61999C0244

I - Inleiding

A - De feiten van het geschil

1. Naar aanleiding van verificaties bij ondernemingen uit de polypropyleensector op 13 en 14 oktober 1983, die waren verricht krachtens artikel 14 van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, begon de Commissie van de Europese Gemeenschappen een onderzoek met betrekking tot polyvinylchloride (hierna: PVC"). In dat verband verrichtte zij verschillende verificaties bij de betrokken ondernemingen en verzocht zij hun herhaalde malen om inlichtingen.

2. Op 24 maart 1988 besloot zij op grond van artikel 3, lid 1, van verordening nr. 17 ambtshalve een procedure in te leiden tegen veertien PVC-producenten. Op 5 april 1988 zond zij ieder van hen een mededeling van punten van bezwaar als bedoeld in artikel 2, lid 1, van verordening nr. 99/63/EEG van de Commissie van 25 juli 1963 over het horen van belanghebbenden en derden overeenkomstig artikel 19, leden 1 en 2, van verordening nr. 17. Alle adressaten van de mededeling van de punten van bezwaar maakten in de loop van juni 1988 hun standpunt kenbaar. In de loop van september 1988 werden allen gehoord, met uitzondering van Shell International Chemical Company Ltd, die daar niet om had gevraagd.

3. Op 1 december 1988 bracht het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities (hierna: Adviescomité") advies uit over de ontwerp-beschikking van de Commissie.

4. Aan het einde van de procedure gaf de Commissie beschikking 89/190/EEG van 21 december 1988 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/31.865, PVC) (hierna: beschikking PVC I"). Bij deze beschikking legde zij wegens schending van artikel 85, lid 1, EG-Verdrag (thans artikel 81, lid 1, EG) een geldboete op aan de navolgende PVC-producenten: Atochem SA, BASF AG, DSM NV, Enichem SpA, Hoechst AG (hierna: Hoechst"), Hüls AG, Imperial Chemical Industries plc (hierna: ICI"), Limburgse Vinyl Maatschappij NV, Montedison SpA, Norsk Hydro AS, Société artésienne de vinyle SA, Shell International Chemical Company Ltd, Solvay & Cie (hierna: Solvay") en Wacker-Chemie GmbH.

5. Met uitzondering van Solvay stelden al deze ondernemingen bij de gemeenschapsrechter een beroep tot nietigverklaring van die beschikking in.

6. Bij beschikking van 19 juni 1990, Norsk Hydro/Commissie, verklaarde het Gerecht het beroep van Norsk Hydro niet-ontvankelijk.

7. De overige zaken werden gevoegd voor de mondelinge behandeling en het arrest.

8. Bij arrest van 27 februari 1992, BASF e.a./Commissie, verklaarde het Gerecht de beschikking PVC I non-existent.

9. Op hogere voorziening van de Commissie vernietigde het Hof bij arrest van 15 juni 1994, Commissie/BASF e.a., het arrest van het Gerecht en verklaarde het de beschikking PVC I nietig.

10. Daarop gaf de Commissie op 27 juli 1994 een nieuwe beschikking jegens de producenten tot wie de beschikking PVC I was gericht, met uitzondering evenwel van Solvay en Norsk Hydro AS [beschikking 94/599/EG van de Commissie van 27 juli 1994 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (IV/31.865 - PVC) (PB L 239, blz. 14; hierna: beschikking PVC II")]. Bij deze beschikking werden aan de ondernemingen tot welke zij was gericht boeten opgelegd van dezelfde hoogte als in de beschikking PVC I het geval was geweest.

11. De beschikking PVC II bepaalt hetgeen volgt:

Artikel 1

BASF AG, DSM NV, Elf Atochem SA, Enichem SpA, Hoechst AG, Hüls AG, Imperial Chemical Industries plc, Limburgse Vinyl Maatschappij NV, Montedison SpA, Société artésienne de vinyle SA, Shell International Chemical [Company] Ltd en Wacker-Chemie GmbH hebben inbreuk gemaakt op artikel 85, lid 1, van het EG-Verdrag door (tezamen met Norsk Hydro [...] en Solvay [...]) gedurende de in deze beschikking aangegeven periodes deel te nemen aan een rond augustus 1980 tot stand gekomen overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen krachtens welke de producenten die in de Gemeenschap PVC verkopen geregelde bijeenkomsten bijwoonden met het doel richtprijzen en richtquota vast te stellen, gezamenlijke initiatieven te plannen om het prijsniveau te verhogen en toezicht te houden op de toepassing van de genoemde heimelijke afspraken.

Artikel 2

De in artikel 1 genoemde ondernemingen die nog steeds actief zijn in de PVC-sector in de Gemeenschap (behalve Norsk Hydro en Solvay, tot wie reeds een geldige aanmaning tot beëindiging is gericht), moeten de genoemde inbreuken onverwijld beëindigen (voorzover zij dit niet reeds hebben gedaan) en zich voortaan met betrekking tot hun PVC-activiteiten onthouden van overeenkomsten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die hetzelfde of een soortgelijk doel of gevolg kunnen hebben, met inbegrip van enigerlei uitwisseling van informatie van het type dat normaal onder het zakengeheim valt en waardoor de deelnemers rechtstreeks of zijdelings in kennis worden gesteld van de productie, leveranties, voorraden, verkoopprijzen, kosten of investeringsplannen van andere individuele producenten of op grond waarvan zij de naleving van elke uitdrukkelijke of stilzwijgende overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging met betrekking tot prijzen of het verdelen van de markten in de Gemeenschap zouden kunnen controleren. Elke regeling voor de uitwisseling van algemene informatie betreffende de PVC-sector, waaraan de producenten deelnemen, dient op zodanige wijze te worden toegepast dat elke informatie waaruit het gedrag van individuele producenten kan worden afgeleid, uitgesloten is; de ondernemingen onthouden zich meer in het bijzonder van de onderlinge uitwisseling van enigerlei aanvullende informatie die voor de mededinging relevant is en niet onder een dergelijke regeling valt.

Artikel 3

Aan de in deze beschikking genoemde ondernemingen worden wegens de in artikel 1 vastgestelde inbreuken de volgende geldboeten opgelegd:

i) BASF AG: een boete van 1 500 000 ECU;

ii) DSM NV: een boete van 600 000 ECU;

iii) Elf Atochem SA: een boete van 3 200 000 ECU;

iv) Enichem SpA: een boete van 2 500 000 ECU;

v) Hoechst AG: een boete van 1 500 000 ECU;

vi) Hüls AG: een boete van 2 200 000 ECU;

vii) Imperial Chemical Industries plc: een boete van 2 500 000 ECU;

viii) Limburgse Vinyl Maatschappij NV: een boete van 750 000 ECU;

ix) Montedison SpA: een boete van 1 750 000 ECU;

x) Société artésienne de vinyle SA: een boete van 400 000 ECU;

xi) Shell International Chemical Company Ltd: een boete van 850 000 ECU;

xii) Wacker-Chemie GmbH: een boete van 1 500 000 ECU."

B - Het procesverloop voor het Gerecht

12. Bij verschillende verzoekschriften, die tussen 5 en 14 oktober 1994 ter griffie van het Gerecht werden neergelegd, stelden Limburgse Vinyl Maatschappij NV, Elf Atochem SA (hierna: Elf Atochem"), BASF AG, Shell International Chemical Company Ltd, DSM NV en DSM Kunststoffen BV, Wacker-Chemie GmbH, Hoechst AG, Société artésienne de vinyle SA, Montedison SpA, Hüls AG en Enichem SpA beroepen in bij het Gerecht.

13. Alle vorderden zij gehele of gedeeltelijke nietigverklaring van de beschikking PVC II, subsidiair nietigverklaring van de opgelegde boete dan wel verlaging van het bedrag. Montedison SpA vorderde voorts veroordeling van de Commissie tot betaling van schadevergoeding wegens de kosten verbonden aan het stellen van een waarborg en alle overige als gevolg van de beschikking PVC II ontstane kosten.

C - Het arrest van het Gerecht

14. Bij arrest van 20 april 1999, Limburgse Vinylmaatschappij e.a./Commissie (hierna: bestreden arrest"), heeft het Gerecht:

- de zaken gevoegd voor het arrest;

- artikel 1 van de beschikking PVC II nietig verklaard voorzover daarin werd aangenomen dat de Société artésienne de vinyle SA na het eerste halfjaar van 1981 aan de ten laste gelegde inbreuk had deelgenomen;

- de aan Elf Atochem, Société artésienne de vinyle SA en ICI opgelegde geldboeten verlaagd tot respectievelijk 2 600 000 euro, 135 000 euro en 1 550 000 euro;

- de beroepen verworpen voor het overige;

- de kostenveroordeling uitgesproken.

D - Het procesverloop voor het Hof

15. Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Hof op 29 juni 1999, hebben DSM NV en DSM Kunststoffen BV (hierna: DSM" of rekwirante") hogere voorziening ingesteld krachtens artikel 49 van 's Hofs Statuut-EG.

16. Zij vorderen dat het Hof:

- het bestreden arrest geheel of gedeeltelijk nietig verklaart en de procedure beëindigt, subsidiair de zaak verwijst naar het Gerecht voor heropening van de procedure;

- de beschikking PVC II geheel of gedeeltelijk vernietigt;

- de aan rekwirante opgelegde boete annuleert dan wel vermindert;

- de Commissie verwijst in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hogere voorziening.

17. De Commissie vordert dat het Hof:

- de hogere voorziening afwijst;

- rekwirante veroordeelt in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hogere voorziening.

II - Analyse

18. Tot staving van haar hogere voorziening voert DSM negen middelen aan, die ik zal bespreken in de volgorde waarin zij in het verzoekschrift staan.

Het middel betreffende het gezag van gewijsde

19. Rekwirante kritiseert de afwijzing door het Gerecht van haar betoog betreffende schending van het gezag van gewijsde.

20. Het Gerecht sprak zich aldus uit:

77 Het gezag van gewijsde geldt enkel voor de punten, feitelijk en rechtens, die door de rechter daadwerkelijk of noodzakelijkerwijze zijn beslecht (arrest Hof van 19 februari 1991, Italië/Commissie, C-281/89, Jurispr. blz. I-347, punt 14, en beschikking Hof van 28 november 1996, Lenz/Commissie, C-277/95 P, Jurispr. blz. I-6109, punt 50).

78 In casu heeft het Hof in zijn arrest van 15 juni 1994 geoordeeld, dat het Gerecht blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door beschikking 89/190 non-existent te verklaren, en heeft het het bestreden arrest van het Gerecht vernietigd (punten 53 en 54). In die omstandigheden heeft het Hof overeenkomstig artikel 54, eerste alinea, tweede volzin, van 's Hofs Statuut-EEG besloten de zaak zelf af te doen omdat zij in staat van wijzen was.

79 Daarop heeft het Hof de middelen die verzoeksters in hun bij het Gerecht ingestelde beroepen tot nietigverklaring van de beschikking van 1988 hadden aangevoerd, samengevat als volgt: ,Tijdens de precontentieuze procedure zijn diverse onregelmatigheden begaan; de bestreden beschikking is niet dan wel ontoereikend gemotiveerd; de rechten van de verdediging zijn niet geëerbiedigd; het door de Commissie gehanteerde bewijssysteem is betwistbaar; de bestreden beschikking is in strijd met artikel 85 EEG-Verdrag en met algemene beginselen van het gemeenschapsrecht; zij is in strijd met de verjaringsregels; zij is onwettig wegens misbruik van bevoegdheid; de opgelegde geldboeten zijn onregelmatig (punt 56).

80 Vervolgens heeft het Hof erop gewezen, dat ,tot staving van - met name - het middel inzake het niet of ontoereikend gemotiveerd zijn van de bestreden beschikking verzoeksters, ,zakelijk weergegeven, aanvoerden ,dat zij alle reden hadden om aan te nemen, dat de motivering van de hun betekende beschikking op een aantal, soms essentiële, punten afweek van de beschikking die het college van Commissieleden tijdens zijn vergadering van 21 december 1988 had vastgesteld (punt 57). Het Hof heeft ook aangegeven: ,Enkele verzoeksters leidden bovendien uit het verweer van de Commissie af, dat de beschikking niet was vastgesteld in twee van de talen waarin zij authentiek was, te weten het Italiaans en het Nederlands, daar aan het college enkel de in het Duits, Engels en Frans geredigeerde ontwerpen waren voorgelegd (punt 58). Verder heeft het Hof gepreciseerd: ,In de laatste stand van hun betoog voerden verzoeksters aan, dat de Commissie in strijd met artikel 12 van haar reglement van orde had gehandeld (punt 59). Vervolgens heeft het Hof ,[de gegrondheid van het] middel onderzocht.

81 Na te hebben vastgesteld, dat de Commissie artikel 12, eerste alinea, van haar reglement van orde had geschonden door de bestreden beschikking niet te authentiseren op de wijze die in die bepaling is voorgeschreven, heeft het Hof geoordeeld: ,Derhalve dient die beschikking nietig te worden verklaard wegens schending van wezenlijke vormvoorschriften en behoeven de overige door verzoeksters aangevoerde middelen niet te worden onderzocht (punt 78).

82 Het arrest van 15 juni 1994 heeft derhalve noch de andere door verzoeksters voor het Gerecht aangevoerde middelen van procedurele aard, noch de middelen ten gronde, noch, ten slotte, de subsidiaire middelen inzake de opgelegde geldboeten daadwerkelijk of noodzakelijkerwijze beslecht.

83 Artikel 54, eerste alinea, van 's Hofs Statuut bepaalt overigens: ,In geval van gegrondheid van de hogere voorziening vernietigt het Hof de beslissing van het Gerecht. Het kan dan de zaak zelf afdoen wanneer deze in staat van wijzen is, dan wel haar voor afdoening verwijzen naar het Gerecht.

84 De tweede zin van deze bepaling heeft niet tot gevolg, dat wanneer het Hof de zaak zelf afdoet door een of meer van de door verzoekers aangevoerde middelen te aanvaarden, het ipso iure alle door verzoekers in die zaak voorgedragen feitelijke en juridische punten beslecht. De stelling van Enichem komt neer op de ontkenning dat het gezag van gewijsde enkel geldt voor de punten, feitelijk en rechtens, die door de rechter daadwerkelijk of noodzakelijkerwijze zijn beslecht.

85 Gelet op een en ander moet het middel worden afgewezen."

21. Ik ben het met deze analyse van het Gerecht eens.

22. Het Gerecht baseert zijn redenering immers terecht op de definitie van het gezag van gewijsde die uit de rechtspraak van het Hof voortvloeit.

23. Anders dan rekwirante stelt, betreft deze niet alleen de vraag op welke middelen een hogere voorziening tegen een arrest van het Gerecht betrekking kan hebben. Deze rechtspraak, die overigens dateert van vóór de invoering van het instituut van hogere voorziening, beoogt in de eerste plaats partijen in staat te stellen, te bepalen welke consequenties het arrest van het Hof precies heeft, zodat zij hun verplichting om daaraan overeenkomstig artikel 176 EG-Verdrag (thans artikel 233 EG) volledig uitvoering te geven, kunnen nakomen.

24. Dit betekent in het bijzonder dat in geval van nietigverklaring van een beschikking, het arrest de instelling waarvan de handeling afkomstig is uitsluitend bindt ten aanzien van de vragen die daarin uitdrukkelijk of noodzakelijkerwijze zijn beslecht.

25. In casu heeft het Hof in het arrest PVC I bepaald dat de bestreden beschikking nietig moest worden verklaard wegens schending van het reglement van orde van de Commissie en dat de overige middelen van rekwirante dus niet behoefden te worden onderzocht.

26. Over deze middelen heeft het Hof zich dus niet uitgesproken en heeft het de Commissie de mogelijkheid gelaten te voldoen aan haar uit artikel 176 van het Verdrag voortvloeiende verplichting om de voor de uitvoering van het arrest van het Hof noodzakelijke maatregelen te treffen, door een nieuwe beschikking te geven, die wel met haar reglement van orde in overeenstemming was.

27. Volgens rekwirante moet evenwel in aanmerking worden genomen dat het hier gaat om een criminal charge" in de zin van artikel 6, lid 1, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: Europees Verdrag voor de rechten van de mens" of EVRM"). Deze bepaling eist haars inziens dat met het arrest van het Hof de procedure definitief wordt beëindigd. Met deze bepaling is het niet verenigbaar dat de Commissie na de nietigverklaring van haar beschikking een nieuwe beschikking kan geven.

28. De Commissie wijst er echter op, en mijns inziens terecht, dat dit artikel 6 de duur van de procedure betreft en niet de vraag welke punten, feitelijk of rechtens, moeten worden geacht te zijn behandeld in een rechterlijke uitspraak.

29. Rekwirante beroept zich tevens op artikel 174, tweede alinea, EG-Verdrag (thans artikel 231, tweede alinea, EG), waaruit zij afleidt dat een instelling de in een rechterlijke uitspraak geconstateerde gebreken alleen kan repareren indien het verordeningen betreft. Een dergelijke herkansing" bestaat niet voor beschikkingen.

30. Deze opvatting berust op een onjuist begrip van de strekking van deze bepaling. Zij betreft immers niet het probleem dat zich in casu voordoet, namelijk dat van de verplichtingen van de instelling waarvan een beschikking nietig is verklaard en die daaruit de consequenties moet trekken overeenkomstig hetgeen is beslist in het arrest waarin de nietigverklaring is uitgesproken.

31. Zij betreft een geheel andere vraag, die in casu niet aan de orde is, namelijk of het Hof de mogelijkheid heeft bepaalde effecten van de nietig verklaarde handeling in stand te laten.

32. De vraag waar het in casu om gaat, te weten, het zij herhaald, de vaststelling door de instelling van de consequenties van de nietigverklaring van haar handeling, wordt beheerst door artikel 176 van het Verdrag, zoals de Commissie terecht benadrukt.

33. Rekwirante beroept zich er voorts op dat het Hof in zijn arrest PVC I verwijst naar artikel 54 van het Statuut-EG, hetgeen zou betekenen dat het de zaak als in staat van wijzen" heeft beschouwd en dus zelf heeft afgedaan.

34. Inderdaad heeft het Hof het geschil over de geldigheid van de bestreden beschikking aldus zelf afgedaan. Het oordeelde immers dat het daartoe in staat was nu het de schending van het reglement van orde van de Commissie had vastgesteld, welke vaststelling op zich voldoende was om de nietigverklaring van de beschikking uit te spreken. Het was dus niet noodzakelijk de zaak terug te verwijzen naar het Gerecht.

35. Daaruit mag echter niet worden afgeleid, zoals rekwirante doet, dat het Hof daarmee de Commissie verboden heeft een nieuwe beschikking te geven. Integendeel, het Hof verklaarde uitdrukkelijk, zoals wij hebben gezien, dat het een onderzoek van de overige middelen niet noodzakelijk achtte. Deze middelen kunnen dus niet als aanvaard worden beschouwd, zelfs niet stilzwijgend.

36. Vergeefs beroept rekwirante zich in dit verband op het arrest Transocean Marine Paint/Commissie. Uit deze zaak, waarin het Hof de zaak met zoveel woorden had terugverwezen naar de Commissie, kan volgens rekwirante worden afgeleid dat wanneer een dergelijke uitdrukkelijke terugverwijzing ontbreekt, het arrest houdende nietigverklaring betekent dat de Commissie geen nieuwe beschikking mag geven.

37. Ik wijs er echter op dat de zaak Transocean Marine Paint/Commissie betrekking had op een andere situatie. Daarin was de Commissie immers een verzoek om ontheffing op basis van artikel 85, lid 3, EG-Verdrag (thans artikel 81, lid 3, EG) voorgelegd, waarop zij verplicht was te antwoorden. Door de nietigverklaring van haar beschikking werd zij bijgevolg verplicht een nieuwe beschikking te geven. Het was dus logisch dat het Hof bij de terugverwijzing van de zaak naar de Commissie daaraan refereerde.

38. Daarentegen is de Commissie in het geval van een beschikking houdende vaststelling van een inbreuk niet verplicht een nieuwe beschikking te geven. Er was voor het Hof dus geen aanleiding dezelfde formule te kiezen als in de zaak Transocean Marine Paint/Commissie.

39. Uit het voorgaande volgt dat het middel van schending van het gezag van gewijsde moet worden afgewezen.

Het middel: schending van het beginsel ne bis in idem

40. Rekwirante betwist de verwerping in het bestreden arrest van haar op het beginsel ne bis in idem gebaseerde betoog. Het Gerecht heeft zich daarbij gebaseerd op de volgende twee overwegingen (zie punten 97 en 98 van het bestreden arrest).

41. In de eerste plaats wees het erop dat de Commissie haar beschikking PVC II had gegeven na de nietigverklaring van haar beschikking van 1988, en de ondernemingen dus niet tweemaal een sanctie had opgelegd voor eenzelfde inbreuk.

42. In de tweede plaats merkte het Gerecht op dat het Hof bij de nietigverklaring geen enkel van de door DSM aangevoerde middelen ten gronde had beslecht. Door haar beschikking PVC II te geven had de Commissie dus alleen het door het Hof als een nietigheidsgrond aangemerkte vormgebrek hersteld en verzoekster derhalve niet tweemaal vervolgd voor eenzelfde feitencomplex.

43. Rekwirante benadrukt te dezen dat dit beginsel, zoals trouwens ook door het Gerecht in punt 95 van het bestreden arrest is uiteengezet, verbiedt om tweemaal een sanctie op te leggen voor eenzelfde inbreuk en tweemaal een vervolging in te stellen ter zake van eenzelfde feitencomplex.

44. DSM verwijt het Gerecht dat het in punt 96 van het bestreden arrest aan dit beginsel de betekenis heeft gegeven, dat de Commissie een onderneming niet kan vervolgen of beboeten voor een gedraging die de mededinging beperkt, waarvan het Gerecht dan wel het Hof reeds heeft vastgesteld, of de Commissie het bewijs daarvan had geleverd". Volgens rekwirante laat het Gerecht daarmee de toepassing van het beginsel ne bis in idem afhangen van de gronden waarop de beschikking nietig is verklaard: het beginsel vindt toepassing wanneer de beschikking nietig is verklaard wegens gebrek aan bewijs; het vindt geen toepassing in alle andere gevallen, bijvoorbeeld zoals in casu bij schending van wezenlijke vormvoorschriften. Deze rechtsopvatting is volgens haar onjuist, omdat het beginsel ne bis in idem beoogt de vervolgde onderneming bescherming te bieden tegen het enkele feit van dubbele vervolging en bestraffing, ongeacht de reden waarom de eerste vervolging niet tot veroordeling heeft geleid. Deze uitlegging ziet rekwirante bevestigd door het inmiddels in werking getreden artikel 4, lid 1, van protocol 7 bij het EVRM. Zij meent, in het arrest Commissie/BASF e.a., reeds aangehaald, acquitted" te zijn in de betekenis van voornoemde bepaling.

45. In punt 97 van het bestreden arrest heeft het Gerecht het beginsel ne bis in idem volgens haar ten onrechte buiten toepassing gelaten op grond dat de beschikking PVC I nietig was verklaard bij het arrest Commissie/BASF e.a., reeds aangehaald. Deze motivering betekent immers dat dit beginsel nimmer toepassing kan vinden, omdat bij nietigverklaring dit rechtsgevolg altijd intreedt, ook bij nietigverklaring wegens gebrek aan bewijs. Een onderscheid tussen de gronden van vernietiging kent artikel 174, eerste alinea, van het Verdrag niet.

46. In punt 98 van het bestreden arrest heeft het Gerecht, haars inziens eveneens ten onrechte, overwogen dat het Hof in zijn arrest Commissie/BASF e.a., reeds aangehaald, geen van de aangevoerde middelen ten gronde" heeft beslecht, en dat de Commissie door de beschikking PVC II te geven alleen het door het Hof als een nietigheidsgrond aangemerkte vormgebrek [heeft] weggewerkt". Deze motivering acht rekwirante eveneens ondeugdelijk, daar hierin onderscheid wordt gemaakt tussen de gronden voor nietigverklaring.

47. Voorts heeft het Gerecht met zijn overweging dat de beschikking PVC I nooit had bestaan, zichzelf tegengesproken, waar het in antwoord op een middel in verband met de verjaring, in punt 1100 van het bestreden arrest, de stelling dat het rechtsgevolg van nietigverklaring van de beschikking PVC I schorsing van de verjaring in de weg stond, aldus verwierp: Het is het feit zelf dat bij het Gerecht of het Hof een beroep aanhangig is, dat de schorsing rechtvaardigt, en niet de slotsom waartoe die rechterlijke instanties in hun arrest komen."

48. Wat dit laatste argument betreft, moet erop worden gewezen dat dit slechts in schijn tegenstrijdig is. De redenering van het Gerecht betrof immers twee verschillende kwesties, namelijk de voorwaarden voor verjaring en de voorwaarden voor de toepassing van het beginsel ne bis in idem.

49. Het is dus bepaald niet tegenstrijdig om wat de verjaring betreft te overwegen dat het feit dat een procedurehandeling is gesteld ongeacht haar inhoud relevant kan zijn, terwijl wat het beginsel ne bis in idem betreft niet alleen rekening zou moeten worden gehouden met het feit dat er een arrest houdende nietigverklaring is gewezen maar ook met de gronden waarop dit berust.

50. Eveneens ten onrechte ziet rekwirante een tegenstrijdigheid tussen punt 96 en de punten 97 en 98 van het bestreden arrest. Het Gerecht heeft in de laatste twee punten juist het beginsel dat het in punt 96 had geformuleerd, toegepast op het voor hem aanhangige geval om te laten zien dat dit in dat geval niet was geschonden.

51. Immers, zoals overigens ook de Commissie uiteenzet, stelde het Gerecht de toepasselijkheid van het beginsel afhankelijk van de vraag of het materiële bewijs voor de inbreuk was geleverd. Indien die kwestie was beslist, was de Commissie overeenkomstig artikel 176 van het Verdrag verplicht geweest daarmee bij het trekken van de consequenties uit het arrest rekening te houden.

52. Aangezien over de schending van het mededingingsrecht evenwel geen oordeel was uitgesproken, stond niets eraan in de weg dat de Commissie ter zake een beschikking gaf.

53. Ik wijs erop dat deze nieuwe beschikking, anders dan rekwirante lijkt te denken, niet bovenop de vorige is gekomen maar daarvoor in de plaats. Het gaat hier dus niet om een geval waarin een marktdeelnemer die eenmaal vervolgd en veroordeeld is, dit nogmaals overkomt. Dat zou een schending van het beginsel ne bis in idem zijn.

54. In casu is er slechts één procedure, die is uitgemond in een beschikking. Toen deze als gevolg van nietigverklaring kwam te vervallen, is zij zonder dat een nieuwe procedure is ingeleid vervangen door een andere beschikking, en dat is de enige waarbij voor alle in geding zijnde feiten een sanctie is opgelegd.

55. Eveneens onjuist is rekwirantes opvatting dat artikel 4 van protocol nr. 7 bij het EVRM moet worden toegepast, en wel in die zin dat zij onherroepelijk vrijgesproken of veroordeeld" is als bedoeld in deze bepaling en dus definitief geen nieuwe vervolging meer mogelijk is.

56. In casu is het geschil ten gronde immers niet definitief beslist, maar is alleen een uitspraak gedaan waarbij een procedurefout wordt vastgesteld. Deze twee gevallen kunnen niet op één lijn worden gesteld, net zomin als men een vrijspraak op dezelfde manier kan behandelen als een uitspraak in cassatie wegens een procedurefout, om de analogie met het strafrecht die rekwirante lijkt voor te staan, vol te houden. Een eenmaal onherroepelijk geworden vrijspraak brengt mee dat een nieuwe vervolging niet mogelijk is, terwijl cassatie wegens een procedurefout eenvoudigweg betekent dat de verdachte nogmaals zal worden berecht.

57. Derhalve moet het middel van schending van het beginsel ne bis in idem worden afgewezen.

Het middel betreffende het tijdsverloop

58. Rekwirante deelt dit middel in zes onderdelen in.

59. Als eerste onderdeel stelt zij dat het Gerecht artikel 6 EVRM heeft geschonden door zich niet uit te spreken over een door haar uitdrukkelijk voor deze instantie aangevoerd middel waarin zij had betoogd dat artikel 6 als zodanig van toepassing was op de communautaire procedure op het gebied van de mededinging.

60. Allereerst moet worden opgemerkt dat zo dit middel gegrond zou zijn, het niet de schending van artikel 6 EVRM betreft, maar de verplichting van het Gerecht tot motivering van zijn arrest.

61. Hoe dan ook acht ik dit middel ongegrond. Het Gerecht heeft immers, stilzwijgend, maar wel duidelijk, over het standpunt van verzoekster stelling genomen door in punt 121 van het bestreden arrest zijn eigen rechtspraak aan te halen volgens welke moest worden onderzocht of de Commissie in strijd had gehandeld met het algemeen beginsel van gemeenschapsrecht inzake de eerbiediging van een redelijke termijn zonder dat uitspraak behoeft te worden gedaan over de vraag, of artikel 6, lid 1, EVRM als zodanig van toepassing is op de administratieve procedures voor de Commissie op het gebied van het mededingingsbeleid".

62. Zoals de Commissie terecht uiteenzet, heeft het Gerecht dus op rekwirantes stellingname gereageerd door te oordelen, dat het erom ging of het beginsel van een redelijke termijn in casu was geëerbiedigd, en daarentegen niet in detail behoefde te worden ingegaan op de grondslag van de verplichting tot eerbiediging van dat beginsel.

63. Het eerste onderdeel, dat niet is ingegaan op rekwirantes stellingname, moet dus worden afgewezen.

64. Als tweede onderdeel zet rekwirante uiteen dat op grond van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens en het arrest Baustahlgewebe/Commissie, het het Gerecht niet vrijstond om de toepasselijkheid of niet-toepasselijkheid van artikel 6, lid 1, EVRM op de communautaire mededingingsprocedure in het midden te laten, noch om het grondrechtelijk beginsel van een redelijke termijn in de zin van artikel 6, lid 1, EVRM te herkwalificeren tot algemeen beginsel van gemeenschapsrecht".

65. Laat ik dadelijk stellen dat het Gerecht zich, zoals zojuist uiteengezet, over deze vraag wel degelijk heeft uitgesproken, in tegenstelling overigens tot het Hof in het arrest Baustahlgewebe/Commissie, reeds aangehaald, waarin dit er zich niet met zoveel woorden over uitliet of de vereisten verbonden aan de eerbiediging van een redelijke termijn voortvloeiden uit een algemeen rechtsbeginsel of uit de rechtstreekse toepassing van het EVRM.

66. De benadering van het Gerecht was overigens volledig conform de vaste rechtspraak dat de eerbiediging van de grondrechten behoort tot de algemene beginselen van het gemeenschapsrecht waarvan het Hof de eerbiediging verzekert. Het Gerecht heeft dus niet anders gedaan dan deze rechtspraak toepassen, en het verwijst daar ook uitdrukkelijk naar in punt 120 van het bestreden arrest, waarin overigens ook artikel F, lid 2, van het Verdrag betreffende de Europese Unie wordt aangehaald: De Unie eerbiedigt de grondrechten, zoals die worden gewaarborgd door het [EVRM] en zoals zij uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten voortvloeien, als algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht."

67. Wat de door rekwirante aangehaalde rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens betreft, daaruit volgt uitsluitend dat procedures op het gebied van de mededinging niet zijn uitgesloten van de materiële werkingssfeer van artikel 6 EVRM, ook al betreft deze bepaling burgerlijke rechten en verplichtingen" en een tegen hem ingestelde vervolging". Er kan evenwel niet uit worden afgeleid dat met betrekking tot de communautaire procedures op het gebied van de mededinging de eerbiediging van de vereisten van een redelijke termijn alleen zou kunnen worden verzekerd door de rechtstreekse toepassing van die bepaling, zonder dat aan een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht zou kunnen worden gerefereerd.

68. Het tweede onderdeel van dit middel dient dan ook te worden afgewezen.

69. Als derde onderdeel stelt DSM dat de ratio van het beginsel van een redelijke termijn in de zin van artikel 6 EVRM is to ensure that accused persons do not have to lie under a charge for too long and that the charge is determined". Het te lange wachten is volgens rekwirante een additionele straf.

70. DSM is van mening dat het Gerecht in punt 122 van het bestreden arrest deze ratio heeft miskend door te oordelen dat:

- schending van het beginsel van een redelijke termijn slechts tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie kan leiden, indien dit ook schending van de rechten van de verdediging van de betrokken ondernemingen impliceert;

- wanneer dit laatste niet het geval is, de niet-inachtneming van dit beginsel geen gevolgen heeft voor de rechtsgeldigheid van de administratieve procedure en dus slechts kan worden aangemerkt als schadebrengend feit waarop voor de gemeenschapsrechter een beroep kan worden gedaan in het kader van een beroep op grond van de artikelen 178 en 215, tweede alinea, EG-Verdrag (thans de artikelen 235 EG en 288, tweede alinea, EG).

71. In geval van niet-inachtneming van een redelijke termijn gaat het immers om additionele toevoeging van leed aan de verdachte, niet om de rechten van de verdediging als zodanig.

72. In het arrest Baustahlgewebe/Commissie, reeds aangehaald, verlaagde het Hof de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn. Het wees de gedachte dat de oplossing zou moeten worden gezocht in schadevergoeding uitdrukkelijk van de hand. Het verklaarde dat voor nietigverklaring van de beschikking van de Commissie nodig is, dat de lengte van de procedure de uitkomst van het geschil heeft beïnvloed. Dit oordeel moet volgens rekwirante echter worden gezien tegen de achtergrond dat het in die zaak om een overschrijding van de redelijke termijn door het Gerecht ging, iets dat de Commissie in beginsel niet kon worden verweten.

73. In deze zaak evenwel kan de overschrijding van een redelijke termijn volgens rekwirante de Commissie zelf worden verweten. Vandaar dat daaraan de sanctie is verbonden die ook staat op andere vormen van termijnoverschrijding, bijvoorbeeld bij beroepstermijnen: het einde aan de vervolgingsbevoegdheid van de Commissie, daar zij een dwingende termijn heeft overschreden. In ieder geval moet voor de additionele straf van het te lange wachten ten minste compensatie worden gegeven in de vorm van aanzienlijke strafvermindering door annulering, althans verlaging, van de boete, aldus rekwirante.

74. Wat moet van deze redenering worden gedacht?

75. Allereerst moet met de Commissie worden geconstateerd dat rekwirante ten onrechte meent dat het Gerecht tegen de rechtspraak Baustahlgewebe/Commissie, reeds aangehaald, is ingegaan.

76. Met betrekking tot de consequenties van overschrijding van de redelijke termijn voor de geldigheid van de bestreden handeling heeft het Gerecht immers juist dezelfde aanpak gevolgd als het Hof in die zaak. Zoals uit punt 49 van dit arrest blijkt, oordeelde het Hof dat het middel dat de redelijke termijn niet in acht was genomen niet kon leiden tot nietigverklaring van het bestreden arrest in zijn geheel, daar er geen enkele aanwijzing was dat de lengte van de procedure de uitkomst van het geschil had beïnvloed.

77. Het Hof bepaalde daarmee de draagwijdte van punt 48 van het arrest, waarin het het middel inzake de te lange duur van de procedure gegrond verklaarde en het bestreden arrest nietig verklaarde, voorzover de aan rekwirante opgelegde geldboete daarbij wordt vastgesteld op 3 miljoen ECU.

78. Deze benadering is terug te vinden in de redenering van het Gerecht, waar het van oordeel is dat de te lange duur van de procedure, wanneer de rechten van de verdediging zijn geschaad, in welk geval zeker de kans bestaat dat de uitkomst van het geschil is beïnvloed, tot nietigverklaring moet leiden en in andere gevallen tot schadevergoeding.

79. Vervolgens wijs ik erop dat rekwirantes betoog uitgaat van de door de Commissie niet weersproken veronderstelling dat het Gerecht het beginsel van een redelijke termijn moet toepassen wanneer tegen haar beschikking beroep tot nietigverklaring is ingesteld. Deze opvatting verdient enige overweging.

80. Artikel 6 EVRM, waarop rekwirante haar aanspraak baseert, heeft duidelijk betrekking op het recht van toegang tot de rechter, aangezien het de eis inhoudt van een onafhankelijk en onpartijdig gerecht" en stelt dat de uitspraak in het openbaar moet worden gewezen. Deze bepaling kan dus niet zonder meer op de administratieve procedure voor de Commissie worden toegepast.

81. Wat de rechtspraak van het Hof betreft, moet worden vastgesteld dat deze betrekking heeft op de situatie dat het Gerecht de redelijke termijn niet heeft geëerbiedigd, en dus hetzelfde onderwerp betreft als artikel 6 EVRM.

82. In het bestreden arrest stelde het Gerecht niettemin het geval dat de procedure voor de Commissie wellicht te lang heeft geduurd, op één lijn met het geval dat de termijn door de gemeenschapsrechter niet is geëerbiedigd. Mocht het dit doen of had het moeten concluderen dat deze twee situaties, gezien de verschillen daartussen, voor de toepassing van het beginsel van een redelijke termijn verschillend moesten worden behandeld?

83. Benadrukt zij dat de eis dat de administratie haar beslissingen binnen een redelijke termijn neemt, in het gemeenschapsrecht sinds lang aanvaard is. Zowel de rechtspraak inzake het tuchtrecht voor gemeenschapsambtenaren in het kader van het Ambtenarenstatuut als die inzake het beginsel van de bescherming van de rechtszekerheid of het beginsel van behoorlijk bestuur geven daarvan tal van voorbeelden te zien.

84. Voorts bestaat de noodzaak om de marktdeelnemers te beschermen tegen langdurige rechtsonzekerheid, hetgeen de bestaansreden is van het beginsel van een redelijke termijn, volgens mij zowel in de procedure voor de Commissie als in die voor het Gerecht.

85. De bij verordening nr. 17 ingevoerde procedure heeft weliswaar niet het karakter van rechtspraak, maar de voortdurende ontwikkeling van de rechtspraak van het Hof en van de praktijk van de Commissie heeft de rechtspraakaspecten van deze procedure versterkt ten koste van het administratieve karakter.

86. Wel moet daarbij onderscheid worden gemaakt, zoals trouwens ook het Gerecht heeft gedaan bij het bepalen van de in aanmerking te nemen termijn, tussen de eigenlijke onderzoeksfase en de contradictoire fase van de procedure.

87. In de eerste fase wordt de marktdeelnemers namelijk nog niets ten laste gelegd. De Commissie kan hun wel om informatie verzoeken, maar zij behoeven zich niet tegen enige aantijging te verdedigen. Er is dus geen sprake van onzekerheid over de gegrondheid van een tegen hen ingebrachte beschuldiging en bijgevolg ook niet van materiële of immateriële schade.

88. Na de mededeling van de punten van bezwaar daarentegen is tegen de betrokken ondernemingen een formele beschuldiging van schending van de mededingingsregels ingebracht en heeft de procedure dus in zekere mate een contradictoir karakter, aangezien zij moeten worden gehoord.

89. In dit stadium van de procedure lijkt mij de situatie van de ondernemingen vergelijkbaar met die van de verdachte in een strafzaak. Er is tegen hen immers ontegenzeglijk een beschuldiging ingebracht en zij zijn betrokken in een procedure die kan uitlopen op een beslissing die belangrijke consequenties kan hebben, zowel voor de financiën van de onderneming als voor haar goede naam.

90. Wat dit laatste betreft, is de situatie, gezien het ontbreken van openbaarheid van de procedures voor de Commissie, niet geheel en al identiek aan een strafrechtelijke vervolging.

91. Ook zijn er ontegenzeglijk nog andere relevante verschillen tussen de situatie van een onderneming tegenover de Commissie en haar positie voor het Gerecht. Zo is er in het eerste geval nog geen maatregel genomen die de onderneming schade kan toebrengen. In het tweede geval daarentegen is dat wel het geval en heeft degene tot wie de maatregel is gericht, het recht zo snel mogelijk te weten of dit terecht is gebeurd of niet.

92. Dit neemt niet weg dat ondernemingen tot wie de mededeling van de punten van bezwaar is gericht, in onzekerheid verkeren over een tegen hen ingebrachte beschuldiging.

93. Zoals rekwirante benadrukt, volgt trouwens ook uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dat procedures inzake het mededingingsrecht binnen de materiële werkingssfeer van artikel 6 EVRM kunnen vallen, zodat daarop het beginsel van een redelijke termijn kan worden toegepast.

94. Moet daaruit echter de conclusie worden getrokken, zoals rekwirante doet, dat elke schending door de Commissie van de vereisten van een redelijke termijn moet leiden tot algehele nietigverklaring van de beschikking?

95. Evenals het Gerecht meen ik van niet, en wel vanwege de bestaansreden van het beginsel, waarop rekwirante overigens ook zelf zegt haar betoog te baseren.

96. Het wordt immers niet betwist dat de bestaansreden van het beginsel van een redelijke termijn is, de marktdeelnemers tegen wie krachtens verordening nr. 17 een inbreukprocedure aanhangig is gemaakt, te beschermen. De toepassing van dit beginsel moet dus gevolgen hebben die in verhouding staan tot de mate waarin deze marktdeelnemers door de te lange duur van de procedure zijn benadeeld.

97. Dit betekent dat indien de ondernemingen daardoor niet in de uitoefening van hun rechten van de verdediging zijn geschaad en de uitkomst van het geschil dus niet is beïnvloed, de toepassing van het beginsel minder zware gevolgen dient te hebben dan wanneer dat wel het geval is.

98. In het bijzonder valt niet in te zien waarom een beschikking van de Commissie met naar mag worden aangenomen dezelfde inhoud als wanneer de vaststellingsprocedure niet te lang zou hebben geduurd, toch nietig zou moeten worden verklaard.

99. Dit zou immers niet alleen getuigen van een verregaand formalisme, maar ook zou deze consequentie niet in verhouding staan tot de bescherming van de rechten van de marktdeelnemers, aangezien de door hen geleden schade niet het gevolg zou zijn van de inhoud van de genomen maatregel, maar uitsluitend van het tijdstip waarop zij uiteindelijk zou zijn genomen.

100. In een dergelijk geval brengt een schadevergoeding de rechten van de ondernemingen in evenwicht met het algemeen belang, dat zou worden geschaad indien de begane inbreuk ongestraft zou blijven.

101. Indien daarentegen komt vast te staan dat de rechten van de verdediging zijn geschaad, moet de beschikking ontegenzeglijk in haar geheel nietig worden verklaard.

102. Deze terecht door het Gerecht gekozen oplossing is, zoals de Commissie uiteenzet en anders dan rekwirante stelt, in grote lijnen in overeenstemming met de benadering van het Hof in het arrest Baustahlgewebe/Commissie, reeds aangehaald. Het Hof oordeelde daarin weliswaar dat de schending van het beginsel van een redelijke termijn moest leiden tot de nietigverklaring van het bestreden arrest, maar het beperkte de nietigverklaring uitdrukkelijk tot de vaststelling van de hoogte van de boete en verklaarde dat, daar er geen enkele aanwijzing was dat de lengte van de procedure de uitkomst van het geschil had beïnvloed, er geen aanleiding was het arrest voor het overige nietig te verklaren.

103. Deze oplossing is in wezen identiek aan die van het Gerecht, namelijk de beschikking niet nietig te verklaren en de mogelijkheid van een beroep tot schadevergoeding open te laten voor de eventueel door de te lange duur van de procedure geleden schade.

104. Ik wijs er voorts op dat de gedachte dat een procedurefout alleen nietigheid meebrengt indien deze fout voldoende ernstig is, niet onbekend is in het gemeenschapsrecht in het algemeen. Integendeel, deze gedachte blijkt uit vaste rechtspraak inzake nietigverklaring wegens wezenlijke procedurefouten en heeft tevens ten grondslag gelegen aan artikel 51 van 's Hofs Statuut, waarin voor het inroepen, bij wijze van middel van hogere voorziening, van onregelmatigheden in de procedure voor het Gerecht, als voorwaarde wordt gesteld dat daardoor aan de belangen van de verzoekende partij afbreuk is gedaan.

105. Wel is de door het Gerecht gekozen oplossing weliswaar in grote lijnen in overeenstemming met het arrest Baustahlgewebe/Commissie, reeds aangehaald, maar zij wijkt daarvan niettemin op een essentieel punt ook sterk af, zoals rekwirante niet nalaat het Gerecht te verwijten.

106. In het arrest Baustahlgewebe/Commissie kende het Hof immers in de praktijk zelf onmiddellijk een schadevergoeding toe aan de betrokken ondernemingen, in de vorm van een verlaging van de boete. Deze behoefden daardoor niet de normale weg voor het verkrijgen van vergoeding van door een handeling van de Gemeenschap geleden schade te volgen, het beroep van artikel 215 van het Verdrag. In het bijzonder kreeg de rekwirante in de zaak Baustahlgewebe/Commissie daardoor schadevergoeding zonder schade te hoeven aantonen, een mogelijkheid die het Gerecht de in de onderhavige zaak betrokken ondernemingen heeft onthouden.

107. Voorts valt niet te ontkennen dat de door het Gerecht aangereikte remedie niet dezelfde directheid heeft als die van het Hof.

108. Moet daaruit echter worden geconcludeerd dat het Gerecht de vereisten van het beginsel van een redelijke termijn heeft genegeerd?

109. In dit verband dient erop te worden gewezen dat het feit dat het Gerecht een eventuele schadevergoeding afhankelijk stelt van het instellen van een aansprakelijkheidsberoep, betekent dat het ervan uitging dat het recht op schadevergoeding zijn grondslag had in die aansprakelijkheid. Uit het arrest Baustahlgewebe/Commissie blijkt echter niet dat het Hof voor de schadevergoeding als voorwaarde wilde stellen dat de aansprakelijkheid van een gemeenschapsinstelling wordt vastgesteld. Het Hof heeft immers niet het bestaan van een onrechtmatige gedraging, schade en het causaal verband tussen beide onderzocht. Het stelde slechts vast dat de procedure abnormaal lang had geduurd en verlaagde op die enkele grond de opgelegde boete.

110. Bijgevolg moet worden geconstateerd dat het Gerecht, door voor eventuele schadevergoeding de aansprakelijkheid als grondslag te nemen, daarvoor voorwaarden heeft gesteld die niet uit de rechtspraak van het Hof volgden en dus blijk heeft gegeven van een onjuist rechtsoordeel bij de toepassing van het beginsel van een redelijke termijn.

111. Dit onjuiste oordeel zou echter slechts consequenties hebben indien de procedure inderdaad te lang had geduurd. Aangezien het Gerecht in elk geval van oordeel was van niet, had zijn onjuist oordeel geen gevolgen voor de inhoud van het arrest en kon het dus op zich niet tot de vernietiging daarvan leiden. Daarom moet worden nagegaan of het Gerecht deze duur terecht als niet te lang heeft aangemerkt.

112. In het licht van deze overweging moeten de drie overige onderdelen van dit middel worden onderzocht.

113. Als vierde onderdeel zet rekwirante uiteen dat het Gerecht bij de bepaling van de duur van de redelijke termijn een onjuiste beoordeling heeft gegeven. Volgens haar heeft het Gerecht in punt 123 van het arrest a quo ten onrechte geoordeeld dat de periode gedurende welke het de beschikking van de Commissie had onderzocht, niet in aanmerking kon worden genomen bij het bepalen van de duur van de procedure voor de Commissie.

114. Zij verwijt het Gerecht voorts, in de punten 124 en 125 de duur van de administratieve procedure te hebben gesplitst in twee fasen, namelijk die vanaf de eerste onderzoekshandelingen van de Commissie in november 1983 tot haar besluit tot inleiding van de procedure in maart 1988, en die vanaf de mededeling van de punten van bezwaar op 5 april 1988 tot de vaststelling van de beschikking PVC II.

115. Zij zet in dit verband uiteen dat de duur van de procedure ingevolge de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens een aanvang neemt bij the official notification given to the individual by the competent authorities of an allegation that he committed an criminal offence" of bij maatregelen which carry the implication of such an allegation and likewise substantially affect the situation of the suspect", en de totale duur van de procedure omvat, inclusief die in hoger beroep.

116. In casu zou de redelijke termijn dus zijn aangevangen bij het begin van de eerste onderzoekshandelingen van de Commissie in november 1983 en voorlopig zijn geëindigd op 20 april 1999, de datum van het arrest a quo, onder voorbehoud van de latere bijtelling van de duur van de hogere voorziening.

117. De Commissie zet in dit verband uiteen dat het Gerecht alleen had te oordelen over het gedrag van de Commissie, zoals dat tot uitdrukking kwam in de beschikking. Dit gedrag kan alleen worden beoordeeld over de perioden waarin de zaak bij de Commissie aanhangig was. Deze perioden heeft het Gerecht dus terecht aangemerkt als de duur van de administratieve procedure (van november 1983 tot 21 december 1988) en de tijdspanne tussen het arrest Commissie/BASF e.a., reeds aangehaald, en de beschikking van 27 juli 1994. Voor het optreden van het Gerecht en het Hof kan de Commissie immers geen blaam treffen.

118. Ik schaar mij achter deze zienswijze. Anders dan rekwirante ben ik namelijk van mening dat voor het bepalen van de duur van de periode in de zin van het beginsel van een redelijke termijn de duur van de administratieve procedure niet bij die van de behandeling van de zaak door de rechter mag worden opgeteld.

119. Deze benadering zou namelijk een aantal paradoxale consequenties hebben.

120. Zo zou de gemeenschapsrechter in een ingewikkelde zaak, waarin de Commissie per definitie veel tijd nodig heeft om de nodige feitelijke en juridische gegevens te verzamelen ter onderbouwing van haar beslissing, zelf maar over een zeer korte periode beschikken om diezelfde ingewikkelde zaak te beoordelen, daar de totale duur anders te lang zou worden!

121. Het valt te betwijfelen of een dergelijke opvatting de bescherming van de rechten van de ondernemingen ten goede zou komen.

122. Voorts zou de bescherming door de rechter dan voor de ondernemingen een soort kansspel bijna zonder nieten worden. Door beroep tot nietigverklaring tegen de beschikking van de Commissie in te stellen, zouden zij immers een proces in werking stellen waarin de overwinning door een beroep op het beginsel van een redelijke termijn, hen alleen zou kunnen ontgaan door een arrest van het Hof waarbij al hun middelen werden afgewezen, vooropgesteld welteverstaan dat dit arrest snel genoeg zou worden gewezen.

123. In alle andere gevallen - nietigverklaring van de beschikking, al dan niet gevolgd door vaststelling van een nieuwe beschikking, of vernietiging van het in eerste aanleg gewezen arrest met terugverwijzing naar het Gerecht - zou het voldoende zijn dat de betrokken ondernemingen steeds voorzover noodzakelijk beroep blijven instellen, met één oog op de kalender als ik het zo mag zeggen, om als het moment daar is dit proces te kunnen beëindigen door de troef van de redelijke termijn te spelen.

124. Een dergelijke opvatting doet volgens mij geen recht aan het verschil in karakter tussen de procedure voor de Commissie en de procedure voor de gemeenschapsrechter.

125. Voor de Commissie gaat het immers om een aan de onderneming verweten complex van feiten waarover discussie bestaat over in beginsel zowel de vraag of die feiten zich werkelijk hebben voorgedaan, als wat daarvan de juridische betekenis is. Deze discussie wordt al dan niet gevolgd door de vaststelling van een beschikking door de Commissie, waarvan zowel het principe als de inhoud in zekere mate wordt bepaald door de beoordelingsvrijheid van de Commissie, die verantwoordelijk is voor de uitvoering van het communautaire mededingingsbeleid.

126. De gemeenschapsrechter daarentegen krijgt een bepaalde rechtshandeling voorgelegd, een beschikking van de Commissie, waartegen een reeks welbepaalde bezwaren wordt ingebracht. Hetzelfde gebeurt mutatis mutandis in hogere voorziening. Het beroep moet worden ingesteld binnen een bepaalde termijn en de rechter is verplicht het geschil te beslechten.

127. Zoals hiervóór werd geconstateerd, hebben de ondernemingen er in beide gevallen wel recht op dat hun situatie binnen een redelijke termijn wordt geregeld. Dit betekent echter niet dat beide procedures in het licht van dit principe gelijkwaardig moeten worden geacht en dus bij elkaar kunnen worden opgeteld.

128. Het verwijt van rekwirante dat het Gerecht niet tot een dergelijke optelling is overgegaan, is dus onterecht.

129. Hetzelfde geldt volgens mij met betrekking tot het onderscheid dat het Gerecht maakt tussen de twee fasen in de procedure voor de Commissie. Anders dan rekwirante stelt, kan immers niet worden volgehouden dat de vereisten van het beginsel van een redelijke termijn vóór en na de mededeling van de punten van bezwaar dezelfde zijn.

130. In dit verband moet erop worden gewezen dat, om de door rekwirante geciteerde bewoordingen van de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens te gebruiken, de vóór de mededeling van de punten van bezwaar krachtens verordening nr. 17 genomen onderzoeksmaatregelen niet kunnen worden aangemerkt als an allegation that he committed a criminal offence".

131. Uit de aard van deze maatregelen en hun plaats in de chronologie van de besluitvorming blijkt immers reeds dat de Commissie op het tijdstip dat zij worden genomen nog niet in staat is verwijten tegen wie dan ook te formuleren, maar nog bezig is de feiten op te sporen naar aanleiding waarvan eventueel een mededeling van punten van bezwaar zal kunnen worden opgesteld, welke niet noodzakelijkerwijs zal worden gericht tot de ondernemingen waarop de onderzoeksmaatregelen betrekking hebben.

132. In dit verband is overigens veelzeggend dat in de artikelen 11 en 14 van verordening nr. 17, die regels stellen betreffende de verzoeken om inlichtingen respectievelijk de verificaties, onderscheid wordt gemaakt tussen maatregelen die eenvoudig door de Commissie worden gevraagd, en die waarvoor een voor beroep vatbare beschikking is gegeven. Daaruit blijkt wel dat uiteenlopende maatregelen een uiteenlopende strekking kunnen hebben en dat het enkele feit dat er een onderzoeksmaatregel is genomen niet automatisch de bescherming van de redelijke termijn in werking stelt.

133. Daarentegen wordt tot een onderneming die een mededeling van punten van bezwaar ontvangt, wél duidelijk een welomschreven verwijt gericht. Voorts impliceert de mededeling van punten van bezwaar dat de Commissie voornemens is een beschikking te geven tegen deze onderneming, waarvan de situatie dus wordt geraakt voor de toepassing van het beginsel van een redelijke termijn.

134. Voorts wordt, zoals de Commissie benadrukt, in deze tweede fase de uitkomst van de procedure voor de Commissie beslist. Zoals hiervóór is uiteengezet, moest het Gerecht, om het beginsel van een redelijke termijn te kunnen toepassen, beoordelen of de duur van de procedure van invloed was geweest op de uitkomst ervan. Het is dus logisch dat voor de toepassing van dit beginsel deze tweede fase van groter belang is dan de voorafgaande fase.

135. Ik meen zelfs dat het beginsel van een redelijke termijn niet op die voorafgaande fase van toepassing is. Dit volgt mijns inziens uit hetgeen ik hiervóór heb opgemerkt ten aanzien van de bestaansreden van dit beginsel. Zoals gezegd gaat het erom, te voorkomen dat een rechtzoekende langdurig in onzekerheid wordt gelaten over een tegen hem ingebrachte beschuldiging.

136. Het enkele feit dat de Commissie onderzoeksmaatregelen neemt tegen een onderneming, maakt deze niet tot verdachte. Uit het feit dat zulke maatregelen worden genomen blijkt immers juist dat de Commissie op zoek is naar gegevens aan de hand waarvan zij kan bepalen of er aanleiding is een onderneming te vervolgen en zo ja, welke onderneming. Zij is in dit stadium dus per definitie nog niet in staat iemand te beschuldigen.

137. In deze context valt op dat verordening nr. 17 de ondernemingen de verplichting oplegt, de Commissie medewerking te verlenen wanneer zij onderzoeksmaatregelen tot hen richt. Ook de gemeenschapswetgever was dus van mening dat de onderneming in dit stadium niet de positie van beschuldigde heeft.

138. Verder moet worden bedacht dat de toepassing van het beginsel van een redelijke termijn in deze fase van de procedure het averechts effect zou hebben dat de ondernemingen zouden worden aangezet tot de grootst mogelijke traagheid bij de naleving van deze verplichting, aangezien zij zouden weten dat elke vertragingsmanoeuvre hun kansen zou verhogen om nietigverklaring te verkrijgen van een eventuele beschikking wegens niet-inachtneming van een redelijke termijn door de Commissie.

139. De Commissie zou zich van haar kant gedwongen kunnen zien, zaken te onderzoeken binnen termijnen waarin zij haar eindbeschikking niet naar behoren kan onderbouwen.

140. Terecht dus heeft het Gerecht geoordeeld dat voor de bepaling van de duur van de procedure ook tussen de verschillende fasen van de procedure voor de Commissie moest worden onderscheiden.

141. Het vierde onderdeel van dit middel moet dus in zijn geheel worden afgewezen.

142. Het vijfde onderdeel betreft onjuiste rechtvaardiging en niet-nakoming van de verplichting alle criteria voor de beoordeling van de redelijkheid van de termijn te onderzoeken.

143. Rekwirante wijst erop dat één van de criteria voor de beoordeling of de termijn redelijk is geweest, het belang is dat de zaak voor de ondernemingen vertegenwoordigt. Het Gerecht heeft dit volgens haar echter slechts onderzocht voor de periode vanaf de mededeling van de punten van bezwaar, doch zonder enige motivering elk onderzoek van dit criterium en de overige criteria, behalve dat van de complexiteit van de zaak, achterwege gelaten met betrekking tot de periode daarvóór, die toch door het Gerecht zelf was onderscheiden.

144. Zoals ik hiervóór heb uiteengezet verschilt deze periode die aan de mededeling van de punten van bezwaar voorafgaat, ten aanzien van het beginsel van een redelijke termijn wezenlijk van de volgende fase, waarvoor het Gerecht dit beoordelingscriterium wel heeft onderzocht.

145. Ik ben dan ook van mening dat het Gerecht niet kan worden verweten dat het niet alle criteria voor de beoordeling van de redelijkheid van de termijn heeft onderzocht voor de periode voorafgaand aan de mededeling van de punten van bezwaar.

146. Het middel dat rekwirante denkt te ontlenen aan ontoereikende motivering van het Gerecht op dit punt is eveneens ongegrond. In punt 132 van zijn arrest heeft het Gerecht immers uiteengezet waarom de tweede fase van de procedure verschilde van de eerste, waar het benadrukt dat de kennisgeving van de mededeling van de punten van bezwaar de inleiding van een procedure tot vaststelling van inbreuken onderstelt en dat daaruit de wil van de Commissie blijkt om een beschikking in die zin te geven.

147. Ook heeft het Gerecht erop gewezen dat een onderneming pas vanaf de mededeling van de punten van bezwaar kennis kan nemen van het voorwerp van de tegen haar ingeleide procedure en van de gedragingen die de Commissie haar verwijt. Het concludeerde dat de ondernemingen er dus een specifiek belang bij hebben dat de Commissie deze tweede fase van de procedure met bekwame spoed afwikkelt.

148. Het Gerecht heeft de redenen voor zijn gedifferentieerde aanpak van de opeenvolgende fasen van de procedure voor de Commissie dus rechtens genoegzaam uiteengezet.

149. Uit al het voorgaande volgt dat het vijfde onderdeel van dit middel ongegrond is.

150. Het zesde onderdeel berust op schending van de wettelijke criteria voor de beoordeling van de redelijkheid van de termijn.

151. DSM merkt op dat volgens het Europees Hof voor de Rechten van de Mens stilzitten voor een periode van meer dan drie jaar zonder meer excessief is. Het heeft in zijn arrest B v Oostenrijk van 28 maart 1990 (Series A, nr. 175) als strafrechtelijke norm een periode van twee jaar aangehouden in een zaak die 33 maanden had geduurd. Een redelijke termijn kan dus volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens niet langer zijn dan twee jaar.

152. De onderhavige zaak vertoont volgens rekwirante frappante parallellen met het arrest Garyfallou AEBE v Griekenland, betreffende een zaak waarin de determination" van een criminal charge" meer dan elf jaar had geduurd, welke termijn door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens als excessief werd aangemerkt.

153. In het arrest Baustahlgewebe/Commissie, reeds aangehaald (punten 45-47), onderscheidde het Hof in de procedure voor het Gerecht twee periodes van 32 en 22 maanden waarin niets was gebeurd en oordeelde het, dat deze procedure niet voldeed aan het vereiste van een redelijke termijn.

154. DSM benadrukt dat in de onderhavige zaak voor het Gerecht is gewezen op een periode van ongeveer 41 maanden waarin de Commissie zou hebben stilgezeten.

155. Zij verwijt het Gerecht dat het in punt 134 van het arrest a quo zonder enige motivering heeft geoordeeld, dat de beschikking PVC II door de Commissie binnen een redelijke termijn was gegeven, terwijl er tussen de beschikking PVC I en de beschikking PVC II 5 jaar en 7 maanden ofwel 67 maanden waren verstreken. Het Gerecht heeft dan ook ongemotiveerd zijn rechtsplicht tot onderzoek naar, en toepassing van, de rechtens geldende criteria geschonden. Volgens rekwirante is het laatstelijk vastgestelde eindpunt in casu de dag van uitspraak van het arrest a quo, 20 april 1999, derhalve 15 jaar en 7 maanden na november 1983, de aanvangsdatum van de termijn. Deze termijn is naar alle maatstaven excessief.

156. Ik moet vaststellen dat deze redenering berust op twee onjuiste uitgangspunten. Er wordt immers van uitgegaan dat het beginsel van een redelijke termijn moet worden toegepast op de gehele procedure voor de Commissie, quod non, zoals ik hiervoor heb aangetoond.

157. Ook zijn de berekeningen, of liever de optellingen, van rekwirante alleen relevant indien de fasen van de procedure voor de Commissie moeten worden opgeteld bij die voor de communautaire rechter, een benadering waarvan ik eveneens meen te hebben aangetoond dat zij onjuist is.

158. Bovendien is het opgeworpen vraagstuk hoe dan ook geen kwestie van simpelweg vergelijken van de totale duur van de procedure met een of andere tevoren vastgelegde norm. Dat zou immers voorbijgaan aan het bij uitstek variabele karakter van de betrokken procedures, die zowel wat aantal en ingewikkeldheid van de juridische en feitelijke problemen als wat de betrokken partijen betreft, kunnen verschillen. Dit geldt bovendien voor alle fasen van de procedure, zowel de administratieve fase als de procedure voor de rechter.

159. In een dergelijke context zou het ongerijmd zijn om vooraf één referentieduur te willen bepalen, waaraan alle procedures ongeacht hun eigen kenmerken zouden moeten worden afgemeten.

160. Alleen van geval tot geval derhalve kan het beginsel van een redelijke termijn in de praktijk worden toegepast. In plaats van de achtereenvolgens verstreken perioden domweg bij elkaar op te tellen, moet in elke fase van de procedure worden bekeken of deze binnen een redelijke termijn is afgesloten, gezien hetgeen voor die fase zou mogen worden verwacht. Met andere woorden, elke fase van de procedure moet afzonderlijk worden bezien.

161. Dat heeft het Gerecht in wezen gedaan.

162. Wat de motiveringsplicht van het Gerecht betreft, blijkt uit hetgeen hiervóór is uiteengezet, dat het Gerecht het onderscheid dat het heeft aangebracht bij de bepaling van de duur van de procedure, met redenen heeft omkleed. Aangezien de ongegrondheid van rekwirantes betoog rechtstreeks en noodzakelijkerwijs voortvloeit uit dit onderscheid, behoefde het Gerecht dit punt niet nader te motiveren.

163. De parallel die rekwirante trekt met de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Garyfallou AEBE v Griekenland, is hoe dan ook niet relevant, aangezien volgens deze rechtspraak, zo deze in casu al toepasselijk is, een behandeling van elf jaar te lang is. In de onderhavige zaak is echter geen termijn van die orde van grootte in het spel, in aanmerking genomen dat de door rekwirante verdedigde optelling onjuist is.

164. Ook het zesde onderdeel van dit middel moet dus worden afgewezen.

165. Mijns inziens moet derhalve het gehele middel worden afgewezen.

Het middel betreffende de ongeldigheid van procedurehandelingen voorafgaande aan de beschikking

166. Rekwirante stelt voorts dat de gevolgen van de nietigverklaring zich niet alleen uitstrekken tot de eindbeschikking van de Commissie, maar ook tot het gehele complex van handelingen die daaraan zijn voorafgegaan. Deze moeten haars inziens namelijk als onderdeel van de nietig verklaarde handeling worden aangemerkt.

167. Zij betwist derhalve de analyse van het Gerecht in de punten 183 tot en met 193 van het bestreden arrest.

168. Allereerst haalt zij de vaste rechtspraak aan volgens welke de geldigheid van voorbereidende handelingen slechts in de context van een beroep tot nietigverklaring van de eindbeschikking kan worden beoordeeld.

169. Vervolgens stelt zij dat de door het Gerecht aangehaalde rechtspraak niet relevant is, omdat deze betrekking heeft op andere gevallen dan het onderhavige, namelijk de nietigverklaring van een verordening, een richtlijn of een beschikking op het gebied van steunmaatregelen. Bovendien sluit deze rechtspraak volgens haar niet uit dat de nietigverklaring van de eindbeschikking tevens de voorbereidende handelingen treft.

170. Niet valt echter in te zien, waarom het feit dat de beschikking slechts kan worden betwist in de context van een beroep tegen de eindbeschikking, zou betekenen dat de nietigheid van de eindbeschikking tevens de voorbereidende handelingen omvat.

171. Tegen deze handelingen kan weliswaar geen zelfstandig beroep tot nietigverklaring worden ingesteld, maar de enige reden daarvoor is dat zij niet definitief zijn en dus niet als bezwarende handelingen kunnen worden beschouwd.

172. De gevolgen van de nietigverklaring van een beschikking voor de geldigheid van voorbereidende handelingen hangt, zoals het Gerecht terecht heeft geoordeeld, af van de gronden voor de nietigverklaring, hetgeen overigens niet door rekwirante wordt betwist.

173. Deze vaststelling, die overigens niets anders is dan de toepassing van de algemene regel van het gezag van gewijsde op het onderhavige geval, wordt bevestigd door zowel de rechtspraak die het Gerecht heeft aangehaald, als de rechtspraak die rekwirante zelf aanhaalt.

174. In de door haar geciteerde precedenten vond de nietigheid van de beschikking van de Commissie immers, anders dan in het onderhavige geval, haar oorsprong in een procedurefout die handelingen aantastte welke waren voorafgegaan aan de fase van de definitieve vaststelling van de tekst en die dus logischerwijs inhield dat de instelling waarvan de beschikking afkomstig was, verplicht was de ongeldigheid van die voorbereidende handelingen op te heffen, behalve in de zaak Italië/Commissie, reeds aangehaald, waarin noch de eindbeschikking, noch een voorbereidende handeling nietig werd verklaard.

175. Ook beroept rekwirante zich met name op het arrest van het Gerecht in de zaak Cimenteries CBR e.a./Commissie, waarin het Gerecht heeft verklaard dat als gevolg van de nietigverklaring van de beschikking van de Commissie de gehele procedure onwettig was.

176. Deze verklaring moet echter in de context van het betrokken arrest worden bezien. De nietigheid van de beschikking was immers te wijten aan de ongeldigheid van de voorbereidende procedure, te weten de toegang tot het dossier, en werd niet zoals in casu veroorzaakt doordat de definitieve tekst van de beschikking niet was geauthentiseerd. Hieruit volgde dus noodzakelijkerwijs dat het aan de Commissie was om, toen zij de consequenties uit het arrest houdende nietigverklaring trok, rekening te houden met de oorzaken van de nietigverklaring en deze te verhelpen, zo nodig door opnieuw de procedurehandelingen vast te stellen waarvan de nietigheid tot de ongeldigheid van de eindbeschikking had geleid.

177. Hetzelfde geldt voor de andere arresten die rekwirante aanhaalt. Ook in het arrest Transocean Marine Paint/Commissie, reeds aangehaald, werd de gedeeltelijke nietigheid van de bestreden beschikking veroorzaakt door de voorbereidende handelingen. In de zaken British Aerospace en Rover/Commissie en Italië/Commissie, beide reeds aangehaald, ging het om de vaststelling door de Commissie van nieuwe beschikkingen op het gebied van steunmaatregelen in de context van geschillen over de uitvoering van eerdere beschikkingen, en niet om de consequenties van een arrest tot nietigverklaring.

178. Het eveneens door rekwirante aangehaalde arrest BASF e.a./Commissie betrof inderdaad dezelfde nietigheidsgrond als de onderhavige zaak, maar daaruit volgt geenszins dat alle voorbereidende handelingen als nietig zouden moeten worden beschouwd.

179. Terecht dus heeft het Gerecht geoordeeld dat gelet op het dictum en de rechtsoverwegingen van het arrest van het Hof inzake de beschikking PVC I, het effect van de nietigverklaring daarvan op de voorbereidende handelingen moest worden bepaald.

180. Welnu, deze nietigverklaring was het gevolg van het enkele feit dat de Commissie zich niet had gehouden aan de procedureregels die uitsluitend de wijze van totstandkoming van de definitieve beschikking betroffen. De nietigheid kon niet tevens gelden voor de aan deze procedurefout voorafgegane procedurele stadia, waarop deze regels niet behoefden te worden toegepast.

181. De situatie was dus vergelijkbaar met die van het door het Gerecht aangehaalde arrest Spanje/Commissie, waarin het Hof heeft geoordeeld dat de procedure ter vervanging van een nietig verklaarde handeling weer mag worden opgenomen op het precieze punt waarop de onwettigheid is ontstaan.

182. Het Gerecht heeft dus niet van een onjuist rechtsoordeel blijk gegeven door te verklaren dat de nietigheid van de beschikking PVC I niet tevens de aan de bestreden beschikking voorafgegane handelingen betrof.

183. Dit middel moet dus worden afgewezen.

Het middel: onregelmatige wijze van vaststelling van de beschikking PVC II

184. Rekwirante houdt in dit verband een betoog dat uit twee delen bestaat, namelijk betreffende de eerbiediging van de rechten van de verdediging en het horen van het Adviescomité.

185. In het eerste onderdeel stelt zij dat de Commissie door de beschikking PVC II vast te stellen zonder eerst de betrokken ondernemingen te horen, in strijd heeft gehandeld met de rechten van de verdediging, die bij de vaststelling van elke bezwarende handeling moeten worden geëerbiedigd.

186. Deze opvatting ziet rekwirante bevestigd door het arrest Cimenteries CBR e.a./Commissie, reeds aangehaald.

187. In tegenstelling tot hetgeen is overwogen in de punten 261 tot en met 264 van het bestreden arrest, kan volgens haar het fundamentele beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging niet worden bepaald, laat staan ingeperkt door de verordeningen nrs. 17 en 99/63, en wel wegens de voorrang van de grondbeginselen van gemeenschapsrecht boven de secundaire regelgeving.

188. Het oordeel van het Gerecht dat dit grondbeginsel beperkt is tot een verplichting om elk van de ondernemingen in de loop van de procedure in staat te stellen haar standpunt kenbaar te maken over het bestaan en de relevantie van de gestelde feiten en omstandigheden en over de documenten" die de Commissie tot staving van haar stelling van een schending van het gemeenschapsrecht aanvoert, is haars inziens dus onjuist.

189. Dit oordeel zou betekenen dat de ondernemingen zich niet op zinvolle wijze zouden kunnen uitlaten over de toepasselijke materiële en procedureregels, rechtspraak, economische achtergronden enzovoort, en zou in tegenspraak zijn met de rechtspraak van het Gerecht en met het oordeel van het Gerecht in de punten 1021 en 1022 van het arrest a quo over de toegang tot het dossier.

190. Zo hadden de ondernemingen in casu het oordeel van het college van Commissieleden kunnen beïnvloeden door hun argumenten aan te voeren betreffende de noodzaak en de opportuniteit van de beschikking PVC II, het tijdsverloop, het beginsel ne bis in idem en de wijzigingen in de toepasselijke besluitvormingsregels.

191. Rekwirante had zich voorts kunnen beroepen op de ontwikkelingen die zich in de rechtspraak hebben voorgedaan tussen de beschikking PVC I en de beschikking PVC II, zowel die van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens als de communautaire rechtspraak inzake het begrip onderling afgestemde feitelijke gedraging. Zij wijst er in dit verband op dat de Commissie in punt 27 van de beschikking PVC II zelf verwijst naar een arrest uit 1991.

192. Rekwirante stelt dat het Gerecht ten onrechte heeft overwogen dat de beschikking PVC II geen enkel punt van bezwaar bevat dat niet voorkomt in de beschikking PVC I. Bij vergelijking tussen de twee beschikkingen blijken volgens haar integendeel tal van verschillen. Het betreft niet eenvoudige redactionele wijzigingen maar nieuwe feiten en omstandigheden, waarover de ondernemingen de gelegenheid hadden moeten krijgen zich uit te laten, zonder dat zelfs behoefde te worden nagegaan of die nieuwe feiten als punten van bezwaar waren aan te merken. Het enkele feit dat die nieuwe feiten zich hebben voorgedaan, volstaat voor de verplichting de ondernemingen opnieuw te horen.

193. Wat moeten wij van dit betoog denken?

194. Ik wijs er direct op dat, zoals hiervóór uiteengezet, de geldigheid van de vóór de authentisatie van de tekst van de beschikking verrichte voorbereidende handelingen niet door de nietigverklaring van de beschikking PVC I is aangetast.

195. Anders dan DSM lijkt te suggereren zijn de betrokken ondernemingen dus wel gehoord en hebben zij hun argumenten naar voren kunnen brengen over de door de Commissie tegen hen ingebrachte punten van bezwaar.

196. De vraag is dus de volgende: was de Commissie niettemin verplicht de betrokken ondernemingen voor de tweede maal te horen?

197. Ik stel vast dat deze verplichting noch uit verordening nr. 17, noch uit verordening nr. 99/63 voortvloeit. Uit deze teksten volgt immers ontegenzeglijk dat de Commissie de ondernemingen waartoe de mededeling van de punten van bezwaar is gericht, de gelegenheid moet geven zich over de tegen hen ingebrachte verwijten uit te laten.

198. Ook wordt daarin bepaald dat de Commissie in haar beschikking alleen punten van bezwaar in aanmerking kan nemen waarover de ondernemingen zich hebben kunnen uitlaten.

199. Indien de beschikking van de Commissie geen nieuwe punten van bezwaar bevat ten opzichte van die waarover de ondernemingen zijn gehoord, verplichten de verordeningen dus niet tot een tweede ronde.

200. Te dezen heeft het Gerecht in de punten 252 en 266 van het bestreden arrest vastgesteld dat verzoekster niet stelt dat de beschikking PVC II nieuwe punten van bezwaar bevat.

201. In hogere voorziening betwist DSM deze vaststelling weliswaar, doch mijns inziens vergeefs. Zij noemt immers op geen enkel punt enig bezwaar dat nieuw zou zijn ten opzichte van de ronde van 1988. Zij somt wel een reeks verschillen in de tekst op tussen de beschikking PVC I en de beschikking PVC II, maar toont niet aan in hoeverre de vaststelling van het Gerecht dat deze wijzigingen geen punten van bezwaar zijn, onjuist is.

202. Niettemin is het rekwirante die zou moeten aantonen dat er nieuwe punten van bezwaar zijn. Hier geldt immers het adagium: actori incumbit probatio.

203. In plaats daarvan put zij zich uit in argumenten waarom de vraag of de nieuwe punten in de beschikking PVC II al dan niet als punten van bezwaar moeten worden gekwalificeerd, niet relevant is. Volgens DSM is namelijk alleen al het feit dat er nieuwe omstandigheden zijn, plus de bedoeling van de Commissie om een nieuwe beschikking te geven, voldoende om de verplichting te laten ontstaan om haar opnieuw te horen.

204. Zoals wij zojuist hebben gezien, vindt die bewering geen steun in de verordeningen nrs. 17 en 99/63, aangezien daarin enkel wordt geëist dat de ondernemingen in staat worden gesteld zich uit te laten over de tegen hen ingebrachte punten van bezwaar en niet over elke nieuwe omstandigheid.

205. Wel stelt rekwirante terecht dat de rechten van de verdediging, waarvan de eerbiediging een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht is, niet mogen worden ingeperkt door handelingen van afgeleid recht, zoals de aangehaalde verordeningen.

206. Betekent dit nu echter dat deze rechten aldus moeten worden opgevat dat zij in het onderhavige geval voor de Commissie de verplichting meebrengen om de ondernemingen opnieuw te raadplegen? Mijns inziens niet.

207. Dit zou naar mijn mening blijk geven van een al te ruime uitlegging van het begrip rechten van de verdediging.

208. Blijkens de rechtspraak van het Hof eist dit beginsel immers dat de persoon tegen wie de Commissie een administratieve procedure heeft ingeleid, tijdens die procedure behoorlijk in staat moet zijn geweest zijn standpunt kenbaar te maken met betrekking tot de juistheid en relevantie van de gestelde feiten en omstandigheden, alsook met betrekking tot de stukken waarmee de Commissie de door haar gestelde inbreuk op het gemeenschapsrecht heeft gestaafd.

209. De eerbiediging van de rechten van de verdediging houdt dus in dat de ondernemingen hun argumenten ten aanzien van de hen verweten gedragingen naar voren hebben kunnen brengen. Zij gaat echter niet zo ver dat de ondernemingen moeten zijn gehoord over alle andere aspecten van de handeling van de Commissie.

210. De Commissie wijst er in casu terecht op dat de beschikking PVC II uitsluitend betrekking heeft op de gedragingen tussen 1980 en 1984, waarover de ondernemingen zich volop hebben kunnen uitspreken.

211. Het feit dat zich sindsdien ontwikkelingen in de feiten en het recht hebben voorgedaan, is voor de eerbiediging van de rechten van de verdediging niet relevant. Zij zijn gegarandeerd doordat de ondernemingen gehoord zijn over de bezwaren waarop de bestreden beschikking betrekking heeft.

212. Daarentegen komt rekwirantes wens om te worden gehoord over alle latere ontwikkelingen, alsmede over de noodzaak en de opportuniteit van de beschikking, eigenlijk neer op een recht van medezeggenschap, dat niet uit de rechten van de verdediging valt af te leiden.

213. In dit verband wil ik benadrukken dat rekwirante, door in casu te eisen dat zij opmerkingen mag indienen over de concept-beschikking, in wezen heel wat intensiever bij de besluitvorming betrokken wil worden dan de verordeningen en de rechtspraak van het Hof voorschrijven. De verordeningen en de rechtspraak eisen immers dat de ondernemingen in staat worden gesteld om commentaar te leveren op de tegen hen ingebrachte bezwaren. Zij schrijven echter bepaald niet voor dat de concept-eindbeschikking met de ondernemingen moet worden doorgesproken.

214. Integendeel, volgens de rechtspraak van het Hof is deze eis onverenigbaar met het door verordening nr. 17 beoogde stelsel.

215. De mogelijkheid dat zich in de loop van de tijd ontwikkelingen in de rechtspraak hebben voorgedaan, doet aan de hiervóór getrokken conclusies niet af. Dergelijke ontwikkelingen, die rekwirante overigens noemt zonder aan te geven wat deze dan inhouden, kunnen zich op elk moment in de procedure voordoen en men kan niet van de Commissie verlangen dat zij telkens een nieuwe hoorzitting organiseert. Dit geldt temeer nu dergelijke ontwikkelingen voor de Commissie geen verplichting meebrengen om de beschikking die zij onderhanden heeft, te wijzigen.

216. Hetzelfde geldt voor eventuele wijzigingen van het reglement van orde van de Commissie, waarop rekwirante zich eveneens beroept. Zulke wijzigingen zullen zeker niet relevant zijn, daar zij per definitie geen betrekking kunnen hebben op de tegen de ondernemingen ingebrachte punten van bezwaar.

217. Gezien het voorgaande is het eerste onderdeel van dit middel ongegrond.

218. In het tweede onderdeel benadrukt rekwirante dat krachtens artikel 10, lid 3, van verordening nr. 17 het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities wordt geraadpleegd vóór iedere beschikking in inbreukprocedures.

219. Volgens haar is de verwijzing van het Gerecht naar artikel 1 van verordening nr. 99/63 en de rechtspraak Hoechst/Commissie onjuist.

220. Eveneens ten onrechte, volgens haar, heeft het Gerecht geoordeeld dat er geen substantiële wijzigingen waren tussen de beide beschikkingen. De Commissie had namelijk verschillende belangrijke wijzigingen aangebracht. Uit het bestreden arrest blijkt haars inziens dat het Gerecht zelf erkent dat het Adviescomité bij zulke wijzigingen had moeten worden geraadpleegd.

221. Ten slotte heeft het Gerecht volgens rekwirante het belang miskend van de op de Commissie rustende verplichting tot institutionele samenwerking. De raadpleging van het Adviescomité biedt de garantie dat deze verplichting wordt nageleefd.

222. Allereerst herinner ik eraan dat, zoals reeds is aangetoond, de voorbereidende handelingen voor de beschikking niet door de nietigverklaring van de beschikking zijn aangetast. Hieruit volgt dat het Adviescomité vóór de vaststelling van de beschikking PVC II wel degelijk is geraadpleegd.

223. De enige vraag is dus of de Commissie verplicht was om het Adviescomité nogmaals te horen.

224. Blijkens de considerans van verordening nr. 17 verricht de Commissie haar taak in nauw contact met de autoriteiten van de lidstaten. Artikel 10 van de verordening bepaalt uitdrukkelijk, dat het Adviescomité zich uitspreekt over het voorontwerp van een beschikking.

225. Dit betekent dus dat het niet per se behoeft te worden geraadpleegd over de definitieve tekst daarvan. Dit wordt trouwens bevestigd door de considerans van verordening nr. 99/63, waarin staat dat het onderzoek van het dossier door de Commissie kan worden voortgezet na de raadpleging van het Adviescomité.

226. Dit neemt niet weg dat deze raadpleging zinledig zou zijn, indien de uiteindelijke beschikking wezenlijk zou afwijken van de tekst die aan het Adviescomité is voorgelegd.

227. Het Gerecht heeft dan ook terecht relevant geacht dat de beschikking PVC II geen substantiële wijzigingen vertoonde ten opzichte van de beschikking PVC I. Ik ben het daarin met het Gerecht eens. Wijzigingen als de schrapping van twee overwegingen van de considerans die maar in één taalversie voorkwamen, of de verwijdering van de ondernemingen die niet door de nietigverklaring van de eerdere beschikking werden getroffen uit de lijst van adressaten, zijn immers niet te beschouwen als substantiële wijzigingen.

228. Hetzelfde geldt voor de toevoeging van een rechtspraakverwijzing in punt 27 van de beschikking, aangezien deze slechts een bevestiging vormt van de verwijzing die daar voordien reeds stond, en voor de uiteenzetting betreffende de verjaring, die in casu noch de vraag betreft of de gestelde feiten zich werkelijk hebben voorgedaan, noch de wezenlijke onderdelen van de juridische analyse van de Commissie.

229. Met de conclusie dat bij gebreke van een substantiële wijziging van de beschikking een nieuwe raadpleging van het Adviescomité niet nodig was, geeft het Gerecht dus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

230. Overigens wordt deze conclusie bevestigd door de analogie met de vaste rechtspraak van het Hof, volgens welke slechts een nieuwe raadpleging van het Europees Parlement moet volgen wanneer de uiteindelijk vastgestelde regeling wezenlijk afwijkt van die waarover het Parlement reeds werd geraadpleegd. Er valt immers niet in te zien waarom deze rechtspraak niet mutatis mutandis, of zelfs a fortiori, zou kunnen worden toegepast op de raadpleging van het Adviescomité voor mededingingsregelingen en economische machtsposities.

231. Ook het tweede onderdeel van dit middel moet dus worden afgewezen.

232. Het middel is derhalve in zijn geheel ongegrond.

Het middel: ontoereikende motivering

233. Rekwirante verwijt het Gerecht, in de punten 386 tot en met 390 van zijn arrest zijn afwijzing van het middel dat de Commissie haar verplichting tot motivering van de bestreden beschikking niet was nagekomen, onvoldoende te hebben gemotiveerd.

234. Zij betoogt dat deze beschikking een motivering had moeten bevatten omtrent de vertraging waarmee de Commissie zich heeft uitgesproken, de procedurele keuze om de punten van bezwaar niet opnieuw mee te delen en partijen niet opnieuw te horen, het gebruik van stukken die in het kader van een ander onderzoek aan het licht zijn gekomen of van bewijzen die zijn verkregen in strijd met het recht om zichzelf niet in een kwaad daglicht te stellen, de weigering om overeenkomstig de rechtspraak toegang te verlenen tot het dossier, het opleggen van een geldboete die nochtans op een dwaling omtrent de feiten berust, en de conclusie dat de beschikking PVC I geldig bleef ten aanzien van Norsk Hydro AS.

235. Het Gerecht heeft zijn afwijzing van dit betoog haars inziens ontoereikend gemotiveerd.

236. Rekwirantes stelling overtuigt niet.

237. Volgens vaste rechtspraak heeft de verplichting tot motivering van een handeling tot doel, de justitiabele in staat te stellen de aan die handeling ten grondslag liggende redenen te kennen zodat hij deze zo nodig kan bestrijden, en de rechter in staat te stellen zijn toezicht op de wettigheid daarvan uit te oefenen.

238. Uit de bestreden beschikking moet derhalve voldoende uitvoerig blijken wat de aard is van de inbreuk die aan de onderneming tot welke zij is gericht wordt verweten, de redenen waarom de Commissie meent dat het een inbreuk is en de verplichtingen die zij aan de betrokken onderneming wil opleggen.

239. Uit rekwirantes betoog volgt echter volstrekt niet dat de Commissie deze verplichting in de onderhavige zaak niet zou zijn nagekomen. DSM stelt immers niet dat zij niet in staat is geweest, uit de tekst van de beschikking zonder enig probleem op te maken welke verwijten de Commissie haar maakt en hoe zij deze onderbouwt.

240. Derhalve moet worden geconcludeerd dat rekwirante niet een schending van de motiveringsplicht van de Commissie aantoont.

241. Bovendien moet erop worden gewezen dat het feit dat de Commissie in haar beschikking niet alle door rekwirante geformuleerde bezwaren heeft weerlegd, niet kan worden beschouwd als een schending van de motiveringsplicht, nu de beschikking voldoet aan de hiervóór genoemde voorwaarden.

242. De motiveringsplicht omvat immers niet de verplichting om bij voorbaat alle grieven te weerleggen die in de fase van het contentieuze beroep zouden kunnen worden geformuleerd, aangezien dit tot algehele verlamming van de besluitvorming zou leiden.

243. Indien bezwaren als de door rekwirante genoemde gegrond zouden blijken, zou de gegrondheid van de beschikking zelf in het geding zijn. Daaruit zou evenwel niet volgen dat de motivering van de beschikking niet zodanig was dat rekwirante in staat is geweest de tegen haar genomen maatregel en de, al dan niet terecht, ter rechtvaardiging daarvan gegeven redenen te begrijpen.

244. Het Gerecht heeft niet anders gezegd in punt 389 van het bestreden arrest, waar het uiteenzet dat het feit dat de Commissie geen enkele uitleg geeft over vorengenoemde bezwaren, geen ontoereikende motivering van de beschikking oplevert, aangezien met deze argumenten in wezen immers slechts wordt beoogd de gegrondheid van het oordeel van de Commissie over deze punten te betwisten. Aangezien deze betwisting evenwel in het onderzoek naar de gegrondheid van de beschikking thuishoort, is zij voor de vraag of de motivering van de bestreden beschikking toereikend is geweest, niet ter zake dienend.

245. Hieruit volgt dat het verwijt van ontoereikende motivering van het arrest op dit punt, ongegrond is.

246. Dit middel moet derhalve worden afgewezen.

Het middel: onschendbaarheid van de woning

247. Rekwirante wijst erop dat het Hof in zijn arresten Hoechst/Commissie, reeds aangehaald, Dow Benelux/Commissie en Dow Chemical Ibérica e.a./Commissie heeft geoordeeld dat het bij artikel 8 EVRM vastgelegde beginsel van de onschendbaarheid van de woning zich niet uitstrekt tot bedrijfslokalen. Uit latere rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens blijkt echter dat de bij deze bepaling geboden bescherming ook voor bedrijfslokalen geldt.

248. Ten onrechte heeft het Gerecht volgens haar geoordeeld dat deze evolutie" geen rechtstreekse gevolgen" had voor de in de arresten van het Hof gegeven oplossingen.

249. In casu waren de eisen van artikel 8 EVRM, uitgelegd naar de normen van het arrest Niemietz, in twee opzichten miskend: het mandaat op basis waarvan in de lokalen van rekwirante een verificatie had plaatsgevonden, was opgesteld in te vage bewoordingen, en de wijze waarop de verificatie was uitgevoerd betekende een onevenredige schending van de geheimhoudingsplicht.

250. Het Gerecht had deze twee vragen onderzocht aan de hand van een onjuiste rechtsmaatstaf, namelijk op basis van een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht", in plaats van artikel 8 EVRM toe te passen. Dit was de reden waarom het Gerecht niet tot de conclusie was gekomen dat de betrokken verificaties onrechtmatig waren geweest en dat de Commissie van de aldus verkregen bewijzen dus geen gebruik had mogen maken.

251. Zoals ik reeds heb uiteengezet, volgt zowel uit de rechtspraak als uit het Verdrag dat de Gemeenschap de grondrechten, zoals de in artikel 8 EVRM neergelegde onschendbaarheid van de woning, eerbiedigt als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht. Het Gerecht kan derhalve niet worden verweten dat het rekwirantes middel heeft opgevat als een middel betreffende schending van een in de rechtspraak van het Hof vastgelegd grondbeginsel.

252. Dit zou slechts anders zijn, indien zou blijken dat de bescherming van een grondrecht in gevaar is gekomen doordat het door het Gerecht toegepaste grondbeginsel van gemeenschapsrecht minder ruim is dan het grondrecht waarvan schending wordt gesteld.

253. Dit poogt rekwirante in casu aan te tonen met haar betoog dat de door het Gerecht toegepaste rechtspraak van het Hof achterhaald is door de ontwikkelingen in de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.

254. Zij beroept zich daartoe op punt 29 van het arrest Dow Benelux/Commissie, reeds aangehaald, waarin het Hof oordeelde dat artikel 8 EVRM niet geldt voor bedrijfslokalen, en legt dit naast het arrest Niemietz v Duitsland van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.

255. Rekwirante zwijgt echter over punt 30 van het arrest Dow Benelux/Commissie, waarop het Gerecht de door rekwirante gekritiseerde beslissing in punt 420 van zijn arrest terecht baseert. Het Hof sprak zich daarin uit in de volgende termen:

Dit neemt niet weg dat, in de rechtsstelsels van alle lidstaten, ingrepen van het openbaar gezag in de privé-sfeer van iedere persoon, of het nu gaat om een natuurlijke of rechtspersoon, een wettelijke grondslag moeten hebben en gerechtvaardigd moeten zijn om redenen bij de wet voorzien, en dat die rechtsstelsels derhalve, zij het volgens verschillende modaliteiten, bescherming bieden tegen ingrepen die willekeurig of onredelijk zouden zijn. Zulk een bescherming moet dan ook worden aangemerkt als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht."

256. Het Hof was derhalve weliswaar van oordeel dat artikel 8 EVRM niet van toepassing was op bedrijfslokalen, maar niet dat deze geen bescherming verdienden; integendeel, het stelde vast welke beginselen daarvoor moesten gelden.

257. Het Gerecht heeft dus op goede gronden geoordeeld dat, aangezien rechtspersonen in het gemeenschapsrecht hoe dan ook beschermd werden, het feit dat de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens op dit punt is geëvolueerd, in casu geen rechtstreekse gevolgen had.

258. Rekwirante toont overigens nergens aan, in hoeverre het door het Hof geformuleerde beginsel van gemeenschapsrecht in mindere mate bescherming zou bieden dan artikel 8 EVRM, zelfs gelezen in het licht van het arrest Niemietz v Duitsland.

259. Het zou mijns inziens ook heel moeilijk zijn dit aan te tonen. Deze conclusie wordt namelijk naar mijn mening noch door lezing van het EVRM, noch door een analyse van de aangehaalde rechtspraak gerechtvaardigd.

260. Op dit punt behoeft bijvoorbeeld slechts te worden opgemerkt dat tot de door het Hof aangelegde criteria onder meer de wettelijke grondslag van de maatregel en de rechtvaardiging van de maatregel om bij de wet voorziene redenen behoren, hetgeen doet denken aan de bewoordingen van artikel 8, lid 2, EVRM, dat spreekt van inmenging" die bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is".

261. Rekwirante beroept zich nog op twee argumenten waaruit zou blijken dat haar grondrecht in casu geschonden is.

262. In de eerste plaats wijst zij op het volgens haar te algemene mandaat op basis waarvan de omstreden verificaties hebben plaatsgevonden. De gebezigde termen stelden geen enkele grens aan het optreden van de Commissie.

263. Het Gerecht heeft er niettemin terecht op gewezen dat krachtens artikel 14, lid 2, van verordening nr. 17 de op basis van een gewone schriftelijke opdracht verrichte verificaties op de vrijwillige medewerking van de ondernemingen berusten. Wanneer een onderneming heeft meegewerkt aan een op een gewone schriftelijke opdracht verrichte verificatie, kan zij niet stellen dat sprake is van een te ver gaande inmenging door de overheid, zonder daarvoor enig element aan te dragen waaruit zou blijken dat de Commissie verder is gegaan dan de door de onderneming aangeboden medewerking.

264. DSM stelt in de tweede plaats dat het verloop van de verificaties een onevenredige ingreep in de geheimhoudingsplicht betekende.

265. Ik stel echter vast dat zij niets concreets aanvoert om deze stelling te staven.

266. Voorts moet eraan worden herinnerd dat, anders dan het briefgeheim tussen cliënt en raadsman, dat onder het beroepsgeheim van deze laatste valt, en waarvan overigens niet is gesteld dat het in casu is geschonden, de onderneming geen schending van de geheimhoudingsplicht kan zien in het feit dat Commissie een kopie krijgt van een groot aantal stukken.

267. Slechts indien het personeel van de Commissie in strijd zou handelen met zijn verplichting op grond van artikel 20, lid 2, van verordening nr. 17 om de verkregen informatie die onder de geheimhoudingsplicht valt, niet openbaar te maken, zou sprake zijn van een dergelijke schending. Er is echter niet gesteld dat dit in casu het geval is geweest.

268. Uit het voorgaande volgt dat het middel van onschendbaarheid van de woning ongegrond is.

269. Het dient dan ook te worden afgewezen.

Het middel: schending van het recht op bescherming tegen zelfincriminatie

270. Rekwirante is van mening dat uit de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, alsook impliciet uit het arrest Baustahlgewebe/Commissie, reeds aangehaald, volgt dat een onderneming die wordt beschuldigd van schending van het communautaire mededingingsrecht, het recht heeft op bescherming tegen zelfincriminatie.

271. DSM benadrukt dat het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in zijn arrest Funke v Frankrijk van 25 februari 1993 (Series A, nr. 256 A, § 44) heeft verklaard dat een verdachte het recht heeft to remain silent and not to contribute to incriminating himself". Het betrof een zaak waarin iemand was veroordeeld wegens zijn weigering om op verzoek van de autoriteiten documenten over te leggen die ertoe hadden kunnen leiden dat hij zichzelf zou beschuldigen. Een dergelijke veroordeling werd door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens als schending van artikel 6, lid 1, EVRM aangemerkt. Dit betekent dus dat de verdachte niet alleen het recht heeft te zwijgen, maar ook niet kan worden gedwongen documenten te produceren die tegen hem kunnen worden gebruikt.

272. In dit verband stelt DSM dat, anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, haar beroep niet alleen betrekking had op de vragen die door de Commissie waren gesteld in de verzoeken om inlichtingen, bedoeld in de punten 451 tot en met 453 van het bestreden arrest, die niet waren beantwoord, maar ook op de antwoorden van ICI, BASF AG, Elf Atochem, Solvay en Shell International Chemical Company Ltd, die in repliek specifiek waren vermeld en hadden bijgedragen aan de bewijsvoering van de Commissie. Volgens DSM heeft het Gerecht derhalve in punt 453 van het bestreden arrest ten onrechte geoordeeld dat de onwettigheid van die vragen geen gevolgen heeft gehad voor de wettigheid van de beschikking PVC II, die in punt 451 was erkend.

273. Ook verwijt DSM het Gerecht, in punt 448 van het bestreden arrest te hebben geoordeeld dat de erkenning van een absoluut zwijgrecht verder zou gaan dan nodig was ter waarborging van de rechten van de verdediging en de Commissie zou belemmeren bij de vervulling van haar taak. Door aldus te weigeren artikel 6, lid 1, EVRM toe te passen, heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuist rechtsoordeel. Elke beperking van het uit deze bepaling voortvloeiende recht doet tekort aan de volle werking daarvan. In het arrest Saunders (nr. 43/1994/490/572, § 74) heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens inmiddels de rechtvaardiging van beperkingen op grond van een publiek belang, waarop een regering zich had beroepen, van de hand gewezen.

274. Ten onrechte - aldus nog steeds rekwirante - heeft het Gerecht, eveneens in punt 448 van het bestreden arrest, geoordeeld dat de ondernemingen de gelegenheid hadden gekregen zich uit te laten over de documenten die in strijd met dit beginsel waren overgelegd, aangezien het nadeel waartegen dit beginsel beoogt bescherming te bieden, reeds was ondergaan. DSM beroept zich in dit verband op de in punt 446 van het bestreden arrest genoemde arresten.

275. De eerbiediging van de rechten van de verdediging vereist volgens rekwirante dat documenten die in strijd met die rechten zijn verkregen, niet mogen worden aangewend voor de bewijsvoering. Zij citeert in dit verband punt 34 van de beschikking van de president van het Hof in de zaak Hoechst/Commissie, punt 16 van het arrest Ludwigshafener Walzmühle Erling e.a./Raad en Commissie, en de punten 69 en 74 van het arrest Saunders, reeds aangehaald.

276. Ten slotte blijkt volgens DSM uit punt 71 van laatstgenoemd arrest dat het onderscheid dat in de arresten waarnaar door het Gerecht wordt verwezen in punt 449 van het arrest a quo, wordt gemaakt tussen toelaatbare feitelijke vragen en ontoelaatbare vragen die erkenning zouden inhouden van een inbreuk die door de Commissie moet worden bewezen, rechtens onjuist is. Ook zuiver feitelijke informatie kan immers vallen onder de bescherming van het recht zichzelf niet te beschuldigen.

277. De eerdergenoemde antwoorden van ICI, BASF AG, Elf Atochem, Solvay en Shell International Chemical Company Ltd hadden volgens rekwirante dan ook niet door de Commissie voor de bewijsvoering mogen worden aangewend.

278. Allereerst moet worden benadrukt dat, anders dan rekwirante stelt, uit het bestreden arrest nergens blijkt dat het Gerecht zou hebben gemeend dat haar beroep alleen betrekking had op de vragen die de Commissie haar had gesteld en niet op de antwoorden van andere ondernemingen.

279. In de redenering van het Gerecht wordt dienaangaande immers geen onderscheid gemaakt. Het Gerecht maakt daarentegen wel onderscheid tussen de vragen die identiek waren aan die in de zaak Orkem/Commissie - welke het onwettig acht en waarvan het de consequenties van die onwettigheid nagaat - en de andere vragen.

280. De enige kritiek die rekwirante formuleert op de conclusie van het Gerecht dat de onwettigheid van enkele vragen geen consequenties heeft voor de wettigheid van de beschikking van de Commissie, aangezien de ondernemingen hetzij hebben geweigerd de vragen te beantwoorden, hetzij de feiten waarop die vragen betrekking hadden, hebben ontkend, komt derhalve ongegrond voor.

281. Zoals het Gerecht immers in punt 454 van het bestreden arrest constateert, zonder door DSM in haar schrifturen te worden tegengesproken, hebben de ondernemingen geen enkel antwoord aangedragen dat specifiek op die vragen was gegeven, en [...] evenmin aangegeven, welk gebruik de Commissie in de beschikking van 1994 van die antwoorden heeft gemaakt".

282. Anders gezegd, het Gerecht constateert dus dat de beschuldigde ondernemingen zichzelf in werkelijkheid niet hebben geïncrimineerd. De schending van het beginsel had dus hoe dan ook geen invloed op de mogelijkheid van de ondernemingen zich te verweren en kon dan ook niet leiden tot nietigheid van de beschikking.

283. Punt 454 van het bestreden arrest is weliswaar ter terechtzitting door rekwirante aangevochten, maar zij voert daarvoor geen argumenten aan.

284. Afgezien van de vraag of deze betwisting ontvankelijk is, wijs ik erop dat de opvatting van het Gerecht slechts de onvermijdelijke consequentie is van de constatering in punt 452, dat de ondernemingen de vragen die onrechtmatig waren ingevolge de rechtspraak Orkem/Commissie, niet hadden willen beantwoorden of de daarin vermelde feiten waarover zij waren ondervraagd, hadden ontkend, een stelling die rekwirante in haar hogere voorziening overigens lijkt te bevestigen.

285. Er mag dus van worden uitgegaan dat de ter terechtzitting geformuleerde betwisting betrekking heeft op andere vragen dan die welke onder de Orkem-rechtspraak vallen, welke niet in punt 454 van het bestreden arrest aan de orde zijn.

286. In elk geval is het onderscheid tussen de antwoorden die onder de Orkem-rechtspraak vallen en de overige vragen in rekwirantes ogen niet beslissend.

287. Rekwirante is namelijk van mening dat de ondernemingen een zwijgrecht hebben dat door geen enkele overweging van openbaar belang kan worden ingeperkt. Ook de antwoorden op de vragen die niet ontoelaatbaar waren in de zin van de Orkem-rechtspraak mochten door de Commissie dus niet worden gebruikt, aangezien deze onder dwang zouden zijn verkregen krachtens een bevoegdheid die strijdig was met het recht op bescherming tegen zelfincriminatie.

288. Dit zou betekenen, al zegt DSM dit wijselijk niet met zoveel woorden, dat een onderneming nooit zou kunnen worden gedwongen de Commissie informatie te verstrekken.

289. Derhalve zou artikel 11, lid 5, van verordening nr. 17, waarin deze bevoegdheid tot uitoefening van dwang wordt verleend, in strijd zijn met dit grondrecht.

290. Deze stelling is in kennelijke tegenspraak met de rechtspraak van het Hof en het Gerecht, die door het Gerecht terecht in herinnering is gebracht.

291. Blijkens deze rechtspraak moet de Commissie immers weliswaar de rechten van de verdediging eerbiedigen en kan zij de onderneming dus niet verplichten, antwoorden te geven waarmee zij het bestaan van de inbreuk, die door de Commissie moet worden aangetoond, zou moeten toegeven, maar dit neemt niet weg dat verordening nr. 17 de onderneming niet het recht geeft om zich aan een onderzoek te onttrekken op grond dat met de uitkomst daarvan het bewijs van een door haar begane inbreuk op de mededingingsregels zou kunnen worden geleverd.

292. Integendeel, de verordening verplicht haar tot actieve medewerking, hetgeen impliceert dat zij alle voor het onderzoek relevante informatie ter beschikking houdt van de Commissie.

293. Rekwirante stelt dat het arrest Orkem/Commissie, reeds aangehaald, achterhaald is door de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van latere datum, in het bijzonder de arresten Funke v Frankrijk en Saunders, reeds aangehaald.

294. De Commissie daarentegen stelt dat deze rechtspraak aanmerkelijk genuanceerder is dan rekwirante doet voorkomen. In het arrest Funke v Frankrijk ging het om het opvragen door de douaneautoriteiten van documenten waarvan zij het bestaan vermoedden zonder daaromtrent echter zekerheid te hebben, terwijl in de onderhavige zaak de Commissie inlichtingen heeft opgevraagd waarvan zij zeker was dat die in het bezit waren van de betrokken ondernemingen.

295. De zaak Saunders betrof volgens de Commissie niet de verkrijging van documenten onder dwang, maar het misbruik dat van dergelijke informatie was gemaakt.

296. Hoe dan ook behoeft in casu verder niet te worden ingegaan op de vraag of de rechtspraak van het Hof inmiddels achterhaald is door de ontwikkelingen in de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.

297. Wil immers het recht op bescherming tegen zelfincriminatie überhaupt aan de orde komen, dan moet er dwang zijn gebruikt jegens een onderneming ter verkrijging van tegen haar of de andere betrokken ondernemingen gebruikte informatie.

298. Rekwirante weet echter niets concreets in deze zin naar voren te brengen. Zij stelt slechts dat de Commissie de antwoorden van enkele andere in de procedure betrokken ondernemingen heeft gebruikt.

299. Daaruit valt volstrekt niet te concluderen dat deze antwoorden onder dwang zijn gegeven. Zelfs indien deze antwoorden waren gegeven op verzoeken gebaseerd op artikel 11, lid 5, van verordening nr. 17, waarover rekwirante verder geen details verschaft, dan betekent dit nog niet dat zij onder dwang zijn gegeven.

300. Het enkele bestaan van een bevoegdheid tot het uitoefenen van dwang, zoals de uit die bepaling voortvloeiende bevoegdheid, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat die dwang ook inderdaad is uitgeoefend. Integendeel, het feit dat de ondernemingen die mogelijk een beschikking met verzoeken om inlichtingen hebben ontvangen, geen beroep hebben ingesteld, rechtvaardigt veeleer de conclusie dat deze ondernemingen geen principieel bezwaar hebben gemaakt tegen die verzoeken.

301. Daar zij in dit verband geen enkel bewijs levert, kan rekwirante dus niet stellen dat in casu sprake is geweest van het onder dwang vrijgeven van informatie.

302. Dit betekent dat zij niet aantoont dat haar recht op bescherming tegen zelfincriminatie geschonden is, en wel ongeacht de draagwijdte die aan dit recht moet worden toegekend.

303. Uit het voorgaande volgt dat het middel betreffende het recht op bescherming tegen zelfincriminatie moet worden afgewezen.

Het middel: schending van artikel 20, lid 1, van verordening nr. 17

304. Rekwirante wijst erop dat ingevolge artikel 20, lid 1, van verordening nr. 17 de krachtens de artikelen 11, 12, 13 en 14 van de verordening ingewonnen inlichtingen slechts [mogen] worden gebruikt voor het doel waarvoor zij zijn gevraagd".

305. Volgens haar heeft de Commissie in de PVC-zaak echter documenten als bewijs gebruikt die zij in een andere zaak, de polypropyleen-zaak, had verkregen.

306. Zodoende was inbreuk gemaakt op artikel 20 van verordening nr. 17. Het oordeel van het Gerecht dat door het feit dat de Commissie in het kader van het PVC-onderzoek de betrokken documenten opnieuw had opgevraagd, de verordening kon worden geacht niet te zijn geschonden, was onjuist.

307. Indien de Commissie immers om documenten te kunnen gebruiken in een andere procedure dan waarin zij deze had verkregen, deze in het kader van een nieuwe procedure slechts opnieuw behoefde op te vragen, zou van de garantie van de rechten van de verdediging zoals neergelegd in artikel 20 van de verordening niets overblijven.

308. Tevens was het Gerecht volgens rekwirante ingegaan tegen de rechtspraak van het Hof, volgens welke dergelijke documenten kunnen worden gebruikt als aanwijzing dat een nieuwe procedure moet worden ingeleid, maar niet als rechtstreeks bewijs van het bestaan van een inbreuk in een andere sector.

309. Een dergelijke situatie is haars inziens voorts strijdig met het beginsel van een eerlijke procedure, neergelegd in artikel 6 EVRM.

310. Ik wil er dadelijk op wijzen dat het Gerecht heeft geconstateerd dat alle litigieuze documenten door de Commissie opnieuw zijn opgevraagd en verkregen in het kader van het onderzoek in de PVC-zaak, nadat zij daarover na het polypropyleen-onderzoek reeds beschikte.

311. Rekwirante bestrijdt weliswaar de vaststelling van het Gerecht dat het niet mogelijk was geweest om uit de schriftstukken op te maken welke documenten van DSM waren, maar zij verklaart zelf dat ook deze documenten door de Commissie opnieuw zijn opgevraagd.

312. Het Gerecht heeft het probleem dus terecht aldus opgevat dat het uitsluitend betrekking had op de vraag of de Commissie, wanneer zij in een eerste zaak documenten heeft verkregen en deze heeft gebruikt als aanwijzing om een ander onderzoek in te leiden, het recht heeft om op basis van verificatieopdrachten of -beschikkingen betreffende die tweede procedure een nieuwe kopie van die documenten te verlangen en deze dan als bewijsmiddel in die tweede zaak te gebruiken.

313. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt immers ontegenzeglijk dat de Commissie het recht heeft om documenten die zij in het kader van een eerste procedure heeft verkregen, te gebruiken als aanwijzing om een nieuw onderzoek in te leiden. Dit is tussen partijen trouwens niet in geschil.

314. Dan is de vraag vervolgens wat de Commissie mag doen met de documenten die zij al in bezit heeft, wanneer het nieuwe onderzoek eenmaal is ingeleid.

315. Aangezien het hier gaat om het feit dat de Commissie een document opnieuw opvraagt dat zij al in bezit heeft en waarvan de ondernemingen overigens niet alleen weten dat het in haar bezit is maar ook onder welke omstandigheden zij het heeft verkregen, daar zij het haar zelf hebben overgelegd in het kader van een eerdere procedure, zie ik niet in hoe er sprake kan zijn van een schending van de geheimhoudingsplicht, die artikel 20 van de verordening beoogt te beschermen.

316. Het Hof heeft evenwel in het arrest Dow Benelux/Commissie, reeds aangehaald, verklaard dat deze bepaling tevens de rechten van de verdediging beoogt te beschermen, die ernstig [zouden] worden aangetast, indien de Commissie tegen ondernemingen bewijsmateriaal kon aanvoeren dat tijdens een verificatie is verkregen, maar dat geen verband houdt met het voorwerp en het doel daarvan" (punt 18).

317. Deze bepaling beoogt dus de ondernemingen te beschermen tegen het verrassingseffect dat zou optreden wanneer de Commissie al het bij een onderzoek aangetroffen bewijsmateriaal onbeperkt zou mogen gebruiken.

318. In zoverre vormt zij een aanvulling op artikel 14 en overigens ook op artikel 11 van de verordening, die de Commissie verplichten om voorwerp en doel van de verificatie of het verzoek om inlichtingen duidelijk te omschrijven. Deze verplichting is volgens de rechtspraak de tegenhanger van de verplichting van de ondernemingen om medewerking te verlenen.

319. Het is duidelijk dat de ondernemingen deze bescherming beslist niet wordt onthouden indien de Commissie een document opnieuw opvraagt. De ondernemingen verkeren dan immers, wat de verdediging van hun rechten betreft, in dezelfde situatie als wanneer de Commissie het document nog niet in haar bezit had (behalve dan dat de Commissie precies weet wat zij moet opvragen).

320. De grens die het Hof heeft willen stellen aan het gebruik van deze documenten is dus, dat zij niet als bewijsmateriaal mogen worden gebruikt zonder dat daaraan de garanties van verordening nr. 17 zijn verbonden, dat wil zeggen de basisvoorwaarden en vormvoorschriften van de artikelen 11 en 14 van de verordening, op de inachtneming waarvan de gemeenschapsrechter toezicht houdt. Met andere woorden, het is de bedoeling de Commissie te beletten die garanties te omzeilen door documenten in een andere context te (her)gebruiken zonder in deze nieuwe context de voorafgaande procedures te doorlopen, waardoor de ondernemingen de in de verordening neergelegde garanties zouden worden onthouden.

321. Het zou daarentegen volstrekt onevenredig zijn aan dit doel om de Commissie te dwingen om, wanneer de nieuwe procedure eenmaal is gestart, het document dat aanleiding heeft gegeven tot de inleiding van die procedure, geheel naar het vergeetboek te verwijzen. Ik kan mij trouwens moeilijk voorstellen in welke vorm dit nieuwe onderzoek door de Commissie in de praktijk zou moeten worden uitgevoerd, wanneer zij aan acuut geheugenverlies" zou moeten lijden, om de woorden van het Hof in het arrest Asociación Española de Banca Privada e.a. te gebruiken.

322. Uit het voorgaande volgt dat noch de rechten van de verdediging noch het recht op een eerlijk proces zich ertegen verzet dat de Commissie documenten waarvan zij kennis heeft gekregen in het kader van een andere procedure, opnieuw opvraagt.

323. Derhalve moet het middel van schending van artikel 20, lid 1, van verordening nr. 17 worden afgewezen.

Het middel: schending van de regels betreffende de toegang tot het dossier van de Commissie

324. DSM wijst erop dat zij tijdens de administratieve procedure geen volledige toegang tot het dossier van de Commissie heeft gehad, doch die toegang nadien heeft gekregen bij een door het Gerecht tijdens de procedure genomen maatregel tot organisatie van de procesgang, met uitzondering van de interne documenten van de Commissie en documenten die zakengeheimen of andere vertrouwelijke gegevens bevatten.

325. Zij benadrukt dat het Gerecht in punt 1021 van het bestreden arrest heeft verwezen naar zijn eigen rechtspraak, volgens welke reeds van schending van de rechten van de verdediging sprake is wanneer vast komt te staan, dat het niet-openleggen van documenten het procesverloop en de inhoud van de beschikking van de Commissie ten nadele van de onderneming heeft kunnen beïnvloeden. Volgens DSM houdt deze rechtspraak in dat niet nodig is dat niet-openlegging een en ander daadwerkelijk heeft beïnvloed. Voldoende is dat de mogelijkheid heeft kunnen bestaan.

326. Rekwirante merkt voorts op dat het Gerecht er in punt 1022 van het arrest a quo op heeft gewezen dat een schending van de rechten van de verdediging tijdens de administratieve procedure, niet kan worden geregulariseerd tijdens de procedure voor het Gerecht, daar dit niet een volledige instructie van de zaak in het kader van een administratieve procedure kan vervangen.

327. DSM verwijt het Gerecht dat het vervolgens, in tegenspraak met de eigen uitgangspunten, zelf een minutieus onderzoek heeft uitgevoerd van de stukken waartoe de ondernemingen tijdens de administratieve procedure geen toegang hadden gehad, om te bepalen of niet-openlegging het procesverloop en de inhoud van de beschikking PVC II daadwerkelijk ten nadele van deze ondernemingen had kunnen beïnvloeden. Daarmee is het Gerecht zelf opgetreden als instructie-substituut en heeft het de schending achteraf geregulariseerd. Bovendien heeft het Gerecht in strijd gehandeld met het zelfgeformuleerde beginsel dat voor nietigverklaring voldoende is de enkele constatering van een mogelijkheid van beïnvloeding ten nadele van rekwirante. Zo wordt het de Commissie zeer aantrekkelijk gemaakt verzoeken om toegang tot het dossier te weigeren met de mogelijkheid van regularisatie achteraf in het kader van een latere procedure.

328. Dusdoende heeft het Gerecht geoordeeld in strijd met de eigen rechtspraak, alsmede met het grondbeginsel van equality of arms", waarnaar ook wordt verwezen in punt 1012 van het arrest a quo. Het recht op equal access" tot het dossier, dat berust op artikel 6 EVRM, kan slechts betekenis hebben indien de enkele constatering dat de Commissie geen volledige toegang tot het dossier heeft verschaft, resulteert in nietigverklaring van de beschikking.

329. Uit de voorgaande beschrijving blijkt dat rekwirante, na met instemming de rechtspraak van het Gerecht te hebben aangehaald volgens welke het voor de vaststelling van een schending van de rechten van de verdediging volstaat dat wordt aangetoond dat de niet-openlegging van de betrokken documenten het procesverloop en de inhoud van de beschikking ten nadele van rekwirante heeft kunnen beïnvloeden, vervolgens toch stelt dat de enkele constatering dat er geen volledige toegang tot het dossier is geweest, moet resulteren in de nietigverklaring van de beschikking van de Commissie.

330. Deze opvatting vindt geen enkele steun in de door rekwirante aangehaalde rechtspraak van het Gerecht. Uit die rechtspraak volgt immers juist dat alleen wanneer de niet-openlegging van een document de verdediging van rekwirante nadelig heeft kunnen beïnvloeden, deze de nietigverklaring van de beschikking van de Commissie kan meebrengen. Daarentegen heeft de niet-openlegging van een document dat voor de verdediging van de onderneming niet van nut kan zijn, ingevolge deze rechtspraak geen consequenties voor de geldigheid van de beschikking.

331. Zoals de Commissie terecht zegt, is toegang tot het dossier geen doel op zich, maar strekt deze ertoe de ondernemingen in staat te stellen hun rechten van de verdediging adequaat uit te oefenen. Logisch gevolg daarvan is, dat wanneer een onregelmatigheid in de toegang tot het dossier geen gevolgen heeft gehad voor de uitoefening van die rechten, deze niet tot de nietigverklaring van de bestreden beschikking kan leiden.

332. Rekwirante beroept zich tevens op het algemene beginsel van procedurele gelijkheid zoals aangehaald door het Gerecht in punt 1012 van het arrest a quo, dat verwijst naar zijn rechtspraak Solvay/Commissie, reeds aangehaald. Geconstateerd moet echter worden dat het ook daar uitsluitend de toegang tot documenten betrof die mogelijk van nut konden zijn voor de verdediging.

333. Zo kan ook het beginsel van equal access" tot het dossier, dat volgens rekwirante berust op artikel 6 EVRM, niet betekenen dat een beschikking van de Commissie nietig moet worden verklaard wanneer de uitoefening van de rechten van de verdediging niet nadelig is beïnvloed.

334. Hieruit volgt dat het Gerecht terecht, in overeenstemming met zijn bestaande rechtspraak, heeft geoordeeld dat alleen indien de niet-openlegging van documenten voor rekwirante nadelig had kunnen zijn, er reden was de bestreden beschikking nietig te verklaren.

335. Het was dan ook volkomen logisch dat het Gerecht verifieerde of in het onderhavige geval aan die voorwaarde was voldaan. Niet valt in te zien hoe het deze rechtspraak anders had kunnen toepassen zonder deze voorwaarde elke zin te ontnemen.

336. Rekwirante kan dus bezwaarlijk stellen dat het Gerecht de procedure voor de Commissie achteraf heeft geregulariseerd. Het heeft immers niets van dien aard gedaan. Het heeft eenvoudigweg geverifieerd of in casu was voldaan aan de voorwaarde die voortvloeide uit zijn rechtspraak waarvan rekwirante de juistheid overigens niet betwist.

337. Ten onrechte verwijt rekwirante, die in haar memories niet stelt dat het Gerecht bij deze verificatie een fout heeft gemaakt, het Gerecht dus dat het deze verificatie überhaupt heeft verricht.

338. Wel is ter terechtzitting betoogd dat bij het onderzoek van de documenten, dat het Gerecht heeft verricht om na te gaan of in casu de rechten van de verdediging waren geschonden, was uitgegaan van een verkeerde benadering.

339. Er werd namelijk gesteld dat het Gerecht in plaats van uit te gaan van het ex-anteperspectief van de onderneming, de zaak ex post heeft beoordeeld. Met andere woorden, in plaats van te onderzoeken of de onderneming de litigieuze documenten had kunnen gebruiken, heeft het geanalyseerd of indien de onderneming over die documenten had kunnen beschikken, de beschikking een andere inhoud zou hebben gehad dan zij uiteindelijk heeft gekregen.

340. Inderdaad stelt het Gerecht in punt 1074 van het bestreden arrest vast dat geen enkele verzoekster aannemelijk heeft weten te maken dat het verloop van de procedure en de beschikking van 1994 te haren nadele kunnen zijn beïnvloed door het niet openleggen van een document waarvan zij kennis had moeten kunnen nemen".

341. In punt 81 van het arrest Hercules Chemicals/Commissie heeft het Hof echter uitdrukkelijk verklaard dat de betrokken onderneming [...] niet [behoeft] aan te tonen, dat, indien zij toegang tot de antwoorden van de andere producenten op de mededelingen van de punten van bezwaar had gehad, de beschikking van de Commissie anders zou hebben geluid, doch enkel dat zij die stukken voor haar verweer had kunnen gebruiken".

342. Moet dus worden geconcludeerd dat het Gerecht bij zijn analyse inderdaad een verkeerd criterium heeft gehanteerd?

343. Ik meen van niet. Zo gebruikt het bij de analyse van de documenten ook de termen de verdedigingsmogelijkheden van verzoeksters nadelig heeft kunnen beïnvloeden" (punt 1035 van het bestreden arrest), hoe hun rechten van verdediging zijn aangetast" (punt 1036), de verdedigingsmogelijkheden van de ondernemingen [...] aangetast" (punt 1041) en gegevens bevatten die voor verzoeksters' verdediging van nut kunnen zijn" (punt 1073).

344. Voorts verwijst het gebruik van de woorden verloop van de procedure" in punt 1074 zelf impliciet naar de mogelijkheden van de ondernemingen om zich tijdens de procedure te verdedigen.

345. Bovendien blijkt bij lezing van de overwegingen inzake dit onderzoek onomstotelijk, dat het Gerecht heeft onderzocht of de betrokken documenten voor verzoeksters enig nut, hoe gering ook, hadden gehad. Het heeft zijn analyse dus niet beperkt tot de vraag of het feit dat de litigieuze documenten niet waren overgelegd, consequenties had gehad voor de inhoud van de uiteindelijke beschikking.

346. Uiteindelijk blijkt immers uit zijn uiteenzetting dat DSM niet alleen geen argumenten kon ontlenen aan de betrokken documenten, maar dat deze stukken zelfs hetzij vanwege hun karakter of bedoeling niet konden worden ingeroepen, hetzij vanwege hun inhoud de conclusies van de Commissie bevestigden, of hoe dan ook niet van dien aard waren dat zij deze op enigerlei wijze tegenspraken.

347. Ik ben dan ook van mening dat het Gerecht zich met zijn onderzoeksmethode heeft gehouden aan de eerdergenoemde rechtspraak van het Hof.

348. En zelfs al was dit niet het geval, dan zou het toch aan rekwirante zijn om aan te tonen dat er documenten waren waarvan het Gerecht ten onrechte had geoordeeld dat de niet-openlegging daarvan de rechten van de verdediging niet had geschaad.

349. Zij kan er immers niet mee volstaan, in abstracto uiteen te zetten dat het Gerecht een verkeerd criterium heeft aangelegd. Zij moet ook aantonen dat deze fout ertoe heeft geleid dat een document waarvan het Gerecht had geoordeeld dat het er niet toe zou hebben geleid dat de Commissie een andere beschikking had vastgesteld, door de ondernemingen had kunnen worden ingeroepen.

350. De rechtspraak van het Hof kan overigens niet aldus worden uitgelegd dat deze zou betekenen dat de onderneming slechts behoeft te verklaren dat zij het betrokken document in theorie voor haar verdediging had kunnen gebruiken. Er moet zonder meer worden aangetoond dat het gebruik van dit document door de verdediging misschien niet met zekerheid tot een andere opvatting bij de Commissie zou hebben geleid, maar toch een redelijke kans op succes diende te hebben, daar een en ander anders absurde consequenties zou hebben.

351. Hoe dan ook wacht rekwirante zich er wel voor, enig document aan te wijzen dat zij voor haar verdediging had kunnen gebruiken en waarvan het Gerecht dus ten onrechte zou hebben verklaard dat de niet-openlegging daarvan geen schending van de rechten van de verdediging had opgeleverd.

352. Ongeacht het gehanteerde onderzoekscriterium, toont rekwirante dus niet aan dat de in de context van de toegang tot het dossier begane onwettigheid enige consequentie heeft gehad voor haar mogelijkheden om zich te verdedigen.

353. Uit het voorgaande volgt dat het middel van schending van het recht van toegang tot het dossier moet worden afgewezen.

Het middel betreffende de verjaring

354. DSM stelt dat ingevolge artikel 2, lid 1, van verordening (EEG) nr. 2988/74 van de Raad van 26 november 1974 inzake de verjaring van het recht van vervolging en van tenuitvoerlegging op het gebied van het vervoers- en het mededingingsrecht van de Europese Economische Gemeenschap, de verjaringstermijn van vijf jaar van het recht tot vervolging van inbreuken wordt gestuit door iedere onderzoeks- of vervolgingshandeling van de Commissie, dat wil met name zeggen schriftelijke verzoeken om inlichtingen, c.q. beschikkingen in die zin, verificaties op mandaat of beschikking, het besluit tot inleiding van de procedure en de mededeling van de punten van bezwaar, met dien verstande dat ingevolge lid 3 van dat artikel na verstrijken van tien jaar zonder dat de Commissie een boete heeft opgelegd, de verjaring absoluut intreedt.

355. Overeenkomstig artikel 3 van verordening nr. 2988/74 wordt de verjaring alleen geschorst indien beroep wordt ingesteld tegen in artikel 2 bedoelde handelingen die de vorm hebben van een beschikking en dus voor beroep vatbaar zijn.

356. Het feit dat in de opsomming van de handelingen die voorwerp kunnen zijn van stuiting, in artikel 2, lid 1, van verordening nr. 2988/74 de beschikking tot oplegging van een boete ontbreekt, is volgens DSM geen toeval of een omissie, maar de expressie van de uitdrukkelijke bedoeling van de gemeenschapswetgever, die deze opsomming een limitatief karakter heeft willen geven.

357. Door het geven van een beschikking waarbij een boete wordt opgelegd, treedt een nieuwe bevoegdheid van de Commissie in, te weten het recht tot tenuitvoerlegging van deze boete. Een dergelijke beschikking stuit de verjaring van de vervolging dus niet en het ertegen ingestelde beroep leidt niet tot schorsing van de verjaring. In casu was de vervolging dus verjaard op 5 april 1993, vijf jaar na de mededeling van de punten van bezwaar, de laatste handeling waardoor de verjaring was gestuit, daar het beroep tegen de beschikking PVC I geen schorsende werking had. De Commissie was op 27 juli 1994 na de nietigverklaring van de vorige beschikking dus niet langer bevoegd een nieuwe beschikking te nemen.

358. DSM verwijt het Gerecht dat het in punt 1097 van het bestreden arrest heeft verklaard dat niet kon worden aangenomen dat de in artikel 3 van verordening nr. 2988/74 gehanteerde term beschikking" naar de in artikel 2 van die verordening genoemde handelingen verwijst. Anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, vallen de beschikking PVC I en de aan de nietigverklaring van deze beschikking verbonden consequenties volgens haar niet onder het bereik van artikel 3 van verordening nr. 2988/74, maar van artikel 6, betreffende de verjaring van de uitvoering. Het beroep dat tot de nietigverklaring van de beschikking PVC I heeft geleid, heeft de verjaring van de vervolging dus niet geschorst.

359. Subsidiair stelt DSM dat indien dit beroep moet worden geacht de verjaring ingevolge artikel 3 van verordening nr. 2988/74 te hebben geschorst, de nietigverklaring van de beschikking PVC I moet worden geacht ertoe te hebben geleid dat de schorsing, evenals de beschikking zelf, met terugwerkende kracht als niet bestaand moet worden aangemerkt. Het Gerecht had in punt 1100 van het bestreden arrest ten onrechte geantwoord dat deze stelling tot gevolg zou hebben dat artikel 3 van verordening nr. 2988/74 geen enkele zin heeft. Deze bepaling behoudt volgens haar wel degelijk haar zin, en wel conform de doelstelling en systematiek van deze verordening, doordat deze bij beroep tegen instructie- en vervolgingsmaatregelen de verjaring schorst. Aldus wordt de Commissie bescherming geboden tegen verjaring door een objectieve reden die niet aan haar kan worden toegeschreven. Tegen omstandigheden die wel aan de Commissie kunnen worden toegeschreven, zoals het nemen van een onjuiste en daarom nietig verklaarde beschikking, biedt deze bepaling daarentegen geen bescherming.

360. Deze stelling is door het Gerecht met zoveel woorden verworpen, en wel op goede gronden. Zij berust namelijk op een dubbele misvatting. Rekwirante lijkt in haar redenering een onjuiste voorstelling te verdedigen van het onderscheid dat in de verordening wordt gemaakt tussen de bevoegdheid tot de oplegging van boetes en de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van beschikkingen waarbij boetes worden opgelegd. Ook wil zij blijkbaar geen enkele consequentie verbinden aan het eveneens in de verordening gemaakte onderscheid tussen stuiting en schorsing van de verjaring.

361. Rekwirantes betoog berust in de eerste plaats op een verkeerde lezing van artikel 2 van de verordening. Deze bepaling luidt dat tot stuiting van de verjaring leidt iedere handeling die door de Commissie [...] tot onderzoek of vervolging van de inbreuk wordt verricht", en preciseert voorts dat met name" verschillende handelingen die in het artikel worden opgesomd, (h)andelingen die de verjaring stuiten zijn."

362. Uit de opbouw van deze bepaling, alsook uit het gebruik van de woorden met name", volgt onmiskenbaar dat deze opsomming niet uitputtend is. Rekwirante staat in dit verband een uitlegging voor die niet anders dan als contra legem kan worden gekwalificeerd.

363. Anders dan zij stelt, is het feit dat de beschikking waarbij een boete wordt opgelegd niet in artikel 2 van de verordening wordt genoemd, dus niet indicatief voor de uitdrukkelijke wens die de wetgever zou hebben gehad om deze daarvan uit te sluiten.

364. De reden waarom de beschikking van de Commissie houdende vaststelling van een inbreuk en oplegging van een boete niet in artikel 2 wordt genoemd, is een kwestie van logisch redeneren. Deze bepaling, zoals ook uit het kopje ervan blijkt, betreft de stuiting van de verjaring van het recht van vervolging. Wanneer de Commissie eenmaal een dergelijke beschikking heeft gegeven, is de vervolging per definitie beëindigd. De vraag van de mogelijke verjaring van het recht van vervolging is dan niet meer aan de orde, daar dit recht reeds is uitgewerkt.

365. De beschikking van de Commissie doet dus meer dan de verjaring stuiten. Ten aanzien van de adressaten van de beschikking betekent zij dat er niets meer te verjaren valt.

366. Het enige probleem dat zich nog kan voordoen, is een ander, namelijk de consequenties van een beroep tegen de beschikking. Deze kwestie valt onder artikel 3 van de verordening.

367. Overigens blijkt zowel uit het kopje als uit de bewoordingen van artikel 3 dat deze bepaling, anders dan rekwirante stelt, een ander doel heeft dan artikel 2.

368. Het is immers niet de stuiting van de verjaring die daarin wordt geregeld, hetgeen zou betekenen dat de instelling waarvan de beschikking afkomstig is, het risico loopt dat verbonden is aan de lange duur van de procedure, maar een schorsing van de verjaring voor de duur van de procedure.

369. Wil het tot een procedure komen, dan moet er echter een handeling van de Commissie zijn waartegen bij de communautaire rechter beroep kan worden ingesteld. De in artikel 3 bedoelde beschikkingen" moeten dus voor beroep vatbare handelingen zijn.

370. Zoals het Gerecht heel juist opmerkt, geldt dit niet noodzakelijkerwijs voor de handelingen die onder artikel 2 vallen, aangezien daarin verscheidene handelingen worden genoemd die geen beschikkingen zijn. Dit is ook niet verwonderlijk: tal van onderzoeksmaatregelen stuiten de verjaring, zonder zelf een voor beroep vatbare handeling te zijn.

371. Rekwirante stelt echter dat de beschikking van de Commissie waarbij de inbreuk wordt geconstateerd en de boete wordt opgelegd, niet binnen de werkingssfeer van artikel 3 kan vallen, omdat zij niet in artikel 2 wordt genoemd. Zoals gezegd en zoals het Gerecht heeft benadrukt, kan gezien het verschil in bedoeling van deze twee bepalingen de tweede bepaling onmogelijk een werkingssfeer worden toegedicht die door de formulering van de eerste wordt bepaald, daar dit tegen de logica van de verordening zou ingaan.

372. Rekwirantes stelling heeft voorts de paradoxale consequentie dat een beroep tegen een beschikking betreffende een onderzoeksmaatregel ingevolge artikel 3 de verjaring schorst en een beroep tegen de beschikking waarbij de boete wordt opgelegd, niet.

373. Rekwirante probeert dit verschil echter te rechtvaardigen met het betoog dat de nietigverklaring van een beschikking tot oplegging van een boete kan worden toegeschreven aan de Commissie, die daarom geen bescherming tegen verjaring zou verdienen.

374. Ik moet er evenwel met het Gerecht en de Commissie op wijzen dat de nietigverklaring van een beschikking van de Commissie haar altijd kan worden toegerekend, ongeacht welke beschikking het is. Of het nu om onderzoeksmaatregelen gaat of om de oplegging van boetes, nietigverklaring betekent steeds dat de Commissie zich heeft vergist ten aanzien van de feiten of het recht onjuist heeft toegepast.

375. Het onderscheid dat rekwirante in deze context wil maken, mist dan ook elke grond.

376. Naast het feit dat rekwirantes stelling zowel tegen de letter als tegen de logica van de verordening ingaat, heeft zij nog een tweede paradoxale consequentie, namelijk dat geen enkele bepaling van de verordening van toepassing zou zijn op het onderhavige geval, waarin het gaat om de nietigverklaring van de beschikking waarbij de boete wordt opgelegd. Dit zou wel heel wonderlijk zijn, temeer waar in de eerste overweging van de considerans van de verordening wordt gesproken van de noodzaak om een volledige regeling tot stand te brengen, zoals rekwirante overigens zelf memoreert.

377. Rekwirante tracht wel aan deze consequentie te ontkomen door te stellen dat in casu artikel 6 van de verordening van toepassing is. Men behoeft deze bepaling echter slechts te lezen om te zien dat deze poging op niets uitloopt.

378. Uit de bewoordingen van deze bepaling blijkt immers ondubbelzinnig dat zij betrekking heeft op de verjaring op het gebied van de tenuitvoerlegging van een beschikking. Dit probleem kan zich echter per definitie alleen voordoen wanneer de beschikking niet, zoals in het onderhavige geval, nietig is verklaard.

379. Artikel 6 van de verordening is dus duidelijk niet op het onderhavige geval van toepassing.

380. Uit het voorgaande volgt dat het Gerecht terecht artikel 3 van de verordening heeft toegepast.

381. De toepasselijkheid van dit artikel zou echter geen enkele betekenis hebben indien rekwirantes subsidiaire stelling zou worden aanvaard, dat de nietigverklaring van de bestreden beschikking zou meebrengen dat ook de schorsing teniet wordt gedaan. Artikel 3 zou immers in wezen niet-toepasselijk zijn in geval van nietigverklaring, daar de schorsing die daarin wordt geregeld met de nietigverklaring zou verdwijnen.

382. Nu deze bepaling bovendien ook niet behoeft te worden toegepast wanneer de beschikking niet nietig wordt verklaard, aangezien het probleem van de verjaring van het recht van vervolging zich dan niet kan voordoen, volgt uit rekwirantes stelling, dat artikel 3 nooit enige zin zou hebben.

383. Deze kan dan ook evenmin worden aanvaard.

384. Het middel betreffende de verjaring moet dus worden afgewezen.

385. Hieruit volgt dat alle opgeworpen middelen moeten worden afgewezen.

III - Conclusie

386. Ik geef het Hof daarom in overweging:

- de hogere voorziening af te wijzen;

- rekwirante te verwijzen in de kosten.