1. 

enerzijds maatregelen tot afscherming van de markt, die besloten zouden liggen in:

2. 

anderzijds: een door CRAM, Rheinzink en de eveneens walserijprodukten uit zink producerende vennootschap Vieille Montagne gesloten overeenkomst tot wederzijdse hulp ( 5 ).

Alvorens deze beide reeksen inbreuken te bespreken, zij gereleveerd dat verzoekster Rheinzink in limine litis heeft gesteld dat haar de gedragingen van de firma „Rheinisches Zinkwalzwerk GmbH & Co”, die zij op 1 oktober 1981 is opgevolgd, niet kunnen worden toegerekend. Maar waar de beschikking der Commissie verzoekster slechts kan bezwaren wanneer de door de Commissie gestelde inbreuken zijn komen vast te staan en de geldboete haar deswege werd opgelegd, lijkt het ons logischer dit middel alleen in zodanig geval te bespreken, temeer omdat ook CRAM in rechte is betrokken en eveneens tegen de beschikking opkomt.

1.

Omdat het feitelijk verloop voor een rechtsoordeel omtrent het aan de betrokken ondernemingen toegeschreven anticoncurrentieel gedrag van doorslaggevende betekenis is, komt ons een gedetailleerd overzicht ervan onontbeerlijk voor.

CRAM en Rheinzink hebben op de markt voor walserijprodukten en legeringen uit zink prijzen berekend die voor één en hetzelfde land op hetzelfde niveau lagen, maar van staat tot staat uiteenliepen. Die situatie kon een zekere speculatie in de hand werken, in dier voege dat zink dat in bepaalde landen (zoals België) tegen betrekkelijk lage prijzen werd opgekocht, op de markt van een land met hoge prijzen (met name op de Franse en Duitse markt) werd doorverkocht.

De firma Kestermann, die zich speciaal op de verhandeling en verwerking van walserijprodukten toelegt, heeft getracht door tussenkomst van de firma Gebr. Schütz NV van die prijsverschillen te profiteren.

Na een eerste vergeefse poging, heeft laatstgenoemde vennootschap dan ook bij CRAM en Rheinzink walserijprodukten betrokken, die volgens haar voor wederuitvoer naar het Midden-Oosten, en wel met name naar Egypte, bestemd waren. Met dat voorbehoud hebben de beide ondernemingen zich verbonden haar in de loop van het jaar 1976 onderscheidenlijk 2000 en 1252 ton te leveren tegen prijzen die 15 à 20 % beneden de in de Bondsrepubliek Duitsland berekende prijzen waren gelegen.

Na de helft van het verlangde kwantum te hebben geleverd, aanvaardde CRAM drie nieuwe bestellingen, waarvan de eerste, betreffende een in oktober te leveren hoeveelheid van 240 ton, op 8 september 1976 was gedateerd en de beide andere, onderscheidenlijk betreffende 631 en 44 ton voor eind november te leveren walserijprodukten, op 11 oktober 1976.

2.

In haar beschikking stelt de Commissie het navolgende vast:

3.

Deze bewogen betrekkingen van CRAM, Rheinzink en Schütz geven de Commissie aanleiding tot het trekken van twee conclusies:

a)

Volgden CRAM en Rheinzink jegens Schütz een parallelle gedragslijn? (afgestemde stopzetting van de bevoorrading).

De beschikking der Commissie berust allereerst op de houding van CRAM, die met Rheinzinks gedragslijn jegens Schütz in verband zou staan.

Eerste aanwijzing: de Commissie stelt vast dat op dezelfde dag waarop CRAM haar „leveranties zonder klaarblijkelijke reden staakte, Rheinzink Schütz heeft verweten de clausule inzake export naar Egypte niet na te leven” ( 6 ).

Zij meent nu dat CRAM's gedrag zijn verklaring vindt in afstemming met Rheinzink. Toen zij van Rheinzink vernam dat Schütz vermoedelijk fraudeerde, zou zij op 21 oktober 1976 haar leveringen hebben gestaakt, hetgeen zou verklaren dat de bestelling van 240 ton niet volledig werd uitgevoerd, immers er moest die dag nog 20 ton worden geleverd.

Deze laatste vaststelling berust op materiële dwaling: zoals de Commissie na CRAM's opmerkingen ook heeft erkend, was de bestelling van 240 ton op 20 oktober volledig uitgevoerd, en die vergissing betreft niet slechts een detail, omdat er nu tussen Rheinzinks gedragingen en de stopzetting van CRAM's leveringen ter uitvoering van de bestelling van 240 ton geen verband meer kan worden gelegd.

De Commissie is nochtans van mening dat CRAM zijn leveringen aan Schütz op 21 oktober heeft stopgezet, immers aan de bestellingen van 631 en 44 ton voor Egypte onderscheidenlijk Iran werd, ondanks bevestiging door CRAM op 11 oktober 1976, nimmer uitvoering gegeven. In de voor bedoelde 631 ton afgegeven verkoopbevestiging is sprake van levering „in aansluiting bij verkoop nr. 3446, en in ieder geval voor eind november”, zodat er volgens de Commissie tussen de levering van 240 ton (verkoop nr. 3446) en die van 631 ton geen onderbreking was voorzien en de leveringen op 21 oktober 1976 wel degelijk zijn stopgezet.

Wij hechten aan de identiteit van bedoelde datum niet hetzelfde belang als de Commissie. De conclusie welke de Commissie verbindt aan de vermelding van de leveringstermijn die op de bevestiging van de verkoop der 631 ton voorkomt, vindt geen enkele steun in de bewoordingen van die verkoopbevestiging, die weliswaar impliceert dat de bestelling na de levering der 240 ton moest worden uitgevoerd, maar anderzijds slechts een begindatum (21 november) en een einddatum (30 november) voorziet. De stopzetting van CRAM's leveringen mag dus niet in verband worden gebracht met Rheinzinks optreden op 21 oktober.

Tweede aanwijzing: CRAM zou de resultaten van het op 29 oktober 1976 door Rheinzink bij Schütz verrichte onderzoek hebben afgewacht, alvorens hem tot betaling van de op 8 november nog niet betaalde rekeningen aan te spreken.

Het komt ons voor dat de hier getrokken parallel al evenmin steun vindt in de feiten, en de Commissie geeft dit ook zelf toe. Ruimschoots voor bedoelde datum was er tussen CRAM en Schütz een geschil ontstaan over de betaling van rekening betreffende leveringen die in september hadden plaatsgevonden. Bij telexen van 14 oktober en 2 november sprak CRAM Schütz tot betaling daarvan aan. Over de betaling van de rekeningen betreffende de in oktober te leveren 240 ton ontstonden blijkens een telex van 12 november soortgelijke moeilijkheden.

In het algemeen kan dus worden gezegd dat CRAM's gedrag niet reeds kan worden verklaard door de gegevens die hij van Rheinzink zou hebben ontvangen over de resultaten waartoe haar onderzoek bij Schütz had geleid. Integendeel, uit een groot aantal tussen CRAM en haar afnemer gewisselde telexen blijkt ondubbelzinnig dat het er CRAM vooral om begonnen was de verrichte leveringen betaald te krijgen en dat hij pas later — subsidiair — de exportbescheiden heeft verlangd (telex van 12 november 1976). Het is dus niet juist om, zoals de Commissie doet, CRAM te verwijten dat zij haar leveranties „zonder klaarblijkelijke reden” heeft gestaakt, als de vertraagde afdoening der door haar afnemer Schütz nog niet betaalde rekeningen verband blijkt te houden met moeilijkheden welke twijfel aan zijn solvabiliteit wettigen.

Uit de gang van zaken krijgt men weliswaar de indruk dat de gedragingen van beide verzoeksters, zij het gedurende betrekkelijk korte tijd, logisch bij elkander aansloten. De Commissie heeft met haar aanwijzingen echter niet het bewijs van enigerlei causaal verband tussen CRAM's beleid en dat van Rheinzink geleverd.

b)

Welke bewijskracht moet er evenwel worden toegekend aan de door de Commissie tot staving van haar standpunt overgelegde telex van 26 oktober 1976? Blijkt uit die telex van afstemming?

Mededeling van een verlaging der prijzen aan een concurrent kan stellig op een afgestemde gedraging van betrokkenen wijzen, hetgeen temeer geldt waar de producenten op een oligopolistische markt als de zinkmarkt door hun eigen afnemers snel van de ontwikkeling van de prijzen hunner concurrenten op de hoogte worden gebracht. CRAM en Rheinzink hebben trouwens beide toegegeven dat zulke relaties betrekkelijk zelden voorkomen. Tenslotte ziet de Commissie ook in de overeenkomst tot wederzijdse hulp een aanvullend bewijs voor de contacten die de beide ondernemingen zouden hebben onderhouden.

De Commissie heeft evenwel zelf erkend dat aan de in de telex gelegen aanwijzing slechts subsidiaire betekenis toekomt. Die telex zou steun verlenen aan de stelling dat CRAM haar — parallelle — gedragslijn op Rheinzink had afgestemd, maar bij gebreke van een expliciet verband met Schütz' handelwijze, op zichzelf die afstemming niet kunnen bewijzen. Aan de telex van 26 oktober had ook een meer doorslaggevende betekenis mogen worden toegekend, indien de Commissie de daaraan door CRAM voor het niveau van zijn eigen prijzen mogelijkerwijs verbonden gevolgen had kunnen aantonen. Ook de verdere aanwijzingen voor de contacten tussen CRAM en Rheinzink zijn van subsidiaire aard. Trouwens, zouden al deze contacten zo eng zijn geweest als de Commissie schijnt te suggereren, dan is niet wel in te zien waarom CRAM zolang met het verlangen van exportdocumenten heeft gewacht, als Rheinzink op 21 oktober reeds van Schütz' handelwijze op de hoogte was gebracht; en in dezelfde gedachtengang zij vastgesteld dat er in een zuiver interne nota van Rheinzink d.d. 5 november 1976 betreffende Schütz' handelwijze met geen woord van wordt gesproken dat ook CRAM van diezelfde gang van zaken te lijden had.

Op grond van een en ander komt het mij voor dat de door de Commissie verzamelde aanwijzingen onvoldoende bewijzen dat CRAM en Rheinzink „de risico's der onderlinge concurrentie welbewust” hebben vervangen „door een feitelijke samenwerking” ( 7 ). De Commissie heeft niet aangetoond dat er „voldoende bepaalde en overeenstemmende vermoedens zijn die de overtuiging ingang doen vinden dat het parallel gedrag uit onderlinge afstemming is voortgevloeid, het resultaat was van een gecoördineerd beleid” ( 8 ).

Verzoeksters zijn dus terecht opgekomen tegen artikel 1, lid 1, van de beschikking der Commissie waarin een afstemming van gedragingen tussen CRAM en Rheinzink jegens Schütz wordt vastgesteld, zodat ook de te dier zake opgelegde geldboeten moeten worden nietig verklaard ( 9 ).

Deze oplossing maakt een bespreking overbodig van het door Rheinzink met betrekking tot de procedure opgeworpen middel, volgens hetwelk de Commissie zich aan schending van haar recht op verweer zou hebben schuldig gemaakt door haar inzage van bepaalde stukken te onthouden. Wij zijn het trouwens volkomen met de Commissie eens dat die grief ongegrond is.

a)

Volgens de Commissie strekt het Geding als zodanig tot beperking van de mededinging. De consensus der contractpartijen betreffende de uitvoer der walserijprodukten zou, te zamen met de praktijk van differentiatie der prijzen naar land van bestemming, een beperking inhouden van de vrijheid van de koper om over de geleverde waar te beschikken.

Het komt ons voor dat deze analyse in de feiten geen bevestiging vindt. Op de telexen en bestelbonnen waarin de handelsbetrekkingen tussen Rheinzink en Schütz zich aftekenen, is het derde land waarvoor de waren bestemd zijn, met zoveel woorden vermeld. Die vermelding is juist de voorwaarde waarop de producent jegens zijn afnemer in een gunstige prijs bewilligde: waar de waar naar toe gaat, wordt bepaald door de koper zelf, die met zijn eigen economisch belang — een aanzienlijke korting — te rade gaat. En de differentiatie der bij export berekende prijzen ten opzichte van de prijzen in de Gemeenschap kan zowel een rechtvaardiging vinden in de toeleg zich vaste voet op een nieuwe markt te veroveren als in de wens de produktiecapaciteit zo goed mogelijk te benutten.

Aan de vermelding van het land van bestemming komt onzes inziens tweeërlei betekenis toe: het is, wat de toegestane korting betreft, een conditio sine qua non, die in de contractuele bescheiden moet voorkomen; alleen zo wordt door die vermelding ook gegarandeerd dat het produkt werkelijk zal worden uitgevoerd, immers niet-nakoming der voorwaarde leidt tot verlies van het toegekende handelsvoordeel. Kortom, het komt ons voor dat de Commissie niet heeft bewezen dat zulk een clausule tot bescherming van de Duitse markt strekte, in die zin dat „de koper wordt beperkt in zijn vrijheid om de geleverde waar te gebruiken overeenkomstig zijn eigen economische belangen” ( 10 ). Het blijft evenwel mogelijk dat zulk een clausule wel tot zodanige beperking kan leiden.

b)

Volgens de Commissie blijkt van de beperkende werking van het beding uit het gedrag van de leverancier, die bij ontdekking van Schütz' bedrog zijn leveringen staakt. Die reactie — van CRAM èn van Rheinzink — zou haar verklaring vinden in de wens de door hen op hun onderscheiden markten berekende prijzen te beschermen en er ondubbelzinnig op wijzen dat het een door zulk een beding gebonden wederverkoper onmogelijk is zijn waar vrijelijk op de gemeenschappelijke markt af te zetten, hetgeen uiteraard de handel tussen staten zou beïnvloeden. Wij kunnen hierin niet met de Commissie meegaan.

1.

CRAM, Rheinzink en Vieille Montagne verbinden zich elkaar in geval van technische of andere verstoringen die bij een van hen tot een ernstig produktieverlies zouden leiden (artikel 1) i.e. bij een produktieverlies dat 20 ton per dag of 200 ton in totaal te boven gaat, over en weer bevoorraden. Aan de leveringen is een plafond gesteld dat 1500 ton beloopt wanneer één onderneming wordt getroffen en 2000 ton wanneer twee ondernemingen worden getroffen (artikel 4, 2 en 3).

De overeenkomst is in 1977 toegepast, toen er bij Vieille Montagne werd gestaakt (levering van 2427 ton walserijprodukten tussen april en juni door CRAM en van 850 ton tussen mei en augustus door Rheinzink) en toen er bij CRAM technische problemen waren gerezen (levering van 550 ton door Rheinzink).

2.

De Commissie meent dat zulk een overeenkomst een inbreuk op artikel 85, lid 1, inhoudt.

De overeenkomst tot wederzijdse hulp is van onbepaalde duur, immers kan van jaar tot jaar stilzwijgend worden verlengd (artikel 11, 1), terwijl er hoge leveringsplafonds zijn vastgesteld die meer dan één derde van de maandelijkse produktie van betrokkenen belopen. Het is dus geen leveringsovereenkomst noch ook een overeenkomst tot verlening van bepaalde diensten betreffende een tevoren bepaalde hoeveelheid van een bepaald kwaliteitsprodukt, waarvoor een tevoren vastgestelde prijs zou gelden. Volgens de Commissie heeft men hier van doen met een raamovereenkomst, waarbij betrokkenen zich verbinden in de toekomst aan de in moeilijkheden verkerende onderneming verwerkt zink van standaardkwaliteit (artikel 3, 1) te leveren tot een onbepaalde hoeveelheid en tegen een „evolutieve” prijs (artikel 6, 4).

Zulk een overeenkomst zou de drie ondernemingen verplichten om met het oog op een mogelijke storing een deel van hun produktiecapaciteit in reserve te houden om zo nodig aan een verzoek om hulpverlening te kunnen voldoen. Met haar verplichting tot wederzijdse hulpverlening zou de overeenkomst hun de mogelijkheid ontnemen individueel van door een concurrent ondervonden moeilijkheden te profiteren.

Tenslotte zou de overeenkomst, waarbij drie van de grootste producenten van walserijprodukten van zink betrokken waren, de handel tussen Frankrijk, waar CRAM en Vieille Montagne gevestigd zijn, en Duitsland, waar Rheinzink gevestigd is, ongunstig beïnvloeden.

3.

Rheinzink brengt daartegen in dat de hierbedoelde overeenkomst de mededinging niet verstoort; zij voert daartoe twee argumenten aan:

4.

Rheinzinks betoog faalt. Het ziet voorbij aan de aard der overeenkomst, waarvan zowel blijkt uit haar onbepaalde duur als uit de omstandigheden welke tot haar toepassing aanleiding kunnen geven. Die omstandigheden zijn niet nader bepaald; er is sprake van technische of andere verstoringen, terwijl uit het contract nergens blijkt dat men van doen moet hebben met onafhankelijk van de wil der ondernemingen ingetreden omstandigheden, waarbij dan over staking verschillend kan worden gedacht.

Met haar beoordeling van de inhoud van de overeenkomst tot wederzijdse hulp heeft de Commissie derhalve het gelijk aan haar zijde. Het is een raamovereenkomst, waarbij betrokkenen elkander, ondanks alle mogelijke moeilijkheden die hun kunnen treffen, hun marktaandeel waarborgen. Daarmede hebben de drie producenten het risico der mededinging vervangen door een wijze van samenwerking die een in artikel 85, lid 1, verboden overeenkomst inhoudt.

Weliswaar mag men zich afvragen of artikel 85, lid 3, niet kon worden toegepast: de economische moeilijkheden waarmede de Europese zinkindustrie tegenwoordig te maken heeft maken, naar ook ter terechtzitting door CRAM's vertegenwoordiger werd verklaard, inderdaad de wens der producenten verklaarbaar verstoringen als gevolg van de ingebruikneming van betere installaties dan wel, in meer algemene zin, van omstandigheden die de positie van de zinkindustrie ten opzichte van de mededinging buiten de Gemeenschap kunnen verzwakken, op te vangen. Voor het geval dat lid 1 dus, zoals in lid 3 voorzien, buiten toepassing zou zijn verklaard, had men zich nauwkeurig van de situatie op de betrokken markt rekenschap dienen te geven alvorens tot een eindoordeel te komen met betrekking tot de vraag of een overeenkomst tot wederzijdse hulp tussen concurrenten zich met artikel 85 verdraagt. Evenwel kan worden betwijfeld of er aan zulk een tussen drie van de grootste Europese zinkproducenten aangegane overeenkomst voor de mededingingspositie der andere producenten geen gevolgen verbonden zijn.

Maar omdat verzoekster de hierbedoelde overeenkomst niet heeft aangemeld en later ook niet het voornemen daartoe heeft te kennen gegeven, kan er met de uitzonderingsbepaling van lid 3 niet worden gewerkt.

Op grond van een en ander zou de beschikking der Commissie ten aanzien van de inbreuk op artikel 85 die in de overeenkomst tot wederzijdse hulp besloten ligt, moeten worden gehandhaafd.

5.

Daarmede zijn wij toegekomen aan de bespreking van het middel waarin Rheinzink stelt dat haar een inbreuk, begaan door de onderneming genaamd „Rheinisches Zinkwalzwerk GmbH & Co”, die zij op 1 oktober 1981 heeft opgevolgd, niet mag worden toegerekend.

Volgens Rheinzink zou de Commissie bij haar alleen aan het goede adres zijn geweest wanneer was aangetoond dat beide ondernemingen één laakbare gedragslijn hebben gevolgd. Aan die voorwaarde is in casu evenwel niet voldaan, reeds niet omdat de gewraakte feiten aan de oprichting van de nieuwe vennootschap zijn voorafgegaan. Rheinzink volgt in haar betoog een bepaalde interpretatie van uw arrest „Suiker Unie”, waarin het Hof overwoog dat er bij de betrokken ondernemingen van een „kennelijke eenheid van optreden” mocht worden gesproken, welke medebracht dat de rechtsopvolgster voor de handelwijze van de vroegere onderneming aansprakelijk mocht worden gesteld ( 11 ).

De Commissie is evenwel van mening dat bij een beoordeling van bedoelde opvolging in aanmerking moet worden genomen dat het in economisch opzicht om een en dezelfde onderneming ging. Op de eenheid van het economisch handelen komt het aan, en niet op de rechtsbetrekkingen tussen de verschillende vennootschappen. Ook de Commissie verwijst te dezen naar uw arrest „Suiker Unie”.

In dat arrest ging het om een coöperatieve vereniging die voor een eerdere vereniging en de daarvan deel uitmakende coöperaties in de plaats was getrede, en uw Hof achtte het gedrag van beide (coöperatieve) verenigingen „gekenmerkt ... door een kennelijke eenheid van optreden welke medebrengt dat bedoeld gedrag aan verzoekster mag worden toegerekend” (r.o. 87). Tot die slotsom kwam het Hof evenwel op grond van drie gelijkgerichte aanwijzingen; uw Hof stelde vast:

Blijkens deze redengeving geeft Rheinzink aan uw arrest een te restrictieve uitlegging; zij legt de nadruk op één van genoemde aanwijzingen (continuïteit van marktgedrag) en schijnt te verlangen dat de eenheid van optreden in bestendiging van laakbaar gedrag tot uiting is gekomen.

De Commissie daarentegen ziet in haar betoog aan de juridische aspecten der opvolging voorbij, terwijl zij op de economische eenheid tussen rechtsvoorgangster en rechtsopvolgster alle nadruk legt, maar aan een zo ruime uitlegging is het gevaar verbonden dat men niet verder komt dan de vaststelling van een weinig solide causale samenhang tussen het optreden van bedoelde ondernemingen.

Alvorens mijn eigen opvatting voor te dragen, zou ik willen herinneren aan de algemene regels waardoor wij ons te dezen hebben te laten leiden. De oplossing van het probleem moet uitsluitend in het gemeenschapsrecht worden gezocht; zonder aan een uniforme eerbiediging van de communautaire mededingingsbeginselen afbreuk te doen, kan men de toepassing van het gemeenschapsrecht niet van nationale rechtsvoorschriften afhankelijk stellen.

De advocaatgeneraal Mayras heeft er in de zaak „Suiker Unie” terecht op gewezen dat men 's Raads verordening nr. 17/62 niet „zinloos” moet maken ( 12 ). Waar zou de Commissie met haar controle blijven, wanneer er met een wijziging van een rechtsvorm naar nationaal recht zou kunnen worden volstaan om aan de artikelen 85 en 86 van het Verdrag te ontkomen? De advocaatgeneraal Mayras noemde ons het veelzeggend voorbeeld van een onderneming waar de omzetting na de anti-concurrentiële gedragingen plaatsvond, maar voordat de Commissie een inbreuk op de verdragsregelen had vastgesteld. In een dergelijk geval bestaat er alle aanleiding voor de beduchtheid dat de opvolger aan de in het gemeenschapsrecht gestelde sancties zou kunnen ontkomen, waarmede de bevoegdheden der Commissie zouden worden uitgehold.

Hoe is het in casu gesteld? Het hiervoor beschreven hypothetisch geval blijkt geheel en al te beantwoorden aan de door verzoekster geschetste situatie: zij werd na 1976, maar voor de beschikking der Commissie opgericht. Hoewel met deze vaststelling niet kan worden volstaan, vinden wij er aanleiding in ons aan de zijde der Commissie te scharen, zij het dat haar standpunt nadere motivering behoeft. Wij delen haar opvatting dat er, wat de beide vennootschappen betreft, van een functionele eenheid kan worden gesproken: zij verrichten, naar verzoekster ook niet heeft weersproken, dezelfde economische activiteiten.

Wij nemen voorts in aanmerking dat zij de firma „Rheinisches Zinkwalzwerk” in haar rechten en verplichtingen is opgevolgd; dit blijkt ondubbelzinnig uit het handelsregister en wordt door Rheinzink, met verwijzing naar het Duitse recht, erkend.

Rheinzink heeft ook niet weersproken dat de plaats van vestiging en de directie der onderneming ongewijzigd zijn gebleven.

Weliswaar zijn de beide ondernemingen niet identiek: firmanaam en rechtsvorm zijn verschillend. Toch blijkt onzes inziens uit voormelde aanwijzingen met voldoende duidelijkheid dat er met betrekking tot de gestie der ondernemingen, gezien beider economische èn juridische relaties, mag worden gesproken van een continuïteit die toerekening van de gewraakte inbreuken aan Rheinzink rechtvaardigen.

Wij concluderen: