61995C0094

I - Inleiding

1 In de voorliggende zaken wordt het Hof verzocht zich uit te spreken over drie door de Pretura circondariale di Bassano del Grappa krachtens artikel 177 EG-Verdrag gestelde prejudiciële vragen over de uitlegging en de geldigheid van de bepalingen van richtlijn 80/987/EEG van de Raad van 20 oktober 1980 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever.(1)

2 De casuspositie die tot het stellen van de prejudiciële vragen heeft geleid, is geenszins alledaags en kan als volgt worden omschreven: een Lid-Staat die verzuimd heeft een richtlijn in nationaal recht om te zetten (welk verzuim in een arrest van het Hof is geconstateerd) en die uit hoofde van deze niet-omzetting gehouden is de schade van de benadeelde personen te vergoeden (over de voorwaarden waarvan het Hof zich eveneens heeft uitgesproken), stelt rechtstreeks de reikwijdte en de hoogte van de vergoeding vast door regels in te voeren waarmede hij beoogt aan de richtlijn te voldoen.

3 De verwijzende rechter, voor wie de op de nationale wetgeving gebaseerde schadevergoedingsaanspraken aanhangig zijn, verzoekt het Hof hem de uitleggingsgegevens betreffende de richtlijn te verschaffen die hij nodig heeft om te kunnen vaststellen in hoeverre de nationale wetgeving, en, zoals ik zei, meer in het bijzonder de manier waarop de vergoeding is vastgesteld, in overeenstemming zijn met het gemeenschapsrecht.

4 Bijgevolg zal het door de verwijzende rechter verwachte antwoord een voortzetting en een aanvulling vormen van de rechtspraak van het Hof betreffende de schadevergoedingsverplichting van de Lid-Staten uit hoofde van schending van het gemeenschapsrecht, welke rechtspraak is ingeluid door het arrest van 19 november 1991 (Francovich e.a., hierna: "Francovich I").(2)

II - De wettelijke bepalingen en de feiten

Communautaire bepalingen

5 Afdeling I (met opschrift "Werkingssfeer en definities") van richtlijn 80/987 (hierna: "richtlijn"), meer in het bijzonder artikel 1, bevat de volgende bepalingen:

"1. Deze richtlijn is van toepassing op uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voortvloeiende aanspraken van werknemers tegenover werkgevers die in staat van insolventie in de zin van artikel 2, lid 1, verkeren."

6 Artikel 2 van de richtlijn, dat in dezelfde afdeling staat, luidt als volgt:

"1. In de zin van deze richtlijn wordt een werkgever geacht in staat van insolventie te verkeren:

a) Wanneer is verzocht om inleiding van een in de wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van de betrokken Lid-Staat neergelegde procedure die betrekking heeft op het vermogen van de werkgever ter gezamenlijke voldoening van diens schuldeisers en

waarbij de in artikel 1, lid 1, bedoelde aanspraken in aanmerking kunnen worden genomen,

en

b) wanneer de autoriteit die uit hoofde van de genoemde wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen bevoegd is,

- hetzij besloten heeft tot inleiding van de procedure,

- hetzij geconstateerd heeft dat de werkgever definitief is gesloten, en dat er gebrek aan voldoende activa is om inleiding van de procedure te rechtvaardigen.

2. Deze richtlijn doet geen afbreuk aan het nationale recht met betrekking tot de definitie van de termen $werknemer', $werkgever', $bezoldiging', $verkregen recht' of $recht in wording'."

7 Voorts bevat afdeling II (met opschrift "Bepalingen inzake waarborgfondsen"), meer in het bijzonder artikel 3, de volgende bepalingen:

"1. De Lid-Staten treffen de nodige maatregelen opdat waarborgfondsen onder voorbehoud van artikel 4 de onvervulde aanspraken van de werknemers honoreren die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen en die betrekking hebben op het loon over de vóór een bepaalde datum vallende periode.

2. De in lid 1 bedoelde datum is naar keuze van de Lid-Staten:

- hetzij die van het intreden van de insolventie van de werkgever,

- hetzij die van de aanzegging van het ontslag van de betrokken werknemer wegens insolventie van de werkgever,

- hetzij die van het intreden van de insolventie van de werkgever of die van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding van de betrokken werknemer wegens insolventie van de werkgever."

8 Artikel 4, dat in dezelfde afdeling staat, luidt als volgt:

"1. De Lid-Staten hebben de bevoegdheid om de in artikel 3 bedoelde betalingsverplichting van de waarborgfondsen te beperken.

2. Indien de Lid-Staten van de in lid 1 bedoelde bevoegdheid gebruik maken, moeten zij er voor zorgen dat:

- in het in artikel 3, lid 2, eerste streepje, bedoelde geval de onvervulde afspraken worden gehonoreerd die betrekking hebben op het loon over de laatste drie maanden van de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding binnen een periode van zes maanden vóór de datum van het intreden van de insolventie van de werkgever;

- in het in artikel 3, lid 2, tweede streepje, bedoelde geval de onvervulde aanspraken worden gehonoreerd die betrekking hebben op het loon over de laatste drie maanden van de arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding vóór de datum van de aanzegging van het ontslag van de werknemer wegens insolventie van de werkgever;

- in het in artikel 3, lid 2, derde streepje, bedoelde geval de onvervulde aanspraken worden gehonoreerd die betrekking hebben op loon over de laatste achttien maanden van de arbeidsovereenkomst vóór de datum van het intreden van de insolventie van de werkgever of vóór de datum van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhouding van de werknemer wegens insolventie van de werkgever. In dit geval kunnen de Lid-Staten de betalingsverplichting beperken tot het loon over een periode van acht weken, of over perioden die in totaal een periode van acht weken bedragen.

3. De Lid-Staten kunnen evenwel, teneinde te voorkomen dat er bedragen worden uitgekeerd die voorbijschieten aan het sociale doel van deze richtlijn, een plafond vaststellen voor de waarborg voor het honoreren van onvervulde aanspraken van de werknemers.

Indien de Lid-Staten van deze bevoegdheid gebruik maken, delen zij aan de Commissie mee welke methoden zij hanteren om het plafond vast te stellen."

9 Bovendien hebben de Lid-Staten krachtens artikel 9 van de richtlijn de bevoegdheid om wettelijke bepalingen toe te passen of in te voeren die gunstiger zijn voor de werknemers.

10 Artikel 10 luidt als volgt:

"Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de bevoegdheid van de Lid-Staten:

a) om de nodige maatregelen te treffen met het oog op het voorkomen van misbruiken;

b) om de in artikel 3 bedoelde verplichting tot honorering van aanspraken of de in artikel 7 bedoelde verplichting tot garantie te weigeren of te beperken, indien blijkt dat nakoming van de verplichting niet gerechtvaardigd is wegens het bestaan van speciale banden tussen werkgever en werknemer en van gemeenschappelijke belangen die hun beslag hebben gekregen in bedrieglijke samenheuling tussen hen."

11 Ten slotte bepaalt artikel 11 dat de Lid-Staten de nodige wettelijke bepalingen in werking doen treden om binnen 36 maanden na haar kennisgeving aan de richtlijn te voldoen.

De feiten

12 De Italiaanse Republiek heeft niet de nodige maatregelen getroffen om de richtlijn in nationaal recht om te zetten binnen de door artikel 11 van de richtlijn aan de Lid-Staten voorgeschreven termijn, die op 23 oktober 1983 afliep. Op vordering van de Commissie heeft het Hof dit verzuim in zijn arrest van 2 februari 1989 (Commissie/Italië) vastgesteld.(3)

13 Op 20 april 1989, toen de richtlijn nog steeds niet in Italiaans recht was omgezet, stelden mevrouw D. Bonifaci en 33 andere werkneemsters van de onderneming Gaïa Confezioni Srl, die op 5 april 1985 in staat van faillissement was verklaard, voor de Pretura circondariale di Bassano del Grappa een rechtsvordering in tegen de Italiaanse Staat. In hun rechtsvordering stelden zij, dat zij op het moment van de beëindiging van hun arbeidsverhouding schuldvorderingen hadden ten bedrage van 253 miljoen LIT, die in het passief van de gefailleerde onderneming waren opgenomen; dat zij vijf jaar na de faillietverklaring nog geen enkele betaling hadden ontvangen en dat de curator hun had medegedeeld dat een, zelfs gedeeltelijke, uitkering te hunnen gunste uiterst onwaarschijnlijk was. Bijgevolg, en gelet op de verplichting van de Italiaanse Staat om de richtlijn toe te passen, concludeerden verzoeksters dat hij zou worden veroordeeld tot betaling van de aan hen verschuldigde achterstallige lonen, in ieder geval over de laatste drie maanden, of, subsidiair tot betaling van een schadevergoeding.

14 Teneinde het geschil te kunnen beslechten, heeft de nationale rechter bij beschikking van 9 juli 1989 enige prejudiciële vragen aan het Hof gesteld, waarop het Hof door middel van het arrest Francovich I (reeds aangehaald)(4) heeft geantwoord. Het dictum van dat arrest luidt als volgt:

"1) De bepalingen van richtlijn 80/987/EEG van de Raad van 20 oktober 1980 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever waarin de rechten van de werknemers worden omschreven, moeten aldus worden uitgelegd, dat wanneer uitvoeringsmaatregelen niet tijdig zijn getroffen, de belanghebbenden die rechten voor de nationale rechter niet tegenover de staat kunnen doen gelden.

2) Een Lid-Staat is gehouden de schade te vergoeden die particulieren lijden tengevolge van de niet-omzetting van de richtlijn in nationaal recht."

15 Nadat dit laatste arrest was gewezen, heeft de Italiaanse wetgever ter omzetting van de richtlijn in Italiaans recht decreto legislativo nr. 80/92 van 27 januari 1992 aangenomen.(5)

Artikel 1, lid 1, van deze regeling bepaalt, dat ingeval tegen de werkgever een procedure tot faillietverklaring, tot het bereiken van een akkoord ter voorkoming van faillissement of tot gedwongen vereffening, dan wel een buitengewone administratieve procedure, zoals voorzien in decreto legislativo nr. 26 van 30 januari 1979, is ingesteld, diens werknemer of zijn rechtverkrijgenden krachtens de speciale bepalingen van artikel 2 de voldoening van onbetaalde salarissen kunnen vorderen van het Waarborgfonds, dat door wet nr. 297 van 29 mei 1982 in het leven is geroepen en waarvan het functioneren door diezelfde wet wordt geregeld.

16 Bovendien bepaalt dit artikel 2 in de leden 1 tot en met 6 de modaliteiten volgens welke de hoogte wordt vastgesteld van de bedragen die in het vervolg aan de desbetreffende rechthebbenden door het betrokken Waarborgfonds moeten worden betaald (het normale systeem of het systeem "a regime", volgens de verwijzingsbeschikking), terwijl lid 7 van dit artikel de modaliteiten voor de vaststelling van de schadevergoeding bepaalt, die moet worden voldaan aan degenen die ten gevolge van de niet-omzetting van de richtlijn zijn benadeeld, zulks door verwijzing naar de bepalingen van het in de voorafgaande leden geregelde stelsel.

17 Meer in het bijzonder bevat lid 1 van artikel 2 van het decreto legislativo de volgende bepalingen:

"De door het Waarborgfonds krachtens artikel 1 verrichte betaling betreft schuldvorderingen uit arbeidsovereenkomsten, andere dan wegens de beëindiging van de arbeidsverhouding, die betrekking hebben op de laatste drie maanden van de arbeidsverhouding binnen een periode van twaalf maanden voorafgaande aan: a) de datum van de handeling waardoor één van de in artikel 1, lid 1, bedoelde procedures wordt ingeleid; b) (...); c) (...)."(6)

18 Lid 2 van datzelfde artikel luidt als volgt:

"De krachtens het eerste lid door het Waarborgfonds verrichte betaling mag niet hoger zijn dan een bedrag gelijk aan drie maal het maximum van de buitengewone maandelijkse aanvulling op het salaris, verminderd met de inhoudingen voor sociale zekerheid."

19 Ten slotte luidt lid 7 van ditzelfde artikel als volgt:

"Voor het bepalen van de vergoeding die eventueel in verband met de procedures bedoeld in artikel 1, lid 1 (faillissement, akkoord ter voorkoming van faillissement, gedwongen administratieve vereffening, en uitzonderlijk beheer van grote ondernemingen in crisistijd), moet worden betaald voor de schade ten gevolge van de niet-uitvoering van richtlijn 80/987/EEG, zijn de voorwaarden, grenzen en modaliteiten, als geregeld in de leden 1, 2 en 4, van toepassing. De rechtsvordering moet worden ingesteld binnen een jaar na de inwerkingtreding van dit besluit."

20 Na de afkondiging van het decreto legislativo hebben mevrouw D. Bonifaci e.a. (verzoeksters in het hoofdgeding dat tot zaak C-94/95 heeft geleid) krachtens artikel 2, lid 7, van het decreto legislativo(7) voor de Pretura circondariale di Bassano del Grappa een schadevergoedingsvordering ingesteld tegen het Instituto nazionale della previdenza sociale (hierna: "INPS"). Bovendien is voor dezelfde rechter een gelijksoortige vordering ingesteld door mevrouw W. Berto en 136 andere werkneemsters van diverse ondernemingen die na 23 oktober 1983 doch vóór de inwerkingtreding van decreto legislativo nr. 80/92 in staat van faillissement waren verklaard (verzoeksters in het hoofdgeding dat tot zaak C-95/95 heeft geleid). Volgens de opmerkingen van de eisende partijen in het hoofdgeding schijnen de verzoeken tot schadevergoeding die zij bij het INPS hebben ingediend, in vele gevallen in hun geheel te zijn verworpen, omdat geen enkele periode van tewerkstelling binnen de periode van twaalf maanden, voorafgaande aan de faillietverklaring, viel. In andere gevallen zijn de verzoeken gedeeltelijk gehonoreerd, aangezien de vergoeding van de schade van de eisende partijen voor de perioden van tewerkstelling, vallende binnen de bovengenoemde periode van twaalf maanden, hetzij krachtens artikel 2, lid 1, van decreto legislativo nr. 80/92 tot drie maanden werd beperkt, hetzij wegens het in artikel 2, lid 2, van diezelfde regeling bepaalde maximum werd verminderd.

De prejudiciële vragen

21 Gezien het hierboven omschreven feitelijk en juridisch kader, heeft de Italiaanse rechter bij wie de schadevergoedingsvorderingen zijn ingediend, ernstige twijfels over de verenigbaarheid van de bepalingen van het door hem toe te passen decreto legislativo met die van de richtlijn en met de standpunten van het Hof in het arrest Francovich I, terwijl de uitlegging daarvan eveneens problemen oplevert.

22 De verwijzingsbeschikking bevat in de eerste plaats de opmerking, dat de Italiaanse wetgever met gebruikmaking van de mogelijkheid die hem bij artikel 4, lid 2, van de richtlijn is geboden, de betalingsverplichting van het Waarborgfonds niet slechts voor de toekomst heeft beperkt (waartoe hij het recht had), maar eveneens voor het verleden, dat wil zeggen dat hij de wegens de niet-omzetting van de richtlijn verschuldigde schadevergoeding "retroactief" heeft beperkt, en dit zelfs op twee manieren, omdat krachtens de leden 1 en 7 van artikel 2 van het decreto legislativo, in onderlinge samenhang uitgelegd, de schadevergoeding geldt voor schuldvorderingen betreffende de laatste drie maanden van de arbeidsovereenkomst, gelegen binnen de periode van twaalf maanden voorafgaande aan de datum van de handeling waardoor de procedure ter gezamenlijke voldoening van de schuldeisers werd ingeleid (in casu de datum van het vonnis van faillietverklaring). Die beperking kan echter tot gevolg hebben dat het onmogelijk wordt de werknemers schadeloos te stellen, omdat, gezien de traagheid waarmede faillissementszaken in Italië worden behandeld, het heel wel mogelijk is dat het vonnis van faillietverklaring meer dan een jaar nadat de schuldeisers deze hebben gevorderd, wordt uitgesproken. Aldus is het wegens de traagheid van de rechtspraak, dat wil zeggen om redenen die niets van doen hebben met de wil van de werknemers, mogelijk dat geen enkele periode van hun tewerkstelling binnen de referentieperiode van twaalf maanden, voorafgaande aan de faillietverklaring, valt, welk geval zich te dezen heeft voorgedaan. Op grond hiervan wenst de verwijzende rechter door middel van zijn eerste prejudiciële vraag van het Hof te vernemen, of artikel 4, lid 2, van de richtlijn betekent, dat de nationale wetgever de verschuldigde schadevergoeding zelfs in een geval als hierboven beschreven, mag beperken.

23 De Italiaanse rechter wijst er eveneens op, dat een dergelijke uitlegging tot een ongelijke behandeling kan leiden van werknemers die zich in dezelfde situatie bevinden (dat wil zeggen werknemers met onvervuld gebleven aanspraken op hun werkgever), omdat zij al dan niet van de in de richtlijn bepaalde waarborg zullen profiteren op grond van puur toevallige factoren, te weten de al dan niet tijdige uitspraak van het vonnis tot faillietverklaring. Derhalve wenst de verwijzende rechter door middel van zijn tweede prejudiciële vraag te vernemen, of, bij bevestigende beantwoording van de eerste vraag, de bepaling van artikel 4, lid 2, van de richtlijn, gezien het gelijkheids- en het non-discriminatiebeginsel, rechtsgeldig is.

24 Ten slotte wijst de verwijzende rechter erop, dat de Italiaanse wetgever, na op grond van artikel 4, lid 3, van de richtlijn een plafond te hebben vastgesteld voor de voor de toekomst aan de werknemers toegezegde waarborg (artikel 2, lid 2, van het decreto legislativo), vervolgens ditzelfde plafond heeft voorgeschreven voor de vergoeding die is verschuldigd omdat de richtlijn niet tijdig in nationaal recht is omgezet (lid 7 van ditzelfde artikel, dat naar het reeds aangehaalde lid 2 verwijst). Bovendien wijst hij erop, dat de Italiaanse rechtsorde (artikelen 2043 en volgende van de Codice civile) met betrekking tot het leerstuk van de buitencontractuele aansprakelijkheid is gebaseerd op het beginsel van integrale schadevergoeding, zonder beperking van het bedrag daarvan. In rechtsoverweging 43 van het arrest Francovich I had het Hof evenwel al gepreciseerd dat "de formele en materiële voorwaarden die door de onderscheiden nationale wettelijke regelingen terzake van schadevergoeding(8) zijn vastgesteld, niet ongunstiger mogen zijn dan die welke voor gelijksoortige nationale vorderingen gelden". Op grond hiervan stelt de verwijzende rechter door middel van zijn derde prejudiciële vraag het volgende probleem aan de orde: welke zijn, met het oog op de vaststelling van het bedrag van de in casu bedoelde schadevergoeding, de "gelijksoortige nationale vorderingen" waarvan de voorwaarden moeten worden vergeleken? Gaat het om de waarborg die het decreto legislativo voor de toekomst aan de werknemers verzekert, of om de uit buitencontractuele aansprakelijkheid voortvloeiende schadevergoeding, die door het gemeenschapsrecht ingeval van niet-omzetting van de richtlijn is voorzien?

25 In concreto luiden de prejudiciële vragen als volgt:

"1) Moet artikel 4, lid 2, van richtlijn 80/987/EEG aldus worden uitgelegd, dat de Lid-Staten ook van de mogelijkheid om de betalingsverplichting van de waarborgfondsen te beperken tot het loon over een bepaalde periode - in casu twaalf maanden - gebruik kunnen maken in de gevallen waarin de overschrijding van die periode niet te wijten is aan een culpoos gebrek aan initiatief van de betrokken werknemer en in het bijzonder in de gevallen waarin een recht op vergoeding van de schade ten gevolge van de niet-omzetting of te late omzetting van bedoelde richtlijn geldend wordt gemaakt?

2) Zo ja, moet dan artikel 4, lid 2, geldig worden geacht, gelet op het gelijkheids- en het non-discriminatiebeginsel?

3) Moet rechtsoverweging 43 in het arrest van het Hof van 19 november 1991 aldus worden uitgelegd, dat de formele en materiële voorwaarden die in het nationale recht van elke Lid-Staat zijn vastgesteld ter zake van de actie tot schadevergoeding wegens niet-omzetting van een richtlijn van de Gemeenschap, dezelfde (of in ieder geval niet ongunstiger) moeten zijn als [dan] die welke door de nationale wetgever worden vastgesteld op het tijdstip waarop hij deze richtlijn - te laat - omzet?"

III - Ontvankelijkheid

Eerste prejudiciële vraag

26 Het INPS betoogt in wezen, dat de verwijzende rechter in zijn eerste vraag niet kan worden ontvangen, aangezien het gevraagde antwoord niet kan dienen ter beslechting van het geschil, omdat naar zijn mening artikel 4, lid 2, van de richtlijn betrekking heeft op de vaststelling van de aan de werknemers verschuldigde waarborg vanaf het moment waarop de richtlijn in nationaal recht is omgezet, en niet op de vaststelling van de schadevergoeding die is verschuldigd wegens de niet-omzetting van de richtlijn, zoals in casu het geval is.

Voorts meent het INPS, dat de richtlijn de betaling van de waarborg niet doet afhangen van het gedrag van de werknemers, zoals de Pretore schijnt te geloven.

Op grond van deze redenen concludeert het INPS dat het Hof niet bevoegd is de eerste vraag te beantwoorden.

27 In dit verband dient te worden beklemtoond, dat het volgens vaste rechtspraak in het kader van de in artikel 177 van het Verdrag neergelegde samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties en het Hof uitsluitend een zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van elk geval, te oordelen over de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis alsmede over de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt.(9) Wanneer de vragen betrekking hebben op de uitlegging van gemeenschapsrecht, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden.(10) Een vraag van de nationale rechter kan slechts worden verworpen, wanneer er duidelijke redenen voor niet-ontvankelijkheid bestaan, zoals wanneer "duidelijk blijkt, dat de door de nationale rechter gestelde vraag over de uitlegging of de geldigheid van een communautair voorschrift geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding".(11)

28 Dit geval doet zich hier niet voor. Teneinde te kunnen nagaan of, gelet op artikel 4, lid 2, van de richtlijn, de nationale wetgever terecht bepaalde grenzen aan de verschuldigde vergoeding heeft gesteld, vond de verwijzende rechter het nodig het Hof om uitlegging van die bepaling te verzoeken - welke uitlegging overigens noodzakelijk is om de tweede prejudiciële vraag betreffende de geldigheid van bedoelde bepaling te kunnen beantwoorden. Bijgevolg is het gevraagde antwoord klaarblijkelijk nuttig voor de nationale rechter en is het Hof bevoegd hem dit te verschaffen.

29 De aangehaalde opmerkingen van het INPS hebben betrekking op de zaak ten gronde, in die zin dat daarin datgene wat wordt gevraagd, te weten de door de Pretore verzochte uitlegging van artikel 4, lid 2, van de richtlijn, eigenlijk reeds als gegeven wordt beschouwd. Daarom kunnen deze opmerkingen bij het onderzoek van de grond van de zaak in overweging worden genomen, maar hebben zij geen invloed op de bevoegdheid van het Hof en op de ontvankelijkheid van de vraag en dienen de desbetreffende bezwaren derhalve te worden afgewezen.(12)

Tweede prejudiciële vraag

30 De Commissie betwijfelt of de tweede vraag relevant is, omdat zij van mening is, dat de door de verwijzende rechter verschafte inlichtingen over het feitelijk en juridisch kader onvoldoende zijn. Dit bezwaar moet worden verworpen, omdat de door de verwijzende rechter verschafte elementen voldoende gedetailleerd zijn om de vraag te kunnen beantwoorden.

Derde prejudiciële vraag

31 Het INPS stelt, dat het Hof niet bevoegd is tot beantwoording van de derde vraag, die volgens hem betrekking heeft op de verenigbaarheid van artikel 2, lid 7, van het decreto legislativo met de beginselen die in het arrest Francovich I zijn verwoord, zulks omdat het de taak van het Hof is het gemeenschapsrecht uit te leggen en niet om de nationale maatregelen die ter toepassing daarvan zijn getroffen te controleren, hetgeen bij uitsluiting de taak van de nationale rechters is.

Deze exceptie van niet-ontvankelijkheid kan niet worden aanvaard. In dit verband zij eraan herinnerd, dat volgens vaste rechtspraak het Hof weliswaar in het kader van artikel 177 van het Verdrag niet bevoegd is om uitspraak te doen over de verenigbaarheid van een nationale regeling met het gemeenschapsrecht, doch daarentegen wèl om aan de nationale rechter alle uitleggingsgegevens betreffende dat recht aan te reiken, waarmede hij met het oog op het vonnis dat hij in de aan hem voorgelegde zaak moet wijzen, die verenigbaarheid kan beoordelen.(13)

32 In het onderhavige geval stelt de verwijzende rechter geen rechtstreekse vragen aan het Hof over de verenigbaarheid van de nationale maatregel met het gemeenschapsrecht, zoals het INPS ten onrechte aanneemt, maar stelt hij het Hof vragen over de uitleggingsgegevens betreffende het gemeenschapsrecht die hij nodig meent te hebben voor het wijzen van zijn vonnis. Bijgevolg is het Hof bevoegd, zich over deze vraag uit te spreken.

33 Voorts zijn de andere opmerkingen van het INPS, te weten dat de Italiaanse Corte costituzionale zich al heeft uitgesproken of zich binnenkort zal uitspreken over de verenigbaarheid van artikel 2, lid 7, van het decreto legislativo of van de machtigingswet met de Italiaanse Grondwet dan wel met het gemeenschapsrecht, niet relevant voor het hier behandelde standpunt.

34 Ten slotte betoogt het INPS dat, voor zover het antwoord op de derde vraag de uitlegging vooronderstelt van bepalingen van richtlijn 80/987 die geen rechtstreekse werking hebben, het Hof niet bevoegd is daarop te antwoorden, omdat zijn bevoegdheid krachtens artikel 177, tweede alinea, van het Verdrag is beperkt tot de uitlegging van communautaire bepalingen die rechtstreekse werking hebben.

Dit bezwaar kan in ieder geval niet worden aanvaard, aangezien, zoals reeds is geoordeeld, "het Hof bevoegd is bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de uitlegging van door de instellingen van de Gemeenschap verrichte handelingen, ongeacht of deze rechtstreekse werking hebben of niet".(14)

IV - Ten gronde

35 De eerste vraag, zoals verduidelijkt door de reeds aangehaalde elementen van de verwijzingsbeschikking, stelt twee problemen aan de orde. In de eerste plaats wordt gevraagd, of de Lid-Staten de beperkingen bedoeld in artikel 4, lid 2, van de richtlijn, in beginsel eveneens kunnen toepassen op de vergoeding die is verschuldigd omdat de richtlijn niet binnen de daarvoor gestelde termijn is omgezet. In de tweede plaats wordt gevraagd, of het uitgesloten is dat werknemers schadeloos worden gesteld, die om redenen die niet zijn te wijten aan een culpoos gebrek aan initiatief hunnerzijds, geen werkelijke arbeidsverhouding hadden gedurende de referentieperiode welke is bepaald in de reeds aangehaalde regeling.

36 De derde vraag, zoals eveneens verduidelijkt door de motivering van de verwijzingsbeschikking, werpt eveneens twee problemen op. Het eerste betreft de vraag, of onder de hierboven geschetste omstandigheden de Lid-Staat met toepassing van artikel 4, lid 3, van de richtlijn de vergoeding mag beperken. Het tweede, dat een meer algemene strekking heeft, betreft de vraag naar de verhouding, gezien vanuit het gemeenschapsrecht, tussen de vergoeding die is vastgesteld voor de te late omzetting van de richtlijn, en de vergoeding die is verschuldigd omdat de richtlijn niet binnen de vastgestelde termijn is omgezet.

37 De hierboven geschetste problemen zijn aan het licht gekomen, toen de Lid-Staat trachtte, zij het tardief, aan de richtlijn te voldoen en de consequenties die het gevolg waren van het feit dat de richtlijn niet binnen de vastgestelde termijn in nationaal recht was omgezet, ongedaan trachtte te maken. Daarom dient allereerst te worden onderzocht, onder welke voorwaarden een Lid-Staat bij te late omzetting alsnog op correcte wijze een richtlijn kan nakomen. Vervolgens zal ik op de gestelde vragen ingaan en deze uit systematische overwegingen in de navolgende volgorde behandelen: eerst het tweede gedeelte van de derde vraag; vervolgens de eerste en de tweede vraag en ten slotte het eerste gedeelte van de derde vraag.

Voorwaarden voor een correcte, zij het te late uitvoering van de richtlijn

38 Uit artikel 5, dat de verplichting tot samenwerking bekrachtigt, juncto artikel 189, derde alinea, van het Verdrag, volgt dat de Lid-Staten waarvoor een richtlijn bestemd is, binnen de door die richtlijn vastgestelde termijn alle maatregelen moeten treffen welke geschikt zijn om het door de richtlijn beoogde resultaat volledig te verwezenlijken.

39 Het is mogelijk dat de Lid-Staat waarvoor de richtlijn bestemd is, zijn verplichting niet vervult, hetzij door na te laten tijdig een omzettingsmaatregel aan te nemen, hetzij door tijdig maatregelen te nemen die echter ontoereikend zijn, hetzij door de te late invoering van al dan niet toereikende uitvoeringsmaatregelen.

40 Alle gevallen van verzuim die ik zojuist heb opgesomd, veroorzaken een lacune en een anomalie in de communautaire rechtsorde en zulks zodra de voor de aanpassing aan de richtlijn vastgestelde termijn is verstreken, ongeacht of het gebrek al dan niet door het Hof in een arrest - een eenvoudig declaratoir arrest - als zodanig is erkend. Zolang zij voortduurt, druist deze "pathologische" situatie lijnrecht in tegen het fundamenteel vereiste dat het gemeenschapsrecht op het gehele grondgebied van de Gemeenschap gelijktijdig, algemeen en uniform wordt toegepast(15), en daarvoor moet dus een oplossing komen.

41 Het spreekt uiteraard vanzelf, dat de voor het nalaten verantwoordelijke staat, ook al is het tardief, doch in ieder geval zo spoedig mogelijk, alle passende maatregelen dient te nemen voor de toekomstige toepassing van de richtlijn. Een probleem doet zich echter voor met betrekking tot zijn verplichtingen jegens de communautaire rechtsorde en jegens particulieren die daaraan rechten ontlenen(16), voor de periode dat het nalaten heeft geduurd en met name voor de periode waarin de richtlijn niet (dan wel op gebrekkige wijze) was omgezet.

42 Om te beginnen zij opgemerkt, dat, zoals het Hof het heeft verwoord, "het Verdrag daadwerkelijke opheffing van de niet-nakoming der verdragsverplichtingen en van de daaraan in verleden en toekomst verbonden gevolgen beoogt".(17) Zoals het Hof eveneens heeft geoordeeld met betrekking tot de verplichtingen die voor de Lid-Staten uit artikel 5 van het Verdrag voortvloeien, "behoort tot die verplichtingen ook de verplichting de onwettige gevolgen van een schending van het gemeenschapsrecht ongedaan te maken".(18)

43 Aangezien het Verdrag geen bepalingen bevat die uitdrukkelijk en precies de gevolgen regelen van schendingen van het gemeenschapsrecht door de Lid-Staten, heeft het Hof geoordeeld dat het - bij de uitoefening van de hem door artikel 164 van het Verdrag toegekende opdracht de eerbiediging van het recht te verzekeren bij de uitlegging en de toepassing van het Verdrag - aan hem staat over een dergelijke vraag uitspraak te doen volgens de algemeen erkende interpretatiemethoden, met name met een beroep op de algemene beginselen van het communautaire rechtsstelsel en eventueel op de algemene beginselen die de rechtsstelsels van de Lid-Staten gemeen hebben.(19)

44 Aldus heeft de rechtspraak, als verweermiddel van particulieren die het slachtoffer zijn van het stilzitten van een staat, ten eerste het beginsel bevestigd, dat particulieren zich ondanks het ontbreken van uitvoeringsmaatregelen op de bepalingen van de richtlijn kunnen beroepen, die onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn, ofwel tegenover elk nationaal voorschrift dat niet met de richtlijn in overeenstemming is, ofwel wanneer die bepalingen rechten vastleggen die de particulieren tegenover de staat kunnen doen gelden.(20) Zoals het Hof heeft beklemtoond, is "deze rechtspraak gebaseerd op de voor de Lid-Staten dwingende werking van richtlijnen en op de overweging dat een Lid-Staat die de door een richtlijn voorgeschreven maatregelen niet tijdig heeft getroffen, het feit dat hij zijn uit die richtlijn voortvloeiende verplichtingen niet is nagekomen, niet aan particulieren kan tegenwerpen".(21)

45 Vervolgens heeft het Hof in de tweede plaats uit artikel 5 van het Verdrag, in combinatie met het beginsel van de volle werking van de communautaire normen en met het beginsel van de effectieve bescherming van de daarin erkende rechten, het beginsel van de aansprakelijkheid van de staat afgeleid, dat hem verplicht de schade te vergoeden die particulieren lijden als gevolg van schendingen van het gemeenschapsrecht die hem kunnen worden toegerekend, welk beginsel inherent is aan het systeem van het Verdrag.(22)

46 Terwijl de aansprakelijkheid van de staat wordt opgelegd door het gemeenschapsrecht, zijn de voorwaarden waaronder deze aansprakelijkheid een recht op schadevergoeding voor particulieren doet ontstaan, nochtans afhankelijk van de aard van de aan de schade ten grondslag liggende schending van het gemeenschapsrecht(23), dat wil zeggen van de concrete omstandigheden van ieder geval.(24)

47 De rechtspraak maakt onderscheid tussen diverse gevallen, al naar gelang de staat die handelt op een door het gemeenschapsrecht geregeld gebied, over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt, een normatieve keuzemogelijkheid of een ruime beoordelingsmarge heeft, of die mogelijkheden integendeel niet bestaan, dan wel in aanzienlijk verminderde mate.(25)

48 In het eerste geval hebben particulieren een recht op schadevergoeding, indien: a) de geschonden communautaire rechtsregel ertoe strekt, aan particulieren rechten toe te kennen, b) er sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending(26), en c) er een direct causaal verband bestaat tussen die schending en de door de particulieren geleden schade.(27)

49 In het tweede geval, dat zich voordoet wanneer, zoals in de zaak Francovich I, de richtlijn een resultaat stipuleert, maar de staat nalaat maatregelen tot omzetting in nationaal recht te nemen, hebben particulieren een recht op schadevergoeding, wanneer: a) het door de richtlijn voorgeschreven resultaat de toekenning van rechten aan particulieren inhoudt, b) de inhoud van die rechten kan worden vastgesteld op basis van de bepalingen van de richtlijn, en c) er een causaal verband bestaat tussen de schending van de op de staat rustende verplichting en de door de benadeelde personen geleden schade.(28)

50 Ondanks de verschillen in terminologie, bestaan er tussen deze gevallen geen fundamentele verschillen. Immers, in het arrest Dillenkofer (reeds geciteerd in voetnoot 22) heeft het Hof verklaard:

- "in wezen zijn de in deze verschillende arresten gestelde voorwaarden dezelfde, nu de voorwaarde van een voldoende gekwalificeerde schending, hoewel zij in het arrest Francovich e.a. weliswaar niet werd vermeld, wel inherent was aan de omstandigheden van de zaak" (r.o. 23);

- wanneer dus "zoals in de zaak Francovich e.a., een Lid-Staat (...) geen enkele van de maatregelen neemt die noodzakelijk zijn ter verwezenlijking van het door de richtlijn voorgeschreven resultaat, miskent hij kennelijk en ernstig de grenzen waarbinnen hij bij de uitoefening van zijn bevoegdheden dient te blijven" (r.o. 26);

- een dergelijke schending "vormt op zich een gekwalificeerde schending van het gemeenschapsrecht" (r.o. 29) en doet een recht op schadevergoeding ontstaan overeenkomstig hetgeen hierboven is uiteengezet "zonder dat andere voorwaarden in aanmerking moeten worden genomen" (r.o. 27).

51 De hierboven bedoelde voorwaarden zijn noodzakelijk en voldoende om voor particulieren een recht op schadevergoeding in het leven te roepen, "wat evenwel niet uitsluit, dat naar nationaal recht de staat onder minder beperkende voorwaarden aansprakelijk kan zijn".(29) Het staat overigens aan de Lid-Staat om in het kader van het nationale aansprakelijkheidsrecht de gevolgen van de veroorzaakte schade ongedaan te maken, steeds "onder voorbehoud" van het recht op schadevergoeding dat rechtstreeks uit het gemeenschapsrecht voortvloeit wanneer aan de hiervoor bedoelde voorwaarden is voldaan.(30)

52 Ten slotte heeft het Hof ten aanzien van de in de nationale wetgevingen op het stuk van schadevergoeding gestelde voorwaarden ettelijke malen beklemtoond, dat zij "niet ongunstiger mogen zijn dan die welke voor gelijksoortige nationale vorderingen gelden, en niet van dien aard mogen zijn, dat zij het verkrijgen van schadevergoeding nagenoeg onmogelijk of uiterst moeilijk maken".(31)

53 Ofschoon de rechtspraak ingeval van stilzitten van de staat heeft erkend, dat particulieren de bovengenoemde rechten hebben, is de hierboven (punt 41) aan de orde gestelde vraag daarmede nog niet beantwoord. De vraag blijft derhalve: wanneer een richtlijn niet of niet binnen de daarvoor gestelde termijn in nationaal recht is omgezet, bevrijdt dan het feit dat het gemeenschapsrecht aan de benadeelde personen het recht toekent een beroep te doen op de rechtstreeks toepasselijke bepalingen van de richtlijn en/of het recht schadevergoeding van de staat te verkrijgen, deze laatste van iedere andere verplichting voor de periode waarin het nalaten bestond?

54 Het antwoord kan slechts ontkennend zijn. De redenen ervoor zijn talrijk. Het betreft met name de volgende:

- Ten eerste is de mogelijkheid om een beroep te doen op de bepalingen van de richtlijnen die rechtstreeks toepasselijk zijn, naar haar aard beperkt, omdat dergelijke bepalingen weinig talrijk zijn.(32)

- Ten tweede zijn de belanghebbenden, zoals ik hieronder zal uiteenzetten, gedurende de gehele periode dat de richtlijn niet op correcte wijze in nationaal recht is omgezet, niet op de hoogte van hun daaruit voortvloeiende rechten en kunnen zij deze bijgevolg niet uitoefenen.

- Ten derde is de uitoefening van de bovengenoemde mogelijkheden uiterst moeilijk, omdat zij vooronderstelt: kennis van 's Hofs rechtspraak waarin deze zijn neergelegd; (noodzakelijkerwijs onvolledige) kennis van de richtlijn waarin de rechten zijn vervat en, ten slotte, een geding in rechte waarin die rechten kunnen worden ingeroepen, zodat er heel weinig rechthebbenden zijn die van de door de richtlijn verschafte voordelen profiteren en aan het door de richtlijn beoogde praktische resultaat in ernstige mate afbreuk wordt gedaan.

55 Daarom zijn de hiervoor genoemde, in de rechtspraak van het Hof erkende, mogelijkheden slechts een nakoming ter vervanging(33) van de correcte uitvoering van de richtlijn. Wanneer de richtlijn niet binnen de voorgeschreven termijn is omgezet, moet zij in mijn perceptie, die ik terstond hieronder zal uitwerken, om correct te zijn, retroactief, volledig en uitdrukkelijk zijn.

Retroactieve uitvoering

56 Ik acht de retroactieve uitvoering van de richtlijn een vereiste van de communautaire rechtsorde. Immers, uit het feit dat de staat krachtens de artikelen 5 en 189, derde alinea, van het Verdrag verplicht is, alle geschikte maatregelen te treffen om met ingang van de in de richtlijn bepaalde datum aan deze te voldoen(34), en dat het een eis van de communautaire rechtsorde is dat het gemeenschapsrecht gelijktijdig en uniform wordt toegepast(35), volgt dat op welk moment de staat de richtlijn ook in nationaal recht omzet, die omzetting terugwerkende kracht moet hebben tot de in de richtlijn vastgestelde datum. Ingeval de richtlijn ten gunste van particulieren in een bepaald voordeel voorziet, dient dit voordeel dus met terugwerkende kracht aan hen te worden toegekend.

57 Deze opvatting vindt steun in de rechtspraak van het Hof. Van belang zijn enige arresten waarin richtlijn 79/7/EEG wordt uitgelegd(36), en in het bijzonder artikel 4 daarvan, dat een gelijke behandeling van mannen en vrouwen voorschrijft, en artikel 8, dat de Lid-Staten verplicht tot het aannemen van alle noodzakelijke bepalingen om voor een vastgestelde datum, te weten 23 december 1984, aan de richtlijn te voldoen. Op een prejudiciële vraag, of de tardieve aanneming van nationale uitvoeringsmaatregelen met terugwerkende kracht(37) een correcte uitvoering van laatstgenoemd artikel was, heeft het Hof in zijn arrest van 8 maart 1988 (in de zaak Dik)(38) geantwoord:

"De Commissie heeft terecht opgemerkt, dat indien de nationale uitvoeringsmaatregelen te laat, dat wil zeggen na het verstrijken van de gestelde termijn, worden getroffen, de gelijktijdige inwerkingtreding van richtlijn 79/7/EEG in alle Lid-Staten wordt verzekerd door die maatregelen met terugwerkende kracht vanaf 23 december 1984 in werking te doen treden" (r.o. 13).

58 Nochtans is die terugwerkende kracht, ook al beantwoordt zij aan een vereiste van de communautaire rechtsorde, slechts op bepaalde voorwaarden wettig. In het arrest Dik heeft het Hof zijn antwoord op de hem voorgelegde prejudiciële vraag nader gepreciseerd:

"Hierbij moet evenwel worden aangetekend, dat dergelijke te laat vastgestelde uitvoeringsmaatregelen ten volle rekening moeten houden met de rechten die artikel 4, lid 1, in een Lid-Staat ten gunste van particulieren heeft doen ontstaan vanaf het verstrijken van de termijn waarbinnen de Lid-Staten zich aan de richtlijn hadden moeten aanpassen (...) [r.o. 14].(39)

Mitsdien moet op de (...) vraag worden geantwoord, dat artikel 8 van richtlijn 79/7/EEG aldus moet worden uitgelegd, dat een Lid-Staat die na het verstrijken van de in de richtlijn gestelde termijn uitvoeringsmaatregelen vaststelt, daaraan terugwerkende kracht kan verlenen tot de datum waarop die termijn verstreek, mits hij rekening houdt met alle rechten die artikel 4, lid 1, in de Lid-Staten ten gunste van particulieren heeft doen ontstaan vanaf het verstrijken van bedoelde termijn" (r.o. 15).

59 Blijkens deze laatste twee overwegingen moeten de maatregelen intrinsiek rechtsgeldig zijn om op geldige wijze terugwerkende kracht te hebben. Anders gezegd, tardief aangenomen uitvoeringsmaatregelen kunnen op geldige wijze terugwerkende kracht hebben, indien zijzelf in overeenstemming met de richtlijn zijn. Zoals ook indirect maar duidelijk blijkt uit de geciteerde overwegingen, volgt hieruit, dat de nationale rechter die de geldigheid beoordeelt van retroactieve maatregelen die zijn aangenomen om aan de richtlijn te voldoen, een tegen de richtlijn indruisende retroactieve bepaling niet mag toepassen.(40)

Volledige uitvoering

60 In de tweede plaats dient de retroactieve uitvoering volledig te zijn, in die zin dat degenen aan wie de door de richtlijn toegekende rechten zijn onthouden, in dezelfde feitelijke en rechtssituatie worden geplaatst waarin zij zich zouden hebben bevonden indien de richtlijn tijdig in nationaal recht was omgezet.

61 Immers, zoals het Hof heeft beklemtoond in het arrest Dik (reeds aangehaald(41), r.o. 15), de terugwerkende kracht van tardief vastgestelde uitvoeringsmaatregelen is wettig, mits rekening wordt gehouden "met alle rechten die (...) de richtlijn heeft doen ontstaan (...) vanaf het verstrijken van bedoelde termijn [van omzetting]".

62 De rechten waarvan sprake was in het arrest Dik, alsmede in de arresten Cotter en McDermott en Roks(42), en die aan vrouwen waren onthouden omdat de uitvoeringsmaatregelen te laat waren aangenomen, waren de rechten die mannen reeds genoten in de periode waarin richtlijn 79/7 nog niet was omgezet. In die gevallen heeft de wijze waarop een einde is gemaakt aan de onverenigbaarheid van de uitvoeringsmaatregel met de richtlijn door de rechtstreekse werking van artikel 4 van richtlijn 79/7(43) tot automatisch gevolg, dat voor vrouwen dezelfde regeling geldt als voor mannen, "waarbij die regeling, zolang aan de richtlijn geen uitvoering is gegeven, het enig bruikbare referentiekader blijft".(44)

63 In het geval echter, dat de richtlijn een bepaald voordeel toekent maar haar bepalingen niet de rechtstreekse werking hebben waardoor daarop een beroep zou kunnen worden gedaan in de periode dat zij nog niet zijn omgezet(45), is het enige recht waarop de begunstigden gedurende deze periode aanspraak hebben, het op het gemeenschapsrecht gebaseerde recht op schadevergoeding, waarover ik het al heb gehad.(46)

Blijkens de rechtspraak van het Hof dient deze vergoeding adequaat te zijn, in die zin dat zij het nadeel dat daadwerkelijk door de begunstigden als gevolg van het niet-nakomen is geleden, volledig compenseert.(47) Bijgevolg dient zij enerzijds, bij wijze van "hoofdsom", te bestaan uit het voordeel dat voldoende nauwkeurig kan worden bepaald op basis van de bepalingen van de richtlijn(48), en anderzijds uit de afgeleide rechten, zoals interest(49), winstderving(50) of andere meer specifieke vormen van eventueel in het nationale recht voorziene schadevergoeding(51), die beogen de aanvullende schade te vergoeden, welke door de betrokkenen is geleden gedurende de periode waarin de staat heeft stilgezeten.

64 Wanneer de staat in het kader van zijn te laat aangenomen uitvoeringsmaatregelen het door de richtlijn voorziene voordeel preciseert en het met terugwerkende kracht toekent, is hetgeen hij in feite aan de begunstigden toekent, slechts de "hoofdsom" van de vergoeding waarop dezen recht hadden in de periode waarin de richtlijn nog niet was omgezet. Deze vergoeding wordt evenwel volledig door het gemeenschapsrecht gewaarborgd.

Vervolgens, en dit is een eerste consequentie van het voorafgaande, dient de retroactieve uitvoering, om "volledig" te zijn in de betekenis als zojuist uiteengezet, enerzijds met terugwerkende kracht het in de richtlijn voorziene voordeel te verlenen en anderzijds de begunstigden schadeloos te stellen voor de aanvullende nadelen die zij hebben geleden als gevolg van het feit dat zij dit voordeel niet op het beoogde tijdstip hebben kunnen genieten.

65 Gezien het hierboven aangevoerde, gewaarborgde recht op schadevergoeding is de tweede consequentie die zich in casu opdringt, deze dat het thans met terugwerkende kracht verleende voordeel niet geringer mag zijn dan de "hoofdsom" van de schadevergoeding die in het geval van niet-omzetting van de richtlijn is verschuldigd (dat wil zeggen het betrokken voordeel, zoals dit zou zijn bepaald indien de retroactieve uitvoering niet had plaatsgehad).

Uitdrukkelijke uitvoering

66 In de derde plaats dient de hierboven bedoelde retroactieve en volledige uitvoering uitdrukkelijk te zijn, dat wil zeggen dat zij moet geschieden door middel van uitdrukkelijke, duidelijke en volledige bepalingen, die hetzelfde rechtsgevolg zullen hebben als de maatregelen die de betrokken Lid-Staat heeft aangenomen teneinde in de toekomst aan de richtlijn te voldoen.

67 In dit verband herinner ik aan de vaste rechtspraak van het Hof, volgens welke:

"de bepalingen van een richtlijn moeten worden uitgevoerd met een onbetwistbare dwingende kracht en met de specificiteit, nauwkeurigheid en duidelijkheid die nodig zijn om te voldoen aan het vereiste van rechtszekerheid"(52),

"zodat, wanneer richtlijnen rechten voor particulieren in het leven beogen te roepen, de begunstigden al hun rechten kennen en ze zonodig voor de nationale rechterlijke instanties kunnen doen gelden.

(...)

Zolang een richtlijn niet naar behoren in nationaal recht is omgezet, zijn particulieren niet in staat, de precieze omvang van hun rechten te kennen. Deze voor particulieren onzekere situatie blijft zelfs bestaan nadat het Hof in een arrest heeft beslist, dat de betrokken Lid-Staat niet aan zijn verplichtingen uit de richtlijn heeft voldaan, en zelfs indien het Hof heeft beslist, dat één van de bepalingen van de richtlijn voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk is om voor de nationale rechter te kunnen worden ingeroepen.

Alleen een juiste omzetting van de richtlijn kan aan deze onzekerheid een einde maken en eerst wanneer deze omzetting een feit is, is de rechtszekerheid geschapen die nodig is om van particulieren te kunnen verlangen, dat zij hun rechten doen gelden."(53)

68 Op grond van dezelfde reden moeten voor de retroactieve uitvoering van de richtlijn dezelfde beginselen gelden. Het spreekt mijns inziens vanzelf dat, wanneer de Lid-Staat niet door middel van uitdrukkelijke en duidelijke bepalingen alle burgers op de hoogte brengt van de retroactieve en volledige uitvoering van de richtlijn, in overeenstemming met de hierboven uiteengezette beginselen, de betrokkenen niet kunnen weten, dat de richtlijn aan hen rechten toekent en zeker niet de exacte inhoud van die rechten kunnen kennen, in dier voege dat zij in staat zijn die rechten op doelmatige wijze jegens de nationale autoriteiten te doen gelden, hetzij door een vordering tot schadevergoeding, hetzij door enig ander middel.

69 De voorgaande overwegingen betreffen de materiële voorwaarden van de correcte retroactieve uitvoering. De processuele voorwaarden voor de schadeloosstelling van de begunstigden moeten worden geregeld door het nationale recht, mits zij niet ongunstiger zijn dan die welke van toepassing zijn op gelijksoortige nationale vorderingen en zij de schadeloosstelling niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken. De verwijzingsbeschikking bevat geen enkel element dat noopt tot een diepgaander onderzoek van deze kwestie. Ik volsta derhalve met deze algemene opmerking, mij nochtans het recht voorbehoudende mijn mening ter zake nader uit te werken in mijn conclusie in de verwante zaak C-261/95 (Palmisani), die ik tegelijk met de onderhavige conclusie zal nemen.

Controle op de retroactieve uitvoering

70 Thans moeten nog de kwestie van de controle op de retroactieve maatregelen die door de Lid-Staat zijn getroffen om aan de richtlijn te voldoen en, met name, de kwestie van de gevolgen van de niet-inachtneming van de hierboven genoemde beginselen worden onderzocht. Indien men aanvaardt, dat die beginselen, die de retroactieve uitvoering van de richtlijn beheersen, deel uitmaken van de beginselen van het gemeenschapsrecht, zijn de gevolgen van de niet-inachtneming van de onderhavige beginselen een vraag van gemeenschapsrecht, tot beoordeling waarvan het Hof bevoegd is. Onverminderd het hier gestelde, is de nationale rechter bevoegd om de geldigheid te controleren van de nationale maatregelen die zijn getroffen om aan de richtlijn te voldoen.

71 Die gevolgen, die al grotendeels zijn behandeld bij de analyse van het arrest Dik, hangen af van de aard van het geschonden beginsel. Indien bijvoorbeeld de staat maatregelen tot uitvoering van de richtlijn vaststelt zonder uitdrukkelijk aan te geven dat zij terugwerkende kracht hebben, zal de nationale rechter deze allereerst moeten uitleggen in het licht van de beginselen van het gemeenschapsrecht als hierboven uiteengezet.(54) Indien hij, met volledige gebruikmaking van de beoordelingsmarge die het nationale recht hem toekent, tot het inzicht komt dat terugwerkende kracht is uitgesloten, dan dient aan de begunstigden voor wie de betrokken periode (dat wil zeggen de tijd liggende tussen het einde van de termijn die voor de uitvoering is bepaald en de vaststelling van de omzettingsmaatregelen) van belang is, een recht op schadevergoeding te worden toegekend uit hoofde van het feit dat de staat verzuimd heeft uitvoeringsmaatregelen te treffen, mits de in het arrest Francovich I geformuleerde voorwaarden zijn vervuld.(55)

72 Indien de staat het in de richtlijn voorziene voordeel verleent (eventueel met uitoefening van zijn beoordelingsbevoegdheid, zijn mogelijkheid van keuze tussen verschillende oplossingen, enz.) en daaraan door middel van een uitdrukkelijke bepaling terugwerkende kracht verleent, dient nagegaan te worden, of de twee andere voorwaarden zijn vervuld.

73 Zoals ik al heb uiteengezet, dient allereerst te worden nagegaan, of de genomen maatregel rechtsgeldig kan terugwerken. Daartoe dient te worden vastgesteld, of de maatregel op zichzelf geldig is, dat wil zeggen of hij al dan niet in overeenstemming is met de bepalingen van de richtlijn.

In het eerste geval kan de maatregel in beginsel rechtsgeldig terugwerken, steeds vooropgesteld dat het uitdrukkelijk toegekende voordeel niet geringer is dan het voordeel dat al kan worden toegekend op grond van de algemene bepalingen van de richtlijn.(56)

In het tweede geval, te weten wanneer de getroffen maatregel niet in overeenstemming met de richtlijn is, mag hij noch voor de toekomst noch voor het verleden worden toegepast. Bijgevolg kan hij evenmin terugwerkende kracht hebben.

74 Ten slotte is het mogelijk, dat de staat, teneinde de tardieve uitvoering van de richtlijn te verzekeren, opteert voor de methode, die daarin bestaat dat schadevergoeding wordt toegekend voor de periode waarin de richtlijn nog niet was omgezet. In dat geval dient de "hoofdsom" van de vergoeding te worden vastgesteld in verhouding tot het voordeel dat de richtlijn beoogt toe te kennen, aangezien de afgeleide rechten deel uitmaken van het basisrecht.(57) In het bijzonder wanneer eerst uitdrukkelijk het door de richtlijn beoogde voordeel wordt bepaald en vervolgens de "hoofdsom" van de vergoeding wordt vastgesteld, door dat voordeel met terugwerkende kracht toe te kennen, zijn de in het vorige punt geformuleerde voorwaarden mutatis mutandis van toepassing.

Hieruit volgt, dat de in de uitvoeringsmaatregelen voorziene vergoeding niet geringer mag zijn dan de vergoeding die in het geval van niet-omzetting van de richtlijn is verschuldigd.

75 Laat ons thans overgaan tot de onderhavige maatregelen, door middel waarvan richtlijn 80/987 in het Italiaanse recht is omgezet en waarin de vergoeding is vastgesteld voor de periode waarin de richtlijn nog niet was omgezet.

76 Door middel van deze maatregelen heeft de Italiaanse wetgever, zoals ik al heb uiteengezet(58), allereerst de waarborg vastgesteld die voor de toekomst aan de werknemers op grond van de richtlijn (artikel 2, leden 1 tot en met 6, van het decreto legislativo) moet worden betaald, zodat hij voor de toekomst aan de richtlijn heeft voldaan. Vervolgens heeft hij, onder verwijzing naar die bepalingen, ook de vergoeding vastgesteld die is verschuldigd voor de periode waarin de richtlijn nog niet was omgezet (artikel 2, lid 7), zodat hij met terugwerkende kracht aan de richtlijn heeft voldaan. Immers, voor zover deze laatste bepaling voor de vaststelling van de vergoeding verwijst naar de vaste bepalingen die de voor de toekomst te betalen waarborg uitwerken, verleent zij tenslotte diezelfde waarborg aan degenen die als begunstigden golden gedurende de periode dat de niet-nakoming heeft geduurd, zodat zij deze met terugwerkende kracht toekent.

77 Zoals uit de voorgaande analyse volgt, mag, wil deze methode van de berekening van de vergoeding geldig zijn, de uitdrukkelijk vastgestelde waarborg en de op die basis bepaalde vergoeding niet lager zijn dan de "hoofdsom" van de vergoeding, respectievelijk de vergoeding in haar totaliteit beschouwd, zoals deze reeds op basis van de bepalingen van de richtlijn kunnen worden vastgesteld. Bijgevolg dient eerst te worden onderzocht, welke waarborg ten gunste van de werknemers in de richtlijn is voorzien, en op welke vergoeding deze laatsten aanspraak kunnen maken, wanneer de richtlijn niet binnen de voorgeschreven termijn is omgezet.

Richtlijn 80/987

78 De onderhavige richtlijn, ik moge u aan haar voornaamste kenmerken herinneren(59), die een onderlinge aanpassing beoogt van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de bescherming van de werknemers bij insolventie van de werkgever, voorziet hiertoe met name in bijzondere garanties voor de betaling van hun onbetaald gebleven vorderingen.(60)

Daartoe verleent zij aan de werknemers een recht, dat hun de honorering garandeert van hun onvervulde aanspraken die betrekking hebben op het loon over de vóór een bepaalde datum vallende periode (artikel 3, lid 1).

Die datum is, ter keuze van de Lid-Staten, één van de drie data die limitatief zijn opgesomd in artikel 3, lid 2.

Naar gelang van de datum die de Lid-Staten kiezen, hebben zij de bevoegdheid om de betalingsverplichting van de waarborgfondsen te beperken door te beslissen dat deze uitsluitend de betaling zullen verzekeren van aanspraken die betrekking hebben op een bepaald tijdvak, gelegen binnen een referentieperiode die aan de gekozen datum voorafgaat. De minimumduur van dat tijdvak en van de referentieperiode die bij elk van de in artikel 3, lid 2, opgesomde data behoort, is gepreciseerd in artikel 4, lid 2.

Bovendien bepaalt artikel 4, lid 3, dat de Lid-Staten een plafond voor de betalingsgarantie kunnen vaststellen, teneinde te voorkomen dat er bedragen worden uitgekeerd die voorbijschieten aan het sociale doel van de richtlijn.

79 Bijgevolg kan de Lid-Staat onder normale omstandigheden(61) de waarborg vaststellen door toepassing van artikel 3, lid 2, juncto artikel 4, lid 2. Om te kunnen beoordelen of deze artikelen ook terugwerkende kracht kunnen hebben, dienen eerst enkele door deze bepalingen opgeworpen uitleggingsvragen te worden onderzocht.

De betekenis van artikel 4, lid 2

80 Deze bepaling staat niet op zichzelf, maar is rechtstreeks afhankelijk van artikel 3, lid 2, zodat beide bepalingen gelijktijdig dienen te worden behandeld.

Het knooppunt van deze twee bepalingen is de datum waarop de insolventie van de werkgever intreedt. Immers, het is die datum die hetzij het beginpunt is voor de berekening van een referentieperiode (zie bijvoorbeeld artikel 3, lid 2, eerste streepje, en artikel 4, lid 2, eerste streepje)(62), hetzij de datum waarop een referentieperiode kan beginnen (zie bijvoorbeeld, artikel 3, lid 2, tweede streepje, en artikel 4, lid 2, tweede streepje).(63)

81 Uit de verwijzingsbeschikking volgt dat volgens de nationale maatregelen tot omzetting van de richtlijn zoals deze door de Italiaanse rechters zijn uitgelegd, de datum van het intreden van de insolventie van de werkgever en derhalve het beginpunt van de berekening van de waarborg die krachtens artikel 4, lid 2, eerste streepje, van de richtlijn moet worden betaald, corresponderen met de datum van het vonnis van faillietverklaring.

82 In hun opmerkingen betogen de partijen in het hoofdgeding, dat de Italiaanse wetgever daarmede de artikelen 2, 3 en 4 van de richtlijn heeft geschonden, volgens welke de insolventie van de werkgever geacht wordt in te treden hetzij door het ophouden te betalen, hetgeen veel eerder plaatsvindt dan de datum waarop het vonnis van faillietverklaring wordt uitgesproken, hetzij zelfs door de inleiding van de gerechtelijke procedure waarvan het vonnis van faillietverklaring het sluitstuk vormt. Zij voegen daaraan toe, dat juist wegens de keuze die de Italiaanse wetgever heeft gemaakt, in combinatie met de traagheid waarmee de desbetreffende zaken in Italië worden afgehandeld, het zich kan voordoen dat werknemers niet binnen de door de Italiaanse wet bepaalde referentieperiode vallen, zonder dat zulks aan hen te wijten is.

83 De Commissie sluit zich bij deze stellingen aan. Ook zij betoogt met een beroep op rechtsoverweging 25 van 's Hofs arrest Commissie/Griekenland(64), dat deze feitelijke situatie noodzakelijkerwijs voorafgaat aan het vonnis van faillietverklaring.

84 Ofschoon de prejudiciële vragen zulks niet uitdrukkelijk aan de orde stellen, houdt het probleem van de vaststelling van de datum van het intreden van de insolventie van de werkgever rechtstreeks verband met de door de verwijzende rechter gestelde vragen en moet voor de beantwoording van die vragen dit probleem eerst worden behandeld. Bijgevolg zal ik hiertoe stelling nemen.

85 De door verzoeksters en de Commissie verdedigde stellingen kunnen niet worden aanvaard.

86 Zoals kan worden afgeleid uit de tweede overweging van de considerans van de richtlijn en zoals het Hof heeft gepreciseerd in het arrest van 9 november 1995 (Francovich, hierna: "Francovich II"(65)), heeft de communautaire wetgever bij de vaststelling van de richtlijn de objectieve moeilijkheden moeten overwinnen, waartoe de uitvaardiging van communautaire harmonisatievoorschriften in het algemeen, doch ook de uitwerking van gemeenschappelijke voorschriften inzake de bescherming van werknemers bij insolventie van de werkgever meer in het bijzonder aanleiding geeft. Dit komt door de verschillen die bestaan tussen de in de Lid-Staten van kracht zijnde wettelijke stelsels, en door de onmogelijkheid een voor elke Lid-Staat aanvaardbare definitie te geven van het begrip insolventie. Daarom heeft de communautaire wetgever kennelijk zelf in artikel 2, lid 1, van de richtlijn beslist, wanneer een werkgever geacht moet worden in "staat van insolventie" te verkeren. Bijgevolg heeft hij de mogelijkheid uitgesloten dat de Lid-Staten en, in het algemeen, de met de uitvoering van de richtlijn belaste autoriteiten, door andere elementen in hun beschouwing te betrekken, aan het begrip insolventie een andere betekenis geven dan die welke in dit artikel is bepaald.(66) Dat wil zeggen dat dit woord in de richtlijn een "specifieke betekenis" heeft(67): zoals artikel 2, lid 1, uitdrukkelijk aangeeft, geldt dit begrip "in de zin van deze richtlijn". Bijgevolg kent de richtlijn én definitie van insolventie en die definitie wordt gegeven in artikel 2, lid 1. Hieruit volgt, dat de termen "insolventie" of "datum van het intreden van de insolventie" doelen op de datum met ingang waarvan de werkgever "in staat van insolventie verkeert", in de zin van artikel 2, lid 1.

87 Deze stelling vindt bevestiging in de rechtspraak. Volgens de reeds aangehaalde arresten Francovich I (r.o. 14) en Francovich II (r.o. 17) immers, dient de nationale rechter voor de beantwoording van de vraag of een persoon geacht moet worden door de richtlijn te worden begunstigd, in de eerste plaats na te gaan of de belanghebbende de status van werknemer heeft en niet buiten de werkingssfeer van de richtlijn valt, "en in de tweede plaats of er sprake is van één van de in artikel 2 van de richtlijn bedoelde gevallen waarin een werkgever wordt geacht in staat van insolventie te verkeren".

Het arrest Francovich II vervolgt dan:

"Blijkens de bewoordingen van laatstgenoemde bepaling wordt een werkgever eerst geacht in staat van insolventie te verkeren, wanneer aan de volgende voorwaarden is voldaan: de wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen van de betrokken Lid-Staat voorzien in een procedure die betrekking heeft op het vermogen van de werkgever ter gezamenlijke voldoening van diens schuldeisers; in het kader van deze procedure kunnen de uit arbeidsovereenkomsten of -verhoudingen voortvloeiende aanspraken van werknemers in aanmerking worden genomen; er is verzocht om inleiding van deze procedure en de autoriteit die uit hoofde van de genoemde wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen bevoegd is, heeft hetzij tot inleiding van de procedure besloten, hetzij geconstateerd dat de onderneming of de vestiging van de werkgever definitief is gesloten, en dat er gebrek aan voldoende activa is om inleiding van de procedure te rechtvaardigen" (r.o. 18).

88 Uit artikel 2, lid 1, van de richtlijn, zoals uitgelegd in de aangehaalde rechtsoverweging van het arrest Francovich II, kan men in de eerste plaats afleiden, dat het begrip insolventie een door de richtlijn gedefinieerd rechtsbegrip is dat niet ziet op een feitelijke situatie, zoals het ophouden te betalen(68) of de onmogelijkheid voor de werkgever om aan zijn verplichtingen te voldoen.(69)

Overigens gaat het bestaan van feitelijke situaties zoals die welke zojuist door mij zijn genoemd, logischerwijze vooraf aan het verzoek dat tot doel heeft "de inleiding van een procedure ter gezamenlijke voldoening van de schuldeisers" te verkrijgen en welke, op haar beurt, volgens artikel 2, lid 1, één van de voorwaarden is voor het intreden van de staat van insolventie.

89 De tegenovergestelde opvatting vindt geen steun in rechtsoverweging 25 van het arrest Commissie/Griekenland, waarop de Commissie zich heeft beroepen.(70) In antwoord op het argument van de Griekse regering, dat artikel 205 van het Wetboek betreffende het civiele zeerecht(71) een bescherming waarborgt die gelijk is aan de bescherming van de bepalingen van richtlijn 80/987, heeft het Hof zich in de aangehaalde rechtsoverweging als volgt uitgedrukt:

"(...) de door artikel 205 geboden bescherming (...) krijgt eerst effect in geval van openbare verkoping en niet reeds, zoals de richtlijn voorschrijft, vanaf het tijdstip waarop de werkgever insolvent wordt; dit tijdstip kan veel vroeger zijn gelegen".

Aangezien de openbare verkoping, als maatregel strekkende tot de gezamenlijke voldoening van de schuldeisers, plaatsvindt op een tijdstip dat noodzakelijkerwijs niet alleen is gelegen na het ophouden te betalen maar ook na de beslissing tot inleiding van deze procedure (het betreft in het Griekse recht het vonnis van faillietverklaring), vindt de opvatting van de Commissie in deze rechtsoverweging geen enkele steun.

90 In de tweede plaats volgt uit ditzelfde artikel, dat de daarin geformuleerde voorwaarden cumulatief moeten zijn vervuld. Bijgevolg volstaat het niet dat om de inleiding van de procedure ter gezamenlijke voldoening van de schuldeisers is verzocht, doch daarnaast dient het besluit tot deze inleiding te zijn genomen door de krachtens het nationale recht bevoegde autoriteit. Wanneer overeenkomstig het nationale recht de bevoegde autoriteit een gerechtelijke instantie is, zoals in casu het geval is, dan kan de Lid-Staat, beslissende dat er "insolventie" of "de staat van insolventie" of "het intreden van de insolventie" bestaat vanaf het moment waarop het betreffende vonnis is gewezen, geenszins geacht worden de richtlijn te schenden.

91 Het is juist dat, zoals verzoeksters in het hoofdgeding hebben betoogd, het geval zich kan voordoen dat de tijd die verloopt tussen het ophouden te betalen of het verzoek tot inleiding van de procedure en het moment waarop de bevoegde instantie haar beslissing geeft (bijvoorbeeld bestaande in het vonnis van faillietverklaring), tot gevolg heeft dat bepaalde werknemers niet in de door de Lid-Staat vastgestelde referentieperiode vallen.(72)

92 Dit argument is in casu niet relevant. Deze gebeurtenissen zouden doorslaggevend zijn, indien zij krachtens de richtlijn eigen rechtsgevolgen zouden hebben, en in het bijzonder indien zij het beginpunt of de duur van de referentieperiode zouden aanduiden. Dit is echter niet het geval. Zij geven noch het beginpunt aan (zie de punten 88 en 90 supra), noch het einde van de referentieperiode, aangezien in het onderhavige geval (artikel 4, lid 2, eerste streepje) het einde van de referentieperiode een bepaalde datum is, die geen enkel verband houdt met de bovengenoemde gebeurtenissen.

93 In werkelijkheid betogen verzoeksters in het hoofdgeding, dat zij gedurende de referentieperiode met de werkgever geen arbeidsverhouding hadden waaruit onvervulde aanspraken voortvloeiden die door de waarborg konden worden gedekt. De richtlijn eist immers voor de betaling van de waarborg een effectieve arbeidsverhouding met de werkgever, welke verhouding ten grondslag ligt aan de onvervulde aanspraken van de werknemers. De omstandigheid dat al dan niet een arbeidsverhouding heeft bestaan, houdt echter niet noodzakelijkerwijs verband met het ophouden te betalen of met het verzoek tot het verkrijgen van een vonnis van faillietverklaring: gebeurtenissen die verzoeksters en de verwijzende rechter van betekenis achten. Het dossier bevat namelijk geen enkele aanwijzing dat deze gebeurtenissen zonder meer het verbreken van de arbeidsverhouding impliceren.(73) Integendeel, zoals verzoeksters zelf in het kader van hun opmerkingen in de hoofdgedingen aangeven, zijn er onvervulde aanspraken die betrekking hebben op de in het Italiaanse recht vastgestelde referentieperiode en die zelfs een duur van drie maanden(74) overschrijden.

94 Ten slotte de vraag of het feit dat bepaalde werknemers al dan niet in de referentieperiode vallen, een kwestie van toeval is. Ook dit is een onvermijdelijke consequentie van de keuze van een datum of van een periode als beslissend moment voor het ontstaan van bepaalde wettelijke gevolgen. Deze keuze is het resultaat van een afweging van tegenstrijdige belangen en is een compromisoplossing die onvermijdelijk voor de een gunstiger uitvalt dan voor de ander.

95 Uit het voorgaande volgt dat in casu niet relevant is of de werknemers al dan niet wisten of de procedure tot faillietverklaring van hun werkgever door derden was ingeleid, of die procedure bij toeval even lang heeft geduurd als de referentieperiode of eventueel langer, en evenmin of de werknemers al dan niet verantwoordelijk waren voor de duur van die procedure.

De geldigheid van artikel 4, lid 2

96 In het bijzonder zijn deze elementen niet van invloed op de geldigheid van artikel 4, lid 2, van de richtlijn, gelet op het gelijkheids- en het non-discriminatiebeginsel.

97 Zoals het Hof, gelet op de moeilijkheden die zich voordoen bij de uitvaardiging van gemeenschappelijke voorschriften op het gebied van de bescherming van werknemers bij insolventie van de werkgever, in het arrest Francovich II heeft geoordeeld(75), vormt de richtlijn een eerste harmonisatie-etappe en heeft zij derhalve een beperkte doelstelling. Daarom houdt het feit dat zij slechts een bepaalde categorie van werknemers beschermt (te weten de werknemers van de werkgever waartegen procedures ter gezamenlijke voldoening van de schuldeisers zijn ingeleid) en bijgevolg tussen de werknemers een onderscheid maakt, niet een schending van het gelijkheidsbeginsel in, aangezien dit onderscheid door objectieve omstandigheden wordt gerechtvaardigd.(76)

98 Het is dienstig, in het onderhavige geval dezelfde oplossing te volgen. Het feit dat artikel 4, lid 2, van de richtlijn voorziet in een referentieperiode, waarin bepaalde werknemers wèl maar andere niet vallen, om redenen die niet aan hen te wijten zijn, leidt tot een differentiatie tussen de werknemers, maar die differentiatie wordt gerechtvaardigd door de eisen van een geleidelijke harmonisatie en met name door de noodzaak het de Lid-Staten mogelijk te maken, voordien onbekende voorschriften geleidelijk in hun interne recht op te nemen.

VERVOLG VAN DE BESLUITEN ONDER NUMMER: 695C0094.1

De door de richtlijn geboden minimumwaarborg

99 Daar artikel 4, lid 2, geldig kan dienen om de door de richtlijn geboden waarborg vast te stellen, moet worden onderzocht waarin deze waarborg bestaat.

Zoals door het Hof is geoordeeld en zoals de Italiaanse regering en die van het Verenigd Koninkrijk evenals het INPS terecht beklemtonen, verzekert de richtlijn de werknemers van een minimum aan bescherming(77), in de vorm van een minimumwaarborg die op grond van de bepalingen van de richtlijn kan worden vastgesteld.(78)

100 In het arrest Francovich I is namelijk verklaard:

"Het is immers mogelijk de door de richtlijn geboden minimumwaarborg vast te stellen door uit te gaan van de datum bij keuze waarvan het waarborgfonds het minst zal hoeven te betalen. Dat is de datum waarop de insolventie van de werkgever is ingetreden, aangezien de andere twee data - die van de aanzegging van het ontslag van de werknemer en die van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst of de arbeidsverhoudingen - zoals zij in artikel 3 zijn omschreven, noodzakelijkerwijs ná de datum van het intreden van de insolventie liggen, zodat bij keuze van die data de honorering van aanspraken over een langere periode moet worden verzekerd" (r.o. 19).

"De bij artikel 4, lid 2, verleende bevoegdheid om de garantie te beperken sluit niet uit, dat de door de richtlijn geboden minimumwaarborg kan worden bepaald. Blijkens de tekst van deze bepaling zijn de Lid-Staten immers bevoegd, de aan de werknemers geboden garanties te beperken tot bepaalde, vóór de in artikel 3 bedoelde datum vallende perioden. Voor elk van de drie in artikel 3 genoemde data wordt bepaald tot welke periode de betalingsverplichting kan worden beperkt, zodat hoe dan ook kan worden vastgesteld in hoeverre de Lid-Staat de door de richtlijn geboden garantie had kunnen verminderen naar gelang van de datum die hij zou hebben gekozen indien hij de richtlijn had omgezet" (r.o. 20).

101 Zoals het Hof echter in dit arrest heeft geoordeeld, zijn de betrokken bepalingen van de richtlijn weliswaar voldoende nauwkeurig en onvoorwaardelijk waar het de bepaling van de voor de garantie in aanmerking komende kring van personen en de inhoud van de garantie betreft, doch volstaan deze elementen niet opdat particulieren die bepalingen voor de nationale rechter kunnen inroepen, aangezien "in de eerste plaats in die bepalingen niet wordt gepreciseerd aan wie de garantie verschuldigd is en, in de tweede plaats, de staat niet geacht kan worden de garantie verschuldigd te zijn op de enkele grond dat hij niet tijdig uitvoeringsmaatregelen heeft getroffen" (r.o. 26). Gezien deze stand van zaken heeft het Hof op de prejudiciële vraag waarmee de nationale rechter wenste te vernemen of een particulier de duidelijke en onvoorwaardelijke bepalingen van de richtlijn rechtstreeks tegen de staat kon inroepen teneinde de garantie te verkrijgen die de staat hem moest verzekeren, geantwoord dat "de bepalingen van de richtlijn 80/987 waarin de rechten van de werknemers worden omschreven, aldus moeten worden uitgelegd, dat wanneer uitvoeringsmaatregelen niet tijdig zijn getroffen, de belanghebbenden die rechten voor de nationale rechter niet tegenover de staat kunnen doen gelden" (r.o. 27).

De omvang van de wegens niet-omzetting van de richtlijn verschuldigde vergoeding

102 Indien echter de vergoeding vooronderstelt, dat er rechten zijn die op grond van de richtlijn kunnen worden vastgesteld en dat de rechten als voorzien in richtlijn 80/987 kunnen worden vastgesteld op basis van de daarin vervatte bepalingen, maar particulieren die rechten niet voor de nationale rechters kunnen doen gelden, wordt gevraagd, volgens welke maatstaven deze laatsten de verschuldigde vergoeding moeten vaststellen, zulks gelet op het feit dat het Hof in hetzelfde arrest, na te hebben herhaald dat "het door die richtlijn voorgeschreven resultaat inhoudt, dat de werknemers het recht op een waarborg voor de honorering van hun onvervulde loonaanspraken wordt toegekend", en dat "de inhoud van dat recht op basis van de bepalingen van de richtlijn kan worden vastgesteld" (r.o. 44), eveneens heeft verklaard:

"onder deze omstandigheden is het aan de nationale rechter om in het kader van het nationale aansprakelijkheidsrecht het recht van de werknemers op vergoeding van hun door de niet-omzetting van de richtlijn veroorzaakte schade te waarborgen" (r.o. 45).

103 Advocaat-generaal Mischo heeft in dit verband in punt 80 van zijn conclusie in de zaak Francovich I met betrekking tot richtlijnen waarvan de bepalingen geen rechtstreekse werking hebben, zoals richtlijn 80/987, erop gewezen, dat "de nationale rechter in geval van een beroep tot schadevergoeding over een beoordelingsmarge beschikt die hem niet toekomt wanneer de richtlijn rechtstreekse werking heeft. Zodra vaststaat dat de verzoeker moet worden gerekend tot de categorie van personen wier belangen de richtlijn beoogt te beschermen, kan de nationale rechter de schadevergoeding $ex aequo et bono' vaststellen, zij het dat hij daartoe zoveel mogelijk aansluiting moet zoeken bij de bepalingen van de richtlijn. Hij zal de in artikel 3 geboden opties en de in artikel 4 genoemde afwijkingsmogelijkheden onderzoeken en zich inspannen op basis daarvan een door hem redelijk geacht schadevergoedingsbedrag vast te stellen."

104 Ik sluit mij in beginsel bij dit standpunt aan, nochtans met de volgende opmerking. Ik ben van mening, dat de nationale rechter een beoordelingsbevoegdheid heeft, doch deze is niet onbeperkt. De richtlijn bevat een minimumregeling(79) en bindt in dit opzicht zowel de staat, die van dit minimum niet mag afwijken, zelfs niet in geval van tijdige uitvoering, als de nationale rechter. Deze minimumregeling kan slechts corresponderen met een minimumrecht voor de werknemers, welk recht door de vergoeding moet worden gewaarborgd. Indien men zou aanvaarden, dat de vergoeding minder dan dit minimum zou kunnen zijn, zou de staat voordeel trekken uit de omstandigheid dat hij de richtlijn niet heeft uitgevoerd en zou hij worden aangemoedigd dit niet-nakomen te herhalen, wat onaanvaardbaar is. Bovendien zou de vergoeding, wanneer zij dit minimum niet zou waarborgen, uiteindelijk een symbolische zijn. Bijgevolg moet de vergoeding minstens dit minimum waarborgen.

105 Deze minimumregeling is voorzien in artikel 4, lid 2. Daarin heeft de communautaire wetgever de minimumwaarborg gedefinieerd die de Lid-Staten moeten verzekeren naar gelang van de datum die zij als beginpunt van de referentieperiode verkiezen. Echter (anders dan artikel 3, lid 2) veroorlooft artikel 4, lid 2, niet de vaststelling van én minimumwaarborg (dat wil zeggen één waarborg die a priori minder belastend is dan de andere), doch van drie mogelijke minimumwaarborgen.(80)

106 Deze drie waarborgen zijn gelijkwaardig, omdat zij alle door de richtlijn zijn toegestaan. Bovendien zijn zij, voor zover zij het resultaat zijn van verschillende berekeningswijzen, niet zodanig vergelijkbaar, dat kan worden vastgesteld, welke van de drie de geringste omvang heeft. De nationale rechter dient dus met inachtneming van de minimumwaarborg die het resultaat zou zijn van elk van de drie toepassingsmogelijkheden, in elk concreet geval de adequate schadevergoeding vast te stellen op basis van een adequate en redelijke beoordeling in het kader van het nationale aansprakelijkheidsrecht. Het spreekt uiteraard vanzelf, dat wanneer in analoge gevallen het nationale recht een hogere schadevergoeding voorschrijft (bijvoorbeeld wanneer het voorschrijft dat uit alle in aanmerking komende oplossingen de voor de werknemer gunstigste moet worden gekozen), de schadevergoeding op die basis moet worden berekend.(81)

107 De taak van de nationale rechter wordt in ieder geval vergemakkelijkt, wanneer de nationale wetgever, zoals in casu, op retroactieve wijze zijn wil kenbaar heeft gemaakt met betrekking tot de keuze van de berekeningsmethode van de waarborg op grond van de gecombineerde bepalingen van de twee genoemde artikelen.(82) Alsdan mag, zoals ik hierboven al heb uiteengezet(83), de waarborg die al expliciet is vastgesteld (evenals de op die basis berekende vergoeding) niet lager zijn(84) dan de waarborg (en de bijbehorende schadevergoeding) die wordt verkregen bij de overeenkomstige keuze welke alleen op de bepalingen van de richtlijn is gebaseerd.

108 Uit al hetgeen ik al heb uiteengezet, volgt dat welke van de drie door artikel 4, lid 2, geboden mogelijkheden de nationale wetgever voor de vaststelling van de waarborg bij de omzetting van de richtlijn ook kiest, men er van uit moet gaan dat hij in beginsel aan de richtlijn voldoet. Indien de bepalingen van dit artikel in aanmerking kunnen worden genomen bij de vaststelling van de vergoeding die is verschuldigd omdat de richtlijn niet tijdig is omgezet, belet in beginsel de nationale wetgever niets om terugwerkende kracht te verlenen aan de waarborg die al expliciet op basis van de hiervoor genoemde bepaling is vastgesteld en om te beslissen dat deze waarborg de grondslag is op basis waarvan de schadevergoeding wordt berekend die is verschuldigd voor de periode waarin de richtlijn, ondanks het verstrijken van de termijn, niet was omgezet.(85)

Artikel 4, lid 3, van de richtlijn

109 Hoewel lid 2 van artikel 4 in beginsel retroactief kan worden toegepast, is dit niet het geval met lid 3 van dat artikel. Laatstgenoemd lid bevat geen enkel nauwkeurig element op basis waarvan de rechten van de werknemers op grond van die bepaling alleen kunnen worden vastgesteld. Bovendien vooronderstelt de uitoefening van de bevoegdheid om overeenkomstig deze bepaling de waarborg te beperken, dat de Lid-Staat de bevoegdheid, voorzien in artikel 4, lid 2, reeds heeft uitgeoefend. Bijgevolg kan lid 3 van artikel 4 van de richtlijn niet rechtvaardigen, dat de verschuldigde waarborg met terugwerkende kracht wordt beperkt, en evenmin dat de vergoeding die op grond van de bepalingen van de richtlijn kan worden vastgesteld, wordt beperkt.(86)

V - Conclusie

Gezien de bovenstaande overwegingen, stel ik voor de prejudiciële vragen te beantwoorden als volgt:

"1) Indien een Lid-Staat die de maatregelen tot uitvoering van richtlijn 80/987/EEG neemt na het verstrijken van de in artikel 11 voorziene termijn, de schadevergoeding vaststelt die is verschuldigd voor de periode waarin de richtlijn nog niet in nationaal recht was omgezet, mag deze vergoeding niet lager zijn dan de vergoeding die op grond van de bepalingen van de richtlijn alleen kan worden vastgesteld.

2) Ingeval een Lid-Staat bij een te late aanneming van maatregelen tot uitvoering van de richtlijn de aan de werknemers verschuldigde waarborg vaststelt met gebruikmaking van de bevoegdheid die hem in artikel 4, lid 2, van de richtlijn is verleend, dient dit lid aldus te worden uitgelegd, dat niets de Lid-Staat belet te beslissen dat de op deze wijze vastgestelde waarborg de berekeningsgrondslag vormt voor de schadevergoeding die is verschuldigd voor de periode waarin de richtlijn nog niet was omgezet, mits de waarborg zelf in overeenstemming is met de bepalingen van de richtlijn en onverminderd het sub 1 gestelde. De uitoefening door de Lid-Staat van de genoemde bevoegdheid is onafhankelijk van het al dan niet verwijtbare gedrag van de werknemers.

3) Bij onderzoek van artikel 4, lid 2, van de richtlijn, zoals hierboven uitgelegd, is niet gebleken van feiten of omstandigheden die de geldigheid van deze bepaling, gelet op het beginsel van gelijke behandeling, kunnen aantasten.

4) Artikel 4, lid 3, van de richtlijn moet aldus worden uitgelegd, dat het geen rechtvaardiging oplevert voor een beperking van de schadevergoeding die de staat bij de te late vaststelling van de maatregelen tot uitvoering van de richtlijn bepaalt als zijnde verschuldigd voor de periode waarin de richtlijn nog niet was omgezet."

(1) - PB 1980, L 283, blz. 23.

(2) - Gevoegde zaken C-6/90 en C-9/90, Jurispr. 1991, blz. I-5357.

(3) - Zaak 22/87, Jurispr. 1989, blz. 143.

(4) - Zie voetnoot 2.

(5) - GURI (Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana) nr. 36 van 13 februari 1992.

(6) - Zoals volgt uit de verwijzingsbeschikking, gelezen in samenhang met de opmerkingen van de partijen in het hoofdgeding, valt de datum vanaf welke de bovengenoemde termijn van twaalf maanden begint te lopen, dat wil zeggen de "datum van het intreden van de insolventie" in de zin van de richtlijn, overeenkomstig de rechtspraak van de Italiaanse instanties samen met de datum waarop het vonnis van faillietverklaring werd uitgesproken.

(7) - Zoals blijkt uit arrest nr. 285/1993 van de Italiaanse Corte costituzionale, waarnaar de verwijzingsbeschikking verwijst en waarop door de partijen in het hoofdgeding in hun opmerkingen een beroep is gedaan, beheert INPS het bovengenoemde Waarborgfonds en dienen de verzoeken tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 2, lid 7, van decreto legislativo nr. 80/92, bij hem te worden ingediend.

(8) - Zoals bekend, ging het om de schade van de werknemers uit hoofde van het feit dat de Italiaanse Republiek verzuimd had de noodzakelijke maatregelen te treffen voor de omzetting van de omstreden richtlijn.

(9) - Zie arrest van 21 maart 1996 (zaak C-297/94, Bruyère e.a., Jurispr. 1996, blz. I-1551, r.o. 19).

(10) - Zie met name arresten van 15 december 1995 (zaak C-415/93, Bosman, Jurispr. 1995, blz. I-4921, r.o. 59); 5 oktober 1995 (zaak C-125/94, Aprile, Jurispr. 1995, blz. I-2919, r.o. 16 en 17), en 18 oktober 1990 (gevoegde zaken C-297/88 en C-197/89, Dzodzi, Jurispr. 1990, blz. I-3763, r.o. 35).

(11) - Zie arrest Bosman (reeds aangehaald in de vorige voetnoot).

(12) - Zie arrest van 19 januari 1994 (zaak C-364/92, SAT Fluggesellschaft, Jurispr. 1994, blz. I-43, r.o. 11 en 14).

(13) - Zie arresten van 1 februari 1996 (zaak C-177/94, Perfili, Jurispr. 1996, blz. I-161, r.o. 9), en 27 oktober 1993 (zaak C-338/91, Steenhorst-Neerings, Jurispr. 1993, blz. I-5475, r.o. 25).

(14) - Zie arrest van 20 mei 1976 (zaak 111/75, Mazzalai, Jurispr. 1976, blz. 657, r.o. 7).

(15) - Zie arresten van 5 maart 1996 (gevoegde zaken C-46/93 en C-48/93, Brasserie du pêcheur en Factortame, Jurispr. 1996, blz. I-1029, r.o. 33); 21 februari 1991 (gevoegde zaken C-143/88 en C-92/89, Zuckerfabrik Süderdithmarschen en Zuckerfabrik Soest, Jurispr. 1991, blz. I-415, r.o. 26); 27 maart 1980 (zaak 61/79, Denkavit italiana, Jurispr. 1980, blz. 1205, r.o. 18), en 13 juli 1972 (zaak 48/71, Commissie/Italië, Jurispr. 1972, blz. 529, r.o. 8).

(16) - Zoals men weet, zijn niet alleen de Lid-Staten maar ook particulieren subjecten van de communautaire rechtsorde, ten behoeve van wie rechten ontstaan uit hoofde van de verplichtingen die het Verdrag op nauwkeurig bepaalde wijze aan de Lid-Staten oplegt (zie met name arrest Francovich I (reeds aangehaald in voetnoot 2, r.o. 31, en arrest van 3 april 1968, zaak 28/67, Molkerei Zentrale Westfalen-Lippe, Jurispr. 1968, blz. 211, r.o. 1 A).

(17) - Arrest van 12 juli 1973 (zaak 70/72, Commissie/Duitsland, Jurispr. 1973, blz. 813, r.o. 13; cursivering van mij).

(18) - Arrest Francovich I (reeds aangehaald in voetnoot 2), r.o. 36. Zie ook, met betrekking tot de analoge bepaling van het EGKS-Verdrag, arrest van 16 december 1960 (zaak 6/60, Humblet, Jurispr. 1960, blz. 1167).

(19) - Zie arrest Brasserie du pêcheur en Factortame (reeds aangehaald in voetnoot 15), r.o. 27.

(20) - Arrest van 19 januari 1982 (zaak 8/81, Becker, Jurispr. 1982, blz. 53, r.o. 25).

(21) - Arrest van 24 maart 1987 (zaak 286/85, McDermott en Cotter, Jurispr. 1987, blz. 1453, r.o. 12). Zie ook arrest van 4 december 1986 (zaak 71/85, FNV, Jurispr. 1986, blz. 3855, r.o. 14), en arrest Becker (reeds aangehaald in de vorige voetnoot), r.o. 22-24.

(22) - Zie arresten Francovich I (reeds aangehaald in voetnoot 2), r.o. 31-36, en Brasserie du pêcheur en Factortame (reeds aangehaald in voetnoot 15), r.o. 31-36, alsmede arresten van 26 maart 1996 (zaak C-392/93, British Telecommunications, Jurispr. 1996, blz. I-1631, r.o. 38); 23 mei 1996 (zaak C-5/94, Hedley Lomas, Jurispr. 1996, blz. I-2553, r.o. 24); 8 oktober 1996 (gevoegde zaken C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 en C-190/94, Dillenkofer e.a., Jurispr. 1996, blz. I-4845, r.o. 20), en 17 oktober 1996 (gevoegde zaken C-283/94, C-291/94 en C-292/94, Denkavit e.a., Jurispr. 1996, blz. I-5063, r.o. 47).

(23) - Arresten Francovich I (reeds aangehaald in voetnoot 2), r.o. 38; Brasserie du pêcheur en Factortame (reeds aangehaald in voetnoot 15), r.o 38; Hedley Lomas (reeds aangehaald in voetnoot 22), r.o. 24, en Dillenkofer (reeds aangehaald in voetnoot 22), r.o. 20.

(24) - Zie arrest Dillenkofer (reeds aangehaald in voetnoot 22), r.o. 24.

(25) - Zie arrest Brasserie du pêcheur en Factortame (reeds aangehaald in voetnoot 15), r.o. 43 en 44.

(26) - In die zin, dat de staat op kennelijke en ernstige wijze de grenzen heeft miskend, waarbinnen hij bij de uitoefening van zijn bevoegdheden dient te blijven. Zie arresten Brasserie du pêcheur en Factortame (reeds aangehaald in voetnoot 15), r.o. 45 en 55; British Telecommunications (reeds aangehaald in voetnoot 22), r.o. 42, en Dillenkofer (reeds aangehaald in voetnoot 22), r.o. 25.

(27) - Zie arresten Brasserie du pêcheur en Factortame (reeds aangehaald in voetnoot 15), r.o. 50 en 51; British Telecommunications (reeds aangehaald in voetnoot 22), r.o. 39 en 40; Hedley Lomas (reeds aangehaald in voetnoot 22), r.o. 25 en 26; Dillenkofer (reeds aangehaald in voetnoot 22), r.o. 21, en Denkavit (reeds aangehaald in voetnoot 22), r.o. 48.

(28) - Zie arresten Francovich I (reeds aangehaald in voetnoot 2), r.o. 39 en 40, en Dillenkofer (reeds aangehaald in voetnoot 22), r.o. 22, alsmede arresten van 14 juli 1994 (zaak C-91/92, Faccini Dori, Jurispr. 1994, blz. I-3325, r.o. 27), en 7 maart 1996 (zaak C-192/94, El Corte Inglés, Jurispr. 1996, blz. I-1281, r.o. 22).

(29) - Arrest Brasserie du pêcheur en Factortame (reeds aangehaald in voetnoot 15), r.o. 66.

(30) - Zie met name arresten Brasserie du pêcheur en Factortame (reeds aangehaald in voetnoot 15), r.o. 67; Francovich I (reeds aangehaald in voetnoot 2), r.o. 41 en 42, en Faccini Dori (reeds aangehaald in voetnoot 28), r.o. 29.

(31) - Zie met name arresten Brasserie du pêcheur en Factortame (reeds aangehaald in voetnoot 15), r.o. 67, en Francovich I (reeds aangehaald in voetnoot 2), r.o. 43.

(32) - Men bedenke dat, voor wat betreft de mogelijkheid de rechtstreeks toepasselijke bepalingen van het Verdrag in te roepen, het Hof steeds oordeelt, dat deze mogelijkheid "slechts een minimumwaarborg is die op zichzelf niet volstaat om de volledige toepassing van het Verdrag te verzekeren" (zie bijvoorbeeld arrest van 26 februari 1991, zaak C-120/88, Commissie/Italië, Jurispr. 1991, blz. I-621, r.o. 10).

(33) - Zie in dezelfde zin punt 77 van de conclusie van advocaat-generaal Léger bij het arrest Hedley Lomas (reeds aangehaald in voetnoot 22).

(34) - Zie punt 38 hierboven.

(35) - Zie punt 40 hierboven.

(36) - Richtlijn van de Raad van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid (PB 1978, L 6, blz. 24).

(37) - Het betrof inzonderheid een overgangsbepaling die discriminerend was voor vrouwen.

(38) - Zaak 80/87, Jurispr. 1988, blz. 1601. Zie ook arrest van 25 juli 1991 (C-208/90, Emmott, Jurispr. 1991, blz. I-4269, r.o. 4, juncto r.o. 24).

(39) - Deze tweede overweging wordt herhaald in de arresten van 13 maart 1991 (zaak C-377/89, Cotter en McDermott, Jurispr. 1991, blz. I-1155, r.o. 25), en 24 februari 1994 (zaak C-343/92, Roks e.a., Jurispr. 1994, blz. I-571, r.o. 20).

(40) - Dit blijkt nog duidelijker uit het arrest Roks (reeds aangehaald in de vorige voetnoot), r.o. 18, 20 en 25.

(41) - Zie punt 57 supra.

(42) - Zie voetnoot 39.

(43) - Zie arresten Dik (reeds aangehaald in voetnoot 38), r.o. 8, en Roks (reeds aangehaald in voetnoot 39), r.o. 18.

(44) - Arresten Cotter en McDermott (reeds aangehaald in voetnoot 39), r.o. 18, en Roks (reeds aangehaald in voetnoot 39), r.o. 8.

(45) - Dit is in de voorliggende zaken het geval met de bepalingen van richtlijn 80/987 (zie arrest Francovich I, reeds aangehaald in voetnoot 2, r.o. 26).

(46) - Zie de punten 46 e.v. supra.

(47) - Zie arrest van 2 augustus 1993 (zaak C-271/91, Marshall, Jurispr. 1993, blz. I-4367, r.o. 31 en 32), en arrest Brasserie du pêcheur en Factortame (reeds aangehaald in voetnoot 15), r.o. 82.

(48) - Zie arrest Francovich I (reeds aangehaald in voetnoot 2), r.o. 17. Zie ook punt 51 supra.

(49) - Zie arrest Marshall (reeds aangehaald in voetnoot 47), r.o. 31 en 32.

(50) - Zie arrest Brasserie du pêcheur en Factortame (reeds aangehaald in voetnoot 15), r.o. 87.

(51) - Zoals de toewijzing van "exemplaire" schadevergoeding, voorzien in het Engelse recht (zie arrest Brasserie du pêcheur en Factortame, reeds aangehaald in voetnoot 15, r.o. 89).

(52) - Zie arrest Dillenkofer (reeds aangehaald in voetnoot 22), r.o. 48, en arrest van 30 mei 1991 (zaak C-59/89, Commissie/Duitsland, Jurispr. 1991, blz. I-2607, r.o. 24).

(53) - Arrest Emmott (reeds aangehaald in voetnoot 38), r.o. 19, 21 en 22. Zie ook arrest Steenhorst-Neerings (reeds aangehaald in voetnoot 13), r.o. 19, en arrest van 6 december 1994 (zaak C-410/92, Johnson, Jurispr. 1994, blz. I-5483, r.o. 25).

(54) - Zie arresten Francovich I (reeds aangehaald in voetnoot 2), r.o. 39, en Faccini Dori (reeds aangehaald in voetnoot 28), r.o. 27.

(55) - Zie punt 49 supra.

(56) - Zie punt 65 supra. Indien de richtlijn in een minimum voorziet, stemmen deze voorwaarden logischerwijze overeen, omdat de voorwaarde waarvan de intrinsieke rechtsgeldigheid van de maatregel afhangt in ieder geval deze is, dat het in de richtlijn bepaalde minimum niet wordt onderboden.

(57) - Zie punt 63 supra.

(58) - Zie punten 16 e.v. supra.

(59) - Zie de relevante bepalingen in de punten 5-10 supra.

(60) - Arrest van 8 november 1990, (zaak C-53/88, Commissie/Griekenland, Jurispr. 1990, blz. I-3917, r.o. 2).

(61) - Dat wil zeggen wanneer de uitvoeringsmaatregelen van de richtlijn tijdig zijn vastgesteld.

(62) - In artikel 3, lid 2, eerste streepje, wordt ook een referentieperiode vastgesteld, die een beginpunt heeft, maar geen precieze grens. Daarentegen heeft de referentieperiode, bedoeld in artikel 4, lid 2, eerste streepje, die hetzelfde beginpunt heeft als de hierboven genoemde periode, een minimale duur van zes maanden.

(63) - In deze gevallen is de datum van het intreden van de insolventie van de werkgever het einde van de referentieperiode.

(64) - Reeds aangehaald in voetnoot 60.

(65) - Zaak C-479/93, Jurispr. 1995, blz. I-3843, r.o. 25-27.

(66) - Zie ook artikel 2, lid 2, van de richtlijn, waarin de begrippen zijn opgesomd, waaraan de Lid-Staten een specifieke betekenis kunnen toekennen.

(67) - Zie arrest Francovich II (reeds aangehaald in voetnoot 65), r.o. 19.

(68) - Ik wijs er op, dat in het voorstel voor een richtlijn van de Commissie aan de Raad (voorstel van 13 april 1978; PB 1978, C 135, blz. 2), in het algemeen de woorden "toestand van te hebben opgehouden te betalen" worden gebruikt en niet de "staat van insolventie". Het feit dat die woorden niet meer in de definitieve tekst van de richtlijn voorkomen, pleit voor de in deze conclusie verdedigde opvatting. Zie ook punt 15 van mijn conclusie in de zaak Francovich II.

(69) - Bovendien kunnen deze situaties naar gelang van de omstandigheden en per Lid-Staat aanzienlijk verschillen, zodat het onmogelijk is het gemeenschapsrecht op uniforme wijze toe te passen - een gevolg dat de communautaire wetgever nu juist heeft willen vermijden. Verder correspondeert een "feitelijke situatie" buiten de gevallen van frauduleuze faillissementen niet met een precieze datum, die als beginpunt kan dienen voor de vaststelling van de rechten van de werknemers, hetgeen een bron van rechtsonzekerheid is. Over de vraag of de voorwaarden zijn vervuld waaraan het nationale recht de inleiding van de procedure ter gezamenlijke voldoening van de schuldeisers onderwerpt (bijvoorbeeld, het hebben opgehouden te betalen, enz.), dienen de bevoegde autoriteit zich uit te spreken in overeenstemming met artikel 2, lid 1, van de richtlijn.

(70) - Zie voetnoot 60 supra. Het arrest is gewezen op vordering van de Commissie die aan de Helleense Republiek verweet, niet tijdig maatregelen ter uitvoering van richtlijn 80/987 te hebben vastgesteld.

(71) - Wanneer het schip openbaar wordt verkocht, kent dit artikel aan de vorderingen van schepelingen een tweede plaats in de rangorde van bevoorrechte vorderingen toe, na, met name, de gerechtskosten en de belastingen (zie r.o. 24 van dit arrest).

(72) - Zie punt 82 supra.

(73) - Alleen in dat geval zou het van belang zijn te weten of deze gebeurtenissen al dan niet binnen de referentieperiode plaatsvonden.

(74) - Zie punt 20 supra. Ik merk overigens op, dat in de gevoegde zaak C-261/95 (Palmisani, zie punt 69 supra), de verzoekster een arbeidsverhouding met haar werkgever had tot de datum waarop deze bij vonnis in staat van faillissement werd verklaard.

(75) - Zie punt 86 supra.

(76) - Zie r.o. 22-24 van het arrest.

(77) - Zie arrest Commissie/Italië (reeds aangehaald in punt 12), r.o. 23.

(78) - Zie arrest Francovich I (reeds aangehaald in voetnoot 2), r.o. 19.

(79) - Betreffende de wijze van berekening van de waarborg.

(80) - Dit is het geval omdat volgens artikel 3, lid 2, de waarborg afhankelijk is van een variabele factor, te weten de datum die het beginpunt is van de referentieperiode. Een kortere referentieperiode impliceert geringere aanspraken van de werknemers en derhalve een minder zware belasting voor het Waarborgfonds. Aangezien de kortste referentieperiode de datum van het intreden van de insolventie van de werkgever als beginpunt heeft, is de waarborg die uit deze keuze voortvloeit, a priori de meest beperkte. Daarentegen is volgens artikel 4, lid 2, de waarborg die het resultaat is van elk van de drie berekeningsmethoden afhankelijk van drie variabele factoren (te weten de datum van het begin van de referentieperiode, de duur van die periode en de duur van de arbeidsverhouding waarvoor onvervulde aanspraken bestaan), die niet in alle gevallen een vaste waarde hebben. Daarom is het, onder de door artikel 4, lid 2, gedefinieerde voorwaarden, niet a priori evident dat de keuze van de datum van het intreden van de insolventie van de werkgever als beginpunt van de referentieperiode (eerste geval) een minder zware last voor het Waarborgfonds betekent dan, bijvoorbeeld, de keuze van de derde mogelijkheid. In het eerste geval is immers de referentieperiode korter (zes maanden), maar de verschuldigde waarborg hoger (waarborg betreffende een periode van drie maanden). In het derde geval is de referentieperiode langer (achttien maanden), maar de waarborg lager (waarborg betreffende een periode van acht weken, dat wil zeggen twee maanden).

(81) - Zie punt 51 en voetnoot 29 supra.

(82) - Zie in deze zin punt 80 van de conclusie van advocaat-generaal Mischo, aangehaald in punt 103.

(83) - Zie de punten 73 en 74.

(84) - En logischerwijze is zij niet lager - zie voetnoot 56 supra.

(85) - Dit onder voorbehoud, waarop ik nog eens insisteer, dat het nationale aansprakelijkheidsrecht niet in analoge gevallen in een hogere vergoeding voorziet (zie punt 106 supra). Dit betekent, dat wanneer het nationale recht voorziet in een vergoeding die op basis van een hogere grondslag is berekend (hoofdsom), de retroactieve bepalingen die de omzetting van de richtlijn verzekeren, in beginsel in overeenstemming met de letter van die bepalingen kunnen zijn, doch in strijd zijn met de beginselen van het gemeenschapsrecht die de toepassing van de gunstigere bepalingen van het nationale aansprakelijkheidsrecht voorschrijven. In dat geval gaan zij, voor zover zij de reeds door het gemeenschapsrecht gewaarborgde vergoeding verminderen, tegen dat gemeenschapsrecht in en dienen zij buiten toepassing te worden gelaten, zodat alleen het in casu "geldige referentiestelsel" wordt toegepast, dat wil zeggen de bepalingen van het nationale recht inzake de buitencontractuele aansprakelijkheid van de staat.

(86) - Zie arrest Marshall (reeds aangehaald in voetnoot 47), r.o. 30.