CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL

C. O. LENZ

van 11 juli 1985 ( *1 )

Mijnheer de President,

mijne beren Rechters,

A.

B.

Met betrekking tot dit verzoek om een prejudiciële beslissing wil ik het volgende opmerken.

1. De eerste vraag

Bij het onderzoek van de vraag, of CLT en IPB een machtspositie innemen, staat de verwijzende rechter voor de moeilijkheid, dat RTL respectievelijk CLT kennelijk een wettelijk monopolie hebben voor de uitzending van televisiebeelden. Daardoor, zo meent hij, bestaat er binnen het kader van de overeenkomsten waarbij aan de respectieve staten frequenties en golflengten zijn toegewezen, geen werkelijke vrijheid van vestiging en zijn de voorwaarden voor een vrije mededinging op de betrokken markt van overheidswege vervalst, voor zover de mededinging al niet volkomen is uitgeschakeld. De verwijzende rechter nu wenst te vernemen, of in deze context sprake kan zijn van een machtspositie en of het begrip machtspositie alleen dan kan worden gebruikt, wanneer althans theoretisch mededinging mogelijk is.

Het lijkt mij nogal voor de hand te liggen, dat een bij wet toegekend monopolie een der meest geprononceerde vormen van machtspositie is, en ik zou de vraag van de verwijzende rechter daarom zo willen verstaan, dat hij wenst te vernemen of de in het EEG-Verdrag neergelegde mededingingsregeling eigenlijk wel van toepassing is op ondernemingen die een wettelijk monopolie bezitten.

Vooraf wil ik evenwel met betrekking tot de werkingssfeer van artikel 86 EEG-Verdrag het volgende opmerken. Volgens deze bepaling is het onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden, voor zover de handel tussen Lid-Staten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, dat een of meer ondernemingen misbruik maken van hun machtspositie op de gemeenschappelijke markt of op een wezenlijk deel daarvan. Het Hof heeft het begrip „handel” niet dermate eng uitgelegd, dat alleen de handel in goederen daaronder zou vallen. In zijn arrest van 25 oktober 1979 (zaak 22/79, Greenwich Film Production, Jurispr. 1979, blz. 3275, r.o. 11) overwoog het, dat het begrip handel in de zin van artikel 86 EEG-Verdrag ook de dienstverrichtingen omvat. De verkoop van zendtijd voor televisiereclame — televisieuitzendingen zijn immers dienstverrichtingen (arresten van 30 april 1974, zaak 155/73, Sacchi, Jurispr. 1974, blz. 409, r.o. 6, en van 18 maart 1980, zaak 52/79, Debauve, Jurispr. 1980, blz. 883, r.o. 8) — kan dus binnen de werkingssfeer van artikel 86 vallen.

Naar luid van artikel 90, lid 1, nemen of handhaven de Lid-Staten met betrekking tot de ondernemingen waaraan zij bijzondere of uitsluitende rechten verlenen, geen enkele maatregel welke in strijd is met de regels van het EEG-Verdrag, met name die bedoeld in de artikelen 7 en 85-94. Deze bepaling maakt duidelijk, dat openbare bedrijven en bedrijven waaraan bijzondere rechten zijn verleend, onderworpen blijven aan de mededingingsregels van het Verdrag. De enige afwijking van dit algemene beginsel is neergelegd in artikel 90, lid 2, bepalende dat de ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang, slechts onder de mededingingsregels vallen voor zover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert.

In zijn arrest van 30 april 1974 (zaak 155/73, Sacchi, Jurispr. 1974, blz. 409, r.o. 14 e.v.) overwoog het Hof, dat het bestaan van een bij wet geregeld monopolie de toepassing van artikel 86 EEG-Verdrag niet uitsluit. „De gecombineerde uitlegging van de artikelen 86 en 90 — aldus het Hof — leidt tot de conclusie, dat het bestaan van een monopolie voor een onderneming waaraan een Lid-Staat uitsluitende rechten verleent, niet als zodanig onverenigbaar is met artikel 86.” In deze zaak, waarin het meer bepaald om het destijds nog bestaande Italiaanse televisiemonopolie ging, overwoog het voorts nog „dat overigens, indien bepaalde Lid-Staten de met de exploitatie van de televisie belaste ondernemingen, zelfs voor hun commerciële acitiviteiten, met name op het gebied van de reclame, inrichten als ondernemingen belast met het beheer van een dienst van algemeen economisch belang, krachtens artikel 90, lid 2, dezelfde verbodsbepalingen met betrekking tot hun marktgedrag gelden, zolang niet is aangetoond dat deze bepalingen onverenigbaar zijn met de uitoefening van hun taak”.

In zijn arrest van 13 november 1975 (zaak 26/75, General Motors, Jurispr. 1975, blz. 1367, r.o. 9), concludeerde het Hof uit het bestaan van een machtspositie rechtstreeks tot het bestaan van een wettelijk monopolie: „dat deze wettelijke exclusiviteit in samenhang met de vrijheid van de constructeur ... om de prijs voor deze verrichting te bepalen, tot het ontstaan van een machtspositie in de zin van artikel 86 leidt ...”

Het Hof heeft nog onlangs andermaal bevestigd dat artikel 86 EEG-Verdrag van toepassing is op ondernemingen met een monopoliepositie. In zijn arrest van 20 maart 1985 (zaak 41/83, Italië/Commissie, Jurispr. 1985) paste het artikel 86 EEG-Verdrag toe op het telefoonbedrijf British Telecommunications, een publiekrechtelijk lichaam naar Brits recht, zonder te doen blijken van enige twijfel nopens de toepasselijkheid van deze bepaling.

Aan deze eerste conclusie, namelijk dat het bestaan van een wettelijk monopolie niet in de weg staat aan de toepassing van artikel 86 EEG-Verdrag, doch integendeel een aanwijzing is voor het bestaan van een machtspositie, wordt niet afgedaan door wat het Hof overwoog in zijn arrest van 13 februari 1979. Wel wordt in dit arrest, bij de omschrijving van het begrip machtspositie, een zeker onderscheid gemaakt tussen de situatie van een monopolie en die van een oligopolie (arrest van 13 februari 1979, zaak 85/76, Hoffmann-Laroche, Jurispr. 1979, blz. 461, r.o. 38 e.V.), doch dit moet aldus worden verstaan, dat van een machtspositie ook reeds sprake kan zijn wanneer er — anders dan bij een monopolie — nog een zekere mate van mededinging bestaat. Een machtspositie is evenwel met stelligheid aanwezig wanneer — zoals bij een monopolie — ook dat restje mededinging verdwenen is.

In de regel doet dus een wettelijk monopolie het bestaan van een machtspositie vermoeden; hierbij dient evenwel nog het volgende te worden opgemerkt. Het monopolie en de machtspositie kunnen elkaar weliswaar overlappen, doch vallen daarom nog niet noodzakelijk samen. Juist in het onderhavige geval zal de nationale rechter erop moeten letten, dat het wettelijk monopolie — indien het bestaat, want ook dit staat niet volstrekt vast — geldt voor de uitzending van televisieprogramma's in het Groothertogdom Luxemburg. De machtspositie daarentegen — indien zij bestaat — houdt in dat CLT de enige aanbieder van reclamezendtijd op televisie in België is. Bijgevolg kan zeker betwijfeld worden, of de omstandigheid dat RTL respectievelijk CLT een Luxemburgs monopolie bezit, in casu relevant is.

Over het tweede onderdeel van de eerste vraag, namelijk of de beperking of uitsluiting van de mededinging als gevolg van wettelijke bepalingen van belang is voor de toepasselijkheid van artikel 86 EEG-Verdrag, kan ik kort zijn. Van alle factoren die een aanwijzing vormen voor het bestaan van een machtspositie, heeft vooral het marktaandeel een hoge bewijswaarde (arrest van 13 februari 1979, reeds aangehaald, r.o. 40). Bij monopolies is het de enige beslissende factor (zie H. Schröter, aantekening 14 bij artikel 86, in: Groeben, Boeckh, Thiesing, Ehlermann, Kommentar zum EWGV, Baden-Baden 1983). Een onderneming die een marktaandeel van 100% heeft, bezit noodzakelijkerwijze een machtspositie (arrest van 13 november 1975, reeds aangehaald, r.o. 4; arrest van 31 mei 1979, zaak 22/78, Hugin, Jurispr. 1979, blz. 1869, r.o. 7). De omstandigheden die tot het ontstaan van zulk een machtspositie hebben geleid, zijn irrelevant. Er kan dus onder meer ook een wettelijk monopolie aan ten grondslag liggen (arrest van 30 april 1974, reeds aangehaald, r.o. 12 e.V.).

2. De tweede vraag

Met de tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of de handelwijze van een onderneming met een machtspositie, die aan zichzelf dan wel aan een door haar gecontroleerde dochteronderneming, met uitsluiting van alle andere ondernemingen, een nevenactiviteit voorbehoudt die evengoed door een derde onderneming in het kader van haar bedrijvigheid zou kunnen worden verricht, als een misbruik van deze machtspositie is aan te merken.

Het antwoord op deze vraag ligt reeds besloten in het arrest van het Hof van 22 januari 1974 (gevoegde zaken 6 en 7/73, Commercial Solvents, Jurispr. 1974, blz. 223). Daarin ging het om de handelwijze van een grondstoffenproducent met een machtspositie. Op zekere dag wenste hij zich niet langer tot de grondstoffenproduktie te beperken, doch zijn activiteiten tot afgeleide produkten uit te breiden. Tevens weigerde hij nog langer grondstoffen te leveren aan zijn vroegere afnemers. Dienaangaande overwoog het Hof:

„... dat een onderneming — in het bezit van een machtspositie voor de produktie van de grondstoffen en uit dien hoofde in staat de bevoorrading van de producenten van afgeleide produkten te controleren — zich op grond van haar besluit zelf die derivaten te gaan produceren, waardoor zij de concurrente zou worden van haar vroegere afnemers, evenwel niet zodanig mag gaan gedragen, dat zij de mededinging dier voormalige afnemers — en in casu één van de voornaamste producenten binnen de gemeenschappelijke markt — kan uitschakelen; dat, waar zodanig gedrag in strijd is met de doelstellingen van artikel 3, sub f, van het Verdrag, nader uitgewerkt in de artikelen 85 en 86, bijgevolg de bezitter van een machtspositie op de grondstoffenmarkt, die — ten einde die grondstoffen voor zijn eigen produktie van derivaten te reserveren — de levering ervan weigert aan een afnemer welke zelf producent van die derivaten is, met de kans elke concurrentie vanwege die afnemer uit te schakelen, misbruik maakt van zijn machtspositie in de zin van artikel 86” (r.o. 25).

Anders gezegd, een onderneming maakt misbruik van haar machtspositie op een markt, wanneer zij haar machtspositie aanwendt om zich een plaats te veroveren op een verwante markt, en zich daarbij niet ertoe bepaalt op die markt zelf te gaan opereren, doch tegelijkertijd door een verkoopweigering probeert de reeds op deze markt aanwezige ondernemingen van de mededinging uit te sluiten.

Bij toepassing op de onderhavige zaak leidt dit tot de volgende conclusie:

IPB/CLT bezit een machtspositie bij de verkoop van reclamezendtijd in België. Met haar pogingen om telefonische marketing op de televisie uitsluitend via de installaties van IPB te laten verlopen, is zij niet alleen op het gebied van de telefonische marketing actief geworden, doch heeft zij tegelijkertijd verzoekster uit deze markt gestoten, doordat zij weigert haar de daarvoor onmisbare dienst, te weten het uitzenden van reclamespots op RTL, te verlenen. Overeenkomstig de in 's Hofs rechtspraak ontwikkelde criteria is deze handelwijze als een misbruik van machtspositie aan te merken.

Tot besluit nog enkele woorden over de subsidiaire argumenten van de Commissie ter zake van artikel 86, lid 2, sub a en d.

De Commissie heeft onderzocht, of de feiten van de zaak met de in artikel 86 genoemde voorbeelden overeenkomen. Sub a wordt als voorbeeld van misbruik genoemd het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden; het voorbeeld sub d betreft het geval dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van het aanvaarden door de handelspartners van bijkomende prestaties, welke naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het onderwerp van die overeenkomsten.

Het komt mij voor, dat op deze argumenten niet nader behoeft te worden ingegaan, aangezien het enkele feit dat verzoekster uit de markt voor telefonische marketing op de televisie is gestoten, op zich reeds als een misbruik te beschouwen is. Bovendien zouden de in de voorbeelden beschreven situaties zich eerst voordoen, wanneer CLT/IPB zich op een bepaalde wijze gedroeg tegenover de adverteerders, en niet tegenover verzoekster, met wie zij immers geen zaken meer doet. Of in het onderhavige geval het gedrag van CLT/IPB tegenover derden in aanmerking moet worden genomen, is een vraag waarover de verwijzende rechter zich heeft uit te spreken.

C.

Op grond van het voorgaande geef ik het Hof in overweging, de door de Rechtbank van Koophandel te Brussel gestelde vragen te beantwoorden als volgt:

( *1 ) Vertaald uit het Duits.