„1)

Indien de Commissie, op verzoek of ambtshalve, een inbreuk op artikel 85 of artikel 86 van het Verdrag vaststelt, kan zij de betrokken ondernemingen en ondernemingsverenigingen bij beschikking verplichten aan de vastgestelde inbreuk een einde te maken.

2)

Tot het indienen van een verzoekj als in het eerste lid bedoeld, zijn gerechtigd:

3)

Onverminderd de overige bepalingen van deze verordening kan de Commissie, alvorens een beschikking te nemen als bedoeld in het eerste lid, aan de betrokken ondernemingen en ondernemingsverenigingen aanbevelingen doen om aan de inbreuk een einde te maken.”

1.

De ontvankelijkheid van het beroep is als zodanig niet in twijfel getrokken, en in dat verband lijken inderdaad ook geen bezwaren te bestaan.

In de rechtspraak is immers reeds als beginsel gesteld (arrest in zaak 26/76 ( 1 ) ), dat personen die op grond van artikel 3 van verordening nr. 17 gerechtigd zijn om een verzoek in te dienen, bij afwijzing daarvan over een beroepsmogelijkheid beschikken (in dezelfde zin het arrest in zaak 210/81 ( 2 ), waarin met betrekking tot de definitieve mededeling naar aanleiding van een klacht werd gesteld, dat bij gehele of gedeeltelijke afwijzing van een verzoek op grond van artikel 3 van verordening nr. 17, een beroepsmogelijkheid bestaat). Voorts is duidelijk, dat in het geval van CICCE, waarvan de leden door het beweerdelijk met de mededingingsregels strijdige gedrag van de Franse televisiemaatschappijen in hun verkoopsmogelijkheden kunnen zijn benadeeld, een „redelijk belang” in de zin van artikel 3 van verordening nr. 17 aanwezig is (zie daartoe Steindorf: „Das Antragsrecht im EWG-Kartellverfahren und seine prozessuale Durchsetzung” in Außenwirtschaftsdienst des Betriebsberaters 1963, blz. 353 e.V.; Deringer: Das Wettbewerbsrecht der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, aantekening bij artikel 3 van verordening nr. 17).

Evenmin aanleiding tot bezwaren is de omstandigheid, dat de bestreden stukken zijn uitgegaan van de Directeurgeneraal mededinging van de Commissie en dat het beroep mede betrekking heeft op de brief van 12 juli 1983 (van welker kennisgeving af gerekend de instelling van het beroep in december 1983 als tardief zou moeten worden beschouwd). — De Directeurgeneraal mededinging is kennelijk gemachtigd — van het tegendeel is tijdens de procedure niet gebleken — om dergelijke handelingen te stellen (hetgeen volkomen aannemelijk lijkt), zodat zij zonder meer aan de Commissie kunnen worden toegerekend. Voorts kan geen bezwaar worden gemaakt tegen het feit, dat voornoemde brief van juli 1983 (die — omdat hij nóg geen definitieve handeling vormt — als zodanig niet vatbaar is voor beroep; vgl. von der Groeben, von Boeckh, Thiesing, Kommentar zum EWG-Vertrag, aantekening bij artikel 3 van verordening nr. 17) mede in het geding is gebracht, omdat — gelijk de Commissie zelf heeft erkend — die brief onder meer ten dele dient als motivering voor het definitieve besluit tot beëindiging van de procedure.

2.

Ernstige problemen van ontvankelijkheid doen zich echter in twee andere opzichten voor.

Daartoe verwijst zij naar het vorenaangehaalde artikel 6 van verordening nr. 99/63. Daaruit zou blijken, welke rechtspositie de verzoeker in een procedure in rechte wordt gewaarborgd: op grond daarvan zouden in die procedure slechts argumenten als ontvankelijk kunnen worden beschouwd die in de krachtens artikel 6 van verordening nr. 99/63 ingediende opmerkingen zijn aangevoerd, en zou het uitgesloten moeten worden geacht, terug te komen op argumenten die daarbij geen rol hebben gespeeld.

Deze opvatting lijkt mij evenwel uiterst twijfelachtig. In de rechtspraak zijn daarvoor stellig geen aanknopingspunten te vinden. In dit verband is er immers alleen sprake van (arrest in zaak 125/78 ( 3 ) r.o. 17), dat artikel 6 moet garanderen, dat aan de verzoeker de redenen worden meegedeeld die ten gronde lagen aan het besluit om aan het verzoek geen gevolg te geven, en voorts dat niets de Commissie belet, de procedure te heropenen, wanneer de verzoeker binnen de hem toegekende termijn nieuwe gegevens, feitelijk of rechtens, aanvoert. Beslissend is wel, dat de stelling van de Commissie leidt tot een beperking van de rechtsbescherming die het Verdrag juncto artikel 3 van verordening nr. 17 de verzoekers kennelijk wil bieden. Zulks is echter slechts mogelijk, indien het duidelijk wordt gesteld (zoals bijvoorbeeld in artikel 38, derde alinea, EGKS-Verdrag of in artikel 42, paragraaf 2, van het Reglement voor de procesvoering), en een bepaling in een verordening van de Commissie, die uitsluitend tot doel heeft de verzoeker de zekerheid te bieden dat hij in laatste instantie wordt gehoord, kan daartoe bezwaarlijk voldoende worden geacht.

Anders dan de Commissie meen ik, dat bij de toetsing in rechte van een besluit tot beëindiging van de procedure in beginsel alle door de Commissie aangevoerde gronden kunnen worden aangevochten en dat derhalve bij het onderzoek van de vraag, of de procedure niet had moeten worden voortgezet, alle tot.staving van het beroep voorgedragen argumenten in aanmerking behoren te worden genomen. Bijgevolg kan voorts in het midden worden gelaten, of zulks ook niet voortvloeit uit het feit, dat verzoeker in een eerste reactie (van 29 augustus 1983) de gehele argumentatie van de Commissie als niet steekhoudend heeft bestempeld, of uit de omstandigheid, dat verzoeker in zijn definitieve opmerkingen een beroep heeft gedaan op voornoemd advies van de Commission de la concurrence (waarmee — zo meent hij — duidelijk genoeg de grieven zijn geformuleerd die de Commissie niet ontvankelijk acht).

a)

In de brief van de Commissie van 12 juli 1983 wordt onder punt 2 gesteld, dat de economische waarde van films (die, zoals bekend, volgens de rechtspraak bepalend is bij de beoordeling van een onrechtmatige prijszetting — zie de arresten in de zaken 26/75 ( 6 ) en 27/76 ( 7 ) zeer variabel is en met name afhangt van een reeks factoren die sub a tot f zijn vermeld.

Het is echter niet moeilijk aan te tonen, dat deze kritiek geen hout snijdt.

Daartoe volstaat het erop te wijzen — wat punt aa) betreft -, dat in de brief van de Commissie als waardebepalende factoren ook het aantal potentiële televisiekijkers, het feit dat een film reeds eerder is uitgezonden, en de duur van de uitzendingsrechten zijn vermeld, dat wil zeggen elementen die in het geheel niet refereren aan de intrinsieke waarde van een film (in de zin van de produktiekosten, waaraan verzoeker blijkbaar denkt).

Met betrekking tot het argument sub bb) is voorts wel duidelijk, dat de Commissie stellig niet heeft bedoeld, dat de waarde van een bepaalde film afhangt van alle genoemde criteria, op grond waarvan een soort puntentabel zou moeten worden opgesteld. Mij is klaar, dat zij daarmee slechts criteria heeft willen aanduiden die bij de bepaling van de waarde van een film een rol kunnen spelen.

Wat voorts de kritiek sub cc) betreft, heeft de Commissie op overtuigende wijze uiteengezet, dat in dat verband is bedoeld, of een film voor de eerste maal op de televisie wordt vertoond; op grond van het Franse recht — dat de Commissie bekend is — kan het immers om niets anders gaan, aangezien films eerst voor uitzending op de televisie in aanmerking komen, nadat zij gedurende een bepaalde tijd (3 jaar) in de bioscoop hebben gelopen.

Met betrekking tot de grief sub dd) zij tenslotte opgemerkt, dat reeds uit het gebruik van het woord „notamment” in de brief van de Commissie duidelijk blijkt, dat de opsomming niet volledig is. De Commissie heeft ook zonder meer erkend, dat de prijs van een film wordt beïnvloed door zijn aantrekkingskracht (waarmee evenwel nog niets is gezegd over de vraag, hoe dit aspect bij de beoordeling van de prijs voor een uitzendingsrecht precies moet worden geëvalueerd). — In zoverre verzoeker er in dit verband voorts op wijst, dat het hoogste tarief voor recUmezendtijd geldt voor reclamespots die onmiddellijk vóór een film worden uitgezonden (hetgeen bij TF 1 op zondagavond het geval zou zijn), kan om te beginnen worden opgemerkt, dat uit de prijs voor een minuut reclamezendtijd geen directe conclusies kunnen worden getrokken voor de waarde van een recht op het uitzenden van een film, omdat deze twee prestaties klaarblijkelijk volkomen andersoortig zijn. Voorts wordt verzoekers betoog, als zou daartussen een verband bestaan, tegengesproken door het door de Commissie aangevoerde feit, dat de reclametarieven van TF 1, wat de weekdagen betreft, geenszins verschillen naargelang in aansluiting op de reclamespots een film wordt uitgezonden (gelijk 's maandags vaak doch niet steeds het geval is) of niet (wat voor de overige weekdagen geldt).

b)

Omdat verzoeker tijdens de procedure voor de Commissie (en overigens ook nog tijdens de procedure in rechte) uitsluitend met globale cijfers heeft gewerkt — zoals het percentage dat de middelen voor de aankoop van rechten op het uitzenden van films uitmaken van de totale inkomsten van de televisie, en een vergelijking tussen de gemiddelde aankoopprijs voor rechten op het uitzenden van films en de gemiddelde produktiekosten van een televisiefilm -, wordt in de brief van de Commissie van 12 juli 1983 sub 3 en 4 ook beklemtoond (en daarvan lijkt de Commissie het kernpunt van haar betoog te hebben gemaakt), dat artikel 86 EEG-Verdrag niet op een gedeelte van het budget van de televisiemaatschappijen kan worden toegepast, maar een misbruik veeleer met betrekking tot welbepaalde films en de daarvoor betaalde prijzen moet worden vastgesteld.

Ook hiermee is verzoeker het niet eens. Volgens hem moet, wanneer op grond van globale waarden een misbruik kan worden vastgesteld, ook in een reeks individuele gevallen misbruik aanwezig worden geacht. Een dergelijke situatie, zo stelt hij voorts, rechtvaardigt tenminste een vermoeden dat aanleiding moet zijn om de toedracht van de zaak nader te onderzoeken, en aan de Commissie moet worden verweten, dat zij niet overeenkomstig deze verplichting heeft gehandeld.

Mijns inziens kan ook op dit punt niets tegen de zienswijze van de Commissie worden ingebracht.

Een aanleiding daartoe kan stellig niet worden gevonden in de door verzoeker aan de Commissie in antwoord op vraag 11 van haar verzoek om inlichtingen verstrekte gegevens betreffende de in andere Lid-Staten P door de televisiemaatschappijen gemiddeld voor uitzendingsrechten betaalde prijzen. Daaruit blijkt immers (de cijfers hebben betrekking op 1977), dat in geen enkel land significante afwijkingen in opwaartse zin van de voor Frankrijk vermelde waarden (gemiddelde prijs FF 213000, maximumprijs 1 miljoen FF) zijn vast te stellen, doch veeleer in alle andere landen lagere waarden kunnen worden genoteerd; alleen de voor de Bondsrepubliek Duitsland opgegeven gemiddelde waarde — FF 223000 op basis van de voor dat land geldende wisselkoers — ligt iets boven het Franse gemiddelde. — Mijns inziens bestaat daartoe ook geen aanleiding na de bekendmaking van de door de Franse televisiemaatschappijen voor elk uit-zendinģsrecht afzonderlijk betaalde prijzen, juist omdat de afwijkingen door verschillen in de waarde van de films kunnen zijn gerechtvaardigd.

Verzoeker had veeleer — en wij mogen aannemen dat hij daartoe als Europese.organisatie zeer wel in staat is — aan de hand van specifieke voorbeelden het bewijs moeten leveren, dat een ernstig vermoeden van misbruik bestaat, bijvoorbeeld door aan te tonen, dat voor een welbepaalde film in een ander land (met name in een land waar concurrentie van particuliere televisiemaatschappijen bestaat) een hogere prijs werd betaald, of door duidelijk te maken, dat sterke aanbieders (waarvan er in Frankrijk enkele bestaan) voor vergelijkbare films hogere prijzen ontvingen.

Nu dit niet is gebeurd, kan in de omstandigheid, dat de Commissie moeizame en tijdrovende onderzoeken, waarvoor haar diensten ander werk hadden moeten laten liggen, achterwege heeft gelaten, bezwaarlijk een verkeerd gebruik van haar bevoegdheid worden gezien.

c)

In een laatste afdeling moet thans nog worden ingegaan op de omstandigheid, dat verzoeker in zijn brief van 13 september 1983 naar voornoemd advies van de Commission de la concurrence heeft verwezen (de — aldaar eveneens vermelde — verklaringen van de huidige president van de Republiek kunnen daarentegen als zodanig niet in het onderhavige recÄíígeding worden aangevoerd, aangezien zij duidelijk een politiek karakter hebben, doch geen beoordeling in rechte van de thans ter discussie gestelde situatie inhouden).

Volgens verzoeker had het advies van de Franse mededingingscommissie zo niet tot een overeenkomstige beoordeling door de Commissie, dan toch tot voortzetting van de procedure moeten leiden.

Ook op dit punt kan ik hem niet volgen.

De twee teksten — artikel 50 van het besluit van 30 juni 1945 en artikel 86 EEG-Verdrag — stemmen weliswaar in grote lijnen overeen, doch het valt niet te ontkennen, dat het Franse stelsel in zijn geheel aanzienlijke afwijkingen vertoont, gelet op de aard van dé (adviserende) bevoegdheden van de Commission de la concurrence en de rechtsgevolgen van haar vaststellingen en met name op artikel 51 van het besluit, dat geen pendant heeft in het gemeenschapsrecht (zie ook Behrens en Korb-Schikaneder, „Europäisches Wettbewerbsrecht vor französischen Gerichten”, in: Rabeis Zeitschrift, 48e jaargang, nummer 48, biz. 457 e.V., en biz. 464-466). Vooral karakteristiek lijkt — blijkens de inhoud van het onderhavige advies van de Commission de la concurrence — de sterk generaliserende aanpak (waarop ook Steindorf ter aangehaalder plaatse wijst).

Dit lijkt erop te wijzen — en zulks blijkt ook uit de overwegingen betreffende artikel 51 van het besluit in het advies van de Commission de la concurrence alsook uit voornoemd rapport van deze instantie over het jaar 1979 -, dat dit advies een andere functie en strekking heeft dan vaststellingen op grond van artikel 86 EEG-Verdrag. Indien daarin een oordeel wordt uitgesproken, kan dit bijgevolg zeker niet eenvoudig voor het gemeenschapsrecht worden overgenomen. Met name is niet denkbaar, dat een dergelijk oordeel in het kader van dit recht rechtstreeks aanleiding zou geven tot concrete maatregelen. Zo vormt de verhouding tussen de bijdrage van de inkomsten van bioscoopvertoningen enerzijds en van televisieuitzendingen anderzijds aan de afschrijving van de produktiekosten van een film het kernpunt van de overwegingen van de Commission de la concurrence. Deze verhouding zegt echter zo goed als niets over de vraag, of de voor uitzendingsrechten betaalde prijzen billijk zijn of niet.

d)

Bijgevolg kan als conclusie worden gesteld, dat op grond van al hetgeen tijdens de procedure is gebleken, de Commissie niet kan worden verweten, dat zij zich bij de vaststelling van de bestreden handeling op een onjuiste feitelijke grondslag heeft gebaseerd, en dat evenmin kan worden aangenomen, dat zij bij de behandeling van de op verzoekers klacht ingeleide procedure een verkeerd gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid.