61987J0136

++++

Vrij verkeer van personen - Vrijheid van vestiging - Vennootschappen - Richtlijn 68/151 - Regeling inzake nietigheid - Werkingssfeer - Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan bestaan niet uit openbare registers blijkt, omdat door nationaal recht voorgeschreven oprichtingsformaliteiten niet zijn vervuld - Daarvan uitgesloten

( Richtlijn 68/151 van de Raad )

De Eerste richtlijn van de Raad ( 68/151/EEG ) strekkende tot het cooerdineren van de waarborgen, welke worden verlangd van de vennootschappen om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden, schrijft in afdeling I de openbaarmaking voor van bepaalde gegevens, zodat derden zich vooraf op de hoogte kunnen stellen van de voornaamste kenmerken van de vennootschappen waarop de richtlijn betrekking heeft . Hieruit volgt, dat derden gerechtigd zijn zich te baseren op gegevens betreffende een vennootschap in de zin van de Eerste richtlijn, die overeenkomstig het bepaalde in afdeling I openbaar zijn gemaakt . De regeling van afdeling III van de Eerste richtlijn, inzake de nietigheid van vennootschappen, is dus slechts van toepassing wanneer derden door overeenkomstig afdeling I openbaar gemaakte gegevens in de waan zijn gebracht, dat er een vennootschap in de zin van de richtlijn bestaat . Dit is niet het geval indien is gehandeld onder de naam van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan het bestaan echter niet blijkt uit het openbare register, daar de door het nationale recht voorgeschreven oprichtingsformaliteiten niet zijn vervuld .

Voor zover evenwel de ten name van een niet-opgerichte besloten vennootschap verrichte handelingen volgens het toepasselijke nationale recht moeten worden geacht te zijn verricht ten name van een vennootschap in oprichting in de zin van artikel 7 van de Eerste richtlijn, dient het betrokken nationale recht in overeenstemming met dit artikel een regeling te geven voor de hoofdelijke en onbeperkte aansprakelijkheid van degenen die die handelingen hebben verricht .

In zaak 136/87,

betreffende een verzoek aan het Hof krachtens artikel 177 EEG-Verdrag van de Hoge Raad der Nederlanden, in het aldaar aanhangig geding tussen

Ubbink Isolatie BV

en

Dak - en Wandtechniek BV

om een prejudiciële beslissing over de uitlegging van de Eerste richtlijn van de Raad ( 68/151/EEG ) van 9 maart 1968 strekkende tot het cooerdineren van de waarborgen, welke in de Lid-Staten worden verlangd van de vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 58 van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden, zulks ten einde die waarborgen gelijkwaardig te maken ( PB 1968, L 65, blz . 8 ),

wijst

HET HOF VAN JUSTITIE ( Zesde kamer ),

samengesteld als volgt : O . Due, kamerpresident, T . Koopmans, K . Bahlmann, C . N . Kakouris en T . F . O' Higgins, rechters,

advocaat-generaal : J . L . da Cruz Vilaça

griffier : D . Louterman, administrateur

gelet op de opmerkingen ingediend door :

- "Ubbink Isolatie BV", voor de schriftelijke behandeling en ter terechtzitting vertegenwoordigd door L . Hardenberg, advocaat te Amsterdam,

- de regering van het Koninkrijk der Nederlanden, voor de schriftelijke behandeling vertegenwoordigd door H . J . Heinemann,

-de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door haar gemachtigde G . A . Caeiro, voor de schriftelijke behandeling en ter terechtzitting bijgestaan door W . J . L . Calkoen, advocaat te Rotterdam,

gezien het rapport ter terechtzitting en ten vervolge op de mondelinge behandeling op 21 januari 1988,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 8 maart 1988,

het navolgende

Arrest

1 Bij arrest van 24 april 1987, ingekomen ten Hove op 30 april daaraanvolgend, heeft de Hoge Raad der Nederlanden krachtens artikel 177 vier prejudiciële vragen gesteld over de regeling inzake de nietigheid van vennootschappen, vervat in afdeling III van de Eerste richtlijn van de Raad ( 68/151 ) van 9 maart 1968 strekkende tot het cooerdineren van de waarborgen welke worden verlangd van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 58 van het Verdrag, om de belangen te beschermen zowel van de deelnemers in deze vennootschappen als van derden ( PB 1968, L 65, blz . 8; hierna : de Eerste richtlijn ).

2 Die vragen zijn gerezen in een geding betreffende de uitvoering van een overeenkomst tussen Dak - en Wandtechniek BV en een vennootschap die is opgetreden als "Ubbink Isolatie BV" ( hierna : eiseres tot cassatie ).

3 Toen die overeenkomst werd gesloten, was in het handelsregister ingeschreven een vennootschap onder firma genaamd "Ubbink Isolatie BV i.o .", met als vennoten Ubbink Nederland BV en Isetco BV en als gevolmachtigde, met de titel van directeur, een zekere Juraske . In het handelsregister was echter geen besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid genaamd "Ubbink Isolatie BV" ingeschreven . De verwijzende rechter gaat ervan uit, dat er geen notariële akte van oprichting van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid genaamd "Ubbink Isolatie BV" is gepasseerd en dat deze besloten vennootschap derhalve niet is opgericht .

4 Onder de naam "Ubbink Isolatie BV", zonder de toevoeging "i.o .", heeft eiseres tot cassatie bedoelde overeenkomst gesloten met Dak - en Wandtechniek BV; onder dezelfde naam is zij door deze laatste gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Arnhem ter zake van ontbinding van de overeenkomst met schadevergoeding, en heeft zij aanvankelijk verweer gevoerd .

5 In de loop van het geding voor de arrondissementsrechtbank betoogde eiseres tot cassatie, dat Dak - en Wandtechniek haar vordering ten onrechte had ingesteld tegen "Ubbink Isolatie BV ". De ten verzoeke van Dak - en Wandtechniek uitgebrachte dagvaarding zou derhalve nietig zijn en de vordering zou niet kunnen worden toegewezen, daar "Ubbink Isolatie BV" niet bestond .

6 Bij tussenvonnis overwoog de arrondissementsrechtbank te Arnhem dat, indien mocht blijken dat "Ubbink Isolatie BV" in het geheel niet was opgericht of dat de handeling strekkende tot haar oprichting gebreken vertoonde, dit niet zonder meer zou meebrengen dat de BV niet bestond; zij zou bestaan zolang zij niet was ontbonden of nietig verklaard overeenkomstig het Burgerlijk Wetboek, waarvan artikel 2:182, lid 1, bepaalt dat, indien gehandeld is onder de naam van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid terwijl geen inschrijving in het handelsregister heeft plaatsgehad en zonder dat er een door een notaris ondertekende akte van oprichting is of zonder dat een ministeriële verklaring van geen bezwaar verkregen is, de vennootschap op verzoek van een belanghebbende of op vordering van het Openbaar Ministerie wordt nietig verklaard .

7 In hoger beroep van Ubbink Isolatie werd dit tussenvonnis bevestigd bij arrest van het Gerechtshof te Arnhem, waartegen beroep in cassatie is ingesteld door "de procespartij die in de vorige instanties in rechte betrokken en verschenen is als de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ubbink Isolatie BV" In cassatie voerde deze aan, dat artikel 2:182 BW geen toepassing kan vinden in een geval als het onderhavige, waarin het in het geheel niet is gekomen tot oprichting van een besloten vennootschap en waarin abusievelijk is gehandeld voor of onder de naam van een fictieve besloten vennootschap, zonder de bij een dergelijke vennootschap passende organisatie en zonder dat er enige oprichtingshandeling verricht was .

8 Van oordeel dat artikel 2:182 BW moest worden uitgelegd met inachtneming van de strekking van het bepaalde in afdeling III van de Eerste richtlijn, in het bijzonder de artikelen 11 en 12 daarvan, heeft de Hoge Raad besloten de behandeling van de zaak te schorsen tot het Hof een prejudiciële beslissing zal hebben gegeven over de volgende vragen :

"1 ) Indien onder de naam van een vennootschap als bedoeld in de Eerste richtlijn wordt gehandeld doch de vennootschap volgens het toepasselijke nationale recht niet is opgericht omdat een authentieke akte van oprichting ontbreekt of de formaliteiten van voorafgaande controle niet in acht zijn genomen - een en ander in de zin van artikel 11, lid 2, sub a, van de richtlijn -, brengt dan de strekking van de in afdeling III van de richtlijn neergelegde regeling mee dat 'de vennootschap' in een tegen haar aangespannen procedure als bestaande moet worden aangemerkt zolang haar nietigheid niet is uitgesproken in een afzonderlijke procedure strekkende tot nietigverklaring en liquidatie van 'de vennootschap' ?

2 ) Maakt het voor de beantwoording van vraag 1 verschil of a ) alleen de authentieke akte van oprichting ontbreekt of alleen de formaliteiten van voorafgaande controle niet in acht zijn genomen, dan wel b ) die akte ontbreekt en bovendien die formaliteiten niet in acht zijn genomen?

3 ) Maakt het voor de beantwoording van vraag 1 verschil of a ) gehandeld is in het kader van een organisatie van personen en goederen welke - afgezien van het handelen onder de naam van een vennootschap - de uiterlijke schijn van vennootschap in het leven roept, dan wel b ) gehandeld is zonder dat er sprake is van een dergelijke organisatie?

4 ) Is voor de beantwoording van vraag 1 van belang de omstandigheid dat gehandeld is in het kader van een organisatie welke volgens het toepasselijke nationale recht een andere rechtsvorm dan die van vennootschap in de zin van de richtlijn heeft - bij voorbeeld de rechtsvorm van vennootschap onder firma - en ook als zodanig in het handelsregister is ingeschreven, zulks met inschrijving van een naam die, behalve wat de aanduiding van de rechtsvorm betreft, gelijkluidend is aan de naam van de niet opgerichte vennootschap, waaronder is gehandeld?"

9 Voor een nadere uiteenzetting van de feiten, het procesverloop en de bij het Hof ingediende opmerkingen wordt verwezen naar het rapport ter terechtzitting . Deze elementen van het dossier worden hierna slechts weergegeven, voor zover dat noodzakelijk is voor de redenering van het Hof .

10 De eerste twee vragen van de verwijzende rechter dienen te zamen te worden onderzocht; zij strekken er, kort gezegd, toe te vernemen, of de regeling van de Eerste richtlijn van toepassing is indien gehandeld is onder de naam van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid - een rechtsvorm die onder de Eerste richtlijn valt -, die naar nationaal recht echter niet tot stand is gekomen omdat de door dit recht voorgeschreven oprichtingsformaliteiten niet zijn vervuld . De derde en de vierde vraag strekken ertoe te vernemen, of het antwoord op de eerste twee vragen anders luidt wanneer de schijn van een vennootschap in de zin van de Eerste richtlijn is gewekt door het optreden van een organisatie van personen of van een niet onder de Eerste richtlijn vallende vennootschap .

11 Opgemerkt zij, dat de Eerste richtlijn beoogt de waarborgen te cooerdineren die in de Lid-Staten worden verlangd van naamloze vennootschappen en vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, met name ook ter bescherming van de belangen van derden .

12 Daartoe schrijft de Eerste richtlijn in afdeling I de openbaarmaking voor van bepaalde gegevens, zodat derden zich vooraf op de hoogte kunnen stellen van de voornaamste kenmerken van de vennootschappen waarop de richtlijn betrekking heeft . Zoals in de considerans wordt gezegd, moet de openbaarmaking derden in de gelegenheid stellen "kennis te nemen van de voornaamste akten van de vennootschap en van bepaalde gegevens die haar betreffen, met name de identiteit der personen die de bevoegdheid hebben haar te verbinden ".

13 Hieruit volgt, dat derden gerechtigd zijn zich te baseren op gegevens betreffende een vennootschap in de zin van de Eerste richtlijn, die overeenkomstig het bepaalde in afdeling I openbaar zijn gemaakt . De richtlijn strekt er dus niet toe, derden de mogelijkheid te geven af te gaan op de schijn die door het gedrag van organen of vertegenwoordigers van de vennootschap wordt gewekt, indien deze schijn niet in overeenstemming is met in het openbare register gepubliceerde gegevens .

14 Daaruit valt af te leiden, dat de regeling van afdeling III van de Eerste richtlijn, inzake de nietigheid van vennootschappen, slechts van toepassing is wanneer derden door overeenkomstig afdeling I openbaar gemaakte gegevens in de waan zijn gebracht, dat er een vennootschap in de zin van de richtlijn bestaat .

15 Deze situatie doet zich echter niet voor, wanneer er geen enkele openbaarmaking van gegevens is geweest met betrekking tot een vennootschap in de zin van de Eerste richtlijn, met name niet wanneer de door het nationale recht voorgeschreven oprichtingsformaliteiten - authentieke oprichtingsakte en voorafgaand administratief toezicht - niet zijn vervuld en de vennootschap om die reden in het openbare register voorkomt als een vennootschap in oprichting .

16 Op de eerste twee vragen moet mitsdien worden geantwoord, dat de regeling inzake de nietigheid van vennootschappen in de zin van de Eerste richtlijn niet van toepassing is, indien is gehandeld onder de naam van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan het bestaan echter niet blijkt uit het openbare register, daar de door het nationale recht voorgeschreven oprichtingsformaliteiten niet zijn vervuld .

17 Nu de nationale rechter aan de hand van dit antwoord in staat is het aan de orde gestelde punt van gemeenschapsrecht op te lossen, behoeft niet te worden ingegaan op de overige in de prejudiciële vragen aangevoerde omstandigheden .

18 Voor alle duidelijkheid zij evenwel toegevoegd dat, voor zover de ten name van een niet-opgerichte besloten vennootschap verrichte handelingen volgens het toepasselijke nationale recht moeten worden geacht te zijn verricht ten name van een vennootschap in oprichting in de zin van artikel 7 van de Eerste richtlijn, het betrokken nationale recht in overeenstemming met dit artikel een regeling dient te geven voor de hoofdelijke en onbeperkte aansprakelijkheid van degenen die die handelingen hebben verricht .

Kosten

19 De kosten door de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Commissie van de Europese Gemeenschappen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen . Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen .

HET HOF VAN JUSTITIE ( Zesde kamer ),

uitspraak doende op de door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 24 april 1987 gestelde vragen, verklaart voor recht :

De regeling inzake de nietigheid van vennootschappen in de zin van de Eerste richtlijn van de Raad ( 68/151 ) van 9 maart 1968 is niet van toepassing, indien is gehandeld onder de naam van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan het bestaan echter niet blijkt uit het openbare register, daar de door het nationale recht voorgeschreven oprichtingsformaliteiten niet zijn vervuld .