EUROPESE COMMISSIE

Brussel, 5.10.2022

COM(2022) 523 final

MEDEDELING VAN DE COMMISSIE AAN HET EUROPEES PARLEMENT, AAN DE RAAD EN AAN DE LIDSTATEN

inzake een overeenstemming tussen de lidstaten, de Europese Unie en de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie met betrekking tot de uitlegging van het Verdrag inzake het Energiehandvest

Inleiding

De Europese Unie, de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie (hierna “Euratom” genoemd) en 26 lidstaten zijn verdragsluitende partijen bij het Verdrag inzake het Energiehandvest (hierna “EHV” genoemd) 1 . Een groot aantal scheidsgerechten heeft artikel 26 EHV aldus uitgelegd dat het van toepassing is op geschillen tussen een investeerder uit een EU-lidstaat en een andere lidstaat. Daarmee verwierpen zij het tegenovergestelde standpunt dat de Commissie in de eerste zaak van dit type 2 en in alle latere vergelijkbare zaken heeft ingenomen.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna “HvJ-EU” genoemd) heeft nu op bindende en gezaghebbende wijze bevestigd dat arbitrage op grond van artikel 26 van het EHV binnen de EU onverenigbaar is met de EU-Verdragen 3 . Toch blijven scheidsgerechten in hun vaste en bijna unanieme besluitvormingspraktijk van oordeel dat artikel 26 EHV binnen de EU van toepassing is 4 . Volgens het HvJ-EU moet een dergelijke arbitrale uitspraak als onverenigbaar met het Unierecht worden beschouwd, met name met de artikelen 267 en 344 VWEU. Een dergelijke uitspraak kan dus geen enkel gevolg hebben en kan dan ook niet ten uitvoer worden gelegd met het oog op de betaling van de daarbij toegekende schadevergoeding 5 .

Artikel 26 EHV voorziet in de mogelijkheid van arbitrage door het Icsid. Dit brengt het risico mee dat derde landen deze arbitrale uitspraken erkennen en ten uitvoer leggen zonder dat een rechter in de EU de mogelijkheid heeft om ze nietig te verklaren. Overigens voorziet artikel 54 van het Icsid-Verdrag in een vereenvoudigd mechanisme voor erkenning en tenuitvoerlegging 6 . Tot op heden zijn de Australische rechtbanken van oordeel dat dit mechanisme een lidstaat niet toestaat zich voor hen op het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst te beroepen indien het scheidsgerecht dit argument heeft verworpen 7 . Een verzoek om een soortgelijk standpunt in te nemen is ook aanhangig bij rechtbanken in de VS en rechtbanken in het Verenigd Koninkrijk 8 . Zelfs op grond van de Uncitral-regels of de regels van het Arbitrage-instituut van de Kamer van Koophandel van Stockholm besluiten arbiters vaak om de zetel van het scheidsgerecht buiten de Europese Unie te plaatsen 9 , waardoor toetsing door de rechterlijke instanties van de lidstaten en, a fortiori, het HvJ-EU wordt vermeden 10 .

Er bestaat dus een risico van strijdigheid tussen de Verdragen en het EHV, zoals uitgelegd door sommige scheidsgerechten, wat, indien bevestigd door de rechtbanken van een derde land, de facto tot een rechtsconflict zou leiden omdat scheidsrechterlijke uitspraken die in strijd zijn met het EU-recht in de rechtsorde van derde landen zouden circuleren.

Volgens de rechtspraak van het Hof kan het gevaar van strijdigheid tussen rechtsbepalingen ertoe leiden dat een internationale overeenkomst onverenigbaar is met het Unierecht 11 . Wil het EHV verenigbaar zijn met de Verdragen, dan is de Commissie van mening dat elk risico van strijdigheid moet worden weggenomen. Het risico moet ook worden aangepakt vanuit het oogpunt van het internationaal publiekrecht om het beoogde effect te kunnen hebben op de beslissingspraktijk van scheidsgerechten. De Commissie is derhalve van mening dat het passende antwoord erin bestaat een instrument vast te stellen dat een “later tot stand gekomen overeenstemming tussen de partijen met betrekking tot de uitlegging van het verdrag of de toepassing van zijn bepalingen” is in de zin van artikel 31, lid 3, punt a), van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht (WVV).

Feitelijke context

Het EHV is een handels- en investeringsovereenkomst voor de energiesector waaraan 53 verdragsluitende partijen deelnemen, waaronder de EU, Euratom en 26 EU-lidstaten 12 , die in 1994 is ondertekend en vanaf 1998 in werking is. Het voorziet in regels voor de handel in en de doorvoer van energieproducten en voor de bescherming van investeringen op energiegebied.

Bij gebrek aan een substantiële actualisering van het EHV sinds de jaren 1990 is het EHV inmiddels sterk verouderd, terwijl de EU tegelijkertijd haar aanpak met betrekking tot de materiële normen inzake investeringsbescherming, die in recentere overeenkomsten zodanig zijn gedefinieerd dat de bescherming van investeringen geen afbreuk doet aan haar recht om regels vast te stellen, aanzienlijk heeft ontwikkeld. Het is wereldwijd ook een van de investeringsverdragen geworden waarover de meeste rechtszaken worden gevoerd, waarbij EU-lidstaten het belangrijkste doelwit vormen voor de vorderingen van investeerders, die voor het merendeel in andere EU-landen gevestigd zijn.

In het licht van de toenemende ontevredenheid van de verdragsluitende partijen en het maatschappelijk middenveld is in november 2018 een door de EU en haar lidstaten aangestuurd moderniseringsproces gestart, dat zich voornamelijk richtte op normen voor investeringsbescherming, de beperking van de bescherming van fossiele brandstoffen en het bevorderen van duurzame ontwikkeling.

De onderhandelingen vonden plaats tussen 2019 en 2022. Op 24 juni 2022 is een “beginselakkoord” bereikt over het ontwerp van het gemoderniseerde EHV. Bij die gelegenheid hebben de lidstaten, de Europese Unie en Euratom de andere verdragsluitende partijen bij het EHV in kennis gesteld van hun voornemen om later een overeenstemming over de uitlegging van het EHV tot stand te brengen. Op 22 november 2022 zal de Conferentie over het Energiehandvest (“de Conferentie”) worden verzocht de overeengekomen wijzigingen van het EHV en de bijlagen daarbij formeel goed te keuren.

Het gemoderniseerde EHV zal duurzame investeringen in de energiesector vergemakkelijken doordat een samenhangend en actueel kader tot stand wordt gebracht. Het zal rechtszekerheid bieden door een hoog niveau van investeringsbescherming te waarborgen met inachtneming van de doelstellingen van de transitie naar schone energie en zo bijdragen tot de verwezenlijking van de doelstellingen van de Overeenkomst van Parijs.

De door het gemoderniseerde EHV geboden investeringsbescherming zal een weerspiegeling zijn van de hervormde en gemoderniseerde normen die de EU in haar recente handels- en investeringsovereenkomsten heeft ontwikkeld, waarbij het recht van regeringen behouden blijft om hun doelstellingen van overheidsbeleid na te streven, onder meer met betrekking tot mitigatie van en aanpassing aan de klimaatverandering. Het zal de verwezenlijking van het klimaatbeleid van de EU versterken. Het gemoderniseerde EHV zal de verdragsluitende partijen, met inbegrip van de EU en Euratom, ook in staat stellen nieuwe investeringen in verband met fossiele brandstoffen van investeringsbescherming uit te sluiten en de bescherming van bestaande investeringen uit te faseren.

Tot slot bevat het gemoderniseerde EHV, voor meer zekerheid, een clausule waarin wordt bevestigd dat een investeerder uit een verdragsluitende partij die lid is van een regionale organisatie voor economische integratie, zoals de EU, geen vordering tot beslechting van geschillen tussen investeerders en staten (ISDS, investor-state dispute settlement) kan instellen tegen een andere verdragsluitende partij die lid is van dezelfde regionale organisatie.

Rechtskader

In het arrest Achmea 13 was het HvJ-EU van oordeel dat bedingen inzake arbitrage tussen investeerders en staten in bilaterale investeringsverdragen tussen de lidstaten van de Europese Unie strijdig zijn met de EU-Verdragen en, als gevolg van deze onverenigbaarheid, geen toepassing kunnen vinden na de datum waarop de laatste van de partijen bij een bilateraal investeringsverdrag binnen de EU een lidstaat van de Europese Unie is geworden. Op basis van dezelfde beginselen heeft het HvJ-EU in het arrest Komstroy 14 geoordeeld dat artikel 26, lid 2, punt c), EHV aldus moet worden uitgelegd dat het niet van toepassing is op geschillen tussen een lidstaat en een investeerder uit een andere lidstaat over een investering die deze laatste in de eerste lidstaat heeft gedaan. Het is vaste rechtspraak dat arresten van het HvJ-EU ex tunc van toepassing zijn 15 . In het arrest PL Holdings 16 heeft het HvJ-EU een verzoek verworpen om de toepassing van het arrest Achmea in de tijd te beperken. In de beschikking Romatsa 17 oordeelde het HvJ-EU dat elke arbitrale uitspraak binnen de EU – met inbegrip van uitspraken van het Icsid – die in strijd is met deze bevindingen, buiten toepassing moet worden gelaten en derhalve in geen geval ten uitvoer kan worden gelegd om de begunstigden ervan in staat te stellen betaling te verkrijgen van de schadevergoeding die hun door de uitspraak werd toegekend.

Goedkeuringsprocedure

Op 22 november 2022, tijdens haar 33e vergadering, zal de Conferentie over het Energiehandvest vier besluiten nemen in verband met de modernisering van het EHV. Deze besluiten zullen gelijktijdig worden genomen en hebben tot doel: 1) de voorgestelde wijzigingen van de tekst van het EHV goed te keuren (CC 760); 2) de voorgestelde wijzigingen en aanpassingen van de bijlagen bij het EHV goed te keuren (CC 761); 3) de voorgestelde wijzigingen van de afspraken, verklaringen en besluiten goed te keuren (CC 762), en 4) haar goedkeuring te hechten aan het besluit betreffende de inwerkingtreding en voorlopige toepassing van wijzigingen van de tekst van het EHV en wijzigingen/aanpassingen van de bijlagen daarbij (CC 763). Deze besluiten moeten met eenparigheid van stemmen worden goedgekeurd. Indien de stemming slaagt, d.w.z. als geen van de verdragsluitende partijen bezwaar maakt, worden de besluiten tot modernisering van het EHV beschouwd als “vastgesteld door de Conferentie over het Energiehandvest”. Deze vaststelling zal aanleiding geven tot latere processen voor de ratificatie, voorlopige toepassing en uiteindelijk inwerkingtreding van de verschillende onderdelen van het hervormingspakket.

In dat verband dient de Commissie op grond van artikel 218, lid 9, VWEU een voorstel in voor een besluit van de Raad tot vaststelling van het standpunt dat namens de Unie moet worden ingenomen tijdens de Conferentie over het Handvest, teneinde de vier besluiten in verband met de modernisering van het EHV te ondersteunen en goed te keuren. De Commissie dient tevens een parallel voorstel in voor een besluit van de Raad op grond van artikel 101, lid 2, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie om namens Euratom hetzelfde standpunt te bepalen.

De EU en haar lidstaten zijn altijd van mening geweest dat het EHV in zijn geheel niet van toepassing is binnen de EU. In het licht van het tegenovergestelde standpunt van scheidsgerechten is het noodzakelijk om elk risico van strijdigheid tussen het EHV en de EU-Verdragen aan te pakken en dit punt in een formele internationale overeenkomst te verduidelijken. Deze mededeling, die tegelijk met de twee in het vorige punt genoemde voorstellen aan de Raad wordt uitgebracht, beoogt een onderhandelingsproces op gang te brengen over de later tot stand gekomen overeenstemming tussen de lidstaten, de Europese Unie en Euratom over de uitlegging van het EHV; een voorontwerp van een dergelijke overeenstemming is als integrerend onderdeel aan deze mededeling gehecht. Zodra de onderhandelingen zijn afgerond, zal de Commissie namens de Unie en Euratom een voorstel voor de vastlegging van de later tot stand gekomen overeenstemming indienen. Hoewel die overeenstemming de uitleg van de EU en haar lidstaten in een afzonderlijk verdrag zal codificeren (wat mogelijk is vanwege het bilaterale karakter van de verplichtingen), zal de afspraak tussen alle verdragsluitende partijen dat artikel 26 niet van toepassing is binnen de EU bij de modernisering van het EHV in de tekst zelf via een clausule van het type “voor meer zekerheid” worden opgenomen. Beide elementen zullen er met de vereiste rechtszekerheid toe bijdragen dat alle dubbelzinnigheid wordt weggenomen en het risico van arbitrage binnen de EU in het kader van het EHV nu en in de toekomst wordt vermeden.

Conclusie

De Commissie is derhalve van mening dat een later tot stand gekomen overeenstemming tussen de lidstaten, de Europese Unie en Euratom over de uitlegging van het Verdrag inzake het Energiehandvest het meest geschikte internationaalrechtelijke instrument is om een einde te maken aan het risico van strijdigheid tussen het EHV en de Verdragen. Die overeenstemming moet met name een bevestiging bevatten dat het EHV op geen enkel moment binnen de EU van toepassing is geweest en dat ook in de toekomst niet zal zijn, dat het EHV niet als basis voor arbitrageprocedures kan dienen en dat de horizonclausule niet van toepassing is. Ook moeten de verplichtingen van de lidstaten worden vastgesteld indien zij betrokken zijn bij een arbitrageprocedure op grond van een verzoek uit hoofde van artikel 26 EHV. Gezien de terugwerkende kracht die aan een dergelijke later tot stand gekomen overeenstemming wordt toegekend, zou deze ook van toepassing zijn op aanhangige geschillen.

Een ontwerp van een dergelijke overeenkomst is als uitgangspunt voor de bespreking aan deze mededeling gehecht.

(1)

   PB L 69 van 9.3.1998, blz. 26. Italië heeft het EHV per 1 januari 2016 opgezegd.

(2)

   Electrabel S.A./Hongarije, Icsid-zaak nr. ARB/07/19.

(3)

   Arrest van 2 september 2021, Republiek Moldavië/Komstroy, C-741/19, EU:C:2021:655.

(4)

   Tot op heden zijn er niet minder dan 31 arbitrale uitspraken waarin op de een of andere manier wordt geoordeeld dat artikel 26 EHV binnen de EU van toepassing is. De enige uitzondering is Green Power K/S en Obton A/S/Koninkrijk Spanje (SCC-zaak nr. 2016/135).

(5)

   Beschikking van 21 september 2022, Roemeense luchtverkeersdienst (Romatsa) e.a., C-333/19, nog niet gepubliceerd, punten 42 en 43 en dictum.

(6)

   De Commissie, namens de Unie, en de lidstaten die met dergelijke situaties worden geconfronteerd, verdedigen met klem de stelling dat de rechter eerst op grond van de immuniteit van rechtsmacht die staten als algemeen beginsel van internationaal gewoonterecht genieten het bestaan van een geldige arbitrageovereenkomst moet vaststellen. Deze uitlegging van artikel 54 van het Icsid-Verdrag wordt echter betwist.

(7)

   Zie tussenarrest van de Full Federal Court of Australia van 1 februari 2021, Koninkrijk Spanje/Infrastructure Services Luxembourg S.à r.l. [2021] FCAFC 3. Een hoger beroep is aanhangig bij de High Court of Australia.

(8)

   De Amerikaanse rechtbanken hebben alle bij hen aanhangige zaken op basis van het beginsel van comitas gentium geschorst in afwachting van een uitspraak van het Hof over de vraag of artikel 26 EHV binnen de EU van toepassing is. Sinds het arrest Komstroy worden de schorsingen opgeheven en worden de uitspraken verwacht.

(9)

   Het Zwitserse Bundesgericht heeft tot dusver geweigerd drie scheidsrechterlijke uitspraken inzake investeringen binnen de EU nietig te verklaren; zie het arrest van 23 februari 2021 over de arbitrale uitspraak in de zaak AES Solar et al. (PV Investors)/Koninkrijk Spanje, PCA-zaak nr. 2012-14, kenmerk 4A 187/2020; het arrest van 7 februari 2020 over de arbitrale uitspraak in de zaak G.I.H.G. Limited, Natland Group Limited, Natland Investment Group NV en Radiance Energy Holding S.A.R.L./Tsjechië, PCA-zaak nr. 2013-35, kenmerk 4A_80/2018, en het arrest van 11 juli 2015 over de arbitrale uitspraak in de zaak EDF International S.A./Hongarije, Uncitral ad hoc, kenmerk 4A_34/2015. Om procedurele redenen en omdat Tsjechië en Hongarije zich niet op het arrest Achmea hebben beroepen, wordt in geen van deze arresten echter ingegaan op de vraag naar de rechtsgevolgen die het arrest Achmea op zichzelf genomen heeft.

(10)

   In bepaalde arbitragezaken hebben de arbiters zelfs besloten de zetel naar buiten de EU te verplaatsen nadat de Commissie een verzoek tot interventie als amicus curiae had ingediend: Antaris Solar GmbH en Dr. Michael Göde/Tsjechië, PCA-zaak nr. 2014-01, arbitrale uitspraak van 2 mei 2018, punt 38 (het scheidsgerecht had aanvankelijk zijn zetel in Parijs gevestigd, nadat de Tsjechische Republiek had bevestigd dat zij geen bezwaren had op basis van het arrest Achmea, maar heeft haar zetel naar Genève verplaatst in de beschikking waarbij de Commissie toestemming werd gegeven om als amicus curiae te worden gehoord).

(11)

   Arresten van 3 maart 2009, Commissie/Zweden, C-249/06, EU:C:2009:119, punt 42, en Commissie/Oostenrijk, C-205/06, EU:C:2009:118, punt 42; en het vergelijkbare arrest van 19 november 2009, Commissie/Finland, C-118/07, EU:C:2009:715, punt 33. Zie het arrest van 5 november 2002, Commissie/België (Open Skies), C-471/98, EU:C:2002:628, punten 137 t/m 142.

(12)

   Italië heeft het verdrag in 2015 opgezegd.

(13)

   Arrest van 6 maart 2018, Achmea, C-284/16 (EU:C:2018:158).

(14)

   Aangehaald in voetnoot 3.

(15)

   Arrest van 19 december 2013, Vent de Colère, C-262/12, EU:C:2013:851, punt 39 en de aldaar aangehaalde rechtspraak. Dit beginsel is ook stevig verankerd met betrekking tot beslissingen van internationale rechtbanken in het algemeen: Toegang tot Duitse minderheidsscholen in Opper-Silezië, 1931 P.C.I.J, serie A/B, nr. 40, punt 19.

(16)

   Arrest van 26 oktober 2021, PL Holdings, C-109/20 (EU:C:2021:875).

(17)

   Arrest in de zaak Roemeense luchtverkeersdienst (Romatsa), C-333/19, nog niet gepubliceerd, punt 44 en dictum.

EUROPESE COMMISSIE

Brussel, 5.10.2022

COM(2022) 523 final

BIJLAGE

bij

Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, aan de Raad en aan de lidstaten

inzake een overeenstemming tussen de lidstaten, de Europese Unie en de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie met betrekking tot de uitlegging van het Verdrag inzake het Energiehandvest

LATER TOT STAND GEKOMEN OVEREENSTEMMING

MET BETREKKING TOT DE UITLEGGING VAN HET VERDRAG INZAKE HET ENERGIEHANDVEST

DE VERDRAGSLUITENDE PARTIJEN,

HET KONINKRIJK BELGIË,

DE REPUBLIEK BULGARIJE,

DE TSJECHISCHE REPUBLIEK,

HET KONINKRIJK DENEMARKEN,

DE BONDSREPUBLIEK DUITSLAND,

DE REPUBLIEK ESTLAND,

IERLAND,

DE HELLEENSE REPUBLIEK,

HET KONINKRIJK SPANJE,

DE FRANSE REPUBLIEK,

DE REPUBLIEK KROATIË,

DE ITALIAANSE REPUBLIEK,

DE REPUBLIEK CYPRUS,

DE REPUBLIEK LETLAND,

DE REPUBLIEK LITOUWEN,

HET GROOTHERTOGDOM LUXEMBURG,

HONGARIJE,

DE REPUBLIEK MALTA,

DE REPUBLIEK OOSTENRIJK,

HET KONINKRIJK DER NEDERLANDEN,

DE REPUBLIEK POLEN,

DE PORTUGESE REPUBLIEK,

ROEMENIË,

DE REPUBLIEK SLOVENIË,

DE SLOWAAKSE REPUBLIEK,

DE REPUBLIEK FINLAND,

HET KONINKRIJK ZWEDEN,

DE EUROPESE UNIE en

DE EUROPESE GEMEENSCHAP VOOR ATOOMENERGIE,

INDACHTIG het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU), het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie (Euratom) en de algemene beginselen van het recht van de Europese Unie en van Euratom,

INDACHTIG het Verdrag inzake het Energiehandvest (EHV),

INDACHTIG de regels van internationaal gewoonterecht zoals gecodificeerd in het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht (WVV), en met name de regels zoals gecodificeerd in artikel 31, lid 3, punt a), en artikel 41 WVV,

ERAAN HERINNEREND dat, zoals het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ-EU”) heeft geoordeeld in zijn arrest van 2 september 2021, Republiek Moldavië/Komstroy, C-741/19 (EU:C:2021:655, punt 64, “het arrest Komstroy”), het EHV ondanks het multilaterale karakter ervan in werkelijkheid de bilaterale betrekkingen tussen twee van de verdragsluitende partijen beoogt te regelen op soortgelijke wijze als de bepaling van een bilateraal investeringsverdrag, en dus, zoals de advocaat-generaal van het HvJ-EU heeft uitgelegd in zijn conclusie van 3 maart 2021 in de zaak Komstroy (EU:C:2021:164, punt 41), de rechten en verplichtingen uit hoofde van het EHV slechts bilateraal van toepassing zijn tussen de twee betrokken verdragsluitende partijen, overeenkomstig het arrest van het Internationaal Gerechtshof van 5 februari 1970, Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (België/Spanje), ICJ Reports 1970, blz. 3, punten 33 en 35,

ERAAN HERINNEREND dat de lidstaten zich overeenkomstig artikel 344 VWEU en artikel 193 Euratom ertoe verbinden een geschil betreffende de uitlegging of de toepassing van het VEU, het VWEU en Euratom niet op een andere wijze te doen beslechten dan die waarin in die Verdragen is voorzien,

ERAAN HERINNEREND dat het HvJ-EU in zijn arrest van 30 mei 2006, Commissie/Ierland (Mox Plant), C-459/03 (EU:C:2006:345, punten 129-137), heeft geoordeeld dat deze exclusieve bevoegdheid tot uitlegging en toepassing van het Unierecht en het Euratom-recht zich uitstrekt tot de uitlegging en toepassing van internationale overeenkomsten waarbij de Unie, Euratom en de lidstaten partij zijn, voor zover zij betrekking heeft op de toepassing van de internationale overeenkomst in de betrekkingen tussen twee lidstaten of tussen de Europese Unie of Euratom en een lidstaat,

ERAAN HERINNEREND dat het Hof van Justitie in het arrest Achmea (zaak C-284/16) heeft geoordeeld dat de artikelen 267 en 344 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een bepaling in een tussen lidstaten gesloten internationale overeenkomst krachtens welke een investeerder uit een van die lidstaten, in geval van een geschil over investeringen in de andere lidstaat, tegen laatstgenoemde lidstaat een procedure kan inleiden voor een scheidsgerecht waarvan deze lidstaat zich ertoe heeft verbonden de bevoegdheid te aanvaarden,

ERAAN HERINNEREND dat het HvJ-EU in het arrest Komstroy (punt 66) heeft geoordeeld dat artikel 26, lid 2, punt c), EHV aldus moet worden uitgelegd dat het niet van toepassing is op geschillen tussen een lidstaat en een investeerder uit een andere lidstaat over een investering die deze investeerder heeft gedaan in eerstgenoemde lidstaat,

ERAAN HERINNEREND dat het arrest Komstroy een toepassing is van het arrest van het HvJ-EU van 6 maart 2016, Achmea, C-284/16 (EU:C:2018:158, “het arrest Achmea”), en dat het HvJ-EU in het arrest van 26 oktober 2021, PL Holdings, C-109/20 (EU:C:2021:875), een verzoek om de toepassing van het arrest Achmea in de tijd te beperken, heeft afgewezen; en dat bijgevolg de uitlegging van het EHV in het arrest Komstroy ex tunc van toepassing is vanaf de goedkeuring van het EHV door de lidstaten, de Europese Unie en Euratom,

ERAAN HERINNEREND dat deze regel inzake de toepassing in de tijd van de uitlegging van het internationaal recht door het bevoegde internationale gerecht een algemeen beginsel van internationaal publiekrecht weerspiegelt, zoals bevestigd door het Permanent Hof van Internationale Justitie in zijn advies nr. 40 van 15.5.1931, Rechten van minderheden in Opper-Silezië (Duitsland/Polen), serie A/B, nr. 40, blz. 19, waarin dat hof met betrekking tot een verdrag van 15 mei 1922 tussen Duitsland en Polen betreffende Opper-Silezië oordeelde dat “overeenkomstig de rechtsregels de uitlegging die het Hof aan de bewoordingen van het verdrag geeft, terugwerkende kracht heeft – in die zin dat moet worden aangenomen dat de bewoordingen van het verdrag altijd dezelfde betekenis hebben gehad als deze uitlegging”,

GELEID door hun gezamenlijke opvatting, uitgedrukt in deze overeenstemming tussen de Partijen bij het VEU, het VWEU, Euratom en het EHV, dat het EHV in zijn geheel niet op betrekkingen binnen de EU van toepassing is en dat nooit is geweest,

VASTSTELLEND dat dit voor meer zekerheid specifiek is bevestigd met betrekking tot een aantal bepalingen van artikel 24 van het gemoderniseerde EHV, gebaseerd op de ontwerptekst die aan de verdragsluitende partijen is meegedeeld met het oog op aanneming door de Conferentie over het Energiehandvest van 22 november 2022,

GELEID door hun gezamenlijke opvatting, uitgedrukt in deze overeenstemming tussen de Partijen bij het VEU, het VWEU, Euratom en het EHV, dat een clausule zoals artikel 26, lid 2, punt c), EHV derhalve in het verleden, nu, noch in de toekomst als rechtsgrondslag voor arbitrageprocedures kon of kan dienen,

HERINNEREND AAN het standpunt van de Europese Unie en Euratom en de lidstaten tijdens de onderhandelingen over het EHV, tijdens welke de Europese Unie, Euratom en de lidstaten als één internationaal publiekrechtelijk lichaam hebben gehandeld, dat het EHV in zijn geheel niet van toepassing is op betrekkingen binnen de EU,

ERAAN HERINNEREND dat, overeenkomstig de rechtspraak van het Permanent Hof van Internationale Justitie (kwestie Jaworzyna (Pools-Tsjechoslovaakse grens), advies, [1923] PCIJ-serie B nr. 8, 37) en het Internationaal Gerechtshof (voorbehoud bij het Verdrag inzake genocide, advies, [1951] I.C.J. Reports, 15, 20), het recht om een gezaghebbende uitlegging van een rechtsregel te geven uitsluitend toekomt aan de persoon of instantie die bevoegd is om deze te wijzigen of te beëindigen, hetgeen betekent dat staten die partij zijn bij een internationale overeenkomst het inherente recht hebben om een rechtsregel uit te leggen,

ERAAN HERINNEREND dat deze later tot stand gekomen overeenstemming over de uitlegging van het EHV betrekking heeft op een multilaterale overeenkomst die een bundel bilaterale betrekkingen tot stand brengt, en dat deze overeenstemming alleen betrekking heeft op de bilaterale betrekkingen tussen respectievelijk de lidstaten, de Europese Unie en Euratom, en, bij uitbreiding, de investeerders van die verdragsluitende partijen, en dat deze overeenstemming bijgevolg het genot door de andere partijen bij het EHV van de hun op grond van dat verdrag toekomende rechten of de nakoming van hun verplichtingen niet aantast,

ERAAN HERINNEREND dat de lidstaten, de Europese Unie en Euratom de andere verdragsluitende partijen bij het EHV overeenkomstig de regels van internationaal gewoonterecht zoals gecodificeerd in artikel 41, lid 2, WVV in kennis hebben gesteld van hun voornemen deze later tot stand gekomen overeenstemming over de uitlegging van het EHV vast te leggen, en

OVERWEGENDE dat artikel 41, lid 2, WVV a fortiori van toepassing is op elke later tot stand gekomen overeenstemming in de zin van artikel 31, lid 3, punt a), met betrekking tot de uitlegging van het EHV,

OVERWEGENDE dat scheidsgerechten die zijn ingesteld op grond van artikel 26 EHV in het verleden hebben geoordeeld en nog steeds, voor het overgrote deel, van oordeel zijn dat zij niet gebonden zijn door de arresten van het HvJ-EU, en hebben geoordeeld, ook na het arrest Komstroy, dat artikel 26 EHV van toepassing is op geschillen tussen een lidstaat en een investeerder uit een andere lidstaat over een investering die deze laatste in de eerste lidstaat heeft gedaan,

BETREUREND dat deze scheidsgerechten aldus de toepasselijke regels van internationaal publiekrecht en de duidelijk tot uitdrukking gebrachte intentie van de betrokken verdragsluitende partijen bij het EHV hebben miskend,

OVERWEGENDE dat de authentieke uitlegging van het EHV uitdrukkelijk en ondubbelzinnig moet worden herhaald door middel van een later tot stand gekomen overeenstemming over de uitlegging van het EHV om ervoor te zorgen dat arbitrale uitspraken die reeds door scheidsgerechten in strijd met de wil van de verdragsluitende partijen zijn gedaan niet langer in de Europese Unie of in derde landen ten uitvoer worden gelegd, dat scheidsgerechten zich in aanhangige arbitrageprocedures op grond van artikel 26 EHV onbevoegd verklaren en arbitrage-instanties geen nieuwe arbitrageprocedures in behandeling nemen maar deze als kennelijk niet-ontvankelijk verwerpen wegens het ontbreken van instemming met een arbitrageovereenkomst,

OVERWEGENDE dat de lidstaten, de Europese Unie en Euratom op die manier uitvoering geven aan het arrest Komstroy, in overeenstemming met hun wettelijke verplichtingen uit hoofde van het EU-recht en het Euratom-recht, en rechtszekerheid creëren met betrekking tot de niet-tegenwerpbaarheid van bestaande uitspraken, de verplichting voor scheidsgerechten om alle lopende arbitrageprocedures onmiddellijk te beëindigen, en de verplichting voor arbitrage-instanties om geen toekomstige zaken in behandeling te nemen en voor scheidsgerechten om te verklaren dat eventuele arbitrageprocedures geen rechtsgrondslag hebben,

HET EROVER EENS ZIJNDE dat deze overeenstemming van toepassing moet zijn op arbitrageprocedures tussen investeerders en staten waarbij de Europese Unie, Euratom of hun lidstaten betrokken zijn als partij bij geschillen binnen de EU op grond van artikel 26 EHV uit hoofde van om het even welke arbitrageverdragen of -regels, met inbegrip van het Verdrag inzake de beslechting van geschillen met betrekking tot investeringen tussen staten en onderdanen van andere staten (het Icsid-Verdrag) en de Icsid-arbitrageregels, de arbitrageregels van het Arbitrage-instituut van de Kamer van Koophandel van Stockholm (Stockholm Chamber of Commerce, SCC), de arbitrageregels van de Commissie van de Verenigde Naties voor internationaal handelsrecht (Uncitral) en ad-hocarbitrage,

ERTOE OPROEPEND dat het secretariaat van het Icsid en het secretariaat van de SCC geen nieuwe procedures voor arbitrage binnen de EU op basis van het EHV in behandeling nemen, overeenkomstig hun respectieve bevoegdheden uit hoofde van artikel 36, lid 3, van het Icsid-Verdrag en artikel 12 van de arbitrageregels van het SCC,

ERAAN HERINNEREND dat wanneer investeerders uit de lidstaten een van de fundamentele vrijheden uitoefenen, zoals de vrijheid van vestiging of die van het vrije verkeer van kapitaal, zij binnen de werkingssfeer van het Unierecht handelen en derhalve de bescherming genieten die wordt geboden door deze vrijheden en, in voorkomend geval, door het desbetreffende afgeleide recht, door het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en door de algemene beginselen van het Unierecht, waaronder met name de beginselen van non-discriminatie, evenredigheid, rechtszekerheid en bescherming van het gewettigd vertrouwen (arrest van 30 april 2014, Pfleger, C‐390/12, EU:C:2014:281, punten 30 tot en met 37). Wanneer een lidstaat een maatregel vaststelt die afwijkt van een van de door het Unierecht gewaarborgde fundamentele vrijheden, valt die maatregel binnen de werkingssfeer van het Unierecht en zijn de door het Handvest gewaarborgde grondrechten eveneens van toepassing (arrest van 14 juni 2017, Online Games Handels, C-685/15, EU:C:2017:452, punten 55 en 56),

ERAAN HERINNEREND dat de lidstaten overeenkomstig artikel 19, lid 1, tweede alinea, VEU verplicht zijn om op hun respectieve grondgebied te voorzien in de nodige rechtsmiddelen om daadwerkelijke rechtsbescherming van de rechten van investeerders op grond van het Unierecht te verzekeren. De lidstaten moeten er met name voor zorgen dat hun rechterlijke instanties, in de zin van het Unierecht, aan de vereisten van een daadwerkelijke rechtsbescherming voldoen (arrest van 27 februari 2018, Associação Sindical dos Juízes Portugueses, C-64/16, EU:C:2018:117, punten 31 tot en met 37),

IN AANMERKING NEMENDE dat de bepalingen van deze overeenkomst de mogelijkheid onverlet laten dat de Europese Commissie of een lidstaat op grond van de artikelen 258, 259 en 260 VWEU een zaak voor het HvJ-EU brengt,

OVERWEGENDE dat de in deze overeenkomst voorkomende verwijzingen naar de Europese Unie ook moeten worden opgevat als verwijzingen naar de voorganger ervan, de Europese Economische Gemeenschap en, vervolgens, de Europese Gemeenschap, totdat deze door de Europese Unie is opgevolgd,

HEBBEN OVEREENSTEMMING BEREIKT OMTRENT DE VOLGENDE BEPALINGEN:

ARTIKEL 1

Definities

Voor de toepassing van deze overeenkomst gelden de volgende definities:

1)    “Verdrag inzake het Energiehandvest”: het Verdrag inzake het Energiehandvest, ondertekend te Lissabon op 17 december 1994 (PB L 380 van 31.12.1994, blz. 24, “het EHV”), goedgekeurd namens de Europese Gemeenschappen bij Besluit 98/181/EG, EGKS, Euratom van de Raad en de Commissie van 23 september 1997 (PB L 69 van 9.3.1998, blz. 1), zowel in zijn oorspronkelijke vorm als zoals gewijzigd;

2)    “betrekkingen binnen de EU”: de betrekkingen tussen lidstaten van de Europese Unie en Euratom of tussen een lidstaat enerzijds en de Europese Unie of Euratom anderzijds;

3)    “arbitrageprocedure”: een procedure voor een scheidsgerecht uit hoofde van artikel 26 van het Verdrag inzake het Energiehandvest met het oog op de beslechting van een geschil tussen enerzijds een investeerder uit een lidstaat van de Europese Unie en anderzijds een andere lidstaat van de Europese Unie, de Europese Unie of Euratom;

4)    “arbitragebeding”: het in artikel 26 van het Verdrag inzake het Energiehandvest vastgelegde beding inzake arbitrage tussen investeerders en staten.

AFDELING 2

BEPALINGEN TER BEVESTIGING VAN DE NIET-TOEPASSELIJKHEID VAN HET VERDRAG INZAKE HET ENERGIEHANDVEST IN DE UNIE

ARTIKEL 2

Niet-toepasselijkheid van het Verdrag inzake het Energiehandvest

1.    Voor meer zekerheid bevestigen de verdragsluitende partijen dat het EHV niet van toepassing is en nooit van toepassing is geweest op betrekkingen binnen de EU.

2.    Voor meer zekerheid bevestigen de verdragsluitende partijen in het bijzonder dat artikel 47, lid 3, EHV overeenkomstig lid 1 niet van toepassing is en nooit van toepassing is geweest op betrekkingen binnen de EU. Bijgevolg kan die bepaling geen rechtsgevolgen binnen de EU hebben gehad wanneer een lidstaat het EHV vóór deze overeenstemming heeft opgezegd, noch heeft zij rechtsgevolgen binnen de EU indien een lidstaat het EHV later opzegt.

ARTIKEL 3

Gemeenschappelijke bepalingen

Voor meer zekerheid bevestigen de verdragsluitende partijen hierbij in het bijzonder dat artikel 26 EHV overeenkomstig lid 2 niet van toepassing is en nooit van toepassing is geweest op betrekkingen binnen de EU. Artikel 26 EHV kan derhalve niet dienen, en heeft nooit kunnen dienen, als rechtsgrondslag voor arbitrageprocedures inzake betrekkingen binnen de EU.

AFDELING 3

BEPALINGEN BETREFFENDE VORDERINGEN OP GROND VAN ARTIKEL 26 EHV

ARTIKEL 4

Beëindigde arbitrageprocedures

1.Onverminderd artikel 2 is deze overeenstemming niet van invloed op arbitrageprocedures die zijn geëindigd met een schikkingsovereenkomst of met een definitieve uitspraak die vóór 6 maart 2018 is gedaan en waarbij:

a)    vóór 6 maart 2018 op regelmatige wijze aan de uitspraak uitvoering is gegeven, ook al is een daarmee verband houdende vordering tot betaling van gerechtskosten nog niet uitgevoerd of ten uitvoer gelegd, en er op 6 maart 2018 geen betwistings-, heroverwegings-, vernietigings-, tenuitvoerleggings-, herzienings- of andere soortgelijke procedure in verband met een dergelijke definitieve uitspraak aanhangig was, of

b)    de uitspraak vóór de datum van inwerkingtreding van deze overeenstemming is vernietigd;

Die procedures (“beëindigde arbitrageprocedures”) worden niet heropend.

2.    Daarnaast doet deze overeenstemming geen afbreuk aan elke overeenkomst om een geschil ten aanzien waarvan vóór 6 maart 2018 een arbitrageprocedure is ingeleid, in der minne te schikken.

ARTIKEL 5

Plichten van de verdragsluitende partijen in verband met aanhangige arbitrageprocedures 

Wanneer de verdragsluitende partijen partij zijn bij arbitrageprocedures die niet overeenkomstig artikel [6] zijn beëindigd, moeten zij:

a)    in onderlinge samenwerking en met gebruikmaking van de verklaring in de bijlage, scheidsgerechten informeren over de rechtsgevolgen van de arresten Achmea en Komstroy, en

b)    ingeval zij partij zijn in een gerechtelijke procedure betreffende een arbitrale uitspraak die op grond van artikel 26 EHV is gedaan, de bevoegde nationale rechter – ook als het een rechter uit een derde land betreft – vragen om, al naargelang het geval, de arbitrale uitspraak te seponeren of te vernietigen, dan wel zich te onthouden van de erkenning of tenuitvoerlegging ervan.

AFDELING 4

SLOTBEPALINGEN

ARTIKEL 6

Depositaris

1.    De secretaris-generaal van de Raad van de Europese Unie treedt op als depositaris van deze overeenkomst.

2.    De secretaris-generaal van de Raad van de Europese Unie stelt de verdragsluitende partijen in kennis van:

a)    elk besluit inzake voorlopige toepassing overeenkomstig artikel 11;

b)    de nederlegging van elke akte van bekrachtiging, aanvaarding of goedkeuring overeenkomstig artikel 9;

c)    de datum van inwerkingtreding van deze overeenkomst krachtens artikel 10, lid 1;

d)    de datum van inwerkingtreding van deze overeenkomst voor elke verdragsluitende partij krachtens artikel 10, lid 2.

3.    De secretaris-generaal van de Raad van de Europese Unie maakt de overeenkomst bekend in het Publicatieblad van de Europese Unie en stelt het secretariaat van het Energiehandvest in kennis van de vaststelling en inwerkingtreding ervan.

[Indien van toepassing] ARTIKEL 7

Bijlagen

De bijlage bij deze overeenkomst vormt een integrerend onderdeel daarvan.

ARTIKEL 8

Voorbehouden

Ten aanzien van deze overeenkomst kunnen geen voorbehouden worden gemaakt.

ARTIKEL 9

Bekrachtiging, goedkeuring of aanvaarding

Deze overeenkomst moet worden bekrachtigd, goedgekeurd of aanvaard.

De verdragsluitende partijen leggen hun akte van bekrachtiging, aanvaarding of goedkeuring neer bij de depositaris.

ARTIKEL 10

Inwerkingtreding

1.    Deze overeenkomst treedt in werking 30 kalenderdagen na de datum waarop de depositaris de tweede akte van bekrachtiging, goedkeuring of aanvaarding ontvangt.

2.    Voor elke verdragsluitende partij die deze overeenkomst bekrachtigt, goedkeurt of aanvaardt na de inwerkingtreding ervan overeenkomstig lid 1, treedt hij in werking 30 kalenderdagen na de datum van neerlegging door deze verdragsluitende partij van haar akte van bekrachtiging, goedkeuring of aanvaarding.

ARTIKEL 11

Voorlopige toepassing

1.    Overeenkomstig hun grondwettelijke bepalingen kunnen de verdragsluitende partijen besluiten deze overeenkomst voorlopig toe te passen. De verdragsluitende partijen stellen de depositaris van een dergelijk besluit in kennis.

2.    Wanneer twee verdragsluitende partijen hebben besloten deze overeenkomst voorlopig toe te passen, worden de bepalingen van deze overeenkomst in de betrekkingen tussen die partijen 30 kalenderdagen na de datum waarop het laatste besluit tot voorlopige toepassing is genomen van toepassing.

ARTIKEL 12

Authentieke teksten

Deze overeenkomst, opgesteld in één exemplaar in de Bulgaarse, de Deense, de Duitse, de Engelse, de Estse, de Finse, de Franse, de Griekse, de Hongaarse, de Ierse, de Italiaanse, de Kroatische, de Letse, de Litouwse, de Maltese, de Nederlandse, de Poolse, de Portugese, de Roemeense, de Sloveense, de Slowaakse, de Spaanse, de Tsjechische en de Zweedse taal, waarbij alle teksten gelijkelijk authentiek zijn, wordt neergelegd in het archief van de depositaris.

Gedaan te Brussel op ……………………..