21.5.2011   

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

L 135/1

(1)

In schriftelijke vragen aan de Commissie (nr. E-4431/05, nr. E-4772/05 en nr. E-5800/06), hebben verscheidene leden van het Europees Parlement erop gewezen dat Spanje een bijzondere regeling had afgekondigd waardoor een ongerechtvaardigde belastingvermindering werd verleend aan Spaanse ondernemingen die een aanzienlijke deelneming verwierven in buitenlandse ondernemingen, overeenkomstig artikel 12, lid 5, van de Spaanse wet op de vennootschapsbelasting („Real Decreto Legislativo no 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades” (2), (hierna „TRLIS”).

(2)

Met schriftelijke vraag nr. P-5509/06 diende David Martin, lid van het Europees Parlement (PSE), bij de Commissie een klacht in na de vijandelijke overname die plaatsvond door middel van de verwerving van aandelen van de Britse onderneming Scottish Power Ltd, die actief is in de opwekking en distributie van energie, door de Spaanse energieproducent Iberdrola, waaraan, volgens genoemd Parlementslid, in de vorm van een voor de overname geldend fiscaal voordeel op onrechtmatige wijze staatssteun was verleend. Het Parlementslid verzocht de Commissie alle problemen te onderzoeken die aan de overname waren verbonden, welk verzoek op 12 januari 2007 aan de Commissie werd meegedeeld om door haar te worden onderzocht overeenkomstig artikel 4 van Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (3) (hierna de „concentratieverordening”). In haar besluit van 26 maart 2007 (zaak COMP/M.4517 — Iberdrola/Scottishpower, SG-Greffe (2007) D/201696) (4) besloot de Commissie zich niet tegen de aangemelde operatie te verzetten en deze overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder b), van de concentratieverordening verenigbaar met de interne markt te verklaren.

(3)

Bij brieven van 15 januari en 26 maart 2007 verzocht de Commissie de Spaanse autoriteiten om toezending van informatie om de werkingssfeer en het effect van artikel 12, lid 5, van de TRLIS met het oog op de eventuele aanmerking als staatssteun en om de verenigbaarheid met de interne markt te kunnen beoordelen.

(4)

De Spaanse autoriteiten reageerden bij brieven van 16 februari en 4 juni 2007 op deze verzoeken.

(5)

Bij faxbericht van 28 augustus 2007 ontving de Commissie een klacht van een particuliere marktdeelnemer, volgens wie de bij artikel 12, lid 5, van de TRLIS ingevoerde regeling met de interne markt onverenigbare steun is. De klager verzocht zijn identiteit niet bekend te maken.

(6)

Bij besluit van 10 oktober 2007 (hierna het „besluit tot inleiding van de procedure” genoemd) leidde de Commissie de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: „het VWEU”), (vroeger artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag) in ten aanzien van de in artikel 12, lid 5, van de TRLIS vastgelegde fiscale afschrijving van financiële goodwill, aangezien zij aan alle voorwaarden leek te voldoen om als staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU te worden aangemerkt. De Commissie stelde Spanje in kennis van haar besluit dat zij de procedure van artikel 108, lid 2, VWEU zou inleiden. Het besluit tot inleiding van de procedure werd gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie  (5) en belanghebbenden werd gevraagd hun opmerkingen te maken.

(7)

Bij brief van 5 december 2007 ontving de Commissie opmerkingen van Spanje over het besluit tot inleiding van de procedure.

(8)

Tussen 18 januari en 16 juni 2008 heeft de Commissie van 32 belanghebbenden opmerkingen ontvangen over het besluit tot inleiding van de procedure. Van de belanghebbenden die niet om vertrouwelijke behandeling hebben verzocht, worden in bijlage I bij dit besluit de namen opgesomd.

(9)

Bij brieven van 9 april, 15 mei en 22 mei 2008 en van 27 maart 2009 zond de Commissie bovengenoemde opmerkingen aan de Spaanse autoriteiten, om hen in de gelegenheid te stellen hierop te reageren. Bij brieven van 30 juni 2008 en 22 april 2009 gaven de Spaanse autoriteiten hun reacties op de opmerkingen van de belanghebbenden.

(10)

Op 18 februari 2008 en op 12 mei en 8 juni 2009 vonden technische bijeenkomsten tussen de vertegenwoordigers van Spanje en van de Commissie plaats om onder andere een aantal aspecten te verduidelijken van de toepassing van de hier behandelde regeling en om duidelijkheid te krijgen over de uitleg van de Spaanse wetgeving ter zake.

(11)

Op 7 april 2008 vond een bijeenkomst plaats tussen vertegenwoordigers van de Commissie en van de Banco de Santander SA.; op 16 april 2008 vond een bijeenkomst plaats van vertegenwoordigers van de Commissie met het advocatenkantoor Anwaltskanzlei J&A Garrigues SL, dat verscheidene belanghebbenden vertegenwoordigt; op 2 juli 2008 werd een bijeenkomst gehouden van vertegenwoordigers van de Commissie en van Altadis SA; op 12 februari 2009 kwamen de vertegenwoordigers van de Commissie en die van Telefónica SA bijeen.

(12)

Op 14 juli 2008 dienden de Spaanse autoriteiten aanvullende gegevens in betreffende de omstreden maatregel, met name belastinggegevens uit 2006, die een algemeen overzicht verschaften van de belastingplichtigen die van de omstreden maatregel hadden geprofiteerd.

(13)

Per e-mail van 16 juni 2009 zonden de Spaanse autoriteiten aanvullende gegevens en merkten zij op dat Spaanse ondernemingen bij de verwezenlijking van grensoverschrijdende concentraties binnen de Unie nog steeds verschillende obstakels tegenkomen.

(14)

Op 28 oktober 2009 gaf de Commissie een negatieve beschikking (6) met een bevel tot terugvordering van de steun die op basis van de betwiste wetgeving aan de begunstigden is verleend bij het verwerven van deelnemingen binnen de Unie (hierna: „de eerdere beschikking”). Zoals in overweging 119 van die beschikking werd aangegeven, hield de Commissie ten aanzien van verwervingen buiten de Unie de procedure aan die was ingeleid bij het besluit tot inleiding van de procedure, omdat de Spaanse autoriteiten zich ertoe verbonden nieuwe elementen betreffende de hinderpalen voor grensoverschrijdende fusies buiten de Unie te verstrekken.

(15)

Op 12, 16 en 20 november 2009 verstrekten de Spaanse autoriteiten beknopte informatie betreffende rechtstreekse buitenlandse investeringen van Spaanse ondernemingen in landen buiten de Unie.

(16)

Op 16 december 2009 zonden de diensten van de Commissie de Spaanse autoriteiten een verzoek om gegevens betreffende transacties in landen buiten de Europese Unie die zij noodzakelijk achtte om de in de regeling vervatte staatssteun te beoordelen overeenkomstig de suggesties van de Spaanse autoriteiten.

(17)

Bij brief van 3 januari 2010 verstrekten de Spaanse autoriteiten gedetailleerde gegevens over vijftien landen buiten de Unie waar de grote meerderheid (circa 70 %) van de Spaanse rechtstreekse buitenlandse investeringen plaatsvonden. Meer concreet dienden de Spaanse autoriteiten twee rapporten in die respectievelijk waren opgesteld door advocatenkantoor Garrigues en door KPMG en die een analyse van de beweerde fiscale en juridische hinderpalen in deze derde landen bevatten.

(18)

Bij brief van 27 januari 2010 ontving de Commissie opmerkingen van Banesto, een lid van de Santander-groep.

(19)

Bij e-mail van 3 maart 2010 beantwoordden de Spaanse autoriteiten een technische vraag die op 26 februari 2010 aan hen was gericht.

(20)

Bij brief van 9 juli 2010 ontving de Commissie opmerkingen van Banco Santander.

(21)

Bij brief van 25 november 2010 ontving de Commissie opmerkingen van Telefónica.

(22)

Op 27 november 2009 en op 16 en 29 juni 2010 vonden technische bijeenkomsten plaats tussen de diensten van de Commissie en de Spaanse autoriteiten.

(23)

In de betrokken maatregel is de fiscale afschrijving vastgelegd van de financiële goodwill, die uit de verwerving van een aanzienlijke deelneming in een buitenlandse onderneming voortvloeit.

(24)

Op de maatregel is artikel 12, lid 5, van de TRLIS van toepassing (hierna: „de omstreden maatregel”). Meer specifiek werd bij artikel 2, lid 5, van wet nr. 24/2001 van 27 december 2001 de Spaanse wet op de vennootschapsbelasting, wet nr. 43/1995 van 27 december 1995, gewijzigd door toevoeging van artikel 12, lid 5. Het „Real Decreto Legislativo” no 4 van 5 maart 2004 bevat het een geconsolideerde versie van de Spaanse wet op de vennootschapsbelasting.

(25)

De Commissie is zich ervan bewust dat de Spaanse wetgeving sinds de datum van het besluit tot inleiding van de procedure verder is geëvolueerd (7). Niettemin acht zij het niet zeer waarschijnlijk dat de jongste wijzigingen de door haar in het besluit tot inleiding van de procedure geuite twijfels zullen wegnemen. Ten behoeve van een grotere mate van consistentie zal de Commissie in dit besluit verwijzen naar de nummering van de Spaanse wetgeving zoals deze in het besluit tot inleiding van de procedure is opgenomen, ook al heeft deze inmiddels wijzigingen ondergaan. Iedere nieuwe wetsbepaling zal duidelijk als zodanig worden aangeduid.

(26)

De omstreden bepaling is lid 5 van artikel 12 van de TRLIS, getiteld „Waardeaanpassingen: waardeverlies van activa” en werd op 1 januari 2002 van kracht. In essentie houdt deze in dat een onderneming die in Spanje belastingplichtig is de financiële goodwill die voortvloeit uit de verwerving van een deelneming van ten minste 5 % in een buitenlandse onderneming, in jaarlijkse gedeelten, gedurende ten minste 20 jaar na de verwerving mag aftrekken van haar belastbaar inkomen.

(27)

Onder goodwill wordt verstaan: de waarde van een gereputeerde bedrijfsnaam, goede betrekkingen met de klanten, de vaardigheden van het personeel alsook andere soortgelijke factoren waarvan mag worden verwacht dat zij in de toekomst zullen zorgen voor meer winst dan op het eerste gezicht duidelijk is. Op grond van de Spaanse boekhoudbeginselen (8) wordt de prijs die wordt betaald voor de verwerving van een bedrijf boven de marktwaarde van de vermogensbestanddelen die een bedrijf vormen, „goodwill” genoemd. Deze moet als een afzonderlijk immaterieel actief worden opgenomen zodra de verwervende vennootschap de zeggenschap over de doelonderneming verkrijgt (9).

(28)

Uit hoofde van de beginselen van de Spaanse belastingwetgeving, met uitzondering van de omstreden maatregel, kan goodwill alleen worden afgeschreven na een bedrijfscombinatie die voortvloeit hetzij uit verwerving of bijdrage van vermogensbestanddelen van onafhankelijke ondernemingen hetzij na een fusie of een splitsing.

(29)

„Financiële goodwill”, zoals dit begrip in het Spaanse belastingstelsel wordt gebruikt, is de goodwill die zou zijn geboekt indien de kapitaalvennootschap en de doelonderneming waren gefuseerd. Het begrip „financiële goodwill” in het kader van artikel 12, lid 5, van de TRLIS introduceert daarom op het gebied van verwervingen van deelnemingen een begrip dat gewoonlijk bij de overdracht van activa of bij de vorming van bedrijfscombinaties wordt gebruikt. Volgens artikel 12, lid 5, van de TRLIS wordt de financiële goodwill bepaald door de marktwaarde van de materiële en immateriële activa van de verworven vennootschap van de voor de deelneming betaalde koopprijs af te trekken.

(30)

In artikel 12, lid 5, van de TRLIS wordt bepaald dat afschrijving van financiële goodwill slechts mogelijk is wanneer is voldaan aan de volgende vereisten, die onder verwijzing naar artikel 21 van de TRLIS zijn vastgesteld:

(31)

Naast de omstreden maatregel is het nuttig de volgende bepalingen van de TRLIS waarnaar in dit besluit zal worden verwezen, kort uiteen te zetten:

(32)

Voor de toepassing van dit besluit wordt verstaan onder:

(33)

In het besluit tot inleiding van de procedure leidde de Commissie de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU (vroeger artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag) in ten aanzien van de omstreden maatregel omdat deze aan alle voorwaarden leek te voldoen om als staatssteun overeenkomstig artikel 107, lid 1, VWEU te worden beschouwd. De Commissie betwijfelde voorts of de omstreden maatregel als verenigbaar met de interne markt kon worden beschouwd, aangezien geen van de uitzonderingen in artikel 107, leden 2 en 3 van toepassing leken te zijn.

(34)

Met name was de Commissie van oordeel dat de omstreden maatregel niet paste in het gewone kader van het Spaanse stelsel van vennootschapsbelasting, dat het referentiebelastingstelsel is. De Commissie was daarnaast van mening dat fiscale afschrijving van financiële goodwill bij de verwerving van een deelneming van 5 % in een buitenlandse doelonderneming een uitzonderlijke stimulans leek te zijn.

(35)

De Commissie merkte op dat de fiscale afschrijving slechts voor een bepaalde categorie ondernemingen gold, namelijk ondernemingen die bepaalde deelnemingen verwerven, welke minstens 5 % van het aandelenkapitaal van een doelonderneming bedragen, en alleen ten aanzien van buitenlandse doelondernemingen die aan de criteria van artikel 21, lid 1, van de TRLIS beantwoorden. De Commissie onderstreepte tevens dat, overeenkomstig de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie, een belastingvermindering die alleen de uitvoer van nationale producten begunstigt, staatssteun is (16). De omstreden maatregel leek daarom selectief.

(36)

In dit verband was de Commissie ook van mening dat het selectieve voordeel niet gerechtvaardigd leek te worden door de inherente aard van het belastingsstelsel. Met name was zij van oordeel dat de differentiatie die door de van het algemene kader van de Spaanse boekhoud- en belastingstelsels afwijkende maatregel ontstond, niet kon worden gerechtvaardigd door redenen in verband met technische aspecten van het belastingstelsel. Goodwill kan immers alleen worden afgetrokken indien sprake is van een bedrijfscombinatie of van overdracht van activa, met als enige uitzondering de omstreden maatregel. Ook vond de Commissie de bewering dat de omstreden maatregel de door het Spaanse stelsel beoogde neutraliteitsdoelstellingen zou dienen onevenredig omdat deze alleen tot de verwerving van aanzienlijke deelnemingen in buitenlandse ondernemingen is beperkt.

(37)

Bovendien was de Commissie van mening dat de omstreden maatregel het gebruik van overheidsmiddelen inhield aangezien deze met zich meebracht dat de Spaanse schatkist van belastinginkomsten afzag. Ten slotte zou de omstreden maatregel de concurrentie op de markt voor de verwerving van Europese ondernemingen kunnen vervalsen doordat zij Spaanse ondernemingen die een aanzienlijke deelneming in buitenlandse ondernemingen verwerven, een selectief economisch voordeel verschaft. De Commissie vond geen enkele reden om de maatregel verenigbaar met de interne markt te beschouwen.

(38)

De Commissie concludeerde daarom dat de omstreden maatregel onverenigbare staatssteun zou kunnen zijn. In dit geval zou de terugvordering overeenkomstig artikel 14 van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het Verdrag moeten plaatsvinden. Gelet op het voorgaande verzocht de Commissie de Spaanse autoriteiten en belanghebbenden hun opmerkingen te maken over de mogelijke aanwezigheid van gewettigd vertrouwen of enig ander beginsel van het recht van de Unie op grond waarvan de Commissie overeenkomstig artikel 14, lid 1, tweede zin, van hogervermelde verordening van de Raad bij uitzondering van terugvordering van de steun zou kunnen afzien.

(39)

In de eerdere beschikking kwam de Commissie tot de slotsom dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS een steunregeling is in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU voor zover deze betrekking heeft op verwervingen binnen de EU.

(40)

Voorts was zij van mening dat, aangezien de uitvoering van de omstreden maatregel een inbreuk op artikel 108, lid 3, VWEU vormde, deze een onwettige steunregeling was voor zover zij op intracommunautaire verwervingen van toepassing was.

(41)

Commissie hield de procedure aan die was ingeleid bij het besluit tot inleiding van de procedure van 10 oktober 2007 ten aanzien van verwervingen buiten de Unie, in afwachting van de nieuwe elementen betreffende de hinderpalen voor grensoverschrijdende fusies buiten de Unie die de Spaanse autoriteiten hadden toegezegd te zullen verstrekken.

(42)

De Commissie heeft opmerkingen ontvangen van de Spaanse autoriteiten (17) en van 32 belanghebbenden (18), waarvan acht verenigingen.

(43)

Kort samengevat zijn de Spaanse autoriteiten van mening dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS een algemene maatregel is en geen uitzondering op het Spaanse belastingstelsel, aangezien deze bepaling voorziet in de afschrijving van een immaterieel actief, een mogelijkheid die openstaat voor iedere belastingplichtige die een aanzienlijke deelneming in een buitenlandse onderneming verwerft. In het licht van de praktijk van de Commissie en de desbetreffende jurisprudentie concluderen de Spaanse autoriteiten dat de omstreden maatregelen niet als staatssteun in de zin van artikel 107 VWEU kunnen worden beschouwd. Daarnaast zijn de Spaanse autoriteiten van mening dat een andere conclusie zou indruisen tegen het beginsel van rechtszekerheid. Voorts is de Commissie naar de mening van de Spaanse autoriteiten niet bevoegd om deze algemene maatregel aan te vechten aangezien de Commissie naar hun mening de regels inzake staatssteun niet als basis voor de harmonisatie van belastingkwesties kan gebruiken.

(44)

Over het algemeen ondersteunen dertig belanghebbenden (hierna „de dertig belanghebbenden”) het standpunt van de Spaanse autoriteiten, terwijl twee andere belanghebbenden (hierna „de twee andere belanghebbenden”) van oordeel zijn dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS een onrechtmatige steunmaatregel is die onverenigbaar is met de interne markt. Daarom zullen de argumenten van de dertig belanghebbenden tezamen met het standpunt van de Spaanse autoriteiten worden gepresenteerd, terwijl de argumenten van de twee andere belanghebbenden apart zullen worden behandeld.

(45)

Als inleidende opmerking onderstrepen de Spaanse autoriteiten dat directe belastingen onder de bevoegdheid van de lidstaten vallen. Daarom moet de actie van de Commissie op dit gebied in overeenstemming zijn met het in artikel 5 van het EG-Verdrag (thans grotendeels vervangen door artikel 5 VWEU) vervatte subsidiariteitsbeginsel. Voorts herinneren de Spaanse autoriteiten eraan dat artikel 3 van het EG-Verdrag (thans grotendeels vervangen door de artikelen 3 en 6 VWEU) en artikel 58, lid 1, onder a), van het EG-Verdrag (thans vervangen door artikel 65 VWEU) de lidstaten de mogelijkheid geven verschillende belastingstelsels in te voeren naar gelang van de plaats van de investering of de fiscale woonplaats van de belastingplichtige, zonder dat dit wordt beschouwd als een beperking van het vrije kapitaalverkeer.

(46)

De dertig belanghebbenden houden ook staande dat een negatief besluit van de Commissie zou indruisen tegen het in het VWEU vervatte beginsel van nationale fiscale autonomie, alsook tegen artikel 56 van het EG-Verdrag (thans vervangen door artikel 63 VWEU), dat beperkingen op het vrije kapitaalverkeer verbiedt.

(47)

De Spaanse autoriteiten en de dertig belanghebbenden zijn van oordeel dat de omstreden maatregel geen staatssteun vormt in de zin van artikel 107, lid 1, van het VWEU omdat deze: i) niet een economisch voordeel verschaft; ii) niet bepaalde ondernemingen begunstigt; en iii) de mededinging tussen de lidstaten niet vervalst of dreigt te vervalsen. Overeenkomstig de logica van het Spaanse belastingstelsel zijn zij van oordeel dat de omstreden maatregel moet worden beschouwd als een algemene maatregel die zonder onderscheid op iedere vorm van onderneming en iedere activiteit van toepassing is.

(48)

In tegenstelling tot het in het besluit tot inleiding van de procedure door de Commissie geuite standpunt betogen de Spaanse autoriteiten dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS geen uitzondering op het Spaanse stelsel van vennootschapsbelasting vormt omdat: i) het Spaanse boekhoudstelsel geen gepast referentiepunt tot staving van het bestaan van een uitzondering op het belastingstelsel is, en ii) zelfs indien het dat wel was, financiële goodwill in de Spaanse stelsels op het gebied van boekhouding en vennootschapsbelasting van oudsher als een over een bepaalde termijn afschrijfbaar actief wordt beschouwd.

(49)

Ten eerste kan het boekhoudkundig resultaat wegens het gebrek aan harmonisatie van de boekhoudregels niet dienen als referentiepunt om het uitzonderlijke karakter van de omstreden maatregel vast te stellen. De belastinggrondslag wordt in Spanje inderdaad berekend op basis van het overeenkomstig de belastingvoorschriften gecorrigeerde boekhoudresultaat. In het onderhavige geval kunnen daarom, naar de mening van Spanje, overwegingen van boekhoudtechnische aard niet als referentiepunt voor een belastingmaatregel dienen.

(50)

Ten tweede is het niet juist ervan uit te gaan dat de afschrijving van goodwill niet in de logica van het Spaanse boekhoudstelsel past omdat zowel goodwill (19) als financiële goodwill (20) kunnen worden afgeschreven over een periode van ten hoogste 20 jaar. Deze empirische regels weerspiegelen het verlies van waarde van de onderliggende activa, of dit nu materiële of immateriële activa zijn. Artikel 12, lid 5, van de TRLIS vormt derhalve geen uitzondering omdat het niet afwijkt van de in de Spaanse boekhoud- en belastingstelsels vastgelegde regels betreffende de afschrijving van goodwill.

(51)

Ten derde wijzen de Spaanse autoriteiten erop dat de omstreden maatregel geen werkelijk economisch voordeel inhoudt aangezien het afgetrokken bedrag in geval van verkoop van de verworven deelneming wordt teruggevorderd door middel van belastingheffing over de kapitaalwinst, zodat de belastingplichtige zich in dezelfde situatie zou bevinden als wanneer artikel 12, lid 5, van de TRLIS niet was toegepast.

(52)

Ten vierde verwijst de Commissie ten onrechte naar artikel 11, lid 4, en artikel 89, lid 3, van de TRLIS om het bestaan van een voordeel vast te stellen. In het besluit tot inleiding van de procedure stelt de Commissie dat de toepassing van artikel 12, lid 5, van de TRLIS noch aan het bestaan van een bedrijfscombinatie noch aan de overname van de doelonderneming is gekoppeld. Deze verklaring weerspiegelt een verkeerd begrip van het Spaanse belastingstelsel omdat deze twee artikelen niet beletten dat een groep ondernemingen die de gezamenlijke controle van een doelonderneming verwerft een dienovereenkomstig deel van de uit de transactie resulterende goodwill aftrekt. Daarom is de gebruikmaking van de omstreden maatregel met het oog op de toepassing van deze beide artikelen niet aan het bestaan van individuele zeggenschap over de doelonderneming gebonden. In deze context zou het niet opportuun zijn te concluderen dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS wat de positie van controle van de begunstigden betreft een gunstiger behandeling biedt dan artikel 11, lid 4, en artikel 89, lid 3, van de TRLIS. Tot slot moet er in verband met het criterium van een deelneming van 5 % op worden gewezen dat dit zowel met de overeenkomstig artikel 89, lid 3, van de TRLIS vastgelegde bepalingen als met de richtlijnen van de Commissie als met haar praktijk in overeenstemming is (21).

(53)

Volgens de Spaanse autoriteiten verwijst de Commissie ook ten onrechte naar artikel 12, lid 3, van de TRLIS om een vermeend voordeel uit hoofde van artikel 12, lid 5, van de TRLIS aan te tonen: artikel 12, lid 3, is van toepassing op situaties van waardevermindering in geval van een door de doelonderneming geregistreerd objectief verlies, terwijl artikel 12, lid 5, van de TRLIS deze bepaling aanvult en het door de waardevermindering van de financiële goodwill bepaalde waardeverlies weerspiegelt.

(54)

Ten vijfde wordt in de mededeling van de Commissie over de toepassing van de regels betreffende steunmaatregelen van de staten op maatregelen op het gebied van de directe belastingen op ondernemingen (22) (hierna „de mededeling van de Commissie”) uitdrukkelijk vermeld dat de regels inzake afschrijving geen staatssteun inhouden. Aangezien de huidige afschrijvingscoëfficiënt voor financiële goodwill gedurende ten minste 20 jaar dezelfde is als de afschrijvingscoëfficiënt voor goodwill, vormt de regel geen uitzondering op het algemene belastingstelsel.

(55)

Ten slotte zijn de dertig belanghebbenden ook van mening dat indien de omstreden maatregel een voordeel vormde, de uiteindelijke begunstigden de aandeelhouders van de doelonderneming zouden zijn aangezien zij de prijs zouden ontvangen die de door de omstreden maatregel bevoordeelde onderneming heeft betaald.

(56)

Ten eerste betoogt Spanje dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS een algemene maatregel is omdat deze voor alle Spaanse ondernemingen openstaat, ongeacht hun activiteit, sector, omvang, vorm of andere kenmerken. De enige in de omstreden maatregel opgenomen voorwaarde waaraan de belastingplichtige moet voldoen om van de maatregel te kunnen profiteren is dat hij in Spanje belastingplichtig moet zijn. Het feit dat niet alle belastingplichtigen van de maatregel profiteren maakt deze niet selectief. Daarom kan artikel 12, lid 5, van de TRLIS noch de facto noch de jure als selectief in de zin van artikel 107, lid 1, van het VWEU worden aangemerkt. In dit verband verschaften de Spaanse autoriteiten bij brief van 14 juli 2008 (23) gegevens uit Spaanse belastingaangiften van 2006 waaruit blijkt dat alle soorten ondernemingen (kmo's en grote ondernemingen) alsook ondernemingen met activiteiten in verschillende economische sectoren van de omstreden maatregel hebben geprofiteerd. De Spaanse autoriteiten onderstrepen daarnaast dat het Gerecht in een recent arrest (24) heeft aangegeven dat een beperkt aantal begunstigden op zich niet voldoende is om de selectiviteit van de maatregel aan te tonen omdat die groep feitelijk alle ondernemingen kan vertegenwoordigen die zich in een bepaalde juridische en feitelijke situatie bevinden. De Spaanse autoriteiten wijzen er met name op dat de omstreden maatregel overeenkomsten vertoont met een recente zaak (25) die de Commissie als een algemene maatregel beschouwde en zij verzoeken derhalve om dezelfde behandeling.

(57)

Ten tweede heeft de Commissie, volgens de Spaanse autoriteiten en de dertig belanghebbenden, in haar besluit tot inleiding van de procedure het begrip „selectiviteit” en de objectieve voorwaarden van de omstreden maatregel, die slechts op bepaalde transacties (te weten deelneming in een buitenlandse doelonderneming) betrekking had, met elkaar verward. Zo houdt de Commissie staande dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS selectief is omdat vergelijkbare investeringen in Spaanse ondernemingen niet op dezelfde wijze worden behandeld. Zij laat daarbij echter buiten beschouwing dat voor het selectiviteitscriterium niet van doorslaggevend belang is dat de begunstigde van de omstreden maatregel een groep ondernemingen is of een multinationale onderneming die een deelneming in een doelonderneming heeft. Het feit dat een maatregel alleen ten goede komt aan ondernemingen die beantwoorden aan het in de omstreden maatregel vastgelegde objectieve criterium is op zich niet voldoende om de maatregel selectief te maken. Het selectiviteitscriterium impliceert dat aan de begunstigde van de omstreden maatregel subjectieve beperkingen moeten worden opgelegd. Het selectiviteitscriterium dat bij deze procedure in het leven is geroepen druist in tegen eerdere praktijk van de Commissie en is te vaag en ruim. Het verder uitbouwen van dit concept zou tot de verkeerde conclusie leiden dat de meeste fiscaal aftrekbare uitgaven binnen de werkingssfeer van artikel 107, lid 1, VWEU vallen.

(58)

De Spaanse autoriteiten voegen hieraan toe dat het feit dat de afschrijving van financiële goodwill wordt beperkt tot de goodwill die resulteert uit de verwerving van een aanzienlijke deelneming in een doelonderneming niet voldoende is om het algemene karakter van de omstreden maatregel weg te nemen, omdat deze zonder verdere voorwaarden gelijkelijk van toepassing is op iedere onderneming die in Spanje belastingplichtig is. Overeenkomstig de jurisprudentie van het Hof van Justitie (26) kan een maatregel van een staat die zonder onderscheid alle ondernemingen op het nationale grondgebied begunstigt, geen staatssteun zijn.

(59)

Ten derde vereist — wat de drempel van 5 % betreft — dit niveau niet dat een bepaald minimumbedrag wordt geïnvesteerd en derhalve komt de omstreden maatregel niet alleen ten goede aan grote ondernemingen. Ten aanzien van het feit dat het voor de toepassing van de omstreden maatregel niet vereist is dat de verkoper belasting over de kapitaalwinst betaalt, achten de Spaanse autoriteiten dit niet relevant omdat zij niet bevoegd zijn voor de controle van inkomsten die een niet in Spanje belastingplichtige verkoper in het buitenland verwerft. Ten slotte is een beperking — om belastingtechnische redenen — van de werkingssfeer van een maatregel tot deelnemingen in doelondernemingen in overeenstemming met de situatie die uit de toepassing van verscheidene communautaire richtlijnen resulteert.

(60)

Ten vierde wordt de invoering van de omstreden maatregel in ieder geval gerechtvaardigd door het beginsel van neutraliteit, dat aan de gehele Spaanse belastingwetgeving ten grondslag ligt. Overeenkomstig dit beginsel moet de fiscale behandeling van een investering, onafhankelijk van de gekozen methode — overdracht van activa, bedrijfscombinatie of verwerving van deelnemingen — neutraal zijn. Daarom moet de fiscale afschrijving van een investering losstaan van de methode die wordt gekozen om de verwerving in kwestie uit te voeren. In dit bredere perspectief gezien wordt met de omstreden maatregel uiteindelijk beoogd het vrije kapitaalverkeer te waarborgen door een discriminerende fiscale behandeling tussen transacties met doelondernemingen en louter binnenlandse transacties te voorkomen. Aangezien de verwerving van aanzienlijke deelnemingen in binnenlandse ondernemingen kan leiden tot fusies tussen verwervende en verworven ondernemingen zonder dat van enige juridische of fiscale belemmering sprake is, zou de goodwill die fiscaal gezien uit de combinatie zou resulteren, kunnen worden afgeschreven (27). Bij grensoverschrijdende transacties kan echter geen goodwill tot uiting komen omdat de harmonisatie op communautair niveau niet volledig is of — erger nog — buiten de Europese Unie helemaal niet bestaat.

(61)

Bovendien verstrekten de Spaanse autoriteiten en een aantal van de dertig belanghebbenden in de loop van het onderzoek een zeer gedetailleerde beschrijving van de juridische hinderpalen die in de wetgeving van 15 derde landen bestonden. De technische gegevens in de door de Spaanse autoriteiten en de dertig belanghebbenden ingediende informatie zijn samengevat in de bijlagen II en III bij dit besluit (hierna: „de verslagen”). Deze beschrijvingen moeten meer algemeen worden gezien in de context van de volgende verklaring van de Spaanse autoriteiten (28): „Het Spaanse belastingstelsel voorziet in verschillende belastingregelingen, zoals in het geval van verwerving van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen in vergelijking met de verwerving van Spaanse ondernemingen (onmogelijkheid fusies tot stand te brengen, nemen van risico's, enz.), om de fiscale neutraliteit te bereiken die door de Spaanse interne wetgeving en door het recht van de Unie zelf wordt nagestreefd en om een coherente en efficiënte logica van het Spaanse belastingstelsel te waarborgen”. Volgens die autoriteiten en de dertig belanghebbenden maken de in de rapporten beschreven hinderpalen bedrijfscombinaties tussen ondernemingen uit verschillende lidstaten onmogelijk. Daarom wordt met de omstreden maatregel beoogd het negatieve effect weg te nemen van deze belemmeringen waarvan het bestaan niet aan Spanje te wijten is. De beperking van de werkingssfeer van de omstreden maatregel tot grensoverschrijdende verwervingen is derhalve noodzakelijk met het oog op de toepassing van het neutraliteitsbeginsel. Zo behandelt het Spaanse belastingstelsel belastingplichtigen die zich in verschillende situaties bevinden op verschillende wijze (29), wat de neutraliteit waarborgt van het Spaanse belastingstelsel zoals door het Spaanse belastingstelsel zelf en door het VWEU wordt vereist.

(62)

Concluderend kan worden vastgesteld dat met de omstreden maatregel wordt beoogd, met het oog op investeringsbeslissingen de fiscale belemmeringen weg te nemen die zijn ontstaan doordat het Spaanse belastingstelsel de verwerving van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen ongunstiger behandelt dan de verwerving van deelnemingen in nationale ondernemingen. De omstreden maatregel garandeert dezelfde fiscale behandeling voor beide soorten verwerving (rechtstreekse verwerving van activa en onrechtstreekse verwerving door de aankoop van deelnemingen): de goodwill die uit beide vormen van verwerving resulteert (rechtstreekse goodwill en financiële goodwill) kan op deze wijze worden vastgesteld om de integratie van de onderscheiden markten te bevorderen, totdat de feitelijke en juridische belemmeringen voor grensoverschrijdende fusies tussen ondernemingen zijn opgeheven. Op deze wijze zien de Spaanse autoriteiten erop toe dat belastingplichtigen ervoor kunnen kiezen om hetzij plaatselijk hetzij in het buitenland te investeren zonder door genoemde belemmeringen te worden gehinderd. Artikel 12, lid 5, van de TRLIS zorgt er door het wegnemen van de negatieve effecten van de belemmeringen voor dat eerlijke concurrentievoorwaarden worden hersteld.

(63)

De Spaanse autoriteiten betogen dat de Commissie niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS de concurrentie beperkt, aangezien i) de veronderstelde „markt voor de verwerving van deelnemingen in ondernemingen” in de zin van het concurrentierecht geen referentiemarkt vormt en ii) zelfs indien dit wel zo was, de afschrijving van financiële goodwill op zich het concurrentievermogen van de Spaanse ondernemingen niet ongunstig beïnvloedt.

(64)

In de eerste plaats heeft de Commissie de omstreden maatregel als met de concurrentie strijdig voordeel aangemerkt, op grond van het feit dat Spaanse belastingplichtigen op basis van artikel 12, lid 5, bij de verwerving van een aanzienlijke deelneming in een doelonderneming een premie ontvangen. De Commissie heeft echter geen enkele vergelijkende studie over de economische situatie van Spaanse en buitenlandse ondernemingen verricht.

(65)

Ten tweede kan de omstreden maatregel de concurrentie niet vervalsen omdat hij zonder enige beperking voor alle Spaanse ondernemingen openstaat. Alle ondernemingen die zich in dezelfde situatie bevinden als een door de omstreden maatregel begunstigde onderneming zouden van deze maatregel kunnen profiteren en zodoende hun belastingdruk verminderen, waardoor ieder eventueel daaruit voortvloeiend concurrentievoordeel verdwijnt. Bovendien valt het lagere belastingtarief in een lidstaat dat de concurrentiepositie van de plaatselijke ondernemingen zou kunnen verbeteren, niet onder het toepassingsgebied van de steunregels wanneer dit tarief een algemeen karakter heeft.

(66)

Ten slotte heeft de Commissie al talrijke Spaanse grensoverschrijdende operaties (30) die van de omstreden maatregel zouden hebben kunnen profiteren, aan de concentratieverordening getoetst. In geen van deze gevallen heeft de Commissie wegens mogelijke concurrentievervalsing bezwaar gemaakt.

(67)

De door de Commissie geuite bezwaren staan niet alleen ver van de realiteit, maar stroken ook niet met de investeringssituatie van de Spaanse ondernemingen. De omstreden maatregel vervalst de concurrentie niet en het interne handelsverkeer van de Unie wordt er niet op zodanige wijze door verstoord dat het gemeenschappelijke belang wordt geschaad.

(68)

In een niet-geharmoniseerde markt hebben identieke transacties wegens de concurrentie tussen de belastingstelsels een verschillende fiscale impact naar gelang van de woonplaats van de marktdeelnemers. Hierdoor wordt de concurrentie vervalst, zelfs wanneer de nationale maatregelen in kwestie algemene maatregelen zijn. Anders gezegd: deze vervalsing is niet het resultaat van staatssteun maar van een gebrek aan harmonisatie. Volgens de redenering van de Commissie zou zij ten aanzien van honderden nationale maatregelen formele onderzoeksprocedures moeten inleiden, wat zou leiden tot een voor buitenlandse investeringen zeer schadelijke situatie van rechtsonzekerheid.

(69)

Zelfs wanneer de Commissie van mening is dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, van het VWEU is, is deze bepaling verenigbaar met artikel 107, lid 3, van het VWEU, omdat zij bijdraagt aan de integratie van internationale ondernemingen die in het belang van de Unie ligt.

(70)

Zoals in het actieplan staatssteun (31) wordt uiteengezet, kan een maatregel als met de gemeenschappelijke markt verenigbaar worden beschouwd wanneer deze een marktfalen corrigeert, voldoet aan helder omschreven doelstellingen van gemeenschappelijk belang en de voorwaarden inzake het interne handelsverkeer en de mededingingsvoorwaarden in de Unie niet zodanig verandert dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad. In de onderhavige zaak bestaat het marktfalen in de moeilijkheid (of bijna de onmogelijkheid), grensoverschrijdende bedrijfscombinaties uit te voeren. Met artikel 12, lid 5, van de TRLIS wordt de oprichting van pan-Europese ondernemingen door de behandeling op voet van gelijkheid van nationale en grensoverschrijdende verwervingen bevorderd.

(71)

Derhalve is, voor de Spaanse autoriteiten, artikel 12, lid 5, van de TRLIS verenigbaar met de interne markt omdat het, bij gebrek aan harmonisatie op fiscaal vlak in Europa, hinderpalen voor grensoverschrijdende investeringen op gepaste wijze wegneemt. Met de omstreden maatregel wordt inderdaad beoogd, het negatieve effect van de belemmeringen voor grensoverschrijdende fusies tussen ondernemingen op te heffen en de fiscale behandeling van grensoverschrijdende en nationale bedrijfscombinaties gelijk te trekken om ervoor te zorgen dat beslissingen die ten aanzien van dit soort operaties worden genomen niet op fiscale overwegingen maar uitsluitend op economische overwegingen worden gebaseerd.

(72)

Ten slotte moet de Commissie, voor het geval zij artikel 12, lid 5, van de TRLIS als een met de interne markt onverenigbare steun beschouwt, erkennen dat er bepaalde omstandigheden zijn waarin niet-terugvordering van de overeenkomstig artikel 12, lid 5, van de TRLIS verleende vermeende steun gerechtvaardigd is. Zo moeten de begunstigden het recht hebben om de uitzonderlijke afschrijving te voltooien van de financiële goodwill die betrekking heeft op verwervingen die vóór de datum van publicatie van het eindbesluit zijn verricht.

(73)

Ten eerste lijkt de Commissie in het besluit tot inleiding van de procedure het vermoedelijke bestaan van gewettigd vertrouwen te erkennen. Volgens de jurisprudentie van het Gerecht (32) vormt deze verklaring een duidelijke aanwijzing van het bestaan van een gewettigd vertrouwen. Aangezien het besluit tot inleiding van de procedure niet op het resultaat van de formele onderzoeksprocedure vooruitloopt, moet het gewettigd vertrouwen worden erkend voor alle operaties die vóór de datum van publicatie van het eindbesluit hebben plaatsgevonden.

(74)

Ten tweede heeft de Commissie in haar antwoorden op de door leden van het Europees Parlement ingediende schriftelijke vragen (33) verklaard dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS geen staatssteun vormt. Deze verklaring vormt een duidelijk standpunt van de Commissie, waaruit de Spaanse autoriteiten en de begunstigden van de omstreden maatregel duidelijk gewettigd vertrouwen konden putten.

(75)

Ten derde heeft de Commissie, in overeenstemming met de conclusie waartoe zij in vergelijkbare gevallen is gekomen (34), er een aantal indirecte bewijzen voor geleverd dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS geen staatssteun inhoudt. Gelet op deze besluiten had een voorzichtige onderneming niet kunnen voorzien dat de Commissie een tegengesteld standpunt kon innemen.

(76)

Ten slotte moet de omstreden maatregel blijven gelden voor alle operaties die vóór de datum van publicatie van een negatief besluit hebben plaatsgevonden, totdat de afschrijving van de goodwill is voltooid. De omstreden maatregel bestaat in een recht om een bepaald, op het tijdstip van de verwerving vastgesteld, bedrag af te trekken, waarbij de aftrek over de volgende twintig jaar is gespreid. Voorts is het, gezien het standpunt van de Commissie in vergelijkbare gevallen (35), gerechtvaardigd ervan uit te gaan dat het gewettigd vertrouwen tot op de datum van publicatie van het eindbesluit moet worden gehandhaafd.

(77)

Naar de mening van de twee andere belanghebbenden vormt artikel 12, lid 5, van de TRLIS staatssteun. Volgens hen is er in de onderhavige zaak geen sprake van gewettigd vertrouwen, en daarom verzoeken zij de Commissie de terugvordering van alle onrechtmatig ontvangen steun te gelasten. Hun argumenten zijn als volgt samen te vatten.

(78)

Artikel 12, lid 5, van de TRLIS heeft naar de mening van de beide belanghebbenden een uitzonderlijk karakter doordat het Spaanse belastingstelsel, met uitzondering van deze bepaling, geen enkele afschrijving van financiële goodwill toestaat, maar alleen aftrek bij vaststelling van een bijzondere waardevermindering. Tot de invoering van artikel 12, lid 5, van de TRLIS stond de Spaanse wet op de vennootschapsbelasting niet de afschrijving toe van deelnemingen, ongeacht of er wel of niet waardevermindering had plaatsgevonden. Zij onderstrepen dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS op Europees niveau waarschijnlijk uniek is, omdat geen enkele andere lidstaat een soortgelijke regeling heeft voor grensoverschrijdende transacties waarbij geen verwerving van een zeggenschapsdeelneming plaatsvindt.

(79)

In het Spaanse belastingstelsel kan goodwill alleen in het kader van een bedrijfscombinatie worden afgeschreven — de enige uitzondering is de omstreden maatregel, die afschrijving in een uitzonderlijk geval toestaat: bij verwerving van een minderheidsdeelneming in een doelonderneming. Deze regeling wijkt van het algemene belastingstelsel af, aangezien de afschrijving niet alleen zonder een bedrijfscombinatie mogelijk is, maar ook in de gevallen waarin de koper niet eens de zeggenschap over de buitenlandse doelonderneming verwerft. Artikel 12, lid 5, van de TRLIS verleent aldus aan bepaalde Spaanse ondernemingen een voordeel tegenover i) andere Spaanse ondernemingen die alleen op nationaal niveau actief zijn en ii) andere marktdeelnemers in de Unie, die op internationaal niveau met de Spaanse begunstigden van de omstreden maatregel concurreren.

(80)

Uit economisch oogpunt verstrekken de Spaanse autoriteiten niet alleen een renteloze lening over twintig jaar (rentevrij uitstel van belasting), maar laten zij ook de beslissing over het tijdstip van de terugbetaling van de rentevrije lening aan de leningnemer over, voor zover dit krediet al echt wordt terugbetaald. Indien de investeerder de aanzienlijke deelneming niet overdraagt, komt dit erop neer dat de schuld door de Spaanse autoriteiten wordt kwijtgescholden. In dit geval wordt de maatregel een blijvende belastingvrijstelling.

(81)

Een van de twee andere belanghebbenden berekent dat Spaanse kopers, bijvoorbeeld in de banksector, ten gevolge van de omstreden maatregel circa 7 % meer zouden kunnen betalen dan anders het geval zou zijn. Aangezien de biedprijs door verscheidene elementen wordt bepaald, erkent deze belanghebbende echter ook dat de omstreden maatregel niet de enige factor is — alhoewel het waarschijnlijk wel een van de meest bepalende factoren is voor de agressiviteit van de potentiële Spaanse kopers die van de maatregel in kwestie profiteren. Deze belanghebbende is voorts van mening dat de omstreden maatregel bij internationale veilingen potentiële Spaanse kopers een duidelijk voordeel verleent.

(82)

Er is een duidelijke parallel tussen de onderhavige zaak en de omstandigheden die tot het arrest van het Hof van Justitie van 15 juli 2004 hebben geleid (36). Ondanks de argumenten van de Spaanse autoriteiten, volgens welke de omstreden maatregel in laatstgenoemde zaak niet selectief was omdat artikel 37 van de TRLIS van toepassing is op alle Spaanse ondernemingen die in het buitenland investeren, concludeerde het Hof dat de maatregel staatssteun vormde omdat hij tot één categorie ondernemingen beperkt was, namelijk ondernemingen die bepaalde internationale investeringen doen. Dezelfde argumentatie kan ook op artikel 12, lid 5, van de TRLIS worden toegepast. De selectiviteit van artikel 12, lid 5, van de TRLIS berust derhalve op het feit dat alleen ondernemingen die deelnemingen in buitenlandse ondernemingen verwerven voor de regeling in aanmerking kunnen komen.

(83)

Bovendien komen alleen ondernemingen van een bepaalde omvang en financiële soliditeit met multinationale activiteiten in aanmerking voor artikel 12, lid 5, van de TRLIS. Hoewel de ondernemingsbalans de boekwaarde van de activa laat zien, is het niet zeer waarschijnlijk dat zij ook de stilzwijgende marktwaarde van de activa weerspiegelen. Daarom hebben in de praktijk echter alleen marktdeelnemers die een controlerende deelneming in een doelonderneming hebben, voldoende toegang tot de documenten van een onderneming om de stilzwijgende marktwaarde van de activa van de onderneming vast te stellen. Derhalve begunstigt de drempelwaarde van 5 % ondernemingen met multinationale activiteiten.

(84)

Bovendien kan alleen een Spaanse marktdeelnemer met activiteiten in Spanje als Spaanse belastingplichtige van de afschrijving profiteren. Daarom kunnen hiervan in de praktijk alleen in Spanje gevestigde ondernemingen met voldoende grote Spaanse belastbare inkomsten profiteren, aangezien het potentiële voordeel van de omvang van de Spaanse operatie en niet van de verwerving afhankelijk is. Alhoewel artikel 12, lid 5, van de TRLIS op alle in Spanje gevestigde marktdeelnemers is gericht, kan in de praktijk slechts een beperkt en definieerbaar aantal ondernemingen die belastingplichtig zijn in Spanje, die in het betrokken belastingjaar in het buitenland deelnemingen verwerven en waarvan de belastbare inkomsten voldoende groot zijn om de financiële goodwill te kunnen aftrekken, jaarlijks van de maatregel profiteren. Als gevolg hiervan werkt de maatregel in de praktijk een verschillende fiscale behandeling in de hand, ook met betrekking tot Spaanse marktdeelnemers die zich in dezelfde situatie bevinden en in het buitenland deelnemingen verwerven.

(85)

De beide partijen betogen dat zij geen objectieve of horizontale criteria of voorwaarden hebben kunnen vaststellen die de omstreden maatregel zouden rechtvaardigen. Integendeel, zij zijn van mening dat met de omstreden maatregel precies wordt beoogd bepaalde Spaanse marktdeelnemers een voordeel te verschaffen. Daarnaast moeten, indien de omstreden maatregel een wezenlijk bestanddeel van het Spaanse belastingstelsel is, ook de buitenlandse deelnemingen die vóór deze datum zijn verworven van de maatregel kunnen profiteren, wat niet het geval is omdat de belastingaftrek alleen geldt voor deelnemingen die na 1 januari 2002 zijn verworven.

(86)

Derhalve, en in het licht van het beleid van de Commissie (37), moet de omstreden maatregel als selectief worden beschouwd.

(87)

De omstreden maatregel is duidelijk discriminerend van aard, aangezien hij Spaanse marktdeelnemers een eenduidig fiscaal en financieel voordeel verschaft, waarvan buitenlandse marktdeelnemers niet kunnen genieten. Bij veilingen of andere inschrijvingsprocedures voor de verwerving van een onderneming maakt een dergelijk voordeel een aanzienlijk verschil.

(88)

Een overnamebod impliceert doorgaans de betaling van een premie boven de prijs van de aandelen van de doelonderneming, die bijna altijd in financiële goodwill resulteert. De financiële pers heeft herhaaldelijk bericht over grote overnames door Spaanse ondernemingen en over de dankzij de Spaanse belastingvoorschriften betreffende de afschrijving van financiële goodwill behaalde fiscale voordelen. Bij een van deze overnames, die door een investeringsbank werd verricht, was berekend dat het fiscale voordeel dat uit artikel 12, lid 5, van de TRLIS resulteerde 1,7 miljard EUR, dat wil zeggen 6,7 % van de biedprijs, bedroeg. Uit een ander verslag bleek dat de Spaanse koper een bod had kunnen voorleggen, dat circa 15 % boven dat van de niet-Spaanse concurrenten lag.

(89)

De omstreden maatregel lijkt ook bepaalde exportactiviteiten (uitvoersteun voor de verwerving van buitenlandse deelnemingen) van Spaanse ondernemingen te begunstigen, wat in strijd is met het vaste beleid van de Commissie (38) ter zake.

(90)

De omstreden maatregel komt aan ondernemingen ten goede die aan bepaalde voorwaarden voldoen en stelt hen in de gelegenheid hun belastinggrondslag, en daarmee ook de hoogte van de belasting die zij in een bepaald belastingjaar zonder de bepaling zouden moeten betalen, te verlagen. De maatregel verschaft de onderneming aldus een financieel voordeel, waarvan de kosten rechtstreeks uit de begroting van de lidstaat in kwestie worden gefinancierd.

(91)

De Spaanse autoriteiten wijzen erop dat de grote meerderheid van de door belanghebbenden gemaakte opmerkingen hun standpunt ondersteunt. Alleen de beide andere belanghebbenden hebben verklaard dat de omstreden maatregel staatssteun is, terwijl alle overigen tot de conclusie zijn gekomen dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS geen staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU is. In het tegengestelde geval zouden minder marktdeelnemers opmerkingen hebben gezonden. Bovendien toont de diversiteit in de activiteiten en de omvang van de belanghebbenden aan hoe algemeen van aard de omstreden maatregel is.

(92)

Wat het uitzonderlijke karakter van de omstreden maatregel betreft, verwerpen de Spaanse autoriteiten deze kwalificatie, daarbij wijzend op de gemeenschappelijke kenmerken van de afschrijving van goodwill en financiële goodwill volgens de Spaanse boekhoudregels (39). Bovendien is fiscale aftrek van de afschrijving van goodwill overeenkomstig artikel 11, lid 4, en artikel 89, lid 3, van de TRLIS de algemene regel van het Spaanse stelsel van vennootschapsbelasting. Artikel 12, lid 5, van de TRLIS volgt deze zelfde logica. Artikel 12, lid 3, van de TRLIS kan niet als algemene regel voor de afschrijving van financiële goodwill worden aangemerkt, omdat het op de aftrek van deelnemingen in niet-beursgenoteerde ondernemingen betrekking heeft. Deze bepaling heeft betrekking op de waardevermindering van de theoretische boekwaarde en niet op financiële goodwill. Lid 3 en lid 5 van artikel 12, van de TRLIS zijn twee elkaar aanvullende algemene bepalingen: lid 3 verwijst naar de waardevermindering die is toe te schrijven aan negatieve resultaten van de doelonderneming, terwijl lid 5 alleen betrekking heeft op de aftrek van het deel van de waardevermindering dat aan de waardevermindering van de financiële goodwill is toe te schrijven. Ten slotte is het feit dat er in geen enkele andere lidstaat een met de omstreden maatregel vergelijkbare maatregel is, niet relevant, omdat de belastingstelsels in de Unie niet geharmoniseerd zijn.

(93)

Wat het selectieve karakter van de omstreden maatregel betreft, is de met het arrest van het Hof van Justitie van 15 juli 2004 (40) getrokken parallel niet juist, omdat de Commissie in die zaak het profiel van de begunstigde duidelijk had omschreven, terwijl dit in de onderhavige zaak niet mogelijk was. Artikel 12, lid 5, van de TRLIS vereist geen enkel verband tussen de verwerving van een deelneming en de uitvoer van goederen en diensten. Daarom leidt de omstreden maatregel niet tot toename van de uitvoer van Spaanse goederen of diensten. Het feit dat deze niet-selectieve maatregel niet op nationale operaties kan worden toegepast, doet geen afbreuk aan het algemene karakter ervan. Het uiteindelijke doel van de omstreden maatregel komt overeen met dat van de richtlijn betreffende de grensoverschrijdende belastingheffing en bestaat erin, te waarborgen dat investeringsbeslissingen op economische overwegingen en niet op fiscale criteria worden gebaseerd. Aangezien bedrijfscombinaties door de verwerving van deelnemingen op nationaal niveau maar niet met grensoverschrijdende verwervingen tot stand kunnen komen, is het verschil in behandeling tussen nationale en grensoverschrijdende transacties daarom niet alleen juridisch gerechtvaardigd om de neutraliteit van het belastingstelsel te waarborgen, maar ook noodzakelijk.

(94)

Wat het vermeende concurrentievervalsende karakter van de omstreden maatregel betreft, herinneren de Spaanse autoriteiten eraan dat iedere belastingaftrek die de exploitatiekosten van een onderneming vermindert, het concurrentievermogen van de begunstigde vergroot. Deze bewering is echter niet relevant, aangezien de omstreden maatregel een algemene maatregel is. De verschillende belastingtarieven die in de lidstaten worden toegepast en die gevolgen voor het concurrentievermogen van de daar gevestigde ondernemingen hebben, vallen niet binnen het toepassingsgebied van de steunregels. Bovendien is niet bewezen dat de omstreden maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. Voorts heeft afschrijving van financiële goodwill niet noodzakelijkerwijs tot gevolg dat de door de concurrent geboden prijs stijgt.

(95)

Met het oog op de verenigbaarheid van de omstreden maatregel met de interne markt is artikel 12, lid 5, van de TRLIS naar de mening van de Spaanse autoriteiten gepast en evenredig om een marktfalen te corrigeren, doordat het een neutraal belastingstelsel voor nationale en grensoverschrijdende operaties opzet dat de ontwikkeling van pan-Europese ondernemingen bevordert.

(96)

Om vast te stellen of een maatregel staatssteun is, moet de Commissie nagaan of deze aan de voorwaarden van artikel 107, lid 1, VWEU voldoet. Hierin wordt bepaald: „Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt”. In het licht van deze bepaling onderzoekt de Commissie hieronder of de omstreden maatregel staatssteun is.

(97)

Een maatregel geldt als staatssteun wanneer deze in die zin specifiek of selectief is, dat hij bepaalde ondernemingen of de productie van bepaalde goederen bevoordeelt.

(98)

In haar mededeling (41) verklaart de Commissie „bij de toepassing van artikel 92, lid 1, [thans artikel 107, lid 1, VWEU] op een belastingmaatregel gaat het er derhalve in de eerste plaats om dat deze maatregel een uitzondering op de toepassing van het belastingstelsel ten gunste van bepaalde ondernemingen in die lidstaat behelst. Eerst moet derhalve worden vastgesteld welke algemene regeling van toepassing is. Vervolgens moet worden nagegaan of de uitzondering of differentiaties binnen die regeling gerechtvaardigd worden „door de aard of de opzet van het belastingstelsel”, d.w.z. of zij rechtstreeks voortvloeien uit de basis- of hoofdbeginselen van het belastingstelsel van de lidstaat in kwestie”.

(99)

Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie (42)„blijkt, wat de beoordeling van de selectiviteitsvoorwaarde betreft, die voor het begrip staatssteun beslissend is, […] uit vaste rechtspraak dat volgens artikel 87, lid 1 [thans artikel 107, lid 1, VWEU] moet worden vastgesteld of een nationale maatregel binnen het kader van een bepaalde rechtsregeling „bepaalde ondernemingen of bepaalde producties” kan begunstigen ten opzichte van andere die zich, uit het oogpunt van de doelstelling van de betrokken regeling, in een feitelijk en rechtens vergelijkbare situatie bevinden” (43).

(100)

Het Hof heeft ook in verscheidene gevallen vastgesteld dat artikel 107, lid 1, VWEU geen onderscheid maakt naar de redenen of doeleinden van steunmaatregelen, doch naar hun gevolgen ziet (44). Belastingmaatregelen die geen aanpassing van het algemene stelsel aan bepaalde kenmerken van bepaalde ondernemingen vormen, maar die als middel ter verbetering van hun concurrentievermogen zijn ingevoerd, vallen binnen het toepassingsgebied van artikel 107, lid 1, VWEU (45).

(101)

Het begrip staatssteun is echter niet van toepassing op steunmaatregelen die een onderscheid tussen ondernemingen maken, wanneer dit onderscheid voortvloeit uit de aard of de algehele structuur van het systeem waarvan zij deel uitmaken. Zoals in de mededeling van de Commissie wordt uiteengezet (46), kunnen „sommige voorwaarden worden gerechtvaardigd door objectieve verschillen tussen de belastingplichtigen”.

(102)

Zoals in het volgende gedeelte meer in detail wordt uitgelegd, is de Commissie van oordeel dat de omstreden maatregel selectief is, omdat hij slechts aan bepaalde groepen ondernemingen, die bepaalde investeringen in het buitenland doen, ten goede komt. Naar haar mening wordt dit specifieke karakter van de regeling niet door de aard van het stelsel gerechtvaardigd. Naar de mening van de Commissie moet de omstreden maatregel worden beoordeeld aan de hand van de algemene voorschriften van de regeling inzake de vennootschapsbelasting, preciezer gezegd de regels inzake de fiscale behandeling van financiële goodwill (zie overwegingen 48 tot en met 69).

(103)

De Commissie heeft voorts onderzocht of de basishypothese die de Spaanse autoriteiten met betrekking tot de feitelijke omstandigheden hanteren deugdelijk is en of er in de wetgeving van derde landen werkelijk hinderpalen bestaan. Niettemin zij erop gewezen dat dit onderzoek geen erkenning kan inhouden dat dit soort hinderpalen in het onderhavige geval een andere fiscale behandeling kunnen rechtvaardigen. Evenmin is het doel van dit besluit vast te stellen onder welke voorwaarden de betrokken lidstaat zou kunnen voorkomen dat de omstreden maatregel als staatssteun wordt aangemerkt.

(104)

Zelfs indien voor een ander referentiekader zou worden gekozen, gebaseerd op het door de Spaanse autoriteiten voorgestelde kader, concludeert de Commissie dat de omstreden maatregel toch een selectief voordeel zou zijn, voornamelijk omdat er geen sprake is van verschillende omstandigheden, in feite en in rechte, zonder welke de verschillende scenario's niet in aanmerking kunnen komen voor de toepassing van de bepalingen inzake goodwill of financiële goodwill in buitenlandse operaties. Belangrijker nog is dat de financiële goodwill op grond van de omstreden maatregel afzonderlijk kan worden erkend en zelfs kan worden afgeschreven indien de begunstigde een minderheidsdeelneming van 5 % verwerft, welk niveau ver onder het niveau ligt dat is vereist voor de toepassing van de algemene regels betreffende de afschrijving van goodwill (47). De omstreden maatregel vormt derhalve een uitzondering op de referentieregeling, hoe men die ook definieert.

(105)

Daarnaast merkt de Commissie andere verschillen op wat de voor de omstreden maatregel geldende toepassingsvoorwaarden en de bepalingen van de referentieregeling betreft. Bij de omstreden maatregel wordt namelijk voor de berekening van het af te schrijven bedrag geen rekening gehouden met verwervingen die vóór 1 januari 2002 hebben plaatsgevonden. In geval van een bedrijfscombinatie, daarentegen, bestaat een dergelijke grensdatum niet bij de berekening van de goodwill en moet de belastingbetaler bewijzen dat de combinatie tot stand wordt gebracht om geldige economische redenen, waarmee men wil voorkomen dat met de combinaties uitsluitend belastingvoordelen worden beoogd (48), terwijl de omstreden maatregel niet anders doet dan belastingvoordelen verlenen. De Spaanse autoriteiten hebben geen overtuigende argumenten kunnen verschaffen om deze verschillen te rechtvaardigen, en derhalve kan de maatregel niet als gerechtvaardigd door de logica van het Spaanse belastingstelsel worden beschouwd.

(106)

Derhalve is de omstreden maatregel te onprecies en vaag, omdat aan de toekenning van het voordeel ervan niet de voorwaarde is verbonden dat er zich bepaalde, juridisch welomschreven situaties voordoen, die een afwijkende fiscale behandeling rechtvaardigen. De toepassing van de omstreden maatregel strekt zich dan ook uit tot situaties waarvan niet in voldoende mate is aangetoond dat zij anders zijn om een selectieve uitzondering op de algemene regels inzake goodwill te rechtvaardigen. De Commissie is dan ook van oordeel dat de omstreden maatregel bestaat in een belastingaftrek voor bepaalde soorten kosten en op discriminerende wijze een brede categorie transacties dekt, waarvoor geen rechtvaardiging te vinden is in objectieve verschillen tussen belastingplichtigen.

(107)

Daarenboven is de Commissie, in overeenstemming met de jurisprudentie van het Hof van Justitie (49), van oordeel dat het, om tot de conclusie te komen dat een regeling staatssteun inhoudt, niet noodzakelijk is aan te tonen dat elke individuele steun die uit hoofde van die regeling is verleend staatssteun is in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Daartoe is het voldoende dat de tenuitvoerlegging van de betrokken regeling tot situaties leidt die als steun worden aangemerkt, om te kunnen concluderen dat de regeling steunelementen in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU bevat. Daarom is het in de context van dit besluit niet noodzakelijk de wetgeving van alle mogelijke derde landen waarvoor de onderzoekprocedure van de Commissie nog open is, onder de loep te nemen. Zoals al in de overwegingen 115 e.v. van de eerdere beschikking werd aangegeven (50), heeft de Commissie — op basis van een methode die hieronder nader wordt toegelicht — nagegaan of bij sommige van de individuele toepassingen van de omstreden steunregeling bij transacties buiten de Unie van staatssteun sprake is. Deze analyse was gericht op die derde landen waarmee Spanje nauwe economische betrekkingen heeft en die derhalve zijn geselecteerd wegens hun belang in termen van buitenlandse directe investeringen (hierna: „BDI”) tussen 1 januari 2002 en 1 juni 2009. Onder deze derde landen heeft de Commissie haar analyse voornamelijk gericht op de landen waar het waarschijnlijk is dat er een groter aantal individuele toepassingen van de omstreden maatregel wordt geregistreerd: Verenigde Staten (BDI van 35 miljard EUR), Mexico (BDI van 18 miljard EUR), Argentinië (BDI van 15 miljard EUR) en Brazilië (BDI van 13 miljard EUR). Volgens de gegevens die in de loop van de procedure door de Spaanse autoriteiten zijn verstrekt, hebben er van de 15 derde landen waarvoor de Spaanse autoriteiten gegevens hebben verstrekt, naar het schijnt niet alleen in de bovengenoemde vier landen maar ook in de Republiek Colombia, de Republiek Peru en de Republiek Ecuador transacties plaatsgevonden. De Commissie heeft haar onderzoek daarom naar deze derde landen uitgebreid.

(108)

De redenering van de Commissie, die hierboven kort is samengevat, wordt in de hiernavolgende overwegingen verder uitgewerkt.

(109)

In het besluit tot inleiding van de procedure en in de eerdere beschikking was de Commissie van mening dat de juiste referentieregeling het Spaanse stelsel van vennootschapsbelasting is, en meer in het bijzonder de regels betreffende de fiscale behandeling van financiële goodwill die in het Spaanse belastingstelsel zijn vervat. Deze aanpak komt overeen met de eerdere praktijk van de Commissie en de jurisprudentie van de communautaire rechtscolleges, waarin wordt gesteld dat de referentieregeling het gewone stelsel van vennootschapsbelasting is (51) en handhaaft die beschikking.

(110)

De Spaanse autoriteiten onderstrepen dat de hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties de belastingbetalers die aandelen kopen in nationale bedrijven over het algemeen in een andere feitelijke en juridische situatie plaatsen dan degenen die deelnemingen kopen in niet in Spanje gevestigde ondernemingen en met name in ondernemingen die in derde landen zijn gevestigd. De Spaanse autoriteiten hebben verklaard dat de omstreden maatregel tot doel heeft het voorkomen van een verschil in fiscale behandeling tussen, enerzijds, een verwerving onder bezwarende titel die wordt gevolgd door een bedrijfscombinatie en, anderzijds, een deelneming die niet met een bedrijfscombinatie gepaard gaat. Op deze basis zou het toepassingsgebied van de omstreden maatregel beperkt zijn tot de verwerving van aanzienlijke deelnemingen in een niet in Spanje gevestigde onderneming, aangezien door bepaalde hinderpalen de totstandbrenging van een grensoverschrijdende bedrijfscombinatie moeilijker is dan een binnenlandse (52). Gelet op deze hinderpalen bevinden Spaanse belastingplichtigen die in het buitenland investeren zich feitelijk en juridisch in een andere situatie dan belastingplichtigen die in Spanje investeren. In dit verband verklaren de Spaanse autoriteiten (53): „Ten slotte impliceert de louter differentiële aard van bepaalde fiscale maatregelen niet noodzakelijk dat zij staatssteun zijn, omdat, overeenkomstig de mededeling van de Commissie, deze maatregelen ook moeten worden onderzocht om vast te stellen of zij noodzakelijk of functioneel voor de doeltreffendheid van het belastingstelsel zijn. Daarom zijn in de Spaanse belastingwetgeving verschillende belastingregelingen voor objectief verschillende situaties vastgelegd, bijvoorbeeld voor de verwerving van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen in vergelijking met de verwerving van deelnemingen in Spaanse ondernemingen (onmogelijkheid concentraties uit te voeren, grotere risico's, enz.), om de belastingneutraliteit te bereiken, die zowel met de interne Spaanse wetgeving als met het recht van de Unie wordt nagestreefd en een coherente en doeltreffende logica van het Spaanse belastingstelsel te waarborgen.”.

(111)

Volgens de Spaanse autoriteiten is de specifieke fiscale behandeling van de grensoverschrijdende verwerving van deelnemingen noodzakelijk om de neutraliteit van het Spaanse belastingstelsel te waarborgen en te vermijden dat de verwerving van binnenlandse Spaanse deelnemingen een gunstiger behandeling krijgt. Daarom zijn Spanje en de dertig belanghebbenden van mening dat de fiscale behandeling van goodwill bij verwerving van buitenlandse deelnemingen het juiste referentiepunt voor de beoordeling van de omstreden maatregel is.

(112)

In de eerdere beschikking hield de Commissie procedure open om de Spaanse autoriteiten in de gelegenheid te stellen nieuwe gegevens te verstrekken met betrekking tot het bestaan van expliciete juridische hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties in derde landen.

(113)

In deze context heeft de Commissie, voornamelijk op basis van de elementen in de verslagen, de wetgeving van verscheidene derde landen onderzocht, gewoon om de beweringen van de Spaanse autoriteiten over het bestaan van expliciete juridische hinderpalen voor grensoverschrijvende bedrijfscombinaties te toetsen. Dit onderzoek houdt echter geenszins erkenning in van het feit dat deze hinderpalen in deze zaak een ander referentiekader zouden kunnen rechtvaardigen Daartoe heeft de Commissie voornamelijk onderzocht of een Spaanse moedermaatschappij juridisch de mogelijkheid had om een combinatie aan te gaan met een in een derde land gevestigde dochteronderneming.

(114)

Dit onderzoek, dat ertoe beperkt is de waarheid te onderzoeken van de beweringen in de aangevoerde argumenten, is op de volgende premissen gebaseerd.

(115)

De conclusies die hieronder worden gepresenteerd zijn gebaseerd op de informatie die door de Spaanse autoriteiten is verstrekt in de verslagen, waarvan de waarachtigheid en volledigheid door de Commissie zijn geverifieerd in het licht van de bovenstaande methodologische opmerkingen. Op basis hiervan is de Commissie van oordeel dat, in tegenstelling met wat de Spaanse autoriteiten beweren, niet kan worden gesteld dat alle wetgevingen van derde landen expliciete juridische hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties opwerpen. Daarom kan de Commissie, op vergelijkbare wijze als hetgeen in de eerdere beschikking over transacties binnen de Unie werd verklaard (57), niet instemmen met de standpunten die door de Spaanse autoriteiten, ondersteund door de argumenten van de dertig belanghebbenden, worden ingenomen ten aanzien van het algemene bestaan van deze vermeende hinderpalen. De Commissie is van oordeel dat buiten de EU-lidstaten, en minstens in de volgende relevante derde landen, geen expliciete juridische hinderpalen kunnen worden onderkend, zoals hieronder wordt toegelicht:

(116)

De Spaanse autoriteiten hebben informatie over de wetgeving van de acht andere niet-EU-landen verstrekt. Zoals in overweging 107 al werd aangegeven, is de Commissie van oordeel dat bovenstaande conclusies genoegzaam bevestigen dat, in ieder geval, ook indien men ermee instemt dat het bestaan van juridische hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties aanzienlijk is, de referentieregeling de regels inzake de fiscale behandeling van financiële goodwill in het Spaanse belastingstelsel zijn. Indien men dezelfde methodologie en dezelfde criteria toepast als die welke zijn beschreven in overweging 114 e.v., is de Commissie, op basis van de beschikbare gegevens, van oordeel dat er in de wetgeving van Chili, Venezuela, Algerije, Canada, Australië, Japan en Marokko geen expliciete juridische hinderpalen bestaan voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties van algemene aard.

(117)

Op basis van bovenstaande conclusies kan de Commissie het standpunt van de Spaanse autoriteiten dan ook niet delen, namelijk dat iedere potentiële individuele begunstigde van de omstreden maatregel, ook al is het alleen in de praktijk, geconfronteerd zou worden met onoverkomelijke hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties.

(118)

Op grond van het bovenstaande is de Commissie van mening dat er geen enkele reden is om van de in het besluit tot inleiding van de procedure en in de eerdere beschikking genoemde referentieregeling af te wijken: het gepaste referentiekader voor de beoordeling van de omstreden maatregel is het kader dat wordt gevormd door het Spaanse algemene stelsel van vennootschapsbelasting en, preciezer gezegd, de in het Spaanse belastingstelsel vervatte voorschriften inzake de fiscale behandeling van financiële goodwill. Deze conclusie kan niet worden beïnvloed door het feit dat de Commissie twee derde landen heeft gevonden waar expliciete juridische hinderpalen bestaan (India en China). Zoals al in overweging 107 werd gesteld, is de Commissie, overeenkomstig de jurisprudentie van het Gerecht (85), van oordeel dat het, om tot de conclusie te komen dat een regeling als staatssteun kan worden aangemerkt, niet noodzakelijk is aan te tonen dat elke individuele steun die in het kader van die regeling wordt verleend staatssteun is in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

(119)

Concreet zijn ter zake in China de vennootschapswet van 2005 die van toepassing is op fusies waarbij alleen in China opgerichte besloten vennootschappen of naamloze vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid zijn betrokken, en de artikelen 2 en 55 van het geheel van rechtsregels met de titel „Bepalingen betreffende verwervingen van nationale ondernemingen door buitenlandse investeerders”, dat op 22 juni 2009 door het Chinese Ministerie van Handel is bekendgemaakt, van belang. Deze sluiten expliciet niet in China gevestigde ondernemingen uit van de werkingssfeer van de bepalingen inzake bedrijfscombinaties zodat een Spaanse onderneming haar activiteiten niet met die van een onder haar zeggenschap staande Chinese dochteronderneming zou kunnen fuseren.

(120)

Wat de in India geldende wetgeving betreft, sluiten de artikelen 391 tot en met 394 van de Indiase vennootschapswet van 1956 niet in India gevestigde ondernemingen expliciet uit van de werkingssfeer van de regels inzake bedrijfscombinaties: geen enkele Spaanse onderneming zou haar activiteiten met die van een onder haar zeggenschap staande Indiase dochteronderneming kunnen fuseren.

(121)

In het Spaanse fiscale stelsel wordt de belastinggrondslag berekend op basis van het boekhoudresultaat, dat dan vervolgens overeenkomstig specifieke belastingregels gecorrigeerd wordt. Bij wijze van inleiding en geheel terzijde wijst de Commissie erop dat de omstreden maatregel een afwijking inhoudt van het Spaanse boekhoudsysteem. Het ontstaan van de financiële goodwill kan slechts abstract, door consolidering van de boeken van de doelonderneming met die van de verwervende onderneming, worden berekend. Volgens het Spaanse boekhoudstelsel is de consolidatie van de boeken evenwel verplicht in geval van verwerving van de zeggenschap (86), en dit zowel bij nationale als bij grensoverschrijdende fusies, om de totale situatie te presenteren van een groep ondernemingen die onder dezelfde zeggenschap staan.Een dergelijke situatie wordt bijvoorbeeld geacht te bestaan (87) wanneer de moedermaatschappij over de meerderheid van de stemrechten in de afhankelijke onderneming beschikt. Bij de omstreden maatregel, die vanaf een deelneming van 5 % van toepassing is, behoeft van een dergelijke zeggenschap echter geen sprake te zijn. Tot slot wijst de Commissie er tevens op dat volgens de boekhoudregels vanaf 1 januari 2005 (88), financiële goodwill door de meeste Spaanse ondernemingen niet meer kan worden afgeschreven. De dertig belanghebbenden verwijzen in dit verband naar bepalingen (89) die volgens het huidige Spaanse boekhoudstelsel al niet meer van kracht zijn. Krachtens wet nr. 16/2007 van 4 juli 2007 betreffende de hervorming en aanpassing van de handelswetgeving op het gebied van boekhouding met het oog op de internationale harmonisatie ervan overeenkomstig het recht van de Unie en koninklijk decreet 1514/2007 van 16 november 2007 houdende goedkeuring van het algemene boekhoudplan, is de afschrijving van goodwill en financiële goodwill uit boekhoudkundig oogpunt niet meer toegestaan. Deze wijzigingen in de Spaanse regelgeving inzake boekhouding zijn in overeenstemming met Verordening (EG) nr. 1606/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 19 juli 2002 betreffende de toepassing van internationale standaarden voor jaarrekeningen (90). Gelet op deze overwegingen wijkt de maatregel in kwestie derhalve af van de in Spanje geldende algemene boekhoudregels.

(122)

Gelet op het fiscale karakter van de omstreden maatregel moet ten opzichte van het referentiebelastingstelsel en niet alleen op boekhoudkundige basis worden nagegaan of van een uitzondering sprake is. In deze context stelt de Commissie vast dat het Spaanse belastingstelsel afschrijving van financiële goodwill — behalve in de context van artikel 12, lid 5, van de TRLIS — nooit heeft toegestaan. In concreto is deze afschrijving niet mogelijk voor nationale operaties. Deze situatie wordt door onderstaande elementen aangetoond:

(123)

In Spanje is het afzonderlijk boeken van goodwill voor fiscale doeleinden slechts toegestaan na een bedrijfscombinatie (91), die tot stand komt hetzij door verwerving of overdracht van de activa waaruit onafhankelijke ondernemingen bestaan, hetzij bij een fusie van ondernemingen. In deze gevallen bestaat de goodwill uit het boekhoudkundige verschil tussen de kosten van overname en de marktwaarde van de activa waaruit de door de gefuseerde eenheid verworven ondernemingen bestaan of die de fusiemaatschappij in handen krijgt. Wanneer de overname van een onderneming door de verwerving van haar aandelen plaatsvindt, zoals in het geval van de omstreden maatregel, kan er alleen goodwill ontstaan indien de verwervende vennootschap vervolgens een fusie aangaat met de verworven onderneming, waarover zij aldus de zeggenschap verwerft.

(124)

Bij de omstreden maatregel wordt echter noch de zeggenschap noch het samengaan van beide ondernemingen verlangd. De eenvoudige verwerving van ten minste 5 % in de buitenlandse onderneming volstaat. Zodoende vormt de omstreden maatregel, doordat zij mogelijk maakt dat de goodwill die geboekt zou zijn indien de ondernemingen waren gefuseerd, ook geboekt mag worden wanneer de ondernemingen niet fuseren, een uitzondering op de referentieregeling. Benadrukt moet worden dat de uitzondering niet voortvloeit uit de duur van de periode gedurende welke de financiële goodwill wordt afgeschreven in vergelijking met de tijdsduur die voor de afschrijving van traditionele goodwill geldt (92), maar uit het verschil in behandeling tussen binnenlandse en grensoverschrijdende operaties. De omstreden maatregel kan niet als een volwaardige nieuwe algemene boekhoudnorm worden beschouwd omdat afschrijving van de uit de verwerving van binnenlandse deelnemingen resulterende financiële goodwill niet is toegestaan.

(125)

Gelet op bovenstaande overwegingen concludeert de Commissie dat de omstreden maatregel een uitzondering vormt op de referentieregeling. Zoals in de overwegingen 153 tot en met 163 zal worden aangetoond, is de Commissie van oordeel dat de Spaanse autoriteiten noch de dertig belanghebbenden argumenten hebben aangehaald die voldoende coherent zijn om deze conclusie te wijzigen.

(126)

Artikel 12, lid 5, van de TRLIS maakt het, in afwijking van de referentieregeling, mogelijk een deel van de uit de verwerving van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen resulterende financiële goodwill van de belastbare inkomsten af te trekken. Artikel 12, lid 5, van de TRLIS verleent de begunstigde aldus, door de belastingdruk voor hem te verminderen, een economisch voordeel. Dit voordeel bestaat uit een vermindering van de belasting die de ondernemingen anders zouden moeten betalen. Deze vermindering is evenredig met het verschil tussen de betaalde verkrijgingsprijs en de marktwaarde van de geboekte activa waarop de verworven deelnemingen betrekking hebben.

(127)

Het precieze bedrag van het voordeel ten opzichte van de betaalde verkrijgingsprijs komt overeen met de netto geactualiseerde waarde van de matiging van de belastingdruk die voortvloeit uit de afschrijving die gedurende de gehele afschrijvingsperiode na de verwerving fiscaal kan worden afgetrokken. Derhalve is dit bedrag afhankelijk van het belastingtarief dat in de bewuste jaren op de onderneming van toepassing was en van het van toepassing zijnde discontorentetarief.

(128)

In geval de verworven deelnemingen worden doorverkocht, zou een deel van dit voordeel door middel van de vermogenswinstbelasting worden teruggewonnen. Aangezien de goodwill kan worden afgeschreven, zou het afgetrokken bedrag bij verkoop van de buitenlandse deelneming in kwestie namelijk tot toename van de op het tijdstip van de verkoop belaste vermogenswinst leiden. Niettemin zou het voordeel in dergelijke omstandigheden niet geheel verdwijnen, aangezien de belastingheffing op een later tijdstip geen rekening houdt met de kosten van liquiditeit. Zoals de twee andere belanghebbenden terecht opmerken lijkt het bedrag van het voordeel uit economisch oogpunt ten minste op dat van een renteloze kredietlijn die gedurende de gehele periode gedurende welke de deelneming in de boeken van de belastingplichtige blijft, tot twintigmaal per jaar de opname van een twintigste van de financiële goodwill toestaat.

(129)

Volgens een hypothetisch voorbeeld dat door de Commissie in haar besluit tot inleiding van de procedure al werd genoemd, zou een in 2002 verworven deelneming een voordeel inhouden dat overeenkomt met 20,6 % van het bedrag van de financiële goodwill, indien een discontovoet van 5 % zou worden toegepast (93) en indien rekening wordt gehouden met de huidige structuur van de vennootschapsbelastingtarieven tot 2022, zoals die op dit ogenblik in wet nr. 35/2006 zijn vastgelegd (94). De belanghebbenden hebben deze cijfers niet betwist. In geval van wederverkoop van de deelnemingen zou het voordeel overeenstemmen met de rente die de belastingplichtige voor een kredietlijn met de in de voorgaande overweging beschreven kenmerken had moeten betalen.

(130)

Tot slot kan de Commissie het standpunt van de Spaanse autoriteiten en de dertig belanghebbenden niet accepteren dat de uiteindelijke begunstigde van de omstreden maatregel alleen de verkoper van de buitenlandse deelneming zou zijn omdat die een hogere prijs zou ontvangen. De Commissie verwerpt dit argument na het effect van de omstreden maatregel in zijn huidige formulering te hebben beoordeeld. Ten eerste garandeert geen enkel mechanisme dat het voordeel geheel of gedeeltelijk aan de verkoper wordt doorgegeven. Ten tweede is de koopprijs door een reeks uiteenlopende factoren en niet alleen door de omstreden maatregel bepaald. Ten derde moet, zelfs wanneer aan beide bovengenoemde voorwaarden is voldaan, de Spaanse belastingplichtige die van de omstreden maatregel profiteert nog steeds als de begunstigde van de maatregel worden beschouwd. Zelfs wanneer aan de verkoper een economisch voordeel wordt doorgegeven, zou de omstreden maatregel immers aan de koper meer armslag geven om een hogere prijs te bieden, wat in geval van een concurrentiële overnametransactie van zeer groot belang is.

(131)

De Commissie komt dan ook tot de conclusie dat de omstreden maatregel op het tijdstip van de verwerving van buitenlandse deelnemingen in ieder geval een voordeel verschaft.

(132)

De Commissie is van mening dat in het licht van de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (95) maatregelen die een onderscheid tussen ondernemingen maken geen staatssteun zijn wanneer dit onderscheid voortvloeit uit de aard of de algehele structuur van het belastingstelsel waarvan deze maatregelen deel uitmaken. Deze rechtvaardiging, die is gebaseerd op de algemene structuur van het belastingstelsel, weerspiegelt de samenhang van een specifieke belastingmaatregel met de interne logica van het algemene belastingstelsel.

(133)

In dit verband is de Commissie in de eerste plaats van oordeel dat de Spaanse autoriteiten niet hebben aangetoond dat de omstreden maatregel tot de opheffing van dubbele belastingheffing zou leiden. In de regeling is namelijk niet vastgelegd hoe de verkoper moet aantonen dat hij terdege belasting heeft betaald over het bij de overdracht van de deelneming verkregen voordeel, terwijl deze voorwaarde wel is gesteld voor de afschrijving van de uit een bedrijfscombinatie resulterende goodwill (96). Er zij op gewezen dat, hoewel de Spaanse autoriteiten staande houden dat zij niet bevoegd zijn voor de controle op een buitenlandse verkoper die operaties in het buitenland verricht, de Commissie moet vaststellen dat deze voorwaarde wel wordt gesteld voor de toepassing van andere Spaanse belastingvoorschriften (97) maar niet voor de omstreden maatregel.

(134)

Ten tweede vormt de omstreden maatregel ook geen mechanisme ter vermijding van dubbele belastingheffing over toekomstige dividenden die bij de verwezenlijking van toekomstige winsten zouden worden belast, en die niet tweemaal zouden mogen worden belast wanneer ze worden uitgekeerd aan een onderneming die in het bezit is van een aanzienlijke deelneming, voor de verwerving waarvan financiële goodwill is betaald. De omstreden maatregel creëert namelijk geen enkele verbinding tussen de ontvangen dividenden en de dankzij de maatregel genoten belastingvermindering. Integendeel: met het oog op de vermijding van een internationale dubbele belastingheffing gelden voor de uit een aanzienlijke deelneming ontvangen dividenden reeds zowel de in artikel 21 van de TRLIS vastgelegde belastingvermindering als de in artikel 32 van de TRLIS verankerde directe fiscale neutraliteit. In deze context resulteert uit de afschrijving van financiële goodwill een bijkomend voordeel met betrekking tot de verwerving van aanzienlijke deelnemingen in buitenlandse ondernemingen.

(135)

Ten derde hebben de Spaanse autoriteiten niet aangetoond dat de omstreden maatregel een uitbreiding zou zijn van de regels inzake waardevermindering, waarbij aan de hand van een uitvoerige en objectieve berekening objectieve verliezen moeten worden aangetoond, wat bij de omstreden maatregel niet het geval is. Integendeel: artikel 12, lid 3, van de TRLIS maakt een gedeeltelijke aftrek mogelijk wegens waardevermindering van de deelneming in eigen kapitaal van binnenlandse en buitenlandse ondernemingen die niet op een secundaire markt genoteerd zijn, voor het tussen het begin en de afsluiting van het belastingjaar ontstane waardeverlies. De omstreden maatregel, die voor de begunstigden met artikel 12, lid 3, van de TRLIS (98) verenigbaar is, voorziet in aftrekmogelijkheden die verder gaan dan de door de waardevermindering bepaalde vermindering van de theoretische boekwaarde.

(136)

Ten vierde wijst de Commissie erop dat de uit de verwerving van Spaanse deelnemingen resulterende financiële goodwill niet kan worden afgeschreven, terwijl de financiële goodwill van buitenlandse ondernemingen onder bepaalde voorwaarden wordt afgeschreven. Het verschil in fiscale behandeling van de financiële goodwill van buitenlandse ondernemingen tegenover Spaanse ondernemingen is een door de omstreden maatregel ingevoerd onderscheid dat gelet op de logica van het belastingstelsel noodzakelijk noch evenredig is. De Commissie beschouwt het dan ook als buiten proportie dat de maatregel in kwestie aan ondernemingen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden een duidelijk andere nominale en effectieve belasting oplegt, terwijl dit verschil alleen gebaseerd is op het feit dat sommige ondernemingen aan investeringsmogelijkheden in het buitenland deelnemen.

(137)

Bovendien leidt de Commissie uit de opmerkingen die door een van de dertig belanghebbenden zijn geformuleerd (99) af dat zelfs de redenering waarop de door Spanje voorgelegde rechtvaardiging berust in strijd zou zijn met de logica van het Spaanse belastingstelsel. Volgens deze opmerkingen zou, in geval van een grensoverschrijdende bedrijfscombinatie, de daaruit voortvloeiende goodwill zich namelijk naar alle waarschijnlijkheid in het buitenland bevinden, meer concreet in de vaste vestiging in het buitenland die resulteert uit de ontbinding van de doelonderneming. Daarom zullen de Spaanse autoriteiten, nog steeds volgens genoemde opmerkingen, zelfs bij een grensoverschrijdend scenario, niet toestaan dat de goodwill in Spanje wordt afgeschreven, aangezien de goodwill zich niet in Spanje bevindt. Daarnaast merkt de Commissie verschillen op in de voorwaarden die op elk van deze twee situaties van toepassing zijn. Overeenkomstig de omstreden maatregel wordt namelijk voor de berekening van de af te schrijven basis geen rekening gehouden met verwervingen die vóór 1 januari 2002 hebben plaatsgevonden. Indien echter sprake is van een bedrijfscombinatie, geldt deze grensdatum niet voor de berekening van de goodwill. Bovendien moet de belastingbetaler, in een scenario waarin van een bedrijfscombinatie sprake is, aantonen dat de belangrijkste doelstelling van de combinatie van economische aard is om te voorkomen dat combinaties tot stand komen waarvan de enige doelstelling het verkrijgen van belastingvoordelen is (100), terwijl de omstreden maatregel juist alleen belastingvoordelen verschaft. De Spaanse autoriteiten hebben geen overtuigende argumenten kunnen geven om deze verschillen te rechtvaardigen; deze moeten derhalve worden beschouwd als niet naar behoren door de logica van het Spaanse belastingstelsel gerechtvaardigd.

(138)

Tot slot voeren de Spaanse autoriteiten ook aan dat de omstreden maatregel wordt gerechtvaardigd door het neutraliteitsbeginsel dat moet worden toegepast op het gebied van de vennootschapsbelasting (101). In de memorie van toelichting bij de Spaanse wet op de vennootschapsbelasting (102) die van kracht was toen de omstreden maatregel werd ingevoerd werd duidelijk naar dit beginsel verwezen. In dit verband merkt de Commissie op dat het „beginsel van het concurrentievermogen” (103) waarop de Spaanse autoriteiten zich beroepen, waarbij zij uitdrukkelijk naar „een stijging van de uitvoer” verwijzen, eveneens aan de basis van deze hervorming ligt. In deze context zij eraan herinnerd dat het volgens eerdere beschikkingen van de Commissie (104) onevenredig is om voor ondernemingen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, louter omdat zij exportgerelateerde activiteiten hebben of investeringsmogelijkheden in het buitenland benutten, een ander effectief belastingregime te hanteren. Daarnaast herinnert de Commissie eraan dat, zoals het Hof van Justitie in een uitspraak stelt (105), „[…] wat er ook zij van de beginselen van gelijkheid voor de belastingen en heffing naar draagkracht, die stellig tot de grondslagen van het Spaanse belastingstelsel behoren, zij verplichten niet om belastingplichtigen in verschillende situaties op gelijke wijze te behandelen […]”.

(139)

In het licht van de gebruikte argumenten is de Commissie van oordeel dat het beginsel van neutraliteit de omstreden maatregel niet kan rechtvaardigen. In werkelijkheid wordt, zoals de twee belanghebbenden eveneens hebben onderstreept, door het feit dat de verwerving van een minderheidsdeelneming van 5 % na een bepaalde datum van de omstreden maatregel profiteert, aangetoond dat deze maatregel verschillende situaties bestrijkt die niet veel overeenkomsten vertonen. Bijgevolg zou men kunnen stellen dat in het kader van de referentieregeling situaties die zowel in feite als in rechte verschillend zijn, gelijk worden behandeld. Daarom is de Commissie van mening dat de omstreden maatregel niet door het neutraliteitsbeginsel kan worden gerechtvaardigd.

(140)

Gelet op bovenstaande overwegingen moet de Commissie tot de conclusie komen dat het door de belastingregeling in kwestie verleende selectieve voordeel niet door de aard van het belastingstelsel wordt gerechtvaardigd. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat de omstreden maatregel een discriminerend element bevat, dat bestaat in een beperking van het toepassingsgebied van de maatregel volgens het land waar de door het belastingvoordeel bevoordeelde operatie plaatsvindt, en deze discriminatie wordt niet door de logica van het Spaanse belastingstelsel gerechtvaardigd.

(141)

Alhoewel de Commissie, zoals in de bovenstaande overwegingen wordt uiteengezet, van oordeel is dat de door de Spaanse autoriteiten gehanteerde argumenten zijn gebaseerd op een onjuiste analyse van het reële wetgevingskader van derde landen, net als in de eerdere beschikking, heeft zij de omstreden maatregel ook geanalyseerd volgens een hypothetisch referentiekader dat is gebaseerd op het door de Spaanse autoriteiten voorgestelde kader.

(142)

De Spaanse autoriteiten hebben verklaard dat de omstreden maatregel tot doel heeft het voorkomen van een verschil in fiscale behandeling tussen, enerzijds, een verwerving die wordt gevolgd door een bedrijfscombinatie onder bezwarende titel en, anderzijds, een deelneming die niet gepaard gaat met een bedrijfscombinatie. Op deze basis zou het toepassingsgebied van de omstreden maatregel beperkt zijn tot de verwerving van aanzienlijke deelnemingen in een niet in Spanje gevestigde onderneming, omdat door bepaalde hinderpalen de totstandbrenging van een grensoverschrijdende bedrijfscombinatie moeilijker zou zijn dan een binnenlandse (106). Gelet op deze hinderpalen zouden Spaanse belastingplichtigen die in het buitenland investeren zich feitelijk en juridisch in een andere situatie bevinden dan belastingplichtigen die in Spanje investeren. De Spaanse autoriteiten verklaren in dat verband met name (107): „Ten slotte impliceert de louter differentiële aard van bepaalde fiscale maatregelen niet noodzakelijk dat zij staatssteun zijn, omdat, overeenkomstig de mededeling van de Commissie, deze maatregelen ook moeten worden onderzocht om vast te stellen of zij noodzakelijk of functioneel voor de doeltreffendheid van het belastingstelsel zijn. Daarom zijn in de Spaanse belastingwetgeving verschillende belastingregelingen voor objectief verschillende situaties vastgelegd, bijvoorbeeld voor de verwerving van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen en de verwerving van deelnemingen in Spaanse ondernemingen (onmogelijkheid concentraties uit te voeren, grotere risico's, enz.) om de belastingneutraliteit te bereiken, die zowel met de interne Spaanse wetgeving als met het recht van de Unie wordt nagestreefd en een coherente en doeltreffende logica van het Spaanse belastingstelsel te waarborgen.”. De specifieke fiscale behandeling van de grensoverschrijdende verwerving van deelnemingen zou derhalve noodzakelijk zijn om de neutraliteit van het Spaanse belastingstelsel te waarborgen en te vermijden dat de verwerving van Spaanse deelnemingen een gunstiger behandeling krijgt. Daarom zijn Spanje en de dertig belanghebbenden van mening dat de fiscale behandeling van goodwill bij de verwerving van buitenlandse deelnemingen als het juiste referentiepunt voor de beoordeling van de omstreden maatregel moet worden beschouwd.

(143)

De Commissie merkt evenwel op dat, zelfs binnen dit alternatieve referentiekader dat zou kunnen worden omschreven als de fiscale behandeling van de goodwill en de financiële goodwill welke voortvloeien uit de verwerving van een economisch belang in een onderneming die in een ander land dan Spanje is gevestigd, de omstreden maatregel een uitzondering blijft die niet strookt met de logica van het Spaanse belastingstelsel. Het feit dat alleen de verwerving van een minderheidsdeelneming van 5 % na een bepaalde datum van de omstreden maatregel profiteert, toont aan dat de omstreden maatregel ziet op bepaalde situaties die geen noemenswaardige gelijkenis hebben met andere transacties die minstens meerderheidszeggenschap vereisen. Er moet dan ook worden geconcludeerd dat, ook binnen dit hypothetische alternatieve referentiekader situaties die zowel zowel in rechte als feitelijk verschillend zijn op gelijke wijze worden behandeld. De Commissie is dan ook van oordeel dat de omstreden maatregel zelfs in het kader van dit alternatieve referentiestelsel een uitzondering is en dat men zich niet op het neutraliteitsbeginsel kan beroepen om deze te rechtvaardigen.

(144)

De maatregel houdt een gebruik van overheidsmiddelen in, aangezien de staat in het kader van de maatregel van belastinginkomsten afziet ten belope van een bedrag dat overeenkomt met de belastingvermindering die wordt toegekend aan de in Spanje belastingplichtige ondernemingen die een aanzienlijke deelneming in buitenlandse ondernemingen verwerven, gedurende een periode van ten minste 20 jaar na de verwerving.

(145)

De derving van belastinginkomsten verlicht de lasten die normaal gesproken op het budget van een onderneming wegen, zodat de derving weliswaar niet als subsidie in de strikte zin van het woord, maar als maatregel van vergelijkbare aard en gelijke werking moet worden aangemerkt. Ook staat een maatregel die bepaalde ondernemingen in de gelegenheid stelt een belastingvermindering te genieten of de betaling uit te stellen van de belasting die zij normaliter zouden moeten betalen, gelijk aan staatssteun. Uit budgettair oogpunt en overeenkomstig de rechtspraak van het Hof van Justitie (108) en de mededeling van de Commissie (109) leidt de omstreden maatregel tot derving van belastinginkomsten voor de staat ten gevolge van de verlaging van de heffingsgrondslag, hetgeen met het gebruik van overheidsmiddelen gelijkstaat.

(146)

De Commissie is dan ook van oordeel dat de omstreden maatregel het gebruik van overheidsmiddelen inhoudt.

(147)

De rechtspraak van het Hof van Justitie luidt (110): „[…] Om een nationale maatregel als verboden staatssteun te kunnen kwalificeren, behoeft niet te worden vastgesteld of de steun de handel tussen lidstaten werkelijk beïnvloedt en de mededinging daadwerkelijk vervalst, maar behoeft enkel te worden onderzocht of de steunmaatregelen dat handelsverkeer ongunstig kunnen beïnvloeden en de mededinging kunnen vervalsen. In het bijzonder wanneer steun van een lidstaat de positie van een onderneming ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen in het handelsverkeer binnen de Unie versterkt, moet dit handelsverkeer worden geacht door de steun te worden beïnvloed. […] Het is trouwens niet noodzakelijk dat de begunstigde onderneming zelf aan het handelsverkeer binnen de Unie deelneemt. Immers, wanneer een lidstaat steun toekent aan een onderneming, kan de binnenlandse activiteit in stand blijven of stijgen, met als gevolg dat de kansen van in andere lidstaten gevestigde ondernemingen om in die lidstaat op de markt te komen, afnemen.”. Voor de conclusie dat een maatregel de mededinging vervalst, is het volgens vaste rechtspraak (111) voldoende dat de begunstigde op markten waar concurrentie is, met andere ondernemingen concurreert. De Commissie is van oordeel dat aan de in de jurisprudentie genoemde voorwaarden om de volgende redenen is voldaan.

(148)

Ten eerste verschaft de omstreden maatregel een voordeel qua financiering en versterkt hij daardoor de positie van de economische eenheid die de begunstigde en de doelonderneming kunnen vormen. In dit opzicht moet overeenkomstig de rechtspraak van het Hof (112) worden vastgesteld dat wegens het loutere feit dat een onderneming een zeggenschapsdeelneming in een doelonderneming bezit en deze zeggenschap daadwerkelijk uitoefent door zich rechtstreeks of indirect met het bestuur ervan bezig te houden, deze onderneming moet worden geacht deel te nemen aan de economische activiteit van de onderneming waarover zij zeggenschap uitoefent.

(149)

Ten tweede kan de omstreden maatregel de concurrentie, vooral tussen Europese concurrenten, vervalsen door een belastingvermindering toe te kennen aan Spaanse ondernemingen die een aanzienlijke deelneming in de doelondernemingen verwerven. Deze analyse wordt bevestigd door het feit dat verscheidene ondernemingen in aansluiting op het besluit tot inleiding van de procedure een klacht of opmerkingen hebben ingediend waarbij zij verklaarden dat de omstreden maatregel een aanzienlijk voordeel inhield en ze het streven naar concentratie van Spaanse ondernemingen, vooral in het kader van veilingen, stimuleerde. Deze verklaringen bevestigen op zijn minst dat verscheidene niet-Spaanse ondernemingen van mening zijn dat hun positie op de markt door de omstreden maatregel wordt aangetast, los van de vraag of hun precieze verklaringen ten aanzien van het bestaan van steun juist zijn.

(150)

Tot slot wil de Commissie erop wijzen dat het selectieve voordeel wordt verleend aan ondernemingen die Spaanse belastingbetalers zijn en niet aan de activiteiten van Spaanse belastingbetalers buiten de Unie. De belastinggrondslag die wordt verminderd, is het resultaat van de belastbare economische activiteit van een bedrijf in Spanje. Het voordeel wordt dus rechtstreeks verleend aan de activiteit van de begunstigde in Spanje, en niet in diens vaste vestiging buiten de Unie. Daarom is de Commissie, gelet op het bovenstaande, van oordeel dat in dit geval niet kan worden beweerd dat het voordeel de mededinging of het handelsverkeer tussen de lidstaten niet kan verstoren omdat de omstreden maatregel op derde landen van toepassing zou zijn. Het feit dat voor de toekenning van het voordeel moet worden voldaan aan objectieve voorwaarden inzake transacties met landen buiten de Unie, neemt niet weg dat het effect van de maatregel leidt tot een verlaging van de belastinggrondslag ten gevolge van een economische activiteit die in de interne markt wordt verricht.

(151)

Daarom komt de Commissie tot de slotsom dat de omstreden maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en de mededinging kan vervalsen, aangezien de maatregel de bedrijfsomstandigheden van de begunstigden, die rechtstreeks aan in Spanje belastbare economische activiteiten deelnemen, potentieel verbetert.

(152)

Alvorens tot een conclusie te komen over de kwalificatie van de maatregel acht de Commissie het wenselijk een aantal door de Spaanse autoriteiten en belanghebbenden aangevoerde argumenten die in de overwegingen betreffende de beoordeling van de regeling (overwegingen 96 e.v.) nog niet expliciet of impliciet zijn behandeld, diepgaander te onderzoeken.

(153)

Wat de gegevens uit de belastingaangiften van 2006 betreft die Spanje heeft ingediend om aan te tonen dat de omstreden maatregel (113) niet selectief is, wijst de Commissie op het algemene gebrek aan precisie van de overgelegde gegevens. Ten eerste worden de begunstigden ingedeeld naar categorie (activiteit, omzet), maar wordt niet aangegeven of de begunstigden in kwestie een gering of een groot deel van de betrokken categorieën uitmaken. Ten tweede mag niet uit het oog worden verloren dat — alhoewel de op de omzet van de begunstigden gebaseerde statistieken er een interessante indicator voor kunnen zijn dat de omstreden maatregel op alle ondernemingen in Spanje van toepassing is — de omstreden maatregel betrekking heeft op de verwerving van deelnemingen. De verwerving van deelnemingen genereert niet noodzakelijkerwijs een aanzienlijke omzet, wat betekent dat bijvoorbeeld houdstermaatschappijen in de betrokken statistieken als kmo getypeerd kunnen zijn. Om de gegevens als relevant te kunnen beschouwen, moet dan ook rekening worden gehouden met aanvullende indicatoren, zoals de totale balanscijfers, en met de vraag of de begunstigden hun belastbare inkomsten met andere Spaanse belastingplichtigen kunnen consolideren. Ten derde lijken de gegevens ook niet representatief, aangezien niet wordt aangegeven welk soort deelnemingen (meerderheids- of alleen minderheidsdeelnemingen) door de begunstigden zijn verworven. Ten slotte kan aan de hand van de ontvangen gegevens niet worden vastgesteld of aan de in de aanbeveling van de Commissie van 2003 betreffende kmo's (114) vervatte voorwaarden is voldaan. De Commissie is dan ook van mening dat de door haar aangetoonde omstandigheid dat de omstreden steunmaatregel wegens de eigenschappen van de wetgeving in kwestie selectief is, niet is weerlegd door de onvolledige en weinig representatieve gegevens die door de Spaanse autoriteiten zijn overgelegd.

(154)

Zelfs indien de Spaanse autoriteiten hun argumenten met extra bewijsstukken hadden onderbouwd, zou dit echter geen afbreuk hebben gedaan aan het selectieve karakter van de omstreden maatregel, aangezien alleen bepaalde ondernemingen van de maatregel profiteren; dit ligt in de lijn van het arrest van het Hof van Justitie in zaak C-501/00 Spanje/Commissie (115). Wat het feit betreft dat de Spaanse autoriteiten de maatregel als algemene maatregel aanmerken (116) omdat hij voor alle in Spanje gevestigde ondernemingen openstaat, moet op dit arrest van het Hof van Justitie worden gewezen. Deze zaak had eveneens betrekking op ontheffing van de Spaanse vennootschapsbelasting, meer in het bijzonder op een maatregel getiteld „Belastingaftrek voor uitvoeractiviteiten”. De Spaanse autoriteiten hebben voor het Hof van Justitie staande gehouden dat de regeling openstond voor alle ondernemingen met fiscale zetel in Spanje. Het Hof van Justitie was niettemin van oordeel dat de belastingaftrek „immers slechts ten goede [kon komen] aan één categorie ondernemingen, namelijk ondernemingen die exporteren en bepaalde investeringen doen waarvoor de bestreden maatregelen gelden” (117). Naar de mening van de Commissie is ook in het onderhavige geval de omstreden maatregel erop gericht de uitvoer van kapitaal uit Spanje te bevorderen, om de positie van Spaanse ondernemingen in het buitenland te versterken en aldus het concurrentievermogen van de begunstigden van de regeling te verbeteren.

(155)

In dit verband zij erop gewezen dat, volgens het Hof van Justitie, „de stelling dat zij het internationale handelsverkeer beogen te bevorderen, echter niet voldoende [is] om de bestreden maatregelen te rechtvaardigen ten opzichte van de aard en de opzet van het belastingstelsel waarvan zij deel uitmaken. Ofschoon een dergelijk oogmerk inderdaad een economisch doel vormt, is niet aangetoond dat het past in de algehele logica van het in Spanje geldende belastingstelsel. […] De omstandigheid dat de bestreden maatregelen een handelspolitiek of industrieel doel nastreven, zoals de bevordering van het internationaal handelsverkeer door de ondersteuning van investeringen in het buitenland, volstaat dan ook niet om bij voorbaat uit te sluiten dat zij als „hulp” in de zin van artikel 4, onder c), KS worden aangemerkt.” (118). In de onderhavige zaak hebben de Spaanse autoriteiten eenvoudigweg verklaard dat de omstreden maatregel tot doel heeft het internationale handelsverkeer en de consolidatie van ondernemingen te bevorderen, zonder aan te tonen dat de maatregel door de logica van het belastingstelsel wordt gerechtvaardigd. Gelet op het voorgaande vormt dit voor de Commissie een bevestiging van haar analyse dat de omstreden maatregel selectief is.

(156)

Wat de verwijzing naar de zogezegd vernieuwende interpretatie van het begrip selectiviteit in de onderhavige zaak betreft, moet er ten eerste op worden gewezen dat deze redenering geheel in overeenstemming is met de beschikkingspraktijk van de Commissie en de rechtspraak van het Hof van Justitie die in overweging 109 worden beschreven. Ook wijkt de benadering in deze zaak niet af van besluit van de Commissie N 480/2007 (119) waarnaar de Spaanse autoriteiten verwijzen. In dit besluit werd rekening gehouden met de specifieke aard van het beoogde doel, omdat hierin werd verwezen (120) naar de mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement en het Economisch en Sociaal Comité — Naar een doeltreffender gebruik van fiscale stimulansen voor O&O (121). In de onderhavige zaak wordt met de omstreden maatregel geen vergelijkbaar doel nagestreefd. Bovendien werd in de Spaanse maatregel ten aanzien waarvan de Commissie besluit N 480/2007 heeft vastgesteld — in tegenstelling tot de onderhavige zaak — geen onderscheid gemaakt tussen binnenlandse en internationale operaties.

(157)

Wat ten slotte de afwijking van het stelsel van vennootschapsbelasting betreft die voortvloeit uit de toepassing van een aantal richtlijnen (122), zoals de richtlijn betreffende moedermaatschappijen en dochterondernemingen of de richtlijn inzake de grensoverschrijdende uitkeringen van interest en royalty's, is de Commissie van oordeel dat de uit de toepassing van deze richtlijnen voortvloeiende situatie geheel in overeenstemming is met de redenering die in dit besluit wordt gevolgd. Gezien de harmonisatie in de Unie moeten grensoverschrijdende operaties binnen de Unie en operaties binnen de afzonderlijke lidstaten als vergelijkbare juridische en feitelijke situaties worden beschouwd. Daarnaast wil de Commissie erop wijzen dat het Gerecht het volgende voor recht heeft verklaard (123): „De directe belastingen behoren bij de huidige stand van het recht van de Unie tot de bevoegdheid van de lidstaten, ook al is het vaste rechtspraak dat deze verplicht zijn die bevoegdheid in overeenstemming met dit recht uit te oefenen (zie onder meer arrest van 14 september 1999, Geschwind, C-391/97, Jurispr. 1999, blz. I-5451, punt 20) en zich in die context dus te onthouden van elke maatregel die een met de interne markt onverenigbare steunmaatregel van de staat kan vormen.”.

(158)

Zoals reeds is gezegd, moet er rekening mee worden gehouden dat, alhoewel de directe belastingen onder de bevoegdheid van de lidstaten vallen, zij deze bevoegdheid in overeenstemming met het recht van de Unie (124) moeten uitoefenen, en met name de bepalingen van het VWEU. Artikel 65, lid 1, onder a), beperkt alleen de werkingssfeer van artikel 63 VWEU en heeft op generlei wijze gevolgen voor de toepassing van de bepalingen van het VWEU inzake staatssteun, waaronder die welke de Commissie op dit gebied controlebevoegdheden verlenen.

(159)

Daarnaast moet artikel 65 VWEU, waar de Spaanse autoriteiten zich op beroepen, worden uitgelegd in samenhang met artikel 63 VWEU, dat beperking van het kapitaalverkeer tussen de lidstaten verbiedt. Artikel 65, lid 1, VWEU luidt immers: „Het bepaalde in artikel 63 doet niets af aan het recht van de lidstaten: a) de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd”.

(160)

De mogelijkheid die artikel 65, lid 1, onder a), VWEU de lidstaten biedt om de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd, niet in dezelfde situatie verkeren, is reeds door het Hof van Justitie bevestigd. Volgens rechtspraak uit de tijd voordat artikel 65, lid 1, onder a), VWEU van kracht werd zouden nationale belastingvoorschriften waarin bepaalde verschillen worden vastgelegd, met name ten aanzien van de plaats van vestiging van belastingplichtigen, verenigbaar kunnen zijn met het recht van de Unie mits zij van toepassing zijn op objectief niet vergelijkbare situaties (125) of gerechtvaardigd zouden kunnen zijn om dwingende redenen van algemeen belang, die met name verband houden met de samenhang van de fiscale regeling (126). In ieder geval kunnen doelstellingen van louter economische aard geen dwingende reden van algemeen belang vormen die een beperking van een in het VWEU verankerde fundamentele vrijheid rechtvaardigt (127).

(161)

Ook met betrekking tot de periode nadat artikel 65, lid 1, onder a), van het VWEU van kracht is geworden heeft het Hof van Justitie onderzocht of er mogelijkerwijs objectief vergelijkbare situaties zouden bestaan die een wettelijke regeling zouden kunnen rechtvaardigen die het vrije kapitaalverkeer beperkt. Wat een aantal bepalingen op belastinggebied betreft die de in een lidstaat gevestigde belastingplichtigen ervan weerhouden hun kapitaal te investeren in ondernemingen in een andere lidstaat en die ook voor ondernemingen in andere lidstaten een beperkend effect hadden, doordat het aantrekken van kapitaal in de betrokken lidstaat erdoor werd belemmerd, heeft het Hof van Justitie herhaaldelijk gesteld dat deze bepalingen niet konden worden gerechtvaardigd door een verschillende objectieve situatie die overeenkomstig artikel 65, lid 1, onder a), VWEU (128) grond kan opleveren voor een verschillende fiscale behandeling.

(162)

In ieder geval mag niet worden vergeten dat de bepalingen van de nationale wetgeving waarvan sprake in artikel 65, lid 1, onder a), VWEU krachtens artikel 65, lid 3, VWEU geen middel tot willekeurige discriminatie mogen vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer en betalingsverkeer (129).

(163)

Gelet op het voorgaande en met name gelet op het feit dat er in enkele van de derde landen waarop de omstreden regeling van toepassing is geen expliciete juridische hinderpalen bestaan, is de Commissie van mening dat de verwerving van binnenlandse deelnemingen en de verwerving van deelnemingen in ondernemingen die in alle overige lidstaten zijn gevestigd en in enkele van de derde landen waar geen expliciete juridische hinderpalen zijn gevonden, om de reeds genoemde redenen in een objectief vergelijkbare situatie plaatsvinden en dat er geen dwingende redenen van algemeen belang zijn die een verschil in behandeling zouden kunnen rechtvaardigen van de belastingplichtigen, naar gelang van de plaats waar hun kapitaal is geïnvesteerd.

(164)

Gelet op het feit dat het stelsel van toepassing is zowel binnen de Unie (zie de eerdere beschikking) als op een aantal situaties buiten de Unie waarin geen expliciete juridische hinderpalen zijn aangetroffen, is de Commissie van oordeel dat de omstreden maatregel in al zijn onderdelen, ook wanneer deze op verwervingen buiten de Unie van toepassing is, aan alle voorwaarden van artikel 107, lid 1, VWEU voldoet en derhalve als staatssteun moet worden beschouwd.

(165)

Overeenkomstig de jurisprudentie van het Hof van Justitie (130) wil de Commissie er andermaal op wijzen dat het niet het doel van dit besluit is de voorwaarden vast te stellen die het mogelijk zouden maken dat de betrokken lidstaat voorkomt dat de omstreden maatregel als staatssteun wordt aangemerkt. Dit aspect had, als onderdeel van de aanmelding van de betrokken regeling, door de Spaanse autoriteiten en de Commissie besproken moeten worden voordat de regeling van kracht werd.

(166)

Zoals in het besluit tot inleiding van de procedure werd uiteengezet, is de Commissie van oordeel dat de betrokken steunregeling onder geen van de in artikel 107, leden 2 en 3, VWEU genoemde uitzonderingen valt.

(167)

In de loop van de procedure hebben de Spaanse autoriteiten en de dertig belanghebbenden hun argumenten naar voren gebracht om aan te tonen dat de in artikel 107, lid 3, onder c), VWEU bedoelde uitzonderingen in de onderhavige zaak van toepassing zouden zijn (131). De twee andere belanghebbenden waren van mening dat geen van de bepalingen van artikel 107, lid 2, en artikel 107, lid 3, VWEU op deze zaak van toepassing zijn.

(168)

De in artikel 107, lid 2, VWEU bedoelde uitzonderingen, die betrekking hebben op steunmaatregelen van sociale aard aan individuele verbruikers, steunmaatregelen tot herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen en steunmaatregelen aan de economie van bepaalde streken van de Bondsrepubliek Duitsland zijn niet op de onderhavige zaak van toepassing.

(169)

De in artikel 107, lid 3, onder a), bedoelde uitzondering voor steunmaatregelen ter bevordering van de economische ontwikkeling van streken waarin de levensstandaard abnormaal laag is of waar een ernstig gebrek aan werkgelegenheid heerst is evenmin van toepassing, aangezien de maatregel niet is gebonden aan de voorwaarde dat in specifieke gebieden een of andere vorm van activiteit moet worden verricht (132).

(170)

Voorts kan de omstreden maatregel, die in 2001 is vastgesteld, evenmin worden beschouwd als steun om de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang te bevorderen of een ernstige verstoring in de Spaanse economie op te heffen, als bedoeld in artikel 107, lid 3, onder b). De maatregel heeft evenmin tot doel de cultuur en de instandhouding van het culturele erfgoed te bevorderen, zoals bedoeld in artikel 107, lid 3, onder d).

(171)

Tot slot moet de omstreden maatregel worden onderzocht in het licht van artikel 107, lid 3, onder c), dat het verlenen van steun om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken toestaat, mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad. In dit opzicht moet er allereerst op worden gewezen dat de omstreden maatregel onder geen van de kaderregelingen of richtsnoeren valt waarin is vastgelegd onder welke voorwaarden bepaalde soorten steun als met de interne markt verenigbaar kunnen worden beschouwd.

(172)

Wat de argumenten betreft die door de Spaanse autoriteiten en de dertig belanghebbenden zijn aangevoerd in verband met het Actieplan staatssteun van 2005 (133), waarin zij stellen dat bepaalde maatregelen met de gemeenschappelijke markt verenigbaar zouden kunnen zijn indien deze voornamelijk als antwoord op marktfalen zijn bedoeld, merkt de Commissie op dat de zogezegde algemene moeilijkheden bij de uitvoering van grensoverschrijdende fusies niet als marktfalen kunnen worden beschouwd.

(173)

Het feit dat een bepaalde onderneming een bepaald project of een bepaalde operatie mogelijk niet zonder steun kan uitvoeren betekent niet noodzakelijkerwijs dat er van marktfalen sprake is. Slechts wanneer door de marktkrachten alleen geen voldoende resultaat kan worden bereikt, dat wil zeggen wanneer bij de operatie niet alle potentiële baten worden gerealiseerd, kan ervan worden uitgegaan dat er van marktfalen sprake is.

(174)

De Commissie betwist niet dat aan bepaalde operaties aanzienlijk hogere kosten zijn verbonden dan aan andere. Aangezien deze kosten echter reële kosten zijn die nauwkeurig de aard van de projecten in kwestie weerspiegelen — dat wil zeggen kosten die verband houden met de verschillende geografische locaties of verschillende juridische kaders waarin zij worden uitgevoerd — is het efficiënt dat ondernemingen bij het nemen van hun beslissing ten volle met deze kosten rekening houden. Het resultaat zou daarentegen inefficiënt zijn indien niet met deze reële kosten rekening zou worden gehouden of, sterker nog, indien de kosten door staatssteun zouden worden gecompenseerd. Hetzelfde soort verschillen in de reële kosten doet zich ook voor wanneer men verschillende operaties binnen hetzelfde land vergelijkt en wanneer men grensoverschrijdende operaties vergelijkt. Het bestaan van deze verschillen betekent dan ook niet dat een inefficiënt marktresultaat wordt behaald.

(175)

De voorbeelden die de Spaanse autoriteiten hebben aangehaald om aan te tonen dat de uitvoering van internationale operaties met hogere kosten gepaard gaat dan binnenlandse operaties hebben alle betrekking op reële, met de uitvoering verbonden kosten waarmee marktdeelnemers ten volle rekening dienen te houden om efficiënte resultaten te bereiken.

(176)

Het bestaan van marktfalen veronderstelt dat sprake is van door de operaties veroorzaakte externe effecten (positieve spillover-effecten) of dat belangrijke informatie onvolledig of asymmetrisch verdeeld is, met als gevolg dat operaties die anders efficiënt zouden zijn geweest, niet doorgaan. Alhoewel dit theoretisch bij bepaalde, zowel internationale als nationale, operaties kan gebeuren (bijvoorbeeld in het kader van gemeenschappelijke O&O-programma's), kan er niet van worden uitgegaan dat dit inherent is aan alle internationale operaties, en nog minder aan de operaties waarvan hier sprake is. In deze context is de Commissie van mening dat het argument van een marktfalen niet kan worden geaccepteerd.

(177)

Overigens tracht de Commissie bij de beoordeling of een steunmaatregel als verenigbaar met de interne markt kan worden beschouwd, steeds een evenwicht te vinden tussen het positieve effect van de maatregel op de verwezenlijking van een doelstelling van gemeenschappelijk belang en de mogelijke negatieve secundaire effecten, zoals verstoring van het handelsverkeer en van de concurrentie. In deze context is met het actieplan staatssteun een „afwegingstoets” ingevoerd die uit drie fasen bestaat. De eerste twee fasen hebben betrekking op de positieve effecten van de staatssteun en de derde fase op de negatieve effecten en het evenwicht tussen beide. De afweging is als volgt gestructureerd:

(178)

In de eerste plaats moet worden onderzocht of het met de steun beoogde doel daadwerkelijk als een doelstelling van gemeenschappelijk belang kan worden beschouwd. Alhoewel met de maatregel zogenaamd wordt beoogd de integratie van de interne markt te bevorderen, is het doel dat met de steun wordt beoogd niet duidelijk gedefinieerd, omdat het verder gaat dan de integratie van de markt door met name de expansie van Spaanse ondernemingen op de Europese markt te bevorderen.

(179)

In een tweede fase moet worden nagegaan of de steun adequaat is om de specifieke doelstelling van gemeenschappelijk belang te bereiken. Concreter gezegd moet de staatssteun het gedrag van een begunstigde onderneming zodanig veranderen dat deze activiteiten onderneemt die aan de doelstelling van gemeenschappelijk belang bijdragen en die zij zonder de steun niet of slechts op beperkte of op een andere wijze zou verrichten. De Spaanse autoriteiten en de dertig belanghebbenden hebben geen specifieke argumenten aangevoerd die de waarschijnlijkheid van dit stimulerende effect aantonen.

(180)

Het derde punt heeft betrekking op de negatieve effecten van de staatssteun. Ook wanneer deze gepast is om een doelstelling van gemeenschappelijk belang te bereiken, kan steun die aan een bepaalde onderneming of een bepaalde economische sector wordt verleend tot ernstige verstoring van de concurrentie en van het handelsverkeer tussen de lidstaten leiden. In dit opzicht zijn de dertig belanghebbenden van mening dat de steunregeling geen effect heeft op de concurrentiesituatie van de ondernemingen die in Spanje aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen, aangezien de financiële gevolgen van artikel 12, lid 5, verwaarloosbaar zouden zijn. Zoals reeds in de overwegingen 126 e.v. werd gesteld, zijn er echter ernstige aanwijzingen dat het effect van artikel 12, lid 5, beslist niet verwaarloosbaar is. Aangezien de steunregeling slechts op buitenlandse operaties betrekking heeft, doen de gevolgen in de vorm van een verstoring van de concurrentie zich uiteraard vooral op de buitenlandse markten gevoelen.

(181)

In de laatste fase van de toetsing van de verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt wordt onderzocht of de positieve effecten van de steun, in zoverre hiervan sprake is, de negatieve effecten overtreffen. Zoals al werd gezegd, hebben de Spaanse autoriteiten en de dertig belanghebbenden in deze zaak niet aangetoond dat de maatregel een specifieke doelstelling heeft die tot duidelijk positieve effecten leidt. Zij zijn in algemene termen van mening dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS het streven van de Unie verwezenlijkt, grensoverschrijdende operaties te bevorderen, zonder nader op de potentiële en reële negatieve effecten van de omstreden maatregel in te gaan. Zelfs indien men ervan uitgaat dat het positieve effect van de maatregel de bevordering is van de grensoverschrijdende operaties dankzij de afschaffing van hinderpalen voor deze operaties, vindt de Commissie toch dat de positieve effecten van de maatregel de negatieve effecten ervan niet overtreffen, omdat de werkingssfeer van de maatregel onprecies en vaag is.

(182)

De Commissie is ten slotte, met name ten aanzien van de analyse overeenkomstig artikel 107, lid 3, onder c), van mening dat de uit hoofde van de omstreden maatregel verleende fiscale voordelen noch aan de investering noch aan het scheppen van werkgelegenheid noch aan specifieke projecten zijn gekoppeld. Deze voordelen bevrijden de betrokken ondernemingen alleen van lasten die zij gewoonlijk moeten dragen en moeten derhalve als exploitatiesteun worden beschouwd. Exploitatiesteun valt in principe niet binnen de werkingssfeer van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU omdat deze de concurrentievoorwaarden vervalst in de sectoren waar deze wordt verleend zonder dat de steun, wegens zijn aard, geschikt is om een van de in deze bepaling vastgelegde doelstellingen te bereiken (134). Overeenkomstig de vaste praktijk van de Commissie kan deze steun niet als verenigbaar met de interne markt worden beschouwd omdat hij de ontwikkeling van bepaalde activiteiten noch van bepaalde economische gebieden bevordert en evenmin in de tijd beperkt is, niet geleidelijk wordt verminderd en niet in verhouding staat tot hetgeen nodig is om een specifieke economische handicap in de betrokken gebieden te verhelpen. Het resultaat van de „afwegingstoets” bevestigt deze analyse.

(183)

Gelet op het bovenstaande moet worden geconcludeerd dat de gehele steunregeling in kwestie, ook waar het verwervingen buiten de Unie betreft, onverenigbaar is met de interne markt.

(184)

De omstreden maatregel is uitgevoerd zonder overeenkomstig artikel 108, lid 3, VWEU vooraf bij de Commissie te zijn aangemeld. De maatregel is derhalve onrechtmatige steun.

(185)

Wanneer onrechtmatig verleende staatssteun onverenigbaar met de interne markt wordt verklaard, moet deze overeenkomstig artikel 14 van Verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het Verdrag van de begunstigde worden teruggevorderd (135). Met de terugvordering van de steun wordt voor zover mogelijk de concurrentiesituatie hersteld die bestond voordat de steun werd verleend. Noch de Spaanse autoriteiten noch de dertig belanghebbenden hebben argumenten aangevoerd die een algemene afwijking van dit grondbeginsel zouden rechtvaardigen.

(186)

In artikel 14, lid 1, van Verordening (EG) nr. 659/1999 is evenwel bepaald: „De Commissie verlangt geen terugvordering van de steun indien zulks in strijd is met een algemeen beginsel van het Gemeenschapsrecht”. In de rechtspraak van het Hof van Justitie en de beschikkingspraktijk van de Commissie wordt onder andere aanvaard dat terugvordering van de steun een algemeen beginsel van het Gemeenschapsrecht zou schenden wanneer, door het optreden van de Commissie, bij de begunstigde van een maatregel een gewettigd vertrouwen is ontstaan dat de steun werd toegekend in overeenstemming met de wetgeving van de Unie (136).

(187)

In zijn arrest in de zaak Forum 187 (137) stelde het Hof van Justitie dat „iedere justitiabele bij wie een gemeenschapsinstelling gegronde verwachtingen heeft gewekt, zich op het vertrouwensbeginsel kan beroepen. Voorts kan niemand schending van dit beginsel stellen, wanneer de administratie hem geen precieze toezeggingen heeft gedaan. Wanneer verder een voorzichtige en bezonnen marktdeelnemer de vaststelling van een voor zijn belangen nadelige communautaire maatregel kan voorzien, kan hij zich niet op dit beginsel beroepen wanneer die maatregel wordt vastgesteld.”.

(188)

De Spaanse autoriteiten en de dertig belanghebbenden hebben zich in hoofdzaak beroepen op het bestaan van een gewettigd vertrouwen, ten eerste op basis van een aantal antwoorden van de Commissie op schriftelijke parlementaire vragen en, ten tweede, op basis van de vermeende vergelijkbaarheid van de steunregeling met eerdere maatregelen die de Commissie verenigbaar met de gemeenschappelijke markt heeft verklaard. Ten derde zijn de Spaanse autoriteiten en de dertig belanghebbenden van mening dat de Commissie op grond van het beginsel van gewettigd vertrouwen noch terugvordering van de aftrek die reeds heeft plaatsgevonden noch afschaffing van alle nog lopende rechten op belastingaftrek, tot de in de TRLIS vastgelegde periode van 20 jaar, kan gelasten.

(189)

Wat de vermeende vergelijkbaarheid betreft van de steunregeling met andere maatregelen die niet als staatssteun zijn aangemerkt, is de Commissie van mening dat de steunregeling wezenlijk verschilt van de maatregelen die de Commissie in haar besluit van 1984 inzake de „Belgische coördinatiecentra” heeft beoordeeld (138). Zo heeft de omstreden maatregel een ander toepassingsgebied, omdat hij geen betrekking heeft op activiteiten binnen de groep, zoals in de zaak van de „Belgische coördinatiecentra”. Daarenboven heeft de omstreden maatregel een andere structuur, waardoor deze selectief is, met name omdat hij uitsluitend betrekking heeft op operaties die aan andere landen zijn gekoppeld.

(190)

Wat het effect betreft van de verklaringen van de Commissie over het gewettigd vertrouwen van de begunstigden is de Commissie van oordeel dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen twee perioden: a) de periode vanaf het van kracht worden van de maatregel op 1 januari 2002 tot de datum van publicatie van het besluit tot inleiding van de procedure in het Publicatieblad van de Europese Unie op 21 december 2007; b) de periode na de publicatie van het besluit tot inleiding van de procedure in het Publicatieblad van de Europese Unie.

(191)

Wat de eerste periode betreft, erkent de Commissie haar antwoorden op de parlementaire vragen van de heer Erik Meijer en mevrouw Sharon Bowles over het mogelijke steunkarakter van de omstreden maatregel. Op de parlementaire vraag van Europees Parlementslid Erik Meijer van 19 januari 2006 antwoordde een lid van de Commissie namens de Commissie het volgende: „De Commissie kan niet bevestigen dat de hoge geboden prijzen van Spaanse ondernemingen toe te schrijven zijn aan de Spaanse belastingwetgeving die ondernemingen in staat stelt om goodwill sneller af te schrijven dan Franse of Italiaanse bedrijven. De Commissie kan wel bevestigen dat dergelijke nationale wetgeving niet onder de regels voor overheidssteun valt, aangezien het hier in de eerste plaats om algemene afschrijvingsregels voor alle ondernemingen in Spanje gaat” (139). Op 17 februari 2006 antwoordde een commissaris op de parlementaire vraag van Europees parlementslid mevrouw Sharon Bowles namens de Commissie het volgende: „Volgens de informatie waarover de Commissie op dit ogenblik beschikt, lijken de Spaanse belastingvoorschriften betreffende de afschrijving van goodwill van toepassing te zijn op alle ondernemingen in Spanje, ongeacht hun omvang, sector, rechtsvorm en ongeacht of zij particulier of openbaar bezit zijn, aangezien het algemene afschrijvingsregels betreft. Daarom lijken zij niet binnen het toepassingsgebied van de staatssteunregels te vallen.” (140)

(192)

Met deze verklaringen aan het Europees Parlement heeft de Commissie specifieke, onvoorwaardelijke en overeenstemmende garanties geboden, die bij de begunstigden van de omstreden maatregel gegronde verwachtingen konden wekken dat de regeling inzake de afschrijving van goodwill in die zin rechtmatig was dat zij niet binnen het toepassingsgebied van de staatssteunregels viel (141), en dat derhalve geen van de uit de genoemde regeling voortvloeiende voordelen vervolgens het voorwerp van een terugvorderingsprocedure kon uitmaken. Alhoewel deze verklaringen niet gelijkstaan met een formeel besluit van de Commissie waarin wordt vastgesteld dat de afschrijvingsregeling geen staatssteun inhield, was het effect ervan met het oog op het creëren van gewettigd vertrouwen vergelijkbaar, met name gelet op het feit dat in deze zaak de geldende procedures die de naleving van het collegialiteitsbeginsel waarborgen, in acht waren genomen. Aangezien het begrip staatssteun objectief (142) is en de Commissie ten aanzien van de uitleg ervan — anders dan bij de toetsing van de verenigbaarheid — geen discretionaire bevoegdheid heeft, wordt iedere namens de Commissie afgegeven precieze en onvoorwaardelijke verklaring, volgens welke een nationale maatregel niet als staatssteun moet worden beschouwd, uit de aard der zaak zodanig uitgelegd dat deze betekent dat de maatregel vanaf het begin (dat wil zeggen ook vóór de verklaring in kwestie) geen steun was. Een onderneming die tevoren in onzekerheid verkeerde over de vraag of zij in de toekomst, uit hoofde van de staatssteunregels, mogelijk het voorwerp zou zijn van een bevel tot terugvordering van de voordelen die zij had verkregen in het kader van verworven overeenkomstig de regeling betreffende de afschrijving van goodwill met betrekking tot transacties die vóór de verklaringen van de Commissie waren gesloten, zou uit genoemde verklaringen de conclusie hebben kunnen trekken dat deze onzekerheid ongegrond was, aangezien niet mag worden verwacht dat zij in dit opzicht een grotere mate van zorgvuldigheid aan de dag zou leggen dan de Commissie. Gelet op deze bijzondere omstandigheden en het feit dat het recht van de Unie niet vereist dat wordt aangetoond dat er een causaal verband bestaat tussen de door een instelling van de Unie gedane toezeggingen en het gedrag van de burgers of ondernemingen waarop deze toezeggingen betrekking hebben (143), zou een voorzichtig en bezonnen ondernemer redelijkerwijs kunnen verwachten dat de Commissie later geen terugvordering zou gelasten (144) ten aanzien van de maatregelen waarover zij zelf, in een verklaring aan een andere instelling van de Unie, had gesteld dat deze geen steun vormen, ongeacht het tijdstip waarop de transactie werd gesloten waarvoor de steunmaatregel is vastgesteld.

(193)

De Commissie komt dan ook tot de slotsom dat sommige begunstigden van de omstreden maatregel een gewettigd vertrouwen mochten koesteren dat de steun niet zou worden teruggevorderd, en gelast daarom niet de terugvordering van de fiscale steun die aan deze begunstigden is verleend in het kader van deelnemingen welke een Spaanse verwervende onderneming direct of indirect in een buitenlandse onderneming bezat vóór de datum van de publicatie (145) in het Publicatieblad van de Europese Unie van het besluit van de Commissie tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure overeenkomstig artikel 108, lid 2, VWEU. Die begunstigden hadden toen dus van de omstreden maatregel kunnen profiteren.

(194)

Naast deze overwegingen die dezelfde zijn als die welke de Commissie in haar eerdere beschikking had geformuleerd, vindt de Commissie dat met een aantal aanvullende factoren rekening moet worden gehouden.

(195)

In overweging 117 van de eerdere beschikking verklaarde de Commissie immers, hoewel zij van oordeel was dat de Spaanse autoriteiten en de dertig belanghebbenden niet voldoende elementen hadden aangevoerd die een verschil in fiscale behandeling tussen verwerving van Spaanse deelnemingen en verwerving van deelnemingen in ondernemingen binnen de Unie zouden rechtvaardigen, dat zij „niet a priori geheel [kan] uitsluiten dat een dergelijk verschil in behandeling bij verwerving van deelnemingen in derde landen gerechtvaardigd zou kunnen zijn. Het is mogelijk dat er buiten de Gemeenschap nog steeds juridische hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties bestaan, waardoor voor grensoverschrijdende operaties een andere feitelijke en juridische situatie dan voor intracommunautaire operaties zou ontstaan. Als gevolg hiervan zouden extracommunautaire verwervingen die hadden kunnen leiden tot de fiscale afschrijving van de goodwill, zoals bijvoorbeeld meerderheidsdeelnemingen, van dit fiscale voordeel uitgesloten zijn doordat de ondernemingen in kwestie niet kunnen fuseren. De fiscale afschrijving van de goodwill voor deze transacties die zich buiten het feitelijke en juridische kader van de Unie bevinden, zou noodzakelijk kunnen zijn om de fiscale neutraliteit te waarborgen.” De Commissie sloot haar analyse af door in overweging 119 van de eerdere beschikking, die sinds begin januari 2010 op de website van de Commissie beschikbaar is, aan te geven dat „in deze context de Commissie de procedure handhaaft die is ingeleid bij het besluit tot inleiding van de procedure van 10 oktober 2007 ten aanzien van verwervingen buiten de Gemeenschap, aangezien de Spaanse autoriteiten zich ertoe hebben verbonden nieuwe elementen betreffende de hinderpalen voor grensoverschrijdende fusies buiten de Gemeenschap te verstrekken. Derhalve loopt de op 10 oktober 2007 ingeleide procedure ten aanzien van verwervingen buiten de Gemeenschap door”.

(196)

In de overwegingen 115 tot en met 119 van de eerdere beschikking gaf de Commissie aan dat er mogelijk een verschil zou kunnen bestaan tussen verwervingstransacties die binnen de Unie plaatsvinden en verwervingen daarbuiten. In concreto merkte de Commissie op dat „het mogelijk is dat er buiten de Gemeenschap nog steeds juridische hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties bestaan, waardoor voor grensoverschrijdende operaties een andere feitelijke en juridische situatie dan voor intracommunautaire operaties zou ontstaan”. De verwijzingen naar de criteria van „juridische hinderpalen” en „meerderheidsdeelnemingen” zijn onder die specifieke omstandigheden bijzonder relevant.

(197)

Gelet op deze specifieke en bijzondere kenmerken van de onderhavige zaak is de Commissie van oordeel dat de verklaring in overweging 117 van de eerdere beschikking had kunnen leiden tot gewettigd vertrouwen ten aanzien van de toepassing van de omstreden steunregeling op transacties van Spaanse ondernemingen in die derde landen waar expliciete „juridische hinderpalen” voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties bestaan en waar de Spaanse onderneming in kwestie een „meerderheidsdeelneming” had verworven, ongeacht de datum waarop de transactie vóór de goedkeuring van dit besluit heeft plaatsgevonden.

(198)

Op basis van de informatie die door de Spaanse autoriteiten in de rapporten is verstrekt en onverminderd het feit dat de omstreden regeling als staatssteun is aangemerkt en dat zij om de in overweging 107 genoemde redenen op individuele transacties wordt toegepast, merkt de Commissie op dat in twee van de onderzochte landen, te weten India en China, de geldende wetgeving expliciete juridische hinderpalen voor grensoverschrijdende bedrijfscombinaties bevat.

(199)

In het licht van de in de overwegingen 119 en 120 uiteengezette bevindingen komt de Commissie tot de slotsom dat voor transacties met betrekking tot die twee landen de begunstigden van de omstreden maatregel die een meerderheidsdeelneming hebben verworven het gewettigd vertrouwen konden hebben dat de steun niet zou worden teruggevorderd.

(200)

Dezelfde regel zal worden toegepast op begunstigden die een transactie in andere derde landen hebben verricht, die een meerderheidsdeelneming hebben verworven en die voldoende bewijzen kunnen overleggen om aan te tonen dat de wetgeving van dat derde land een expliciete juridische hinderpaal, in de zin van dit besluit, bevat. Voor de in de rapporten genoemde landen zal de Commissie in aanmerking nemen dat het op basis van de door de Spaanse autoriteiten verstrekte gegevens niet mogelijk was dergelijke hinderpalen aan te wijzen, maar is zij bereid om nieuwe relevante bewijzen te onderzoeken.

(201)

Wat begunstigden betreft waarvoor het gewettigd vertrouwen geldt op basis van verklaringen van de Commissie aan de leden van het Europees Parlement of van de eerdere beschikking, is de Commissie voorts van mening dat deze begunstigden tot het einde van de in de omstreden maatregel vastgelegde afschrijvingsperiode moeten kunnen blijven profiteren van de voordelen van deze maatregel. De Commissie erkent dat de operaties zijn gepland en investeringen zijn gedaan in het redelijke en legitieme vertrouwen in een zekere mate van continuïteit van de economische voorwaarden, de omstreden maatregel daaronder begrepen. Zij is dan ook, overeenkomstig eerdere rechtspraak van het Hof van Justitie en haar eigen beschikkingspraktijk (146), en gelet op het feit dat er van een dwingend algemeen belang geen sprake is (147), van oordeel dat de begunstigden in de gelegenheid moeten worden gesteld tijdens de volledige in artikel 12, lid 5, van de TRLIS vastgelegde afschrijvingsperiode van de voordelen van de omstreden maatregel te blijven profiteren.

(202)

Daarnaast is de Commissie van oordeel dat in een redelijke overgangsperiode moet worden voorzien voor ondernemingen die een gewettigd vertrouwen hadden en die, in een langetermijnperspectief, al rechten in buitenlandse ondernemingen hadden verworven maar deze rechten nog niet gedurende een ononderbroken periode van minstens een jaar bezaten op de datum van publicatie van het besluit tot inleiding van de procedure (gewettigd vertrouwen dat voortvloeit uit verklaringen van de Commissie aan leden van het Europees Parlement) of op de datum van publicatie van dit besluit (gewettigd vertrouwen dat uit de eerdere beschikking voortvloeit). Derhalve is naar de mening van de Commissie het beginsel van het gewettigd vertrouwen ook van toepassing op ondernemingen die — afgezien van de voorwaarde dat zij hun deelnemingen gedurende een ononderbroken periode van minstens een jaar in bezit hebben — vóór 21 december 2007, respectievelijk op de datum van publicatie van dit besluit in het Publicatieblad van de Europese Unie, aan alle andere in artikel 12, lid 5, van de TRLIS vervatte voorwaarden hebben voldaan, indien zij deze deelnemingen uiterlijk op 21 december 2008, respectievelijk een jaar na de publicatie van dit besluit, gedurende een ononderbroken periode van minstens een jaar bezaten.

(203)

In gevallen waarin een verwervende Spaanse onderneming geen gewettigd vertrouwen kon hebben, wordt van deze begunstigde daarentegen alle met de gemeenschappelijke markt onverenigbare steun teruggevorderd, behalve indien aan de volgende voorwaarden is voldaan: ten eerste moet de verwervende Spaanse onderneming vóór 21 december 2007 (gewettigd vertrouwen dat uit verklaringen van de Commissie aan leden van het Europees Parlement voortvloeit) of vóór de datum van publicatie van dit besluit (gewettigd vertrouwen dat uit de eerdere beschikking voortvloeit) een onherroepelijke verbintenis zijn aangegaan om de betrokken deelnemingen te verwerven; ten tweede moet de overeenkomst een opschortende voorwaarde bevatten betreffende het feit dat de transactie in kwestie aan de verplichte goedkeuring van een regelgevende instantie is onderworpen; en ten derde moet de transactie vóór 21 december 2007 (gewettigd vertrouwen dat uit verklaringen van de Commissie aan leden van het Europees Parlement voortvloeit) of vóór de publicatie van dit besluit (gewettigd vertrouwen dat uit de eerdere beschikking voortvloeit) zijn aangemeld.

(204)

Bovendien is de omstreden maatregel naar de mening van de Commissie geen steun indien de begunstigden op het ogenblik waarop zij van de voordelen ervan profiteerden, voldeden aan alle voorwaarden van overeenkomstig artikel 2 van Verordening (EG) nr. 994/98 van de Raad (148) vastgestelde regelgeving, die van toepassing was op het tijdstip waarop de belastingvermindering werd toegekend.

(205)

Gelet op alle bovenstaande overwegingen en zoals in de eerdere beschikking werd benadrukt, komt het precieze bedrag van de steun in een bepaald belastingjaar en voor een bepaalde begunstigde overeen met de netto contante waarde van de door de afschrijvingsmogelijkheid overeenkomstig artikel 12, lid 5, van de TRLIS verleende verlaging van de belastingdruk. Derhalve is dit bedrag afhankelijk van het belastingtarief dat in de bewuste jaren op de onderneming van toepassing was en van het van toepassing zijnde discontorentetarief.

(206)

Voor een bepaald belastingjaar en een bepaalde begunstigde komt de nominale waarde van de steun overeen met de overeenkomstig artikel 12, lid 5, van de TRLIS verleende belastingvermindering voor deelnemingen in buitenlandse ondernemingen die niet aan de in voorgaande overwegingen genoemde voorwaarden voldoen.

(207)

De geactualiseerde waarde wordt berekend door toepassing van het rentepercentage tegen de nominale waarde, overeenkomstig hoofdstuk V van Verordening (EG) nr. 794/2004 van de Commissie (149) en Verordening (EG) nr. 271/2008 van de Commissie (150) tot wijziging van Verordening (EG) nr. 794/2004.

(208)

Bij de berekening van de belastingdruk voor de begunstigden zouden de onwettige steunmaatregel moeten de Spaanse autoriteiten zich, zoals reeds is aangegeven, baseren op de operaties die in de periode vóór de bekendmaking van het besluit tot inleiding van de procedure in het Publicatieblad van de Europese Unie (gewettigd vertrouwen dat uit verklaringen van de Commissie aan leden van het Europees Parlement voortvloeit) of vóór de publicatie van dit besluit (gewettigd vertrouwen dat uit de eerdere beschikking voortvloeit) tot stand zijn gekomen. Er kan niet worden beweerd dat de begunstigden, indien deze onrechtmatige voordelen niet hadden bestaan, hun operaties op een andere manier zouden hebben vormgegeven om hun belastingdruk te verlagen. Zoals in het arrest van het Hof van Justitie in de zaak-Unicredito (151), duidelijk wordt uiteengezet, kan bij de berekening van de steun geen rekening worden gehouden met dit soort hypothetische overwegingen.

(209)

In het licht van de bovenvermelde rechtspraak en de bijzondere kenmerken van de zaak moet de Commissie tot de slotsom komen dat artikel 12, lid 5, van de TRLIS ook wat verwervingen buiten de Unie betreft een steunregeling is in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Tevens is de Commissie van oordeel dat, aangezien de uitvoering van de omstreden maatregel een inbreuk op artikel 108, lid 3, VWEU vormde, deze wat de verwervingen binnen de Europese Unie betreft, een onrechtmatige steunregeling is.

(210)

Aangezien echter tot de datum van bekendmaking van het besluit tot inleiding van de onderzoeksprocedure gewettigd vertrouwen aanwezig was ziet de Commissie wat betreft steun ten behoeve van deelnemingen in buitenlandse ondernemingen waarover de zeggenschap direct of indirect reeds door Spaanse verwervende ondernemingen werd uitgeoefend vóór de datum van bekendmaking van het besluit van de Commissie tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure overeenkomstig artikel 108, lid 2, in het Publicatieblad van de Europese Unie bij uitzondering af van de terugvordering van alle uit de toepassing van de steunregeling resulterende belastingvoordelen, behalve wanneer: ten eerste, een verwervende Spaanse onderneming vóór 21 december 2007 een onherroepelijke verbintenis is aangegaan om de betrokken deelnemingen te verwerven; ten tweede, de overeenkomst een opschortende voorwaarde bevatte betreffende het feit dat de transactie in kwestie aan de verplichte goedkeuring van een regelgevende instantie is onderworpen, en ten derde, de transactie vóór 21 december 2007 is aangemeld. De Commissie aanvaardt tevens dat de tenuitvoerlegging van de maatregel gedurende de gehele in de steunregel vastgelegde afschrijvingsperiode kan voortduren. Daarnaast moet de Commissie afzien van de terugvordering en aanvaardt zij dat de tenuitvoerlegging ook gedurende de gehele in de steunregeling vastgelegde afschrijvingsperiode kan voortduren voor ieder belastingvoordeel dat voortvloeit uit de toepassing van de steunregeling op transacties betreffende meerderheidsdeelnemingen die vóór de datum van bekendmaking van dit besluit tot stand zijn gekomen en die betrekking hebben op derde landen waar de aanwezigheid van expliciete juridische hinderpalen voor grensoverschrijdende combinaties naar behoren overeenkomstig de in dit besluit vervatte beginselen is gerechtvaardigd,

a)

de lijst van de begunstigden die uit hoofde van de in artikel 1 bedoelde regeling steun hebben ontvangen en het totale steunbedrag dat door elk van hen uit hoofde van de regeling is ontvangen;

b)

het totale bedrag (hoofdsom en rente) dat van elke begunstigde moet worden teruggevorderd;

c)

een gedetailleerde beschrijving van de reeds genomen en de voorgenomen maatregelen om aan dit besluit te voldoen;

d)

documenten die aantonen dat aan de begunstigden opdracht is gegeven de steun terug te betalen.