatie afzonderlijk worden bezien. Het feit dat die tegenprestatie bestaat, is niet relevant om te bepalen of de overheidsmaatregel steun is in de zin van artikel 92, lid 1. De tegenprestatie komt pas aan de orde in een later stadium van het onderzoek, bij de beoordeling of de steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.

35.

Zo staat het „bruto” steunconcept in verscheidene verdragsbepalingen, met name in de artikelen 92, leden 2 en 3, en in artikel 77 EG-Verdrag (thans artikel 73 EG).

36.

Ingevolge artikel 93, lid 3, van het Verdrag kan een steunmaatregel als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt worden beschouwd, wanneer daarmee bepaalde doeleinden worden nagestreefd. Die doeleinden komen in wezen overeen met die waarmee de Europese Gemeenschap en de Europese Unie door de Verdragen worden belast. ( 36 ) Het gaat bijvoorbeeld om de versterking van de economische en sociale cohesie, de bevordering van het wetenschappelijk onderzoek en de milieubescherming

37.

Vanaf het begin heeft de Commissie gemeend dat steun, om verenigbaar te kunnen zijn met de gemeenschappelijke markt, een tegenprestatie ten laste van de begunstigde moest omvatten. ( 37 ) Die tegenprestatie moet er zijn ter compensatie van de door de toekenning van de steun veroorzaakte distorsie van de mededinging. ( 38 ) Zij beoogt de begunstigde ertoe te brengen, de doeleinden van artikel 93, lid 3, te verwezenlijken. De Commissie meent namelijk, dat goedkeuring van steun zonder die tegenprestatie te verlangen, zou neerkomen op het toelaten van mededingingsdistorsies zonder dat deze door het gemeenschapsbelang gerechtvaardigd worden. ( 39 )

38.

De benadering van de Commissie is door het Hof uitdrukkelijk aanvaard in het arrest Philip Morris/Commissie. ( 40 ) Het Hof was van oordeel dat de Commissie, om een steunmaatregel uit hoofde van artikel 92, lid 3, te kunnen toestaan, kan verlangen dat aangetoond wordt dat de steun noodzakelijk is om de begunstigde ondernemingen ertoe te brengen, de doelstellingen waarin die bepaling voorziet, te verwezenlijken.

39.

De Commissie toetst in baar praktijk dus, of er bij de begunstigde van de steun een tegenprestatie is die de steunverlening kan rechtvaardigen. ( 41 ) Die tegenprestatie kan verschillende vormen aannemen. ( 42 )

40.

In bepaalde gevallen is de gesteunde activiteit meteen al duidelijk een toereikende tegenprestatie, omdat zij past in heikader van een communautaire doelstelling. De tegenprestatie heeft dan de vorm van een investering, zoals de bouw van een fabriek- of een onderzoeks- of opleidingsprogramma. In andere gevallen is de tegenprestatie een voorwaarde voor de goedkeuring van de steun en heeft zij een andere vorm, zoals een vermindering van de productiecapaciteit, die bijdraagt aan de oplossing van een op communautair niveau bestaand probleem van overcapaciteit. De Commissie eist in ieder geval een verband, rechtstreeks of indirect, tussen de steun en de verrichtingen die als tegenprestatie dienen. ( 43 ) Zij vereist ook dat de door de begunstigde geleverde tegenprestaties in verhouding staan tot de omvang van de verleende steun. ( 44 )

41.

Bijgevolg moet elke steunmaatregel, wil hij krachtens artikel 92, lid 3, van het Verdrag worden toegestaan, een tegenprestatie ten laste van de begunstigde omvatten, zodat deze daarvan nagenoeg geen nettovoordeel heeft.

42.

Anders dan intervenienten betogen, heeft het bestaan van deze tegenprestatie echter geen invloed op de uitlegging van het begrip steun.

43.

In de context van artikel 92, lid 1, is de steun niet gelijk aan het verschil tussen de som van de voordelen van overheidswege en de waarde van de door de begunstigde aangegane verplichtingen. ( 45 ) De steun is enkel gelijk aan het bedrag van de voordelen van overheidswege. De door de begunstigde geleverde tegenprestatie komt eerst aan de orde in een later stadium van het onderzoek, wanneer de verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt wordt beoordeeld.

44.

Eenzelfde opvatting van het begrip steun vindt men in de verdragsbepalingen over het wegvervoer. Artikel 77 van het Verdrag bepaalt: „Met dit Verdrag zijn verenigbaar de steunmaatregelen [...] die overeenkomen met de vergoeding van bepaalde met het begrip ‚openbare dienst’ verbonden, verplichte dienstverrichtingen.”

45.

Blijkens deze bepaling hebben de opstellers van het Verdrag, voor de overheidsfinanciering van openbare diensten, ook een „bruto” steunconcept aangehouden. Volgens hen moet het bestaan en de hoogte van de steun uitsluitend worden beoordeeld aan de hand van de bij de onderneming „binnenkomende financiering”. ( 46 ) De door de begunstigde overeengekomen tegenprestatie — namelijk de verplichtingen inzake openbaredienstverlening — hebben geen weerslag op de uitlegging van het begrip steun. Die tegenprestatie vormt enkel een criterium waarmee, gelet op de uitzonderingsbepalingen van het Verdrag, de verenigbaarheid van de steun kan worden beoordeeld.

46.

Een en ander in aanmerking nemend, denk ik dat het Hof niet kan vasthouden aan de in het arrest Ferring ontwikkelde compensatoire benadering. Een dergelijke oplossing zou de effectiviteit van alle uitzonderingsbepalingen van het Verdrag inzake staatssteun wegnemen. Die oplossing komt immers erop neer, dat de verenigbaarheid van de steun wordt getoetst in het kader van artikel 92, lid 1, van het Verdrag. ( 47 )

47.

Een andere oplossing zou kunnen zijn om de compensatoire benadering alleen te laten gelden voor de openbare diensten. Aldus zou men twee verschillende opvattingen van het begrip steun naast elkaar laten bestaan. Uitgangspunt zou zijn dat

48.

Een dergelijke oplossing dreigt echter ernstige problemen op het vlak van de rechtszekerheid te doen rijzen. Bepaalde overheidsmaatregelen zullen namelijk tegelijkertijd onder beide concepten kunnen vallen. Dat is het geval met de door de lidstaten aan de publieke omroep verleende financiële voordelen. ( 48 )

49.

Enerzijds zijn deze voordelen bedoeld om de cultuur in de zin van artikel 92, lid 3, sub d, van het Verdrag te bevorderen. Krachtens artikel 92 van het Verdrag en het „bruto” steunconcept zijn zij derhalve aan te merken als steunmaatregelen die bij de Commissie aangemeld moeten worden en met de gemeenschappelijke markt verenigbaar verklaard kunnen worden. Anderzijds beogen diezelfde voordelen ook de kosten van de aan de omroep opgelegde openbaredienstverplichtingen te compenseren. Krachtens de compensatoire benadering en het „netto” steunconcept zouden zij dus niet aangemerkt kunnen worden als steunmaatregelen in de zin van artikel 92, lid 1, van het Verdrag.

50.

Bijgevolg zullen alle betrokken marktdeelnemers bij dit soort maatregelen niet meer kunnen weten of de verdragsregels van toepassing zijn.

51.

De lidstaten kunnen niet meer onderkennen welke maatregelen bij de Commissie aangemeld moeten worden. De ondernemingen weten niet meer of zij op de rechtmatigheid van de overheidsfinanciering kunnen vertrouwen. De nationale rechters zullen het ook moeilijk vinden om te weten of zij 's Hofs rechtspraak inzake de rechtstreekse werking van artikel 93, lid 3, van het Verdrag moeten toepassen. Ten slotte zal de Commissie niet met zekerheid kunnen vaststellen of zij tegen een overheidsfinanciering een procedure kan inleiden.

52.

Gelet op die verschillende factoren, denk ik dus dat de staatssteunbenadering veel geschikter is voor de toetsing van de overheidsfinanciering van openbare diensten. Net als de artikelen 77 en 92 van het Verdrag, is die benadering gebaseerd op een „bruto” steunconcept. Daardoor is het mogelijk de samenhang van de artikelen inzake staatssteun te verzekeren en het nuttig effect van de uitzonderingsbepalingen (namelijk artikel 77, artikel 90, lid 2, en artikel 92, leden 2 en 3, van het Verdrag) te behouden.

53.

Het derde argument van intervenienten betreft de procedurele verplichtingen van artikel 93, lid 3, van het Verdrag.

54.

Alvorens dat argument te onderzoeken, is het nuttig in het kort te wijzen op bepaalde kanten van de communautaire procedure voor de controle op steunmaatregelen.

55.

Het staat vast dat de Commissie beschikt over een exclusieve bevoegdheid om de verenigbaarheid van een steunmaatregel met de gemeenschappelijke markt uit hoofde van de artikelen 92 en 93 van het Verdrag te onderzoeken. ( 49 ) Deze bevoegdheid wordt gerechtvaardigd door het feit, dat het onderzoek van de verenigbaarheid van een steunmaatregel een afweging van economische en sociale gegevens impliceert, die dient te geschieden in een communautair kader. ( 50 ) Zij wordt ook gerechtvaardigd doordat steunmaatregelen zowel voor de betrokken marktdeelnemers als voor het functioneren van de gemeenschappelijke markt een gevoelige materie zijn. De opstellers van het Verdrag hebben daarom de toetsing, of een steunmaatregel risico's meebrengt voor de gemeenschappelijke markt, niet willen overlaten aan de lidstaten. Zij hebben die toetsing toevertrouwd aan de Europese instelling die de taak heeft het communautaire belang te behartigen. ( 51 )

56.

In het arrest Banco Exterior de España ( 52 ) heeft het Hof uitdrukkelijk geoordeeld, dat de bevoegdheid van de Commissie zich uitstrekt tot staatssteun verleend aan ondernemingen die belast zijn met het beheer van diensten van algemeen belang in de zin van artikel 90, lid 2, van het Verdrag. Hieruit volgt dat de nationale rechters niet bevoegd zijn artikel 90, lid 2, van het Verdrag op het gebied van de steunmaatregelen toe te passen. ( 53 ) Alleen de Commissie kan een steunmaatregel krachtens die bepaling toelaten.

57.

Krachtens artikel 93, lid 3, van het Verdrag zijn de lidstaten verplicht hun voornemen tot invoering of wijziging van steunmaatregelen bij de Commissie aan te melden (aanmeldingsverplichting). Zij kunnen die voornemens niet tot uitvoering brengen zonder voorafgaande toestemming van de Commissie (opschortingsverplichting). Volgens vaste rechtspraak ( 54 ) vormen die procedurele verplichtingen de sluitsteen van de controleregeling voor steunmaatregelen, die op haar beurt weer van wezenlijk belang is voor de verzekering van de goede werking van de gemeenschappelijke markt.

58.

In het arrest van 22 juni 2000, Frankrijk/Commissie ( 55 ), was het Hof van oordeel dat de aanmeldings- en opschortingsverplichtingen gelden voor steun die verleend wordt aan ondernemingen die belast zijn met het beheer van diensten van algemeen belang in de zin van artikel 90, lid 2, van het Verdrag. Bijgevolg is de voor het verrichten van openbare diensten verleende steun die met die verplichtingen in strijd is, „onrechtmatige” steun.

59.

Gemeenschapsrechtelijk gezien, betekent dit, dat de Commissie de lidstaat kan gelasten de steun op te schorten dan wel voorlopig terug te vorderen, totdat de Commissie zich heeft uitgesproken over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt. ( 56 ) Nationaalrechtelijk betekent dit, dat de rechter 1 ) de terugvordering van de steun kan gelasten, 2) de onrechtmatigheid van het besluit tot invoering van de steun alsook de onrechtmatigheid van de uitvoeringsmaatregelen kan vaststellen, en 3) de bevoegde autoriteiten kan veroordelen tot vergoeding van de eventuele, door de onmiddellijk verleende steun veroorzaakte schade. ( 57 )

60.

In casu betogen intervenienten, dat de procedurele verplichtingen van artikel 93, lid 3, van het Verdrag het functioneren van openbare diensten in de lidstaten kunnen verlammen. Zij voeren aan, dat de procedure voor het onderzoek van steunmaatregelen een betrekkelijk langdurige procedure is, en het voor bepaalde soorten van openbare diensten moeilijk, ja zelfs onmogelijk, zou zijn om de toestemming van de Commissie af te wachten. Interveniënten benadrukken ook, dat de procedurele verplichtingen, in verband met de hoeveelheid steunmaatregelen, de Commissie in haar optreden op het gebied van de staatssteun kunnen verlammen.

61.

Het Hof heeft, zoals bekend, in het aangehaalde arrest Frankrijk/Commissie van 22 juni 2000 al de gelegenheid gehad om op dit soort argumenten in te gaan. In die zaak betoogde de Franse regering dat de opschortingsverplichting ernstig gevaar opleverde voor de continuïteit van openbare diensten. ( 58 ) Het Hof heeft dit argument uitdrukkelijk afgewezen, door erop te wijzen dat de procedurele verplichtingen de sluitsteen vormden van de controleregeling voor steunmaatregelen in het gemeenschapsrecht. ( 59 )

62.

Ik denk in ieder geval dat de door interveniënten uitgesproken vrees ongegrond is. Volgens mij kunnen de procedurele verplichtingen het functioneren van openbare diensten om verschillende redenen niet verstoren.

63.

Ten eerste gelden de procedurele verplichtingen niet voor alle overheidsmaatregelen. Zij gelden alleen voor de maatregelen die voldoen aan de door artikel 92, lid 1, van het Verdrag gestelde criteria. In de praktijk betekent dit, dat op bepaalde belangrijke terreinen de overheidsfinanciering van openbare diensten aan de procedurele verplichtingen ontkomt. Het gaat met name om de volgende maatregelen ( 60 ):

64.

Ten tweede moet de Commissie voor de maatregelen die onder artikel 92, lid 1, van het Verdrag vallen, bepaalde termijnen in acht nemen.

65.

Zo moet de Commissie een eerste onderzoek naar de steunmaatregel doen binnen een termijn van twee maanden na de aanmelding. ( 67 ) Die termijn is op strikte wijze vastgesteld en kan niet eenzijdig door de Commissie worden verlengd. ( 68 ) Indien na afloop van deze termijn geen beschikking is gegeven, kan de betrokken lidstaat de steunmaatregel tot uitvoering brengen, mits de Commissie daarvan van te voren in kennis wordt gesteld. ( 69 ) In dat geval wordt de steun geacht te zijn goedgekeurd. ( 70 ) Hij komt onder de regeling voor bestaande steunmaatregelen te vallen ( 71 ) en kan dus worden verleend zolang de Commissie hem niet onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt heeft verklaard. ( 72 )

66.

Intervenienten lijken van mening, dat zelfs een termijn van twee maanden te lang kan zijn voor bepaalde soorten openbare diensten. Al aangenomen dat zulks het geval kan zijn ( 73 ), maken bepaalde mechanismen het mogelijk, met die uitzonderlijke situaties rekening te houden.

67.

Artikel 5 EG-Verdrag (thans artikel 10 EG) voert namelijk een verplichting tot loyale samenwerking tussen de gemeenschapsinstellingen en de lidstaten in. ( 74 ) Uit hoofde van die bepaling kunnen de autoriteiten van een lidstaat en de Commissie ertoe overgaan, een bijzonder dringende zaak met voorrang te behandelen dan wel iedere andere, daarvoor geëigende oplossing te kiezen.

68.

Ten derde hebben de lidstaten krachtens artikel 93, lid 3, van het Verdrag de mogelijkheid, steunregelingen bij de Commissie aan te melden. Steunregelingen zijn nationale regelingen waardoor, zonder aanvullende uitvoeringsmaatregelen, individuele steun kan worden gegeven aan op algemene en abstracte wijze omschreven ondernemingen. ( 75 )

69.

Dit systeem heeft als voordeel, dat de lidstaten op grond van de algemene kenmerken van de regeling één enkele toestemming van de Commissie verkrijgen. De lidstaten behoeven dan later niet ieder afzonderlijk geval waarin de regeling wordt toegepast, aan te melden. In haar verslag voor de Europese Raad van Laken ( 76 ), heeft de Commissie uitdrukkelijk erkend dat de lidstaten de mogelijkheid hadden „compensatieregelingen” voor de financiering van openbare diensten aan te melden.

70.

Ten vierde moet worden benadrukt dat de Raad, krachtens artikel 94 EG-Verdrag (thans artikel 89 EG), groepsvrijstellingsverordeningen kan vaststellen voor steunmaatregelen. De Raad kan de Commissie ook machtigen om dit soort verordeningen vast te stellen. ( 77 )

71.

De groepsvrijstellingsverordeningen stellen de voorwaarden vast, waaronder bepaalde soorten steunmaatregelen geacht moeten worden verenigbaar te zijn met de gemeenschappelijke markt. Zij hebben als belangrijkste voordeel, dat overeenkomstig de bepalingen van die verordeningen verleende steunmaatregelen vrijgesteld zijn van de aanmeldingsverplichting van artikel 93, lid 3, van het Verdrag. De lidstaten kunnen dus hun voorgenomen steunmaatregelen tot uitvoering brengen zonder een aparte toestemming van de Commissie af te wachten.

72.

Dienaangaande had de Europese Raad van Laken de Commissie al verzocht, een „beleidskader” vast te stellen voor steunmaatregelen voor openbare diensten. ( 78 ) Verder hebben de Europese Raad van Barcelona ( 79 ) en die van Sevilla ( 80 ) uitdrukkelijk gewezen op de mogelijkheid, voor de Commissie, om op dit gebied een groepsvrijstellingsverordening voor te stellen. De Commissie heeft geantwoord dat zij eerst een communautair kader in het leven zou roepen, doch een vrijstellingsverordening zou vaststellen voorzover dat gerechtvaardigd zou zijn. ( 81 ) De Commissie heeft benadrukt dat zij dat kader in de loop van het jaar 2002 zou kunnen vaststellen. ( 82 ) Zij heeft echter haar werkzaamheden opgeschort in afwachting van het arrest van het Hof in de onderhavige zaak. ( 83 )

73.

Mocht het Hof in de onderhavige zaak besluiten de staatssteunbenadering te aanvaarden, dan zouden de Commissie en de Raad derhalve in staat moeten zijn, binnen een passende termijn een groepsvrijstellingsverordening vast te stellen. In dat geval zouden de overheidsmaatregelen ter compensatie van de kosten van openbaredienstverplichtingen eenvoudigweg zijn vrijgesteld van de aanmeldingsverplichting. De lidstaten zouden dus hun voorgenomen financiering tot uitvoering kunnen brengen zonder een aparte goedkeuring van de Commissie af te wachten. Dan zou de situatie dezelfde zijn als die welke sinds 1969 geldt voor de openbare diensten voor vervoer over land. ( 84 )

74.

Gelet op al die factoren, denk ik dat de door intervenienten uitgesproken vrees ongegrond is. Volgens mij kan de staatssteunbenadering het functioneren van de openbare diensten in de lidstaten niet verstoren, en ook het optreden van de Commissie op staatssteungebied niet verlammen.

75.

De tweede groep interveniënten geeft het Hof in overweging, de quid pro quo benadering die advocaatgeneraal Jacobs in zijn conclusie in de zaak GEMO ( 85 ) heeft ontwikkeld, te aanvaarden.

76.

Volgens die benadering maakt het Hof een onderscheid tussen twee soorten situaties. De ene soort omvat de gevallen waarbij er een rechtstreeks en kennelijk verband bestaat tussen overheidsfinanciering en duidelijk omschreven openbaredienstverplichtingen. In die gevallen vormen de door de staat aan de begunstigde onderneming uitgekeerde bedragen geen steunmaatregel in de zin van artikel 92, lid 1, van het Verdrag, maar de tegenprestatie van de door de onderneming aangegane openbaredienstverplichtingen.

77.

De andere soort omvat daarentegen de gevallen waarbij er geen rechtstreeks en kennelijk verband bestaat tussen overheidsfinanciering en openbaredienstverplichtingen, alsook de gevallen waarbij die verplichtingen niet duidelijk omschreven zijn. In die gevallen zijn de door de overheid betaalde bedragen aan te merken als steunmaatregelen, die als zodanig zijn onderworpen aan de procedurele verplichtingen van artikel 93, lid 3, van het Verdrag.

78.

Volgens mij zorgt deze benadering in wezen voor problemen van tweeërlei aard.

79.

Ten eerste is de quid pro quo benadering maar moeilijk verenigbaar met de rechtspraak van het Hof inzake staatssteun.

80.

Volgens vaste rechtspraak is het Hof van oordeel dat voor de vaststelling of een overheidsmaatregel een steunmaatregel is, alleen de gevolgen van de maatregel in aanmerking moeten worden genomen. ( 86 )

81.

Andere voor de maatregel kenmerkende factoren zijn niet relevant in het stadium waarin vastgesteld wordt of er sprake is van steun. Dat is het geval met de vorm waarin de steun wordt verleend ( 87 ), het rechtskarakter van de maatregel naar nationaal recht ( 88 ), het feit dat de maatregel deel uitmaakt van een steunregeling ( 89 ), de oorzaken van de maatregel ( 90 ), de doeleinden van de maatregel ( 91 ) dan wel de bedoeling van de overheid en de begunstigde onderneming. ( 92 ) Die factoren zijn irrelevant, omdat zij geen invloed kunnen hebben op de mededinging. Zij kunnen daarentegen relevant worden in een later stadium van het onderzoek, bij de beoordeling van de verenigbaarheid van de steunmaatregel uit hoofde van de uitzonderingsbepalingen van het Verdrag. ( 93 )

82.

De quid pro quo benadering komt echter erop neer, dat dit soort factoren in de definitie zelf van de steun worden opgenomen.

83.

Het eerste voorgestelde criterium is namelijk, of er een „rechtstreeks en kennelijk verband” bestaat tussen staatsmiddelen en openbaredienstverplichtingen. In de praktijk komt dat erop neer, te verlangen dat er een openbaredienstcontract is afgesloten na een openbare aanbestedingsprocedure. ( 94 ) Op dezelfde wijze is het tweede voorgestelde criterium, of de openbaredienstverplichtingen „duidelijk omschreven” zijn. In de praktijk komt dat erop neer, zich ervan te vergewissen dat er wettelijke of contractuele bepalingen zijn die aard en inhoud van de op de onderneming rustende openbare verplichtingen precies vaststellen. ( 95 )

84.

In die omstandigheden breekt de quid pro quo benadering met de rechtspraak van het Hof inzake staatssteun. Zij definieert het begrip steun niet meer alleen aan de hand van de gevolgen van de maatregel, maar aan de hand van criteria van puur formele of procedurele aard. Wat het steunconcept betreft, betekent deze benadering dat eenzelfde maatregel als steun dan wel als „nietsteun” kan worden aangemerkt, al naargelang er een (openbare)dienstcontract bestaat dan wel een regeling (waarin de openbaredienstverplichtingen worden omschreven), terwijl die maatregel dezelfde uitwerking op de mededinging heeft.

85.

Ten tweede lijkt de quid pro quo benadering de rechtszekerheid niet voldoende te kunnen waarborgen.

86.

Het aan die benadering ten grondslag liggende hoofdcriterium is namelijk vaag en onduidelijk omschreven. Dat is natuurlijk bewust en strekt ertoe, de flexibiliteit te bieden om een breed scala van situaties te kunnen omvatten. ( 96 ) Niettemin is het uiterst moeilijk om te weten wat het begrip „rechtstreeks en kennelijk verband” omvat. Overigens heeft, afgezien van het geval van een na een aanbestedingsprocedure afgesloten openbaredienstcontract, geen van intervenienten één enkel concreet voorbeeld kunnen geven van dit soort verband tussen overheidsfinanciering en openbaredienstverplichtingen. ( 97 )

87.

Het begrip „rechtstreeks en kennelijk verband” — en daarmee dus het begrip staatssteun zelf — zal dan ook zeer verschillend kunnen worden uitgelegd. Die uitleggingen zullen ook uiteen kunnen lopen al naar gelang de culturele (of zelfs persoonlijke) opvattingen van de verschillende lichamen waaraan de toepassing van de verdragsregels inzake staatssteun is toevertrouwd.

88.

In de praktijk kan een dergelijke uiteenlopende wijze van uitlegging echter grote consequenties hebben.

89.

De lidstaten kunnen niet meer precies onderkennen welke maatregelen bij de Commissie aangemeld moeten worden. ( 98 ) De ondernemingen weten niet meer of zij op de rechtmatigheid van overheidsfinanciering kunnen vertrouwen. De nationale rechters zullen het ook moeilijk vinden om te weten of zij 's Hofs rechtspraak inzake de rechtstreekse werking van artikel 93, lid 3, van het Verdrag van het Hof moeten toepassen. Ten slotte zal de Commissie niet met zekerheid kunnen vaststellen of zij tegen een overheidsfinanciering een procedure kan inleiden.

90.

Uiteindelijk zal het begrip „rechtstreeks en kennelijk verband” slechts geval per geval kunnen worden gedefinieerd. Het zal noodzakelijkerwijs door het Hof nader moeten worden gepreciseerd in de hem voorgelegde zaken. Een dergelijke oplossing is echter noch voor de beleidsinstellingen van de Unie, noch voor het Hof zelf, bevredigend.

91.

Enerzijds is een van de belangrijkste aandachtspunten van de Europese Raden van Nice ( 99 ), Laken ( 100 ) en Barcelona ( 101 ), de zorg om een grotere rechtszekerheid bij de toepassing van het recht inzake steun voor diensten van algemeen belang te waarborgen. Ook heeft, zoals bekend, de Commissie haar werkzaamheden op dat gebied opgeschort, totdat het Hof het arrest in de onderhavige zaak heeft gewezen. ( 102 ) Het is dus niet voldoende om een oplossing te kiezen die noodzakelijkerwijs door de rechtspraak geval per geval nader gepreciseerd moet worden. Volgens mij is het absoluut noodzakelijk, een duidelijk en helder standpunt in te nemen om riet de instellingen mogelijk te maken, het communautaire beleid voor de overheidsfinanciering van openbare diensten vast te stellen en aldus de vereiste rechtszekerheid op een zo gevoelig gebied te waarborgen.

92.

Anderzijds zal een oplossing geval per geval onvermijdelijk tot gevolg hebben, dat de nationale rechterlijke instanties ten opzichte van het Hof in een „afhankelijke” positie worden geplaatst. Aangezien het begrip „rechtstreeks en kennelijk verband” (dan wel ieder ander soortgelijk begrip) nader zal moeten worden bepaald in de rechtspraak, zullen de nationale rechters noodzakelijkerwijs gebruik maken van de prejudiciële procedure voor de uitlegging van het begrip steun. Een dergelijke oplossing lijkt moeilijk verenigbaar met het doel van de door artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) ingestelde procedure. ( 103 ) In elk geval kan zij leiden tot een zinloze stijging van het aantal prejudiciële verwijzingen naar het Hof.

93.

Door de staatssteunbenadering kunnen die nadelen vermeden worden.

94.

Zoals gezegd, bestaat deze benadering erin, de financiële voordelen die door de autoriteiten van een lidstaat worden verstrekt ter compensatie van de kosten van de openbaredienstverplichtingen die zij aan een onderneming opleggen, te beschouwen als steunmaatregelen in de zin van artikel 92, lid 1, van het Verdrag. Omdat die benadering een klaar en duidelijk beginsel poneert, kunnen alle betrokken deelnemers (overheid, particuliere ondernemers, nationale rechterlijke instanties, communautaire instellingen) exact onderkennen welke maatregelen onder de werkingssfeer van de verdragsregels inzake staatssteun vallen.

95.

Verder kunnen de aan de staatssteunbenadering ten grondslag liggende beginselen door het Hof in een en hetzelfde arrest worden neergelegd. Die benadering kan dus geen aanwas van het aantal prejudiciële verwijzingen naar het Hof ten gevolge hebben.

96.

Daarom maakt de staatssteunbenadering het mogelijk, een grotere rechtszekerheid en transparantie op het gebied van de overheidsfinanciering van openbare diensten te verzekeren.

97.

Gelet op al het bovenstaande en hetgeen in mijn vorige conclusie is uiteengezet, geef ik het Hof in overweging voor recht te verklaren: