CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

A. TIZZANO

van 19 juni 2003 (1)

Zaak C-277/00

Bondsrepubliek Duitsland

tegen

Commissie van de Europese Gemeenschappen

„Steunmaatregelen van de staat – Verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt – Terugvordering”

Inhoud

I – Feiten en procedure

Feiten

De administratieve procedure en de bestreden beschikking

De procedure voor het Hof

II – Juridische beoordeling

Inleiding

De kwalificatie van de door de THA aan SMI toegekende subsidies als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun

Argumenten van partijen

Beoordeling

De kwalificatie van de lening van de deelstaat Brandenburg ten bedrage van 70,3 miljoen DEM aan SMI als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun

i) De niet-toepassing van de uitzonderingsregeling van artikel 87, lid 2, sub c, EG en het motiveringsgebrek op dit punt

ii) Schending van de artikelen 87, lid 1, EG en 88 EG

De kwalificatie van de subsidies aan SMI ten bedrage van 1,8 miljoen DEM voor verhuiskosten als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun

De kwalificatie van de door de deelstaat Brandenburg aan SiMI toegekende lening als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun

De kwalificatie van de subsidie van BvS aan SiMI als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun

Het bevel tot terugvordering van de steun van andere ondernemingen dan SMI

Argumenten van partijen

Beoordeling

i) De terugvordering van de aan SiMI verleende steun

ii) De terugbetaling van de aan SMI verleende steun

iii) Slotopmerkingen

III – Kosten

IV – Conclusie

1.        Bij verzoekschrift van 11 juli 2000 heeft de Bondsrepubliek Duitsland krachtens artikel 230 EG beroep ingesteld strekkende tot nietigverklaring van beschikking 2000/567/EG van de Commissie van 11 april 2000 betreffende de steunmaatregelen van Duitsland ten behoeve van System Microelectronic Innovation GmbH, Frankfurt/Oder (Brandenburg)(2) (hierna: „bestreden beschikking”).

I –    Feiten en procedure

 Feiten

2.        Vóór de eenmaking van Duitsland had het VEB/Kombinat Halbleiterwerk met zetel te Frankfurt/Oder (deelstaat Brandenburg) als voornaamste activiteit de productie van maatwerkschakelingen, waarvoor het marktleider in het gehele gebied van de Comecon was. De rechtsopvolgster van deze onderneming was Mikroelektronik und Technologie GmbH (hierna: „MTG”), die behoorde tot de Treuhandanstalt, een Duits publiekrechtelijk orgaan belast met de herstructurering van de ondernemingen van de voormalige Duitse Democratische Republiek (hierna: „THA”).

3.        In januari 1993 verkocht de THA (met ingang vanaf maart van dat jaar) 49 % van haar aandelen in MTG aan de in de Verenigde Staten gevestigde vennootschap Synergy Semiconductor Corporation (hierna: „Synergy”), terwijl MTG tezelfdertijd haar naam wijzigde in Halbleiter Electronic Frankfurt (O) GmbH (hierna: „HEG”); deze naam werd in december 1993 opnieuw gewijzigd in System Microelectronic Innovation GmbH (hierna: „SMI”). Op 28 juni 1994 droeg de THA haar aandeel van 51 % in het kapitaal van SMI aan de deelstaat Brandenburg over.

4.        Van 1993 tot 1997 ontving SMI financiële steun van de THA en de deelstaat Brandenburg voor een bedrag van in totaal 135,1 miljoen DEM, verdeeld als volgt:

–        subsidies van de THA ten bedrage van 64,8 miljoen DEM, waarvan 45 miljoen voor investeringen, 18 miljoen teneinde in haar liquiditeitsbehoefte te voorzien en 1,8 miljoen voor verhuiskosten(3),

–        een lening van 70,3 miljoen DEM, door de deelstaat Brandenburg in twee tranches van 35 en 35,3 miljoen DEM verleend.

5.        Wegens haar zakelijke problemen werd SMI er op 25 april 1997 toe genoopt een faillissementsaanvraag in te dienen, en nam zij de naam SMI in Gesamtvollstreckung (SMI in vereffening; hierna: „SMI iG”) aan. Op 30 juni 1997 staakte SMI iG haar activiteiten en de volgende dag leidde het Amtsgericht Frankfurt/Oder de faillissementsprocedure in en benoemde het tegelijkertijd een curator, die op diezelfde dag, teneinde de werkzaamheden van SMI (die toen 370 werknemers had) te kunnen voortzetten, twee doorstartvennootschappen oprichtte, Silicium Microelektronik Integration GmbH (hierna: „SiMI”), waarvan de aandelen volledig in handen waren van SMI iG, en Microelectronic Design & Development GmbH (hierna: „MD & D”), een volle dochteronderneming van SiMI. SiMI, met een maatschappelijk kapitaal van 50 000 DEM en 105 werknemers, zou de activiteiten van SMI voortzetten en daarvoor onder bezwarende titel gebruik maken van de activa van SMI. MD & D, met hetzelfde kapitaal, zou daarentegen activiteiten ontplooien op de gebieden consulting, marketing, ontwikkeling en vormgeving van micro-elektronische producten en diensten.

6.        Om SiMI in staat te stellen de activiteiten van SMI voort te zetten, verleende de deelstaat Brandenburg SiMI een lening van 4 miljoen DEM tegen een rente gelijk aan het markttarief plus 3 %. Bovendien verleende BvS SiMI nog een lening van 1 miljoen DEM om de in de eerste twaalf maanden van haar werkzaamheden verwachte verliezen te dekken.

7.        Vervolgens trachtte de deelstaat Brandenburg met instemming van de curator een particuliere belegger te vinden, die SiMI moest overnemen. Na verschillende mislukte onderhandelingen werd ten slotte op 28 juni 1999 80 % van de aandelen in MD & D verkocht aan de in de Verenigde Staten gevestigde vennootschap Megaxess Inc (hierna: „Megaxess”), terwijl de resterende 20 % door drie werknemers van MD & D werd gekocht. Op 14 juli 1999 kocht MD & D de aandelen van SiMI tegen hun nominale waarde van 50 000 DEM, alsook de roerende activa van SMI iG voor een bedrag van 1,7 miljoen DEM.

 De administratieve procedure en de bestreden beschikking

8.        Na uit de pers te hebben vernomen dat aan SMI steun zou worden verleend, heeft de Commissie zich op 2 september 1996 en 23 januari 1997 tot de Duitse autoriteiten gewend teneinde dienaangaande nadere inlichtingen te verkrijgen. Aangezien zij op dit verzoek geen officiële reactie ontving, bracht de Commissie bij brief van 5 augustus 1997 de Duitse regering op de hoogte van haar besluit een procedure krachtens artikel 88, lid 2, EG in te leiden.(4) In die brief uitte de Commissie met name haar twijfels over: a) de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt van de staatssteun ten bedrage van in totaal 131 miljoen DEM die de THA en de deelstaat Brandenburg aan SMI zouden hebben verleend; b) de naleving van de communautaire steunregels bij de verkoop van aandelen van HEG aan Synergy. De Commissie maande de Duitse regering bovendien aan alle documenten, inlichtingen en gegevens te verschaffen die zij voor de beoordeling van de verenigbaarheid van de al aan SMI verleende of nog te verlenen steun nodig had, en zij wees erop dat zij bij gebreke daarvan alleen op grond van de in haar bezit zijnde gegevens een beschikking zou vaststellen.

9.        In de loop van de procedure hebben de Duitse autoriteiten bij herhaling inlichtingen aan de Commissie verschaft en hun opmerkingen geformuleerd. Slechts één andere belanghebbende (Swedish Electronic Component Manufacturers Association) heeft opmerkingen aan de Commissie doen toekomen, waarin zij het besluit van deze laatste om de procedure in te leiden ondersteunde.

10.      Op grond van de in de loop van de procedure verkregen inlichtingen heeft de Commissie in de bestreden beschikking van 11 april 2000

–        vastgesteld dat de door THA aan SMI betaalde subsidie voor een totaalbedrag van 64,8 miljoen DEM en de door de deelstaat Brandenburg aan die vennootschap toegestane lening van 70,3 miljoen DEM met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar zijn (artikel 1);

–        eveneens vastgesteld dat de door BvS aan SMI verleende subsidie van 1 miljoen DEM en de door de deelstaat Brandenburg toegestane lening ten bedrage van 4 miljoen DEM met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar zijn (artikel 2);

–        de Bondsrepubliek Duitsland aangemaand alle noodzakelijke maatregelen te nemen om de onwettig verleende steun (verhoogd met de intussen verschenen rente) overeenkomstig de bepalingen van het nationale recht van de ontvangers terug te vorderen, waarbij zij heeft gepreciseerd dat „het begrip ‚ontvanger’ op SMI, SiMI en Microelectronic Design & Development GmbH (MD & D) [slaat], evenals op iedere andere onderneming waaraan de activa van SMI, SiMI of MD & D zijn of worden overgedragen met het oog op het omzeilen van de gevolgen van deze beschikking” (artikel 3).

11.      In de considerans van de beschikking heeft de Commissie in de eerste plaats de redenen uiteengezet waarom: a) de betrokken maatregelen staatssteun vormden in de zin van artikel 87, lid 1, EG (punten 26 en 27); b) die steunmaatregelen onverenigbaar waren met de gemeenschappelijke markt, aangezien zij niet vielen onder één van de in de leden 2 en 3 van artikel 87 EG genoemde uitzonderingen (punten 29‑40). In dit verband preciseerde de Commissie, voorzover in casu van belang, eveneens dat, anders dan de Duitse autoriteiten hadden geoordeeld, de door de THA aan SMI verleende subsidies niet gedekt werden door de beschikkingen waarbij de Commissie de tweede en de derde steunregeling van de THA had goedgekeurd.(5) In dit opzicht beklemtoonde zij met name dat de onderhavige subsidies alleen onder deze beschikkingen hadden kunnen vallen indien SMI was geprivatiseerd, waarvoor evenwel de overdracht van 49 % van het kapitaal van SMI aan Synergy niet volstond(6), aangezien „een openbare instantie een meerderheidsaandeel in de onderneming [hield] en de onbeperkte controle over haar activiteiten, terwijl slechts een minderheidsaandeel in particuliere handen was”.(7)

12.      Na te hebben vastgesteld dat de onderhavige maatregelen als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun moesten worden beschouwd en onrechtmatig waren toegekend, achtte de Commissie het vervolgens opportuun om „[g]elet op de recente veranderingen die de ontvanger van de steun betreffen” de verplichting tot terugvordering van de steun te preciseren.(8)

13.      In dit opzicht verduidelijkte zij in algemene termen allereerst dat „de steun [moet] worden teruggevorderd van de onderneming die deze werkelijk heeft ontvangen. Indien de ontvangende onderneming later werd verkocht, moet de steun worden teruggevorderd van de koper, ongeacht of in de verkoopvoorwaarden al dan niet rekening is gehouden met de desbetreffende bedragen”.(9) Voor de toepassing van dit beginsel op de aan SiMI verleende steun, merkte de Commissie vervolgens op dat „de SiMI-aandelen op 14 juli 1999 werden verkocht aan MD & D”, zodat „deze steun [moet] worden teruggevorderd van MD & D”.(10)

14.      Op de terugvordering van de aan SMI verleende steun ging de Commissie uitvoeriger in.

15.      Dienaangaande merkte zij op: „Bij een opheffing van een onderneming ten gevolge van een insolvabiliteitsprocedure is het mogelijk of zelfs waarschijnlijk dat alle resterende activa van de onderneming worden verkocht. Een en ander hoeft niet per se bijzonder problematisch te zijn, aangezien de verkoop plaatsvindt onder toezicht van een curator, die in het belang van de financiers de grootst mogelijke opbrengst moet nastreven; daarbij moet de opbrengst van de verkoop van activa dienen om hun vorderingen te voldoen. Het is evenwel mogelijk dat de opbrengst van de verkoop van de activa niet volstaat om alle schulden van de onderneming te vereffenen en de volledige terugbetaling te waarborgen; derhalve is een opheffing van belang met het oog op de mededinging. Concurrerende ondernemingen, die mogelijk schade hebben geleden ten gevolge van de onregelmatige staatssteun, zullen de gelegenheid hebben de plaats van de opgeheven onderneming op de markt in te vullen en zelf de verkochte activa te verwerven om deze op efficiëntere wijze te gebruiken. Om te vermijden dat haar beschikking wordt omzeild en om te waarborgen dat alle verstoringen van de mededinging uit de weg worden geruimd, is de Commissie evenwel verplicht eventueel te eisen dat terugvorderingsprocedures niet worden beperkt tot de eerste ontvanger, en worden uitgebreid tot iedere onderneming die de commerciële activiteiten van de oorspronkelijke onderneming voortzet met gebruikmaking van de overgedragen productie-installaties, voorzover de omstandigheden van de overdracht bij elke partij erop wijzen dat de commerciële activiteit de facto wordt voortgezet.”(11)

16.      Wat meer in het bijzonder de onderhavige zaak betreft, heeft de Commissie vervolgens beklemtoond dat „SMI-activa samen met SiMI-aandelen aan MD & D [werden] verkocht. De verkoop van de activa was nodig om het MD & D mogelijk te maken de activiteiten van SiMI over te nemen, aangezien SiMI de SMI-activa altijd had gebruikt en daardoor een voordeel van de steun genoot, dat formeel aan SMI was verleend. De verkoop van de activa vond kort na 28 juni 1999 plaats, toen dezelfde beheerder 80 % van de aandelen van MD & D aan Megaxess en de resterende 20 % aan werknemers van MD & D had verkocht.” Volgens de Commissie lag het dus voor de hand dat „al deze verrichtingen nauw met elkaar verbonden [waren] en tot doel [hadden] alle activa die eigendom van SMI waren en door SiMI werden gebruikt, onder controle van de nieuwe aandeelhouders van MD & D te brengen, zodat deze [werden] gevrijwaard van de terugvordering van onwettig verleende staatssteun”. In deze omstandigheden hadden volgens haar „de prijzen die respectievelijk betaald [waren] voor de MD & D-aandelen enerzijds en voor SMI-activa en SiMI-aandelen anderzijds, geen belang voor de beoordeling van de verrichting als geheel”.(12)

17.      Ervan uitgaande dat „Megaxess, de andere kopers van MD & D en natuurlijk MD & D zelf […] ten volle op de hoogte [waren] van deze procedure en […] er in elk geval rekening mee [hadden] moeten houden”, concludeerde de Commissie vervolgens „dat het begrip ‚ontvanger’ niet enkel slaat op SiMI en SMI, maar ook op MD & D en iedere andere onderneming waaraan de activa van SMI, SiMI of MD & D [waren] of [werden] overgedragen, met het oog op het omzeilen van de gevolgen van deze beschikking”.(13)

 De procedure voor het Hof

18.      Bij haar op 11 juli 2000 ingediend verzoekschrift heeft de Bondsrepubliek Duitsland beroep ingesteld strekkende tot nietigverklaring van de bestreden beschikking met verwijzing van de Commissie in de kosten. Deze laatste heeft zich uiteraard tegen deze verzoeken verzet en in haar verweerschrift op haar beurt de verwijzing van verzoekster in de kosten gevorderd. Na de beëindiging van de schriftelijke procedure, in het kader waarvan eveneens memories van repliek en dupliek zijn genomen, zijn partijen ter terechtzitting van 21 november 2002 gehoord.

II – Juridische beoordeling

 Inleiding

19.      In haar inleidend verzoekschrift heeft de Duitse regering vier middelen aangevoerd, met name:

i)      schending van de rechten van de verdediging en van artikel 88, lid 2, EG, omdat het bevel tot terugvordering eveneens tegen SiMI, MD & D alsook tegen andere niet genoemde ondernemingen is gericht, zonder dat de Commissie een onderzoeksprocedure jegens hen heeft ingesteld;

ii)      schending van wezenlijke vormvoorschriften wegens, enerzijds, ontoereikende of onjuiste vaststelling van de feiten (betreffende de privatisering van SMI, betreffende de vraag of de door de deelstaat Brandenburg aan SMI toegekende lening al dan niet onder een goedgekeurde steunregeling kon vallen en betreffende de toekenning van enig voordeel aan SiMI, MD & D of aan derden) en anderzijds wegens een motiveringsgebrek (betreffende de privatisering van SMI en de eventuele toepassing van een uitzondering op grond van artikel 87, lid 2, sub c, EG);

iii)      schending van de artikelen 87, leden 1 en 2, sub c, EG, en 88 EG, wegens onjuiste kwalificatie van de bestreden maatregelen als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun;

iv)      verschillende fouten in verband met het bevel tot terugvordering van de steun van andere ondernemingen dan SMI en met name: onbevoegdheid van de Commissie; schending in verschillende opzichten van de artikelen 87, lid 1, EG en 88, lid 2, EG; schending van wezenlijke vormvoorschriften door ontoereikende vaststelling van de feiten en gebrekkige motivering; schending van de beginselen van rechtszekerheid en evenredigheid.

20.      Zoals zonder meer kan worden vastgesteld, hebben deze middelen (of onderdelen daarvan) betrekking op verschillende aspecten van de bestreden beschikking: terwijl het eerste middel, een deel van het tweede en het vierde middel betrekking hebben op het bevel de steun terug te vorderen (artikel 3 van de beschikking), betreffen sommige delen van het tweede middel en het derde middel de kwalificatie van de bestreden maatregelen als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun (artikelen 1 en 2). Ter wille van een duidelijke en overzichtelijke uiteenzetting verdient het derhalve aanbeveling bij het onderzoek van deze middelen te beginnen met de middelen die de kwalificatie van de verschillende (afzonderlijk te beoordelen) bestreden maatregelen als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun ter discussie stellen, om vervolgens over te gaan tot het onderzoek van de middelen betreffende het bevel tot terugvordering.

 De kwalificatie van de door de THA aan SMI toegekende subsidies als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun

 Argumenten van partijen

21.      Afgezien van de algemene betwistingen betreffende het niet toepassen van de in artikel 87, lid 2, sub c, EG bedoelde uitzondering(14) en het tekortschieten van de motivering van de bestreden beschikking op dit punt, die zonder onderscheid betrekking hebben op alle bestreden maatregelen, houden de door de verzoekende regering specifiek geformuleerde grieven betreffende de kwalificatie van de door de THA aan SMI verleende subsidies als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun, in de eerste plaats verband met de aangehaalde beschikkingen waarbij de Commissie de eerste en de tweede steunregeling van de THA heeft goedgekeurd.

22.      De Duitse regering beklemtoont met name dat volgens de beschikking betreffende de eerste THA-regeling in geval van privatisering van een onderneming op initiatief van de THA de verkoopprijs geacht wordt geen steunelementen te bevatten wanneer die onderneming is verkocht aan de meestbiedende of aan de enige bieder in het kader van een openlijke en onvoorwaardelijke procedure. In de beschikking betreffende de tweede THA-regeling heeft de Commissie bovendien verklaard dat een negatieve verkoopprijs (en derhalve in wezen een aan de verkochte onderneming of haar verkrijger toegekende subsidie) geen staatssteun vormt wanneer de liquidatie van de onderneming duurder zou zijn uitgevallen. Volgens die beschikking behoeft – nog steeds volgens de Duitse regering – de verkoop van een onderneming tegen een negatieve prijs alleen aan de Commissie te worden gemeld en door deze laatste te worden onderzocht wanneer enerzijds de betrokken onderneming meer dan duizend werknemers in dienst heeft en anderzijds de verkoop niet in het kader van een openlijke en onvoorwaardelijke procedure heeft plaatsgehad, de onderneming niet aan de hoogste bieder is verkocht of de liquidatie van de onderneming goedkoper zou zijn geweest. In alle andere gevallen van privatisering moet de verlening van subsidies niet als staatssteun worden beschouwd of althans worden aangemerkt als steun verleend in het kader van een door de Commissie goedgekeurde regeling.

23.      Van mening dat in het onderhavige geval aan alle voorwaarden van de goedkeuringsbeschikking betreffende de tweede THA- regeling is voldaan, verwijt verzoekster de Commissie die beschikking niet van toepassing te hebben geacht (omdat haars inziens van een privatisering geen sprake was) en dienovereenkomstig de door de THA verleende subsidies ten onrechte als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun te hebben aangemerkt. In dit opzicht beklaagt zij zich in het bijzonder over:

–        schending van fundamentele vormvoorschriften door ontoereikende en onjuiste vaststelling van de feiten, aangezien de Commissie de voorwaarden waaronder 49 % van het kapitaal van SMI aan Synergy is verkocht niet voldoende in aanmerking heeft genomen en ten onrechte heeft aangenomen dat Synergy niet de controle over de onderneming heeft verkregen, waaruit zij vervolgens de onjuiste conclusie heeft getrokken dat het bij deze verkoop niet ging om een privatisering in de zin van de tweede THA-regeling;

–        motiveringsgebreken, omdat de Commissie in de bestreden beschikking geheel voorbij is gegaan aan de argumenten van de Duitse regering ten betoge dat het bij de verkoop van 49 % van het kapitaal van SMI aan Synergy om een privatisering in de zin van de tweede THA-regeling ging;

–        schending van de artikelen 87, lid 1, EG en 88 EG, omdat de Commissie ten onrechte heeft gemeend dat de verkoop van 49 % van het kapitaal van SMI aan Synergy of de aansluitende verkoop van de resterende 51 % van het kapitaal aan de deelstaat Brandenburg geen privatisering was in de zin van de tweede THA-regeling en bijgevolg de litigieuze staatssteun ten onrechte met de gemeenschappelijke markt onverenigbaar heeft geacht.

24.      Om redenen die ik straks zal uiteenzetten, concentreer ik mij op de grief betreffende de ontoereikende en onjuiste vaststelling van de feiten. De argumenten van partijen kunnen als volgt worden samengevat.

25.      De Duitse regering betoogt dat in de bestreden beschikking voorbij wordt gegaan aan de feitelijke omstandigheden waaronder de verkoop van 49 % van het kapitaal van SMI aan Synergy heeft plaatsgehad en dat de Commissie daarin ook niet concreet heeft onderzocht of Synergy het bestuur of de controle van de onderneming heeft overgenomen. De Commissie heeft zich beperkt tot de vaststelling dat Synergy slechts een minderheidsbelang in SMI heeft verworven en daaruit zonder meer afgeleid dat de THA de controle over de vennootschap had behouden, zodat er geen echte privatisering had plaatsgevonden.

26.      Deze onjuiste conclusie had volgens de regering kunnen worden vermeden indien de Commissie de overeenkomsten inzake de privatisering had onderzocht, waarnaar de Duitse regering overigens in haar mededelingen van 6 oktober 1997 en van 7 en 14 februari 2000 heeft verwezen. Uit deze overeenkomsten blijkt namelijk dat Synergy het bestuur en de controle van SMI heeft overgenomen; zo is aan Synergy inzonderheid het recht toegekend twee van de drie directeuren en de helft van de leden alsmede de voorzitter van de raad van commissarissen te benoemen. Dat Synergy de controle over de onderneming heeft verkregen, wordt volgens de Duitse regering voorts bevestigd: a) door het feit dat Synergy in de aandeelhoudersovereenkomst een optie kreeg op de aankoop van de overige aandelen en dat de bestuurder die voor het beheer van de aandelen van de THA was aangesteld, dienovereenkomstig bevoegd was deze te vervreemden, alsmede b) door het feit dat voor alle fundamentele beslissingen de instemming van Synergy nodig was, aangezien de statuten van SMI dienaangaande bepaalden dat een meerderheid van 85 % van de stemmen was vereist. Een en ander wordt bovendien aangetoond door het feit dat de bestuurder die voor het beheer van de aandelen van de THA in SMI was aangesteld, slechts een ondergeschikte en beperkte toezichtsbevoegdheid had.

27.      De Commissie stelt daartegenover dat de Duitse regering, hoewel de Commissie haar in de brief waarin zij haar over de inleiding van de procedure informeerde, had gelast inlichtingen te verstrekken, slechts schoorvoetend en onvolledig de nodige feiten heeft verschaft en haar daardoor heeft genoopt alleen op grond van de inlichtingen waarover zij beschikte, een beschikking vast te stellen.(15) Met name kon de Commissie geen rekening houden met de feitelijke en juridische omstandigheden waaronder 49 % van het kapitaal van SMI aan Synergy werd verkocht, aangezien: a) zij de met het oog op deze verkoop gesloten overeenkomsten voor het eerst met het verzoekschrift heeft ontvangen, en b) het niet juist is dat de inhoud van deze overeenkomsten door de Duitse regering al in de drie genoemde mededelingen was toegelicht. Hoe dan ook bestond er voor haar, gezien haar juridische opvatting over het begrip privatisering, geen reden om dieper in te gaan op de overdracht van het bestuur van en de controle over SMI aan Synergy.

 Beoordeling

28.      Na deze korte schets van de standpunten van partijen wil ik er, vóór de juridische beoordeling van de onderhavige grief, allereerst aan herinneren dat de Commissie in de bestreden beschikking heeft vastgesteld dat de subsidies van de THA niet onder de tweede en de derde THA-regeling vielen, omdat de overdracht van 49 % van de aandelen in SMI aan Synergy „niet [werden] beschouwd als een ‚privatisering’ zoals bedoeld in [deze] regelingen”. Deze vaststelling wordt in de bestreden beschikking onder meer als volgt onderbouwd: „Overeenkomstig deze regelingen werden subsidies bij een privatisering toegestaan, juist vanwege de unieke en uitzonderlijke taak van de THA: de omvorming van een door de staat geleide planeconomie in een markteconomie […]. Dergelijke steun is evenwel slechts doelmatig, wanneerondernemingen in openbaar bezit worden verkocht en de controle over deze ondernemingen aan particuliere beleggers wordt overgedragen.” In dit geval echter „hield een openbare instantie een meerderheidsaandeel in de onderneming en de onbeperkte controle over haar activiteit, terwijl slechts een minderheidsaandeel in particuliere handen was”.(16)

29.      Uit de formulering van de bestreden beschikking blijkt derhalve duidelijk dat de Commissie niet accepteerde dat er sprake was van een „privatisering”, dit op grond van het feit dat de THA naast haar meerderheidsbelang in SMI „de onbeperkte controle over haar activiteiten” had behouden. Het lijkt overigens vast te staan dat deze beoordeling, zoals de Duitse regering heeft gesteld, zonder door de Commissie te zijn weersproken, niet met de werkelijkheid overeenstemt, omdat de overeenkomsten betreffende de overdracht van 49 % van het kapitaal van SMI aan Synergy aan laatstgenoemde de controle over de vennootschap toekenden. Hieruit volgt duidelijk dat de juridische beoordeling op grond waarvan de Commissie de litigieuze maatregelen als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun heeft aangemerkt, inderdaad op een onjuiste vaststelling van de feiten berustte.

30.      Evenwel volstaat deze conclusie niet voor het slagen van de onderhavige grief omdat nog moet worden nagegaan of deze onjuiste vaststelling van de feiten, zoals de Commissie betoogt, in werkelijkheid niet aan haar, maar aan verzoekster moet worden toegerekend. Er moet derhalve nog worden uitgemaakt of deze onjuiste vaststelling van de feiten niet te wijten is aan de Duitse regering, omdat zij wellicht, ondanks een haar op 15 augustus 1997 toegezonden formeel bevel in de zin van het arrest Boussac, de verlangde inlichtingen niet aan de Commissie heeft verstrekt, waardoor de Commissie het recht kreeg de litigieuze maatregelen „op basis van de haar ter beschikking staande gegevens” vast te stellen.(17)

31.      Het lijkt mij echter twijfelachtig dat een en ander zich aldus heeft afgespeeld. Zoals de Duitse regering terecht aanvoert, zette de Commissie namelijk, in plaats van gebruik te maken van de door het arrest Boussac geschapen mogelijkheden, de discussie met de Duitse autoriteiten voort en verzocht zij hen om verdere inlichtingen in het kader van een twee jaar en acht maanden durende procedure, in de loop waarvan zij een voor de opzet van haar beschikking bijzonder belangrijk aspect zonder meer had kunnen ophelderen, namelijk de kwestie van de controle over SMI nadat 49 % van haar aandelen aan Synergy waren overgedragen.

32.      In de eerste plaats lijkt mij echter van beslissende betekenis dat de Commissie in werkelijkheid wel degelijk is geïnformeerd over het feit dat de controle over SMI aan Synergy was overgedragen. In hun antwoord op een verzoek om inlichtingen van de Commissie van 13 januari 2000 hebben de Duitse autoriteiten er namelijk op 14 februari 2000 op gewezen, dat door de overdracht van 49 % van het kapitaal van SMI „de verantwoordelijkheid van de THA voor SMI eindigde, omdat het bestuur en de controle van SMI daarna bij Synergy berustten. Zo verzorgde Synergy de herstructurering van SMI alsmede de uitvoering van de voorgenomen investeringen.” Het is juist dat deze mededeling geen duidelijkheid gaf over de modaliteiten van de overdracht van de controle over SMI aan Synergy, terwijl evenmin de desbetreffende overeenkomsten zijn bijgevoegd, maar het is evident dat de Commissie, voorzover zij nog twijfels koesterde, de Duitse autoriteiten om verdere inlichtingen had moeten verzoeken. Hoe dan ook kan de handelwijze van de Commissie, die zonder motivering de informatie van de Duitse regering volledig heeft genegeerd en haar beschikking heeft gebaseerd op de onjuiste vooronderstelling dat de THA ook na de overdracht van 49 % van de aandelen in SMI „de onbeperkte controle over haar activiteiten heeft behouden”, geenszins juist worden geacht.

33.      De argumenten die de Commissie in haar memorie van dupliek aanvoert, lijken mij evenmin steekhoudend. Daarin betoogt zij dat zij niet behoefde na te gaan of Synergy de controle over SMI had verkregen omdat hoe dan ook de overdracht van 49 % van de aandelen van een vennootschap en van de controle over die vennootschap geen privatisering in de zin van de tweede of derde THA-regeling vormt; daarvoor is juist de overdracht van een meerderheidsbelang noodzakelijk. Daartegenover kan evenwel zonder meer worden gesteld dat dit niet de reden is waarom de Commissie in de bestreden beschikking de privatisering heeft betwist. Zoals aangetoond, heeft de Commissie er zich veeleer op verlaten dat de THA naast een meerderheidsbelang in SMI ook „de onbeperkte controle over haar activiteiten” heeft behouden. Anderzijds komt het mij evident voor dat de Commissie, wanneer zij zich had willen baseren op de in haar memorie van dupliek vervatte redenering, al in de bestreden beschikking had moeten uiteenzetten waarom de verkoop van 49 % van de aandelen van een onderneming bij gelijktijdige overdracht van de controle geen privatisering in de zin van de tweede en de derde THA-regeling vormt, terwijl de verkoop van 51 % van de aandelen hiervoor wel volstaat.

34.      Op grond van deze overwegingen ben ik van mening dat de onderhavige grief gegrond is en dat dientengevolge de bestreden beschikking nietig moet worden verklaard voorzover daarin de subsidies van de THA ten gunste van SMI als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun worden gekwalificeerd, zonder dat het nodig is de andere grieven dienaangaande te onderzoeken.

 De kwalificatie van de lening van de deelstaat Brandenburg ten bedrage van 70,3 miljoen DEM aan SMI als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun

35.      Aangaande de kwalificatie van de door de deelstaat Brandenburg aan SMI toegestane lening ten bedrage van 70,3 miljoen DEM als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun, beklaagt de Duitse regering zich enerzijds – zoals ten aanzien van alle bestreden maatregelen – over de niet-toepassing van de uitzonderingsregeling van artikel 87, lid 2, sub c, EG en een motiveringsgebrek van de litigieuze beschikking op dit punt, en anderzijds over schending van de artikelen 87, lid 1, EG en 88 EG, doordat de Commissie eraan is voorbijgegaan dat de lening werd toegestaan in het kader van de privatisering van SMI en bijgevolg werd gedekt door de beschikking inzake de goedkeuring van de tweede THA-regeling.

i)      De niet-toepassing van de uitzonderingsregeling van artikel 87, lid 2, sub c, EG en het motiveringsgebrek op dit punt

36.      In wezen verwijt de Duitse regering de Commissie in dit verband, dat zij ten onrechte en zonder behoorlijke evaluatie en motivering de toepassing heeft uitgesloten van de uitzonderingsregeling van artikel 87, lid 2, sub c, EG, volgens welke met de gemeenschappelijke markt verenigbaar zijn „steunmaatregelen aan de economie van bepaalde streken van de Bondsrepubliek Duitsland die nadeel ondervinden van de deling van Duitsland, voorzover deze steunmaatregelen noodzakelijk zijn om de door deze deling berokkende economische nadelen te compenseren”. Naar de mening van de Duitse regering had de Commissie moeten onderzoeken of de stad Frankfurt/Oder (gelegen aan de grens met Polen) een door de deling van Duitsland getroffen „streek” in de zin van deze bepaling was en of de verschillende maatregelen ten gunste van SMI en SiMI, beide in deze streek gevestigd, noodzakelijk waren om het door haar economisch isolement veroorzaakt nadeel te compenseren. Indien zij een dergelijk onderzoek correct had uitgevoerd, zou de Commissie onvermijdelijk tot de conclusie zijn gekomen dat de genoemde uitzonderingsregeling in casu van toepassing is en dat de steunmaatregelen derhalve geacht moeten worden met de gemeenschappelijke markt verenigbaar te zijn.

37.      De Commissie merkt dienaangaande op dat de Duitse regering in de loop van de procedure niets heeft gesteld over de eventuele toepassing van deze uitzonderingsbepaling en dat er daarom voor de Commissie geen aanleiding bestond dit aspect grondig te onderzoeken. In het verzoekschrift zijn evenmin argumenten voor toepassing van deze uitzonderingsbepaling aangevoerd, aangezien de Duitse regering daarin niet heeft aangetoond, zoals door de rechtspraak(18) wordt vereist, dat het gestelde economische isolement van Frankfurt/Oder is terug te voeren tot de instelling van binnengrenzen in 1948. Meer in het bijzonder met betrekking tot het motiveringsgebrek stelt de Commissie dat de Duitse regering op de hoogte was van de strikte uitlegging van de onderhavige uitzonderingsbepaling die zij in haar beschikkingspraktijk toepaste, zodat zij in casu ermee kon volstaan de uitzonderingsbepaling als zodanig te noemen en de toepassing ervan af te wijzen.

38.      Ik wil meteen stellen dat deze argumenten van de Commissie mij overtuigend voorkomen, zodat de onderhavige grieven mijns inziens niet kunnen slagen, en zulks op de volgende gronden.

39.      Om te beginnen zij eraan herinnerd dat artikel 87, lid 2, sub c, EG „een uitzondering vormt op het algemene beginsel van de onverenigbaarheid van staatssteun met de gemeenschappelijke markt […] en dus beperkend moet worden uitgelegd”.(19) Uitgaande van deze uitleggingsnorm heeft het Hof vastgesteld dat „de uitdrukking ‚deling van Duitsland’ historisch aan de totstandkoming van de scheidingslijn tussen de twee bezette zones in 1948 [refereert]. Met de ‚door deze deling berokkende economische nadelen’ kunnen derhalve alleen die economische nadelen worden bedoeld, die in bepaalde gebieden in Duitsland zijn veroorzaakt door het isolement dat de instelling van die materiële grens heeft teweeggebracht, zoals de onderbreking van verkeerswegen of het verlies van afzetmarkten door het afbreken van de handelsbetrekkingen tussen de twee delen van het Duitse grondgebied.”(20) Voorts heeft het Hof beklemtoond dat op grond van de onderhavige bepaling het niet mogelijk is „de economische achterstand van de nieuwe deelstaten volledig te compenseren”, omdat „de verschillen in ontwikkeling tussen de oude en de nieuwe deelstaten niet hun verklaring vinden in de geografische breuk die het gevolg is van de deling van Duitsland, maar in het feit dat in de twee delen van Duitsland verschillende politiek-economische systemen werden ingevoerd”.(21)

40.      Gezien deze beperkte en specifieke strekking van de onderhavige uitzonderingsregeling ben ik het met de Commissie eens dat zij, aangezien de Duitse regering dienaangaande niets heeft gesteld, zich mocht beperken tot de vaststelling dat de litigieuze maatregelen niet noodzakelijk waren om de door de deling van Duitsland veroorzaakte economische nadelen te compenseren. Anders gezegd, wanneer het juist is dat (zoals de Commissie heeft gesteld zonder door de Duitse regering te zijn weersproken) de Duitse regering zich in de procedure niet op deze uitzonderingsbepaling heeft beroepen en evenmin gronden voor haar eventuele toepassing heeft aangevoerd, kan mijns inziens niet aan de Commissie worden verweten dat zij op deze kwestie niet dieper is ingegaan doch daarover op basis van de voor haar beschikbare inlichtingen heeft beslist.(22)

41.      Dit geldt temeer wanneer men er rekening mee houdt dat de Duitse regering, zoals de Commissie op goede gronden heeft beklemtoond, ook voor het Hof niets heeft gesteld wat voor de toepassing van deze uitzonderingsregeling zou kunnen pleiten. In plaats van aan te tonen dat de litigieuze maatregelen noodzakelijk waren ter compensering van economische nadelen die het gevolg waren van de isolering van Frankfurt/Oder door de instelling van de historische scheidingslijn tussen de beide zones, heeft de Duitse regering alleen gesteld dat de stad nabij de Poolse grens ligt en in het algemeen naar haar vermeende, niet nader gepreciseerde, economische isolement verwezen.

42.      Het komt mij bovendien zinvol voor erop te wijzen dat een grondige motivering op dit punt ook daarom niet strikt noodzakelijk was, omdat, zoals de Commissie heeft aangevoerd, de Duitse regering volledig op de hoogte was van haar beschikkingspraktijk en van de speciale omstandigheden die naar de mening van de Commissie aanwezig moeten zijn om de uitzonderingsregeling te kunnen toepassen. Ik herinner eraan dat in een zaak die veel weg heeft van de onderhavige en waarin de Duitse regering de Commissie had verweten de niet-toepassing van de uitzonderingsbepaling op een bepaalde steunregeling niet voldoende te hebben gemotiveerd, het Hof heeft beklemtoond dat de in die zaak bestreden beschikking slechts „summier” behoefde te worden gemotiveerd, omdat zij „[was] vastgesteld in een voor de Duitse regering welbekende context en dat zij in de lijn [lag] van een […] constante besluitvormingspraktijk”.(23)

43.      Gezien deze overwegingen kom ik tot de conclusie dat de onderhavige grieven moeten worden afgewezen.

ii)    Schending van de artikelen 87, lid 1, EG en 88 EG

44.      Met haar grief gebaseerd op schending van de artikelen 87, lid 1, EG en 88 EG verwijt de Duitse regering de Commissie, de door de deelstaat Brandenburg aan SMI toegekende lening ten bedrage van 70,3 miljoen DEM ten onrechte als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun te hebben gekwalificeerd. Volgens de Duitse regering werd deze lening immers toegekend in het kader van de privatisering van SMI en viel zij derhalve onder de tweede THA-regeling. Zij erkent dat de Commissie in de betrokken beschikking financiële maatregelen van THA toestond, terwijl in casu de financiële steun werd toegekend door de deelstaat. Haars inziens moet deze beschikking echter aldus worden uitgelegd dat zij ook prestaties van andere overheidsdiensten dan de THA dekt, wanneer deze, zoals in casu, verband houden met een door de THA uitgevoerde privatisering en ten goede komen van het budget van de THA. Voor deze uitlegging pleit met name dat het niet aan de Commissie staat te bepalen met welke overheidsmiddelen Duitsland bepaalde maatregelen moet financieren, aangezien zij zich anders op ongepaste wijze zou mengen in beslissingen die uitsluitend onder de bevoegdheid van de nationale instanties vallen.

45.      Harerzijds herhaalt de Commissie in de eerste plaats dat in casu van een privatisering in de zin van de tweede THA-regeling geen sprake is. De uiteenzetting van de Duitse regering is ook tegenstrijdig omdat zij enerzijds beweert dat SMI uiterlijk bij de verkoop van 51 % van haar aandelen aan de deelstaat Brandenburg volledig buiten de controle van de THA viel, doch anderzijds probeert de vervolgens door de deelstaat Brandenburg toegekende lening op grond van de tweede THA-regeling te rechtvaardigen. Ongeacht de vraag of de betrokken lening is verleend in het kader van een privatisering van SMI, moet de beschikking tot goedkeuring van de tweede THA-regeling strikt worden uitgelegd en kan zij dus in geen geval subsidies van andere overheidsinstanties dekken.

46.      Dit laatste argument van de Commissie lijkt mij doorslaggevend voor de afwijzing van de onderhavige grief.

47.      Ik deel namelijk de opvatting van de Commissie dat de beschikkingen tot goedkeuring van de THA-regelingen restrictief moeten worden uitgelegd omdat zij een uitzondering vormen op het algemene beginsel van de onverenigbaarheid van staatssteun met de gemeenschappelijke markt.(24) Naar mijn mening betreffen deze beschikkingen bij uitsluiting de maatregelen van de THA waarbij de overgang van de nieuwe Duitse deelstaten van een planeconomie naar een markteconomie moest worden vergemakkelijkt; ik acht het daarom uitgesloten dat deze beschikkingen ook kunnen gelden voor maatregelen van andere overheidsinstanties, zoals de deelstaat Brandenburg, die naast de maatregelen van de THA zijn getroffen.

48.      Dit betekent natuurlijk niet dat de Commissie maatregelen van andere overheidsinstanties, bedoeld om de vervulling door de THA van haar complexe verplichtingen te vergemakkelijken, niet op dezelfde wijze zou mogen behandelen als maatregelen van de THA zelf; het wil alleen zeggen dat die maatregelen niet binnen de toepassingssfeer van de beschikkingen tot goedkeuring van de THA-regelingen vallen en daarom specifiek bij de Commissie moeten worden aangemeld en door haar op grond van de voorschriften van het Verdrag inzake staatssteun moeten worden goedgekeurd. Aan de andere kant lijkt het mij duidelijk dat deze oplossing niet impliceert dat de Commissie zich zomaar kan mengen in de keuzes van de Duitse instanties omtrent de financiële middelen die ter bevordering van het privatiseringsproces dienen te worden ingezet, doch dat daarmee alleen de juridische consequenties worden getrokken uit deze vrije keuzes van de Duitse instanties.

49.      Mitsdien dient de onderhavige grief ongegrond te worden verklaard.

 De kwalificatie van de subsidies aan SMI ten bedrage van 1,8 miljoen DEM voor verhuiskosten als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun

50.      De Duitse regering keert zich met name tegen de kwalificatie van de (volgens haar door BvS) aan SMI toegekende subsidie ten bedrage van 1,8 miljoen DEM voor verhuiskosten als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun. Zoals al opgemerkt(25), wordt deze maatregel evenwel in de litigieuze beschikking als een subsidie van de THA aangemerkt en tezamen met andere subsidies van de THA voor een totaalbedrag van 64,8 miljoen DEM onderzocht.(26) Aangezien ik al te kennen heb gegeven dat de bestreden beschikking nietig moet worden verklaard voorzover daarin de subsidies van de THA aan SMI als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun worden gekwalificeerd (zie boven, punten 21‑34), ben ik van mening dat deze grief niet meer behandeld behoeft te worden aangezien zij, gelet op de door mij voorgestelde gedeeltelijke nietigverklaring van de bestreden beschikking, zonder voorwerp is geraakt.

 De kwalificatie van de door de deelstaat Brandenburg aan SiMI toegekende lening als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun

51.      Aangaande de kwalificatie van de door de deelstaat Brandenburg aan SiMI toegekende lening ten bedrage van 4 miljoen DEM als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun, voert de Duitse regering – naast haar algemene grieven inzake de niet-toepassing van de uitzonderingsbepaling van artikel 87, lid 2, sub c, EG en de ontoereikende motivering van de litigieuze beschikking op dit punt (die, zoals ik hierboven in de punten 36 tot en met 43 heb uiteengezet, mijns inziens ongegrond zijn) – aan dat de Commissie de feiten onjuist heeft vastgesteld en de artikelen 87 lid 1, EG en 88 EG heeft geschonden, doordat zij niet heeft geconstateerd dat deze financiële hulp onder een al goedgekeurde steunregeling viel. De lening is namelijk in overeenstemming met „de Brandenburgse richtlijn inzake de toekenning van middelen uit het consolideringsfonds voor het behoud van kleine en middelgrote industriële ondernemingen”, die voorzag in een door de Commissie uitdrukkelijk goedgekeurde steunregeling.(27)

52.      De Commissie voert tegen deze grief aan, dat de Duitse regering in de administratieve procedure niet heeft gesteld dat de onderhavige lening overeenkomstig de genoemde richtlijn van de deelstaat Brandenburg was toegekend en zich nimmer op de beschikking tot goedkeuring van deze steunregeling heeft beroepen. Daarom kan de Duitse regering haar niet verwijten dat zij de vraag, of de lening door de beschikking tot goedkeuring van de steunregeling van de deelstaat Brandenburg was gedekt, niet heeft onderzocht.

53.      Aangezien dit argument van de Commissie door de Duitse regering niet is weersproken, lijkt het ook mij niet mogelijk de Commissie te verwijten geen rekening te hebben gehouden met deze goedgekeurde steunregeling. Aangezien inlichtingen over de rechtsgrondslag van de litigieuze maatregel ontbraken en de Commissie niet wist dat zij mogelijkerwijs viel onder een goedgekeurde steunregeling, wat de Duitse regering zelfs gedurende de procedure niet heeft aangevoerd, had de Commissie mijns inziens het recht de onderhavige maatregel alleen te toetsen aan de bepalingen van het Verdrag.(28)

54.      Bijgevolg moeten mijns inziens ook deze grieven ongegrond worden verklaard.

 De kwalificatie van de subsidie van BvS aan SiMI als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun

55.      Ten aanzien van de kwalificatie van de subsidie van BvS aan SiMI ten bedrage van 1 miljoen DEM als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun, voert de verzoekende regering alleen de algemene grieven aan betreffende de niet-toepassing van de uitzonderingsbepaling van artikel 87, lid 2, sub c, EG en de ontoereikende motivering van de bestreden beschikking op dit punt. Voor de afwijzing van deze grieven kan ik mij derhalve beperken tot mijn uiteenzetting in de punten 36 tot en met 43.

 Het bevel tot terugvordering van de steun van andere ondernemingen dan SMI

56.      Ten slotte voert de Duitse regering met betrekking tot het bevel tot terugvordering van de steun van andere ondernemingen dan SMI verschillende grieven aan. Zij verwijt de Commissie in wezen:

–        schending van de rechten van de verdediging en van artikel 88, lid 2, EG, voorzover het bevel tot terugvordering eveneens tegen SiMI, MD & D alsook tegen andere niet genoemde ondernemingen is gericht, zonder dat de Commissie een onderzoeksprocedure jegens hen heeft ingesteld;

–        onbevoegdheid van de Commissie om vast te stellen op welke wijze de nationale autoriteiten de onwettige steun dienen terug te vorderen;

–        schending van de artikelen 87, lid 1, EG en 88, lid 2, EG door onrechtmatige uitbreiding van de kwalificatie van steunontvanger wegens vermeende omzeiling van de terugbetalingsverplichting;

–        schending van wezenlijke vormvoorschriften, door ontoereikende vaststelling van de feiten en gebrekkige motivering van de bestreden beschikking, en

–        schending van het rechtszekerheids- en het evenredigheidsbeginsel.

57.      Om de redenen die ik hierna zal uiteenzetten, komt het mij nuttig voor mij te concentreren op de grief inzake schending van de artikelen 87, lid 1, EG en 88, lid 2, EG, die belangrijke en moeilijke fundamentele vragen aan de orde stelt betreffende de identificatie van de personen die bij een overdracht van aandelen of deelbewijzen van de begunstigde vennootschap („share deal”) of van haar activa („asset deal”) tot terugbetaling van onwettige staatssteun zijn gehouden.

 Argumenten van partijen

58.      Zoals gezegd, verwijt de Duitse regering de Commissie met deze grief, de hoedanigheid van ontvanger van de litigieuze steunmaatregelen (ten bedrage van in totaal 140,1 miljoen DEM) op onrechtmatige wijze te hebben uitgebreid tot SiMI, MD & D en andere niet genoemde ondernemingen.

59.      In dit verband beklemtoont de Duitse regering dat geen enkele van deze ondernemingen uit de openbare middelen een economisch voordeel ten bedrage van 140,1 miljoen DEM heeft ontvangen of door maatregelen van de curator is bevoordeeld. Aangaande deze maatregelen stelt zij met name dat SiMI geen enkel voordeel heeft genoten door het gebruik van de activa van SMI, aangezien zij hiervoor een met de marktwaarde overeenkomende prijs heeft betaald, en dat ook MD & D geen enkel voordeel heeft genoten door 80 % van de aandelen van SiMI en de activa van SMI aan te kopen, aangezien zij hiervoor de marktprijs heeft betaald.

60.      MD & D kan niet tot terugbetaling van de aan SMI verleende steun worden gehouden door het enkele feit dat zij activa van laatstgenoemde onderneming heeft verworven. Het is immers ongerijmd om aan te nemen dat de verplichting tot terugbetaling de activa van SMI steeds zou moeten „volgen”, aangezien in dat geval niemand deze activa zou willen kopen en zij eenvoudigweg zouden worden vernietigd. Voorts voert zij aan dat SiMI na de verkoop van haar aandelen aan MD & D niet is ontbonden, maar is blijven voortbestaan en haar rechten en plichten heeft behouden. Bijgevolg blijft zij in voorkomend geval ook gehouden tot terugbetaling van de betrokken steun en kan MD & D niet aansprakelijk voor deze schulden worden geacht.

61.      Verder ontkent de Duitse regering dat de door de curator uitgevoerde transacties waren bedoeld om de verplichting tot terugbetaling van de betrokken steun te omzeilen. Door de activa van SMI tegen de marktprijs te verkopen, heeft de curator immers de goederen van SMI niet „in veiligheid” gebracht, aangezien het bedrag uit deze verkoop in de failliete boedel werd gestort, die de verplichting tot terugbetaling draagt. Deze verplichting werd evenmin omzeild door de omstandigheid dat alle activa van SMI „en bloc” werden verkocht, aangezien aldus een hoger bedrag is verkregen dan bij een afzonderlijke verkoop van de betrokken goederen het geval zou zijn geweest, waardoor de voor de terugvordering van de betrokken steun beschikbare financiële middelen zijn toegenomen. Zelfs indien SiMI en MD & D niet waren opgericht, zou overigens geen enkele investeerder bereid zijn geweest om de insolvabele onderneming SMI met al haar schulden aan te kopen, zodat de curator niet anders kon doen dan de activa van deze vennootschap tegen de marktprijs te verkopen.

62.      Ten slotte betwist de Duitse regering het standpunt van de Commissie dat de door de verleende staatssteun veroorzaakte verstoring van de mededinging niet wordt opgeheven indien degene die de activa van de steunontvangende onderneming verwerft, het bedrijf van deze onderneming met deze activa voortzet. Volgens de Duitse regering veroorzaken de personen die de activa van de steunontvangende onderneming tegen de marktprijs aankopen immers geen enkele verstoring van de mededinging, daar zij geen enkel abnormaal voordeel hebben verkregen ten opzichte van hun concurrenten.

63.      De Commissie verduidelijkt eerst in algemene termen haar standpunt inzake de bepaling van de personen die in geval van overdracht van de aandelen of het maatschappelijk kapitaal van de steunontvangende vennootschap („share deal”) of de activa ervan („asset deal”) gehouden zijn de steun terug te betalen.

64.      In geval van een „share deal” rijzen er geen bijzondere problemen, daar de steunontvangende vennootschap dan blijft bestaan en alleen de eigendom ervan een wijziging ondergaat. Zoals ook de rechtspraak van het Hof bevestigt(29), blijft de verplichting tot terugbetaling in dat geval rusten op de vennootschap die de steun heeft ontvangen, ongeacht de wijzigingen in de eigendom ervan en de eventuele inaanmerkingneming van de verplichting tot terugvordering bij de bepaling van de verkoopvoorwaarden. Door de gesubsidieerde activiteit te blijven uitoefenen, blijft deze vennootschap immers voordeel trekken uit de ontvangen steun en houdt zij op die manier de verstoring van de mededinging in stand.

65.      Bijzondere problemen doen zich evenmin voor wanneer de activa van de steunontvangende vennootschap worden overgedragen aan ondernemingen die tot dezelfde groep behoren. In dat geval zijn behalve de steunontvangende vennootschap ook de ondernemingen van de groep, die dankzij de overdracht van de activa voordeel kunnen halen uit de gunstige effecten van de verleende steun, gehouden de betrokken steun terug te betalen.

66.      Bij een verkoop van de activa van de steunontvangende vennootschap aan derde ondernemingen maakt de Commissie evenwel een – in werkelijkheid ietwat onduidelijk – onderscheid naargelang deze activa afzonderlijk of „en bloc” zijn verkocht.

67.      In het geval dat de activa afzonderlijk – tegen de marktprijs – zijn verkocht, zijn de kopers niet verplicht de steun terug te betalen.(30) Door deze afzonderlijke verkoop verdwijnt de gesubsidieerde activiteit immers, wat de concurrenten van de steunontvangende vennootschap perspectieven biedt. Voorzover ik het goed begrijp, maakt de terugvordering van de steun bij de verkoper (of het nu om de steunontvangende vennootschap zelf, de failliete boedel of het te vereffenen vennootschapsvermogen gaat(31)) het op die manier mogelijk de verstoring van de mededinging op te heffen.

68.      Grotere moeilijkheden doen zich evenwel voor wanneer alle activa tegelijk zijn verkocht („en bloc”) om de koper in staat te stellen het bedrijf van de steunontvangende vennootschap voort te zetten. Als ik het goed begrijp, zou in dat geval door de voortzetting van de gesubsidieerde activiteit de verstoring van de mededinging kunnen voortduren, zodat een bijzondere waakzaamheid geboden is om te voorkomen dat de overdracht van de goederen van de steunontvangende vennootschap tot een omzeiling van de verplichting tot terugbetaling leidt doordat de betrokken activa „in veiligheid” worden gebracht. Volgens de Commissie is een dergelijke omzeiling slechts uitgesloten wanneer de gezamenlijke overdracht van de activa van de steunontvangende vennootschap tegen de marktprijs geschiedt en bovendien plaatsvindt in het kader van een onvoorwaardelijke procedure die voor alle concurrenten van de steunontvangende onderneming openstaat: alleen in dat geval zijn de kopers niet gehouden de steun terug te betalen.

69.      Na deze algemene uiteenzetting beklemtoont de Commissie met betrekking tot het onderhavige geval het volgende:

–        de beslissingen om de procedure tot vereffening in te leiden en SiMI en MD & D op te richten, werden in juni en juli 1997 genomen, dat wil zeggen op een tijdstip waarop de Duitse autoriteiten stellig reeds kennis hadden van de intentie van de Commissie om een onderzoek te starten;

–        vanaf dat ogenblik tot juni/juli 1999 werd de activiteit van SMI voortgezet door middel van de verhuur van haar activa aan SiMI. Aangezien de Commissie geen informatie had verkregen die haar in staat stelde na te gaan of de huurprijs met de marktvoorwaarden overeenstemde, kon zij slechts tot de slotsom komen dat SiMI en haar dochter MD & D tijdens deze periode voordeel hadden behaald uit de onrechtmatig aan SMI verleende steun;

–        op 28 juni 1999, toen de Commissie op het punt stond om een negatieve beschikking met een bevel tot terugvordering te geven, werd MD & D aan Megaxess en aan drie van haar werknemers verkocht;

–        op 14 juli daaraanvolgend werden de aandelen van SiMI en alle activa van SiMI aan MD & D verkocht in een niet-openlijke en intransparante procedure.

70.      Volgens de Commissie volgt uit al deze omstandigheden dat de verschillende transacties zodanig werden gecoördineerd dat de verplichting tot terugbetaling bij SMI en SiMI kwam te liggen, waarbij MD & D, van deze verplichting bevrijd, de gesubsidieerde economische activiteiten niettemin kon voortzetten (in zoverre is veelbetekenend dat MD & D de aandelen in SiMI en de activa van SMI heeft gekocht onmiddellijk nadat zij zelf aan Megaxess was verkocht). De Commissie is bijgevolg van oordeel dat de bestaande economische band tussen MD & D enerzijds en SMI en SiMI anderzijds niet werd verbroken, daar de verschillende transacties uitsluitend ten doel hadden deze gesubsidieerde activiteiten te kunnen voortzetten en het terugvorderingsbevel te ontlopen. Derhalve is het gerechtvaardigd de verplichting tot terugbetaling van de betrokken steun ook tot MD & D uit te breiden.

 Beoordeling

71.      Met het oog op de juridische beoordeling van deze grief moet er allereerst op worden gewezen, dat de terugvordering van de aan SiMI verleende steun(32) en die van de aan SMI verleende steun(33) in de bestreden beschikking afzonderlijk worden behandeld. Ter wille van de duidelijkheid en de eenvoud verdient het aanbeveling dit schema ook in deze conclusie te volgen.

 i) De terugvordering van de aan SiMI verleende steun

72.      Om met de aan SiMI verleende steun te beginnen, wijs ik erop dat in de bestreden beschikking zoals gezegd alleen wordt vastgesteld dat „de SiMI-aandelen op 14 juli 1999 werden verkocht aan MD & D” en dat derhalve „deze steun [moet] worden teruggevorderd van MD & D”.(34) Deze automatische conclusie wordt verklaard door het voordien in de beschikking vastgestelde algemene beginsel, dat „de steun [moet] worden teruggevorderd van de onderneming die deze werkelijk heeft ontvangen. Indien de ontvangende onderneming later werd verkocht, moet de steun worden teruggevorderd van de koper, ongeacht of in de verkoopvoorwaarden al dan niet rekening is gehouden met de desbetreffende bedragen”.(35)

73.      Met betrekking tot dit typische geval van een share deal is de Commissie er derhalve, zonder de verkoopprijs te beoordelen, van uitgegaan dat de subsidies moesten worden terugbetaald door de vennootschap die de aandelen in de steunontvangende vennootschap had verkregen. In de bestreden beschikking heeft de Commissie bijgevolg een ander standpunt ingenomen dan zij later in haar memories heeft gedaan, waarin zij – zoals reeds opgemerkt – voor dergelijke gevallen heeft verkondigd dat de terugbetalingsplicht blijft rusten op de steunontvangende vennootschap en zulks ongeacht of daarmee in de verkoopvoorwaarden rekening is gehouden. Dit is ook de mening van de Duitse regering, die de bestreden beschikking juist bekritiseert op grond dat eventuele aan SiMI verleende steun door deze laatste moet worden terugbetaald.

74.      Voor de beoordeling van de in de bestreden beschikking gekozen oplossing moet derhalve de litigieuze kwestie van de terugvordering van steun bij de verkoop van de aandelen van de steunontvangende vennootschap worden onderzocht en worden opgehelderd wie van de belanghebbenden (verkoper, steunontvangende vennootschap of koper) tot terugbetaling verplicht is.

75.      Een aanwijzing hiervoor is te vinden in het arrest ENI-Lanerossi(36), volgens hetwelk de steun die aan vier dochtermaatschappijen van de vennootschap Lanerossi (zelf een dochter van de openbare houdstermaatschappij ENI) was verleend, kennelijk van deze maatschappijen zelf moest worden teruggevorderd, zelfs nadat zij door Lanerossi aan particuliere beleggers waren verkocht(37), en zulks ongeacht of in de verkoopvoorwaarden al dan niet rekening was gehouden met de uit de terugbetaling van de steun voortvloeiende last.(38)

76.      Deze beslissing schijnt echter in tegenspraak te zijn met het arrest van het Hof op het door de Commissie ingestelde beroep wegens niet-terugvordering van steun (arrest ENI-Lanerossi II).(39) Ervan uitgaande dat SNAM (rechtsopvolgster van Lanerossi) als steunontvanger moest worden beschouwd, kwam het Hof in dit tweede arrest namelijk tot de conclusie dat de terugvordering op correcte wijze had plaatsgehad door de terugbetaling van de steun door deze vennootschap. Daarmee erkende het Hof in wezen dat de steun kon worden terugbetaald door de houdstermaatschappij van de vier steunontvangende ondernemingen (verkoopster), zonder te verlangen dat de steun van deze vier ondernemingen werd teruggevorderd, laat staan van de particuliere beleggers die deze ondernemingen hadden gekocht.

77.      Verdere aanwijzingen over deze litigieuze kwestie kunnen worden ontleend aan het recentere arrest Banks(40), waarin het Hof in het kader van een prejudiciële procedure het probleem van de terugvordering van steun na privatisering van de steunontvangende onderneming heeft onderzocht.

78.      In dat arrest heeft het Hof vastgesteld dat in een dergelijk geval de verkrijgende vennootschappen niet tot terugbetaling van de steun kunnen worden gehouden. Daartoe overwoog het: „Het feit dat de overheidsbedrijven die in de plaats van British Coal zijn gekomen [te weten de steunontvangende ondernemingen], later onder marktvoorwaarden zijn verworven in het kader van een openbare verkoopprocedure waaraan alle concurrenten konden deelnemen, leidt er […] toe, het steunelement dat British Coal en deze overheidsbedrijven hebben genoten, bij de particuliere kopers zoals RJB als onbestaand te beschouwen. Nu deze kopers de betrokken bedrijven hebben gekocht onder niet-discriminerende mededingingsvoorwaarden en per definitie tegen de marktprijs, dat wil zeggen tegen de hoogste prijs die een particuliere investeerder die onder normale mededingingsvoorwaarden handelt, bereid was voor deze bedrijven te betalen in de toestand waarin zij zich bevonden, met name na staatssteun te hebben genoten, is dit steunelement geraamd tegen de marktprijs en meegerekend in de aankoopprijs. In deze omstandigheden kunnen de kopers niet worden geacht een voordeel te hebben genoten tegenover de andere marktdeelnemers […]. Aan de particuliere kopers zoals RJB kon dus niet worden gevraagd het betrokken steunelement terug te betalen.”(41) Na deze uiteenzetting over de situatie van de verkrijgende vennootschappen stelde het Hof vervolgens op meer algemene wijze vast: „In beginsel evenwel, wanneer een steunontvangende onderneming tegen marktprijs is verkocht, weerspiegelt de verkoopprijs de gevolgen van de vroegere steun, en behoudt de verkoper van deze onderneming het voordeel van de steun. In dat geval moet de vroegere situatie in de eerste plaats worden hersteld door de terugbetaling van de steun door de verkoper.”(42)

79.      Met dit standpunt, dat het Hof in zijn latere arrest Falck en Acciaierie di Bolzano/Commissie(43) heeft herhaald, heeft het dus duidelijk gemaakt dat wanneer de steunontvangende onderneming is verkocht tegen een prijs waarin haar marktprijs na de toekenning van de steun is weerspiegeld – derhalve tegen een prijs waarin de waarde van de steun tot op zekere hoogte is begrepen – de steun door de verkoper moet worden terugbetaald.(44) Volgens de zienswijze van het Hof zou deze oplossing evenwel niet kunnen worden toegepast wanneer bij de vaststelling van de verkoopprijs rekening is gehouden met de mogelijkheid dat de steunontvangende vennootschap de ontvangen steun (althans gedeeltelijk) zal moeten terugbetalen(45), omdat in dat geval de waarde van de steun wellicht niet volledig in de koopprijs is begrepen.

80.      Verdere (maar niet zeer duidelijke) aanwijzingen over de thans onderzochte kwestie kunnen ten slotte worden ontleend aan het arrest van het Hof in de zaak Italië en SIM 2 Multimedia/Commissie(46), waarin onder meer moest worden beslist of door de omstandigheid dat de vennootschap Seleco 66 % van de aandelen in haar dochter Multimedia aan derden had verkocht, Multimedia was bevrijd van haar (vermeende) aansprakelijkheid voor de terugbetaling van bepaalde steunelementen(47) doordat de desbetreffende verplichting op Seleco (derhalve de verkoopster) was overgegaan.(48) Dienaangaande beklemtoonde het Hof „dat de verkoop door een aandeelhouder aan een derde van zijn aandelen in een vennootschap die onwettige steun heeft ontvangen, […] geen invloed heeft op de verplichting tot terugvordering”, maar preciseerde het „dat zich in casu een andere situatie [voordeed]. Hier [werden] immers aandelen in Multimedia verkocht door Seleco, die deze vennootschap [had] opgericht en die de verkoopprijs van de aandelen in haar vermogen [opnam]. Het [kon] bijgevolg niet worden uitgesloten dat Seleco het voordeel van de ontvangen steun [had] behouden door haar aandelen tegen de marktprijs te verkopen.”(49) Ten slotte verklaarde het Hof de beschikking van de Commissie nietig omdat zij volgens het Hof ontoereikend was gemotiveerd, „met name wat de gestelde irrelevantie betreft van het feit dat de aandelen in Multimedia [waren] gekocht tegen een prijs die de marktprijs [leek] te zijn […]”.(50)

81.      Zoals al opgemerkt komt uit dit arrest geen duidelijk standpunt over de kwestie van de terugvordering van steun bij een „share deal” naar voren. Met zijn vaststelling dat „de verkoop door een aandeelhouder aan een derde van zijn aandelen in een vennootschap die onwettige steun heeft ontvangen, […] geen invloed heeft op de verplichting tot terugvordering”, schijnt het Hof namelijk te kennen te geven dat de steun moet worden teruggevorderd van de onderneming die ze heeft ontvangen. Deze uitlegging wordt echter gelogenstraft door de volgende passage, waarin het Hof onder verwijzing naar het arrest Banks in wezen betoogt dat de verkoop van aandelen tegen de marktprijs het voordeel van de ontvangen steun op de verkoper kan doen overgaan. Daaruit kan worden geconcludeerd dat bij verkoop van aandelen tegen de marktprijs het mogelijkerwijs de verkoper is die de steun moet terugbetalen, hetgeen overigens daardoor lijkt te worden bevestigd dat de beschikking juist wegens een motiveringsgebrek met betrekking tot de beoordeling van de voor de aandelen betaalde koopprijs nietig werd verklaard.

82.      Zoals dit beknopte onderzoek van de rechtspraak aantoont, fluctueert het standpunt van het Hof betreffende de vraag naar de terugvordering van steun bij overdracht van de aandelen van de steunontvangende onderneming tussen twee posities: enerzijds de opvatting dat de steun steeds door de steunontvangende onderneming moet worden terugbetaald en anderzijds de opvatting dat de steun door de verkoper moet worden gerestitueerd wanneer de aandelen zijn verkocht tegen een prijs die de marktprijs van de steunontvangende vennootschap na toekenning van de subsidie weerspiegelt. In geen enkel geval heeft het Hof evenwel de terugbetalingsplicht aan de koper opgelegd. Het heeft integendeel zijn aansprakelijkheid bij een verkoop tegen de marktprijs uitdrukkelijk uitgesloten (arrest Banks).

83.      In dit opzicht lijkt mij de eerste opvatting van het Hof duidelijk de voorkeur te verdienen, omdat zij meer overeenstemt met de voor de terugvordering van steun geldende beginselen. Wanneer namelijk de steunontvangende onderneming niet wordt ontbonden en haar werkzaamheden op de markt worden voorgezet, kan de door de steun ontstane mededingingsvervalsing alleen daardoor worden verholpen (of althans verminderd) dat de verplichting tot terugbetaling aan deze onderneming wordt opgelegd: alleen op deze wijze „verliest de begunstigde [immers] het voordeel dat hij op de markt ten opzichte van zijn concurrenten genoot en wordt de toestand van vóór de steunverlening hersteld”.(51)

84.      Ook al is het anderzijds juist, dat degene die de aandelen in de steunontvangende onderneming verkoopt tegen een prijs waarin de marktwaarde na ontvangst van de steun is weerspiegeld, profiteert van de revaluatie van deze onderneming, ligt het toch voor de hand dat dit voordeel niet ten koste gaat van het voordeel dat de steunontvangende onderneming ten opzichte van haar concurrenten heeft verkregen. En het is juist dat voordeel dat bepalend is voor de verstoring van de concurrentie en daarom door terugvordering van de steun ongedaan moet worden gemaakt, terwijl het financiële voordeel uit de verkoop van de aandelen niet noodzakelijkerwijs van invloed is op een goed functionerende mededinging op de markt, omdat de verkoper niet noodzakelijkerwijs een marktdeelnemer is. Indien voor eens en altijd duidelijk werd vastgesteld dat de steunontvangende onderneming ook bij verkoop van haar aandelen tegen de marktprijs gehouden blijft de ontvangen steun terug te betalen, zouden hierdoor in ieder geval de speculatiekansen voor de verkoper aanzienlijk worden verminderd (en in de praktijk binnen de perken van de normale zakelijke risico’s worden gehouden), omdat normaliter bij de vaststelling van de verkoopvoorwaarden rekening zou worden gehouden met het eventuele nadeel van de terugvordering van de steun.

85.      De opvatting dat de steun moet worden teruggevorderd van de onderneming die ze heeft ontvangen, lijkt mij ook daarom de voorkeur te verdienen, omdat zij de marktdeelnemers meer zekerheid verschaft. De tegenovergestelde opvatting, dat de steun in bijzondere gevallen van de verkoper moet worden teruggevorderd, schept grote onzekerheid omdat het vaak problematisch zal zijn om vast te stellen of de koopprijs volledig de marktwaarde van de steunontvangende onderneming na ontvangst van de steun weerspiegelt, zonder ook maar enige korting voor het risico dat de steunontvangende onderneming de steun althans gedeeltelijk zal moeten terugbetalen. Dan hebben wij het nog niet gehad over de enorme verwarring en de aanzienlijke praktische problemen die de toepassing van de hier bekritiseerde opvatting met zich zou kunnen brengen. In dat geval zou namelijk de terugvordering van steun die is verleend aan een grote, beursgenoteerde, onderneming wier aandelen dagelijks in groten getale worden aan- en verkocht, tot ernstige complicaties aanleiding geven: elke operatie zou immers een financieel voordeel voor de verkoper kunnen betekenen en kunnen leiden tot een desbetreffende terugbetalingsverplichting.

86.      Mijn voorkeur gaat dus uit naar de eerste van de twee genoemde opvattingen van het Hof. Het komt mij hoe dan ook in de onderhavige zaak evident voor (en in wezen hebben beide partijen ook erkend) dat volgens de rechtspraak en de genoemde beginselen de Commissie in geen geval de terugbetaling van de steun mag verlangen van de koper van de aandelen in de steunontvangende vennootschap zonder zelfs maar met de aankoopprijs rekening te houden.(52)

87.      Daaruit volgt dat de in de bestreden beschikking vervatte beoordeling inzake de terugbetaling van de aan SiMI verleende steun in strijd is met de uit de artikelen 87 EG en 88 EG voortvloeiende beginselen inzake de terugvordering van steun.

 ii) De terugbetaling van de aan SMI verleende steun

88.      Aangaande de terugvordering van de aan SMI verleende steun zij om te beginnen herinnerd aan de volgende vaststelling in de bestreden beschikking: „In onderhavig geval werden SMI-activa samen met SiMI-aandelen aan MD & D verkocht. De verkoop van deze activa was nodig om het MD & D mogelijk te maken de activiteiten van SiMI over te nemen, aangezien SiMI de SMI-activa altijd had gebruikt en daardoor een voordeel van de steun genoot, die formeel aan SMI was verleend. De verkoop van de activa vond kort na 28 juni 1999 plaats, toen dezelfde [curator] 80 % van de aandelen van MD & D aan Megaxess en de resterende 20 % aan werknemers van MD & D had verkocht”.

89.      Naar de opvatting van de Commissie lag het dus voor de hand „dat al deze verrichtingen nauw met elkaar verbonden [waren] en tot doel [hadden] alle activa die eigendom van SMI waren en door SiMI werden gebruikt, onder controle van de nieuwe aandeelhouders van MD & D te brengen, zodat deze [werden] gevrijwaard van de terugvordering van onwettig verleende staatssteun”. In deze omstandigheden hadden naar de mening van de Commissie „de prijzen die respectievelijk betaald [waren] voor MD & D-aandelen enerzijds en voor SMI-activa en SiMI-aandelen anderzijds, geen belang voor de beoordeling van de verrichting als geheel”.(53)

90.      Aangezien volgens de Commissie „Megaxess, de andere kopers van MD & D en natuurlijk MD & D zelf […] ten volle op de hoogte van deze procedure [waren] en […] er in elk geval rekening mee [hadden] moeten houden”, concludeerde zij „dat het begrip ‚ontvanger’ niet enkel [sloeg] op SiMI en SMI, maar ook op MD & D en iedere andere onderneming waaraan de activa van SMI, SiMI of MD & D [waren] of [werden] overgedragen met het oog op het omzeilen van de gevolgen van deze beschikking”.(54)

91.      Uit deze vaststellingen inzake de terugvordering van de aan SMI verleende steun kan worden afgeleid, dat de Commissie als „ontvanger” van deze steun ook SiMI, MD & D en alle overige ondernemingen heeft aangemerkt die activa van een van deze drie ondernemingen zouden hebben verworven om de gevolgen van de bestreden beschikking te omzeilen. Aldus breidde de Commissie de aansprakelijkheid (het is niet duidelijk of het hierbij gaat om hoofdelijke dan wel subsidiaire aansprakelijkheid) voor de terugbetaling van de aan SMI verleende steun tot deze vennootschappen en ondernemingen uit.

92.      Wat SiMI betreft, vloeit haar aansprakelijkheid kennelijk zonder meer daaruit voort dat zij „de SMI-activa altijd had gebruikt en daardoor een voordeel van de steun genoot, die formeel aan SMI was verleend”.(55) Zoals gezegd heeft de Commissie dienaangaande voor het Hof gepreciseerd dat zij geen inlichtingen had ontvangen op basis waarvan zij kon beoordelen of de door SiMI aan SMI voor haar activa betaalde huur aan de marktvoorwaarden beantwoordde, zodat zij slechts ervan kon uitgaan dat SiMI tussen juni-juli 1997 en juni-juli 1999 van de aan SMI onrechtmatig verleende steun had geprofiteerd.

93.      In dit opzicht komt het mij echter evident voor, ten eerste, dat de Commissie niet zomaar een dochtermaatschappij de verplichting kan opleggen de aan de moedermaatschappij verleende steun terug te betalen op grond dat die dochtermaatschappij over een bepaalde periode activa van de moedermaatschappij heeft gehuurd, en ten tweede dat de Commissie de verplichting tot terugbetaling niet mag baseren op het loutere, door geen enkel document gestaafde, vermoeden dat de prijs waarvoor de moedermaatschappij haar activa aan haar dochtermaatschappij heeft verhuurd, niet aan de marktvoorwaarden beantwoordde.

94.      Op grond hiervan ben ik van mening dat de juridische beoordeling op grond waarvan de Commissie de aansprakelijkheid voor de terugbetaling van de aan SMI verleende steun tot SiMI heeft uitgebreid, in strijd is met de beginselen inzake de terugvordering van steun.

95.      Aangaande de aansprakelijkheid van MD & D heeft de Commissie, zoals gezegd, rekening gehouden met het feit dat de curator direct na de verkoop van deze vennootschap aan derden de activa van SMI en de aandelen in SiMI aan haar heeft verkocht. Zonder rekening te houden met de voor deze drie verkooptransacties betaalde prijs, stelde de Commissie vast „dat al deze verrichtingen nauw met elkaar verbonden [waren] en tot doel [hadden] alle activa die eigendom van SMI waren en door SiMI werden gebruikt, onder controle van de nieuwe aandeelhouders van MD & D te brengen, zodat deze [werden] gevrijwaard van de terugvordering van onwettig verleende staatssteun”. Om te vermijden dat de beschikking door deze verrichtingen van de curator zou kunnen worden omzeild, heeft de Commissie derhalve de aansprakelijkheid voor de terugbetaling van de aan SMI verleende steun ook tot MD & D uitgebreid.

96.      Ook deze juridische beoordeling betreffende de aansprakelijkheid van MD & D lijkt mij evenwel in strijd te zijn met de voor de terugvordering van staatssteun geldende beginselen, omdat zij MD & D met de terugbetalingsverplichting opzadelt op grond van de onbewezen stelling dat beoogd werd de bestreden beschikking te omzeilen door de activa van SMI aan de terugbetalingsverplichting te onttrekken.

97.      Ik wijs er om te beginnen op dat de activa van SMI door de verkoop van de SiMI-aandelen zeker niet aan de terugbetalingsverplichting werden onttrokken, omdat SiMI deze activa alleen op grond van een huurovereenkomst gebruikte. Aangezien voorts de aandelen in SiMI tegen de marktprijs werden verkocht, zoals de Duitse regering heeft aangevoerd, zonder op dit punt door de Commissie te zijn weersproken, werden door deze transactie geen middelen onttrokken aan de faillissementsboedel, waarop de publieke vorderingen tot terugbetaling van de betrokken steun rustten.

98.      Evenmin werden de activa van SMI door de verkoop ervan aan MD & D aan de terugbetalingsverplichting onttrokken, omdat ook in dit geval de verkoop tegen de marktprijs plaatsvond, zoals de Duitse regering, zonder op dit punt door de Commissie te zijn weersproken, heeft gesteld. Door deze verkoop realiseerde de curator derhalve een bedrag gelijk aan de marktwaarde van de activa, dat aan de met de terugbetalingsverplichting belaste faillissementsboedel ten goede kwam. Door de activa van SMI tegen de marktprijs te verkopen teneinde haar schulden (waaronder de terugbetaling van de steun) te kunnen voldoen, omzeilde de curator derhalve geenszins de beschikking van de Commissie. Een dergelijke omzeiling ligt ook niet daarin, dat de curator de vermogensbestanddelen van SMI „en bloc” verkocht, omdat, zoals de Duitse regering, zonder op dit punt door de Commissie te zijn weersproken, heeft aangevoerd, op deze wijze een hogere prijs kon worden gerealiseerd dan bij een afzonderlijke verkoop van de betrokken activa mogelijk zou zijn geweest.

99.      Anderzijds heeft de Commissie niets aangevoerd dat zou kunnen aantonen dat in casu frauduleuze handelingen ten nadele van de crediteuren zijn verricht waardoor het vermogen van de insolvente onderneming zou zijn geschaad. Zij heeft ook niet gesteld dat in de faillissementsprocedure het beginsel van de paritas creditorum ten nadele van de openbare crediteuren is geschonden. Ik ben daarom van mening dat, indien de vorderingen tot terugbetaling van de steun correct als boedelschuld waren geregistreerd, de verkoop van de activa van SMI tegen de marktprijs geen omzeiling van de terugbetalingsverplichting tot gevolg kon hebben.(56)

100. Ten slotte wil ik er nog op wijzen dat, anders dan de Commissie in haar memories betoogt, de aansprakelijkheid van MD & D evenmin rechtsgeldig kan worden gebaseerd op de omstandigheid dat de verkoop van de activa van SMI, die „en bloc” geschiedde (hetgeen voortzetting van de gesubsidieerde activiteiten mogelijk maakte), niet plaatshad in een open en transparante procedure, waardoor de uit de steunverlening voortvloeiende verstoringen van de mededinging niet konden worden uitgeschakeld.

101. Daartegen kan immers zonder meer worden aangevoerd dat de aansprakelijkheid van MD & D in de bestreden beschikking niet op deze premisse is gebaseerd, omdat in die beschikking nergens wordt gesteld dat de verkoop „en bloc” van de activa van SMI niet in een open en transparante procedure heeft plaatsgehad en dat aldus concurrenten van SMI werden belet de activa te verwerven waarmee SMI de gesubsidieerde activiteiten uitoefende. In de bestreden beschikking en de stukken zijn veeleer elementen terug te vinden die juist het tegendeel doen vermoeden, zoals de omstandigheid dat de verkoop heeft plaatsgevonden in het kader van een onder rechterlijk toezicht staande liquidatieprocedure, dat die verkoop niet terstond heeft plaatsgehad maar werd voorafgegaan door vruchteloze onderhandelingen met een andere Amerikaanse onderneming, of dat geen enkele concurrent van SMI zich erover heeft beklaagd dat de transactie onvoldoende transparant was.

102. Ik kom derhalve tot de conclusie dat ook de beoordeling op grond waarvan de Commissie de aansprakelijkheid voor de terugbetaling van de aan SMI verleende steun tot MD & D heeft uitgebreid, in strijd is met de beginselen inzake de terugvordering van steunmaatregelen. Hetzelfde geldt voor de uitbreiding van deze aansprakelijkheid tot iedere andere onderneming die activa van SMI, SiMI of MD & D zou hebben verworven teneinde de gevolgen van de beschikking te omzeilen, omdat de Commissie op dit punt in wezen haar redenering met betrekking tot MD & D schijnt te volgen.

iii) Slotopmerkingen

103. Gelet op bovenstaande overwegingen ben ik van mening dat de onderhavige grief slaagt en dat bijgevolg de bestreden beschikking nietig moet worden verklaard voorzover daarin de terugvordering van steun van andere ondernemingen dan SMI wordt gelast, zonder dat de overige grieven met betrekking tot dit aspect behoeven te worden onderzocht.

III – Kosten

Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voorzover dit is gevorderd. Volgens artikel 69, lid 3, van dit Reglement kan het Hof de proceskosten evenwel over de partijen verdelen of beslissen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen, indien zij onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld. Aangezien ik, zoals uiteengezet, tot de conclusie kom dat de Bondsrepubliek Duitsland en de Commissie ieder gedeeltelijk in het ongelijk moeten worden gesteld, komt het mij redelijk voor elke partij in haar eigen kosten te verwijzen.

IV – Conclusie

Mitsdien geef ik het Hof in overweging:

–        beschikking 2000/567/EG van de Commissie van 11 april 2000 betreffende de steunmaatregelen van Duitsland ten behoeve van System Microelectronic Innovation GmbH, Frankfurt/Oder (Brandenburg), nietig te verklaren voorzover daarin de subsidies van de THA ten gunste van SMI als met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun worden aangemerkt en de terugvordering van de steun van andere ondernemingen dan SMI wordt bevolen;

–        voor het overige het beroep te verwerpen;

–        iedere partij in haar eigen kosten te verwijzen.

---

1 – Oorspronkelijke taal: Italiaans.

---

2 – PB L 238, blz. 50.

---

3 – In de bestreden beschikking wordt de subsidie van 1,8 miljoen DEM voor verhuiskosten aangeduid als een subsidie van de THA, terwijl uit het verzoekschrift blijkt dat deze is verleend door de Bundesanstalt für vereinigungsbedingte Sonderaufgaben (rechtsopvolgster van de THA, hierna: „BvS”).

---

4 – Zie de mededeling inzake de inleiding van de procedure, gepubliceerd in PB C 352, blz. 3.

---

5 – Beschikkingen E 15/92 en N 768/94, niet gepubliceerd in het Publicatieblad.

---

6 – Zoals uit het dossier blijkt, werd aan Synergy in werkelijkheid 49 % van de aandelen in HEG overgedragen, die eerst daarna haar naam in System Microelectronic (SMI) wijzigde. Aangezien echter in de bestreden beschikking wordt gesproken over de overdracht van 49 % van het kapitaal van SMI, zal ik mij in deze conclusie ter wille van de eenvoud op dezelfde wijze uitdrukken.

---

7 – Punt 26. De Commissie beklemtoonde met name dat „[b]ehalve bij privatiseringen […] deze regelingen enkel leningen en garanties [toestonden]”, en dat „subsidies bij een privatisering [werden] toegestaan, juist vanwege de unieke en uitzonderlijke taak van de THA: de omvorming van een door de staat geleide planeconomie in een markteconomie”. Evenwel kon dit doel slechts worden bereikt „wanneer ondernemingen in openbaar bezit [werden] verkocht en de controle over deze ondernemingen aan particuliere beleggers [werd] overgedragen”.

---

8 – Punt 42.

---

9 – Punt 43.

---

10 – Punt 44.

---

11 – Punten 47 en 48. Wat onder een dergelijke „voortzetting van de commerciële activiteit” moet worden verstaan, werd door de Commissie als volgt toegelicht: „Zo kan worden nagegaan wat werd overgedragen (activa en betalingsverplichtingen, personeel, geconsolideerde activa), de verkoopprijs, de identiteit van de aandeelhouder of van de eigenaar van de eerste onderneming en de koper, het tijdstip van de overdracht (na het begin van de controle, na de inleiding van de formele onderzoeksprocedure of na het geven van de definitieve beschikking) en de commerciële aard van de overdracht.” Voorts preciseerde de Commissie dat haar overwegingen over de terugvordering van de steun van ondernemingen die de activiteiten van de oorspronkelijke ontvanger voortzetten, ook gelden „wanneer de economische bedrijvigheid in de loop van de insolvabiliteitsprocedures wordt overgedragen”.

---

12 – Punten 50 en 51.

---

13 – Punt 52.

---

14 – Zoals bekend, worden in dit artikel verenigbaar met de gemeenschappelijke markt geacht „steunmaatregelen aan de economie van bepaalde streken van de Bondsrepubliek Duitsland die nadeel ondervinden van de deling van Duitsland, voorzover deze steunmaatregelen noodzakelijk zijn om de door deze deling berokkende economische nadelen te compenseren”.

---

15 – In dit verband verwijst de Commissie naar het bekende arrest Boussac (arrest van 14 februari 1990, Frankrijk/Commissie, C-301/87, Jurispr. blz. I-307), volgens hetwelk de Commissie, wanneer een „lidstaat niettegenstaande het bevel van de Commissie na[laat], de gevraagde inlichtingen te verstrekken, […] bevoegd [is] de procedure te beëindigen en op basis van de haar ter beschikking staande gegevens vast te stellen, of de steunmaatregel al dan niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt” (punt 22).

---

16 – Punt 26, cursivering van mij.

---

17 – Punt 22 van het aangehaalde arrest.

---

18 – De Commissie verwijst inzonderheid naar het arrest van het Gerecht van 15 december 1999, Freistaat Sachsen e.a./Commissie (T-132/96 en T-143/96, Jurispr. blz. II-3663), en het arrest van het Hof van 19 september 2000, Duitsland/Commissie (C-156/98, Jurispr. blz. I-6857).

---

19 – Arrest Duitsland/Commissie, reeds aangehaald, punt 49.

---

20 – Ibidem, punt 52.

---

21 – Ibidem, punten 53 en 55.

---

22 – Zie in deze zin bijvoorbeeld arrest van 13 juni 2002, Nederland/Commissie (C-382/99, Jurispr. blz. I-5163), waarin het Hof beklemtoonde dat „de wettigheid van een door de Commissie gegeven beschikking inzake staatssteun, met name gelet op de motiveringsplicht, [moet] worden beoordeeld aan de hand van de gegevens die door de lidstaat waren verstrekt op het ogenblik waarop deze beschikking werd vastgesteld”. Op grond van dit beginsel heeft het Hof in zijn arrest met name overwogen dat de verzoekende regering de Commissie niet kon verwijten „dat zij heeft nagelaten om in het kader van de beoordeling van de verenigbaarheid van de litigieuze maatregelen met artikel 92, lid 1, van het Verdrag, de milieudoelstelling te onderzoeken”, aangezien zij „gedurende de administratieve fase geen melding heeft gemaakt van dergelijke overwegingen” (punt 84).

---

23 – Arrest Duitsland/Commissie, reeds aangehaald, punt 105.

---

24 – Zie arrest Duitsland/Commissie, reeds aangehaald, punt 49, over de noodzaak van een restrictieve uitlegging van bepalingen die „een uitzondering […] op het algemene beginsel van de onverenigbaarheid van staatssteun met de gemeenschappelijke markt” vormen.

---

25 – Zie boven, voetnoot 3.

---

26 – Meer in het bijzonder blijkt uit de bestreden beschikking dat de door de THA aan SMI toegekende subsidies voor een totaalbedrag van 64,8 miljoen DEM als volgt zijn samengesteld: 45 miljoen voor investeringen, 18 miljoen om te voorzien in de liquiditeitsbehoefte van de onderneming en 1,8 miljoen voor verhuiskosten.

---

27 – Een verwijzing naar de beschikking tot goedkeuring van deze steunregeling is te vinden in PB 1995, C 295, blz. 24.

---

28 – Ook in dit opzicht kan worden verwezen naar het arrest Nederland/Commissie, reeds aangehaald, waarin het Hof, zoals reeds gezegd, heeft beklemtoond dat „de wettigheid van een door de Commissie gegeven beschikking inzake staatssteun, met name gelet op de motiveringsplicht, [moet] worden beoordeeld aan de hand van de gegevens die door de lidstaat waren verstrekt op het ogenblik waarop deze beschikking werd vastgesteld” (punt 84).

---

29 – Arrest van 21 maart 1991, Italië/Commissie, genoemd „ENI-Lanerossi” (C-303/88, Jurispr. blz. I-1433).

---

30 – Het is niet zonder meer duidelijk of de Commissie voor de uitsluiting van de verantwoordelijkheid van de kopers eveneens verlangt, dat de verkoop plaatsvindt in het kader van een openlijke en onvoorwaardelijke procedure. Indien dit zo is, valt evenwel niet in te zien waarom een onderscheid wordt gemaakt tussen een afzonderlijke verkoop van de activa van de steunontvangende onderneming en een verkoop „en bloc”.

---

31 – Het is niet volstrekt duidelijk welke gevallen de Commissie hierbij op het oog heeft, maar uit het algemene karakter van haar redenering kan worden afgeleid dat dezelfde regel geldt bij verkoop van de activa door de steunontvangende vennootschap, bij vrijwillige liquidatie of bij faillissement.

---

32 – § 9.1, punt 44.

---

33 – § 9.2, punten 45-52.

---

34 – Punt 44.

---

35 – Punt 43.

---

36 – Arrest reeds aangehaald.

---

37 – Deze verkoop vond kennelijk plaats nadat de procedure van artikel 88, lid 2, EG was ingeleid en slechts enige maanden voor de vaststelling van de beschikking van de Commissie waarin de terugbetaling werd bevolen.

---

38 – Zie inzonderheid punten 56-60.

---

39 – Arrest van 4 april 1995, Commissie/Italië (C-350/93, Jurispr. blz. I-699).

---

40 – Arrest van 20 september 2001 (C-390/98, Jurispr. blz. I-6117).

---

41 – Punt 77.

---

42 – Punt 78.

---

43 – Arrest van 24 september 2002 (C-74/00 P en C-75/00 P, Jurispr. blz. I-7869, punten 180 en 181).

---

44 – Evenwel is niet duidelijk of het Hof met de formulering dat de terugbetaling „in de eerste plaats” door de verkoper moet plaatsvinden, een subsidiaire aansprakelijkheid van de andere belanghebbenden wilde introduceren.

---

45 – Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de aandelen worden verkocht tijdens een door de Commissie op grond van artikel 88, lid 2, EG ingeleide procedure.

---

46 – Arrest van 8 mei 2003 (C-328/99 en C-399/00, Jurispr. blz. I-4035).

---

47 – Volgens de in deze zaak bestreden beschikking van de Commissie (beschikking 2000/536/EG van 2 juni 1999 betreffende de door Italië aan Seleco SpA verleende overheidssteun, PB L 227, blz. 24) was Multimedia subsidiair aansprakelijk voor de terugbetaling van bepaalde aan Seleco toegekende subsidies, omdat Seleco in de loop van de onderzoeksprocedure een gedeelte van haar activiteiten aan Multimedia had overgedragen.

---

48 – Zie inzonderheid punt 60.

---

49 – Punt 83, waarin eveneens wordt verwezen naar het arrest Banks, punten 77 en 78.

---

50 – Punt 85.

---

51 – Arrest van 4 april 1995, Commissie/Italië (C-348/93, Jurispr. blz. I-673, punt 27). Zie in deze zin eveneens arrest van 12 oktober 2000, Spanje/Commissie (C-480/98, Jurispr. blz. I-8717, punt 35).

---

52 – Zie inzonderheid punt 77 van het aangehaalde arrest Banks.

---

53 – Punten 50 en 51.

---

54 – Punt 52.

---

55 – Punt 50.

---

56 – Zie in dit verband met name arrest van 21 maart 1990, België/Commissie, genaamd „Tubemeuse” (C-142/87, Jurispr. blz. I-959, punt 62).