Samenvatting van een beschikking van de Commissie

van 30 januari 2008

inzake een procedure overeenkomstig artikel 23, lid 1, van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad

(Zaak COMP/B-1/39.326 — E.ON Energie AG)

(Slechts de tekst in de Duitse taal is authentiek)

(2008/C 240/06)

Op 30 januari 2008 heeft de Commissie een beschikking gegeven inzake een procedure overeenkomstig artikel 23, lid 1, van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag  (1) . Een niet-vertrouwelijke versie van de volledige tekst van de beschikking in de authentieke taal van de zaak is te vinden op de website van DG Concurrentie op het volgende adres:

http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/cases

De beschikking betreft een geldboete van 38 mln EUR, die E.ON Energie AG (hierna: „EE”) overeenkomstig artikel 23 van Verordening (EG) nr. 1/2003 is opgelegd, omdat EE bij een inspectie in mei 2006 een door de Commissie aangebracht zegel heeft verbroken. EE heeft zijn hoofdkantoor in München (Duitsland) en is onderdeel van de E.ON-groep. Dit is het eerste geval waarin de Commissie een onderneming een geldboete heeft opgelegd overeenkomstig artikel 23 van Verordening (EG) nr. 1/2003.

1.   SAMENVATTING VAN DE FEITEN

De Commissie heeft op 29 mei 2006 een onaangekondigde inspectie uitgevoerd in de gebouwen van EE en andere ondernemingen van de E.ON-groep, omdat zij over aanwijzingen beschikte dat de E.ON-groep zich schuldig maakte aan concurrentieverstorende praktijken. Op de avond van de eerste dag van de inspectie bracht het inspectieteam een groot aantal documenten, die niet gekopieerd waren en waarvan slechts gedeeltelijk een lijst was opgemaakt, over naar een ruimte die de Commissie door EE ter beschikking was gesteld. De leider van het inspectieteam sloot deze ruimte af met een door EE verstrekte sleutel en bracht een officieel veiligheidszegel van de Commissie aan op deur en ramen, om de ruimte te beschermen tegen toegang door onbevoegden. EE werd op de hoogte gesteld van de betekenis van het zegel en de mogelijke gevolgen van het verbreken van het zegel.

Bij terugkeer van het inspectieteam in de ochtend van 30 mei 2006 rond 8.45 uur stelde het inspectieteam in aanwezigheid van vertegenwoordigers van de onderneming en de externe advocaten van EE vast dat over de gehele oppervlakte van het de avond daarvoor aangebrachte zegel de „VOID”-bedrukking zichtbaar was. Bovendien was het zegel ongeveer twee millimeter naar boven en zijwaarts verschoven, wat duidelijk te zien was aan de resten kleefmiddel die op de deur resp. de ramen zaten. Voorts bevonden zich, nadat het zegel verwijderd was, opvallende resten kleefmiddel (resten van de „VOID”-bedrukking) op de achterkant van het zegel, hetgeen eveneens wees op het verbreken van het zegel.

Na het openen van de toegangsdeur tot de ruimte kon het inspectieteam niet vaststellen of de daar bewaarde documenten al dan niet compleet waren.

2.   VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Om opheldering te verschaffen over de feiten heeft de Commissie verzoeken om inlichtingen gericht aan 1. EE, 2. de producent van het materiaal voor de zegels, 3M Europe SA/NV (3M), 3. het schoonmaakbedrijf dat de ruimten van EE reinigt en 4. de onderneming die belast is met de beveiliging van de ruimten van EE. Als mogelijke verklaring voor de opgetreden verandering van het zegel voerde EE aanvankelijk aan dat de „slechte hechting van het zegel op de ondergrond (bijvoorbeeld vanwege de gebruikte bouwmaterialen)” tot het „gedeeltelijk losraken van het zegel” kan hebben geleid. Voorts voerde EE aan dat een medewerkster van het schoonmaakbedrijf het zegel met een vochtige microvezeldoek en reinigingsmiddel had afgeveegd en het zegel daardoor mogelijk licht was verschoven. Tot slot bevestigde EE dat in de betreffende nacht geen onbevoegden toegang hebben gehad tot het gebouw, maar dat er naast de sleutel die de leider van het inspectieteam overhandigd was, wel nog andere sleutels tot de betreffende ruimte in omloop waren.

Op 2 oktober 2006 deed de Commissie EE de mededeling van punten van bezwaar toekomen. Daarin kwam de Commissie tot de voorlopige conclusie dat het zegel werd verbroken en het verbreken ervan moest worden toegerekend aan EE, aangezien EE verantwoordelijk was voor de organisatie in het betreffende kantoorgebouw. De Commissie merkte verder op dat het zegel goed functioneerde, hoewel de officiële garantietermijn (de zogenoemde houdbaarheidsperiode) voor het zegel was verstreken. Het is met name niet mogelijk dat bij een defect zegel de „VOID”-bedrukking verschijnt („fout-positieve reactie”). Als er al iets gebeurt, dan is het eerder zo dat een defect zegel leidt tot een „fout-negatieve reactie”, d.w.z. dat de „VOID”-bedrukking niet verschijnt na het verbreken van het zegel.

De Commissie heeft EE toegang tot het dossier verleend. EE reageerde op 13 november 2006 op de mededeling van punten van bezwaar en voerde aan dat de voorstelling van zaken door de Commissie gebaseerd was op onjuiste resp. onbetrouwbare en in technisch-wetenschappelijk opzicht niet-bevestigde feiten. Tijdens een hoorzitting op 6 december 2006 toonde EE zelfgemaakte filmbeelden, waaruit volgens de onderneming duidelijk bleek dat ook externe factoren, zoals vibraties van de kantoormuur (bijvoorbeeld door rammelen aan de vergrendelde deur), mogelijk in combinatie met andere factoren (bijvoorbeeld een vooraf onvoldoende gereinigde ondergrond), ertoe kunnen leiden dat de waargenomen „VOID”-bedrukking verschijnt. Er moet echter nadrukkelijk op worden gewezen dat in de video geenszins grote „VOID”-bedrukkingen te zien zijn, zoals die op 30 mei 2006 werden vastgesteld, maar alleen aan de randen langs de deur en de ramen, waar het zegel een zekere speling had. EE drong erop aan verdere tests te verrichten om het functioneren van de zegels te onderzoeken.

In maart 2007 heeft EE de Commissie een door een wetenschappelijk instituut opgesteld rapport doen toekomen betreffende „onderzoek naar het effect van knippen en snijden op zegelfolies”. Drie maanden later legde EE een tweede rapport voor, ditmaal betreffende „onderzoek naar het effect van trekken/knippen, drukken/knippen en snijden op zegelfolies na het gebruik van Synto”. Beide rapporten waren gebaseerd op onderzoek naar de standaardversie van zegelfolie 7866 van 3M, die voor het zegel van de Commissie is gebruikt en in de handel verkrijgbaar is. De rapporteurs kwamen tot de conclusie dat vibraties van de muur in combinatie met het reinigingsproduct en andere factoren tot een „fout-positieve reactie” kunnen leiden (beperkt voorkomen van de „VOID”-bedrukking en resten van kleefmiddel aan de rand van het zegel). De Commissie heeft echter vastgesteld dat de tests in fundamenteel andere omstandigheden waren verricht dan de omstandigheden tijdens de inspectie. Ook is vastgesteld dat het voorkomen van de „VOID”-bedrukking op het gehele oppervlak van het zegel geenszins is bewezen. Bovendien heeft 3M bevestigd dat de houdbaarheid van het zegel van de Commissie de houdbaarheidsperiode/houdbaarheidsgarantie in sterke mate overschreed en dat de „VOID”-bedrukking het functioneren van het zegel tot op zekere hoogte had aangetoond.

De Commissie baseerde zich in het besluit waarin zij haar standpunt verdedigt, mede op rapporten van haar eigen expert. In april 2006 verrichtte deze expert in het kantoorgebouw van EE in München in aanwezigheid van vertegenwoordigers van EE en twee externe experts die in opdracht van EE handelden, overeenkomstige onderzoeken met enkele zegels. Die onderzoeken hadden betrekking op dezelfde deur als die waarop op 29 mei 2006 het zegel was aangebracht. Verder heeft de expert aanvullende tests verricht in zijn laboratorium. In zijn rapport van mei 2007 bevestigde de expert dat het zegel goed functioneerde, ondanks het feit dat de door de producent vermelde garantietermijn was verstreken en het inspectieteam de zegels niet vooraf had getest of de betreffende deur had gereinigd. Hij bevestigde verder dat de hypothese dat er sprake was van een fout-positieve reactie, waardoor de „VOID”-bedrukking onder invloed van een kantoorreinigingsmiddel en vibraties van de muren zichtbaar was geworden zonder dat het zegel was verwijderd, niet realistisch was. Hij kwam tot de conclusie dat de „VOID”-bedrukking normaal gesproken slechts zichtbaar wordt als het zegel wordt verbroken, en dat het zegel dus was verwijderd en daarna opnieuw was aangebracht.

In een „letter of facts” van 6 juni 2007, die bij het rapport was gevoegd, stelde de Commissie EE op de hoogte van deze aanvullende bevindingen en de daaruit voortvloeiende conclusies. EE antwoordde bij brief van 6 juli 2007 en uitte daarin nog steeds twijfel over het functioneren van het zegel. EE voerde aan dat de Commissie andere verklaringen voor het feit dat het zegel gemanipuleerd was, niet volledig kon uitsluiten. Volgens EE was het aantal zegels dat door de expert van de Commissie is getest, te laag. Om de hierboven genoemde redenen is de Commissie niet overtuigd van deze argumenten.

In oktober 2007 legde EE opnieuw een rapport voor en voerde daarbij aan dat de toestand waarin het zegel was aangetroffen, mogelijk terug te voeren was op de inwerking van de luchtvochtigheid of een combinatie van verschillende factoren (verouderen van het zegel, invloed van het reinigingsmiddel enz.) op het zegel. De expert van de Commissie toonde in een nieuw onderzoek in november 2007 aan dat de luchtvochtigheid of een combinatie van luchtvochtigheid met andere factoren de betreffende toestand, het niet-functioneren van het zegel, niet kon hebben veroorzaakt. Hij wees ook op talrijke zwakke punten in het rapport van EE, waarvan de testgegevens aanzienlijk verschilden van de feitelijke omstandigheden ter plaatse. EE is in een nieuwe „letter of facts” op de hoogte gesteld, maar heeft daarop geen nieuwe argumenten naar voren gebracht waardoor de eindconclusies van de Commissie in twijfel kunnen worden getrokken. Daaraan konden ook de in januari 2008 door EE voorgelegde plechtige verklaringen van de personen die de sleutels hadden, niets veranderen, want die gaven aan in elk geval niet zelf de deur te hebben geopend.

3.   RESULTAAT

Bijgevolg staat vast dat het zegel dat op de eerste dag van de inspectie van de lokalen van EE was aangebracht, in de zin van artikel 23 van Verordening (EG) nr. 1/2003 werd verbroken. Volgens deze bepaling hoeft niet te worden aangetoond dat de deur daadwerkelijk werd geopend of dat in de verzegelde ruimte opgeslagen documenten ontbreken. Normaal gesproken moet worden uitgegaan van het opzettelijk verbreken van een zegel. Anders zou in elk geval moeten worden aangenomen dat het zegel werd verbroken uit onachtzaamheid, omdat het de exclusieve verantwoordelijkheid van EE was om al wat onder de bevoegdheid van de onderneming viel zo te organiseren dat het verbod het zegel te verbreken ook werkelijk werd nageleefd. In dit verband heeft de Commissie ook vastgesteld dat EE niet het voltallige personeel dat bevoegd was om het gebouw in kwestie te betreden — zoals bijvoorbeeld reinigingspersoneel —, had ingelicht over het bestaan van het zegel en de betekenis ervan. Volgens de Commissie zijn er, behalve het feit dat dit het eerste geval is waarin een zegel wordt verbroken en de Commissie een boete oplegt, geen verzachtende omstandigheden te melden. Met name heeft EE niet meer met de Commissie samengewerkt dan waartoe zij juridisch gesproken verplicht was.

4.   RECHTSGEVOLGEN

Bij het verbreken van een zegel in de zin van artikel 23, lid 1, onder e), van Verordening (EG) nr. 1/2003 kan de Commissie een geldboete van maximaal 1 % van de omzet opleggen. Dit concrete geval buiten beschouwing gelaten, is het verbreken van een zegel een ernstige overtreding. Derhalve moet ervoor worden gezorgd dat de geldboete een afschrikkende werking heeft. Het mag voor de onderneming waar een dergelijke inspectie wordt verricht, niet lonend zijn om een zegel te verbreken. Anderzijds heeft de Commissie bij het vaststellen van de geldboete ook rekening gehouden met de omstandigheid dat dit het eerste geval is waarin de nieuwe regels van Verordening (EG) nr. 1/2003 worden toegepast. De Commissie heeft derhalve een geldboete van 38 mln EUR opgelegd.

5.   ADVIESCOMITÉ

Het Adviescomité inzake mededingingsregelingen en economische machtsposities heeft op 25 januari 2008 een gunstig advies over de ontwerp-beschikking uitgebracht.

(1)  PB L 1 van 4.1.2003, blz. 1.