Zaak C‑421/22

„DOBELES AUTOBUSU PARKS” SIA,

tegen

Iepirkumu uzraudzības birojs,

„Autotransporta direkcija” VSIA,

[verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door de Augstākā tiesa (Senāts)]

Arrest van het Hof (Vijfde kamer) van 21 december 2023

„Prejudiciële verwijzing – Vervoer – Openbaar personenvervoer per spoor en over de weg – Verordening (EG) nr. 1370/2007 – Artikel 1, lid 1 – Artikel 2 bis, lid 2 – Artikel 3, lid 1 – Artikel 4, lid 1 – Artikel 6, lid 1 – Openbaredienstcontract betreffende personenvervoer per bus – Procedure voor de gunning van een overheidsopdracht voor diensten – Open, transparante en niet-discriminerende aanbesteding – Bestek – Bedrag van de compensatie die wordt toegekend door de bevoegde nationale autoriteit– Indexering beperkt in de tijd en tot specifieke kostencategorieën – Verdeling van de risico’s”

Vervoer – Openbaar personenvervoer per spoor en over de weg – Verordening nr. 1370/2007 – Gunning van openbaredienstcontracten betreffende openbaar personenvervoer per bus – Open, transparante en niet-discriminerende aanbesteding – Compensatie van de kosten van de ondernemingen voor reizigersvervoer in verband met openbaredienstverplichtingen – Wijze van verdeling van de kosten – Beoordelingsmarge van de bevoegde nationale autoriteiten – Mogelijkheid voor die autoriteiten om te voorzien in een compensatieregeling die de kosten in verband met het beheer en de exploitatie van deze dienst niet automatisch volledig dekt – Toelaatbaarheid – Geen regelmatige indexering van de kosten – Schending van het evenredigheidsbeginsel – Geen

(Verordening nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad, art. 1, lid 1, 2 bis, 3, lid 1, 4, lid 1, en 6, lid 1)

(zie punten 41‑44, 46‑52, 54‑56, 58, 59 en dictum)

Samenvatting

In Letland is een openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de concessie van het recht om gedurende tien jaar openbare busvervoersdiensten aan te bieden op het netwerk van routen van regionaal belang.

„Dobeles Autobusu parks SIA” en verschillende andere Letse vervoersondernemingen hebben bij de Iepirkumu uzraudzības biroja Iesniegumu izskatīšanas komisija (bezwaarcommissie van het bureau voor toezicht op overheidsopdrachten, Letland) bezwaar ingesteld om de bepalingen van het bestek te betwisten. Dit bestek en het bijbehorende ontwerpcontract behelsden volgens hen een onwettig compensatiemechanisme voor de betrokken dienst omdat het niet voorzag in een volwaardige procedure voor de herziening van de prijs van deze dienst in geval van wijziging van de in die prijs begrepen kosten. Deze commissie heeft de bezwaren van deze ondernemingen verworpen, waarna zij de zaak aanhangig hebben gemaakt bij de Administratīvā rajona tiesa (bestuursrechter in eerste aanleg, Letland). Deze rechter heeft hun beroep afgewezen, in wezen op grond dat de Staat er bij de procedure voor herziening van de contractprijs voor de dienst niet toe is gehouden de kosten van de exploitanten van een openbaarvervoersdienst volledig te dekken en dat de procedure voor de indexering van de contractprijs waarin het ontwerp-openbaredienstcontract voorziet, niet strijdig is met de vereisten van verordening nr. 1370/2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg ( 1 ).

Tegen deze laatste uitspraak is cassatieberoep ingesteld bij de Augstākā tiesa (Senāts) (hoogste rechterlijke instantie, Letland), de verwijzende rechter, die zich tot het Hof heeft gericht met een verzoek om een prejudiciële beslissing over de vraag of verordening nr. 1370/2007 in de weg staat aan een compensatieregeling die niet voorziet in een regelmatige indexering van de contractprijs met betrekking tot kostenstijgingen in verband met de dienstverlening waarop de geselecteerde inschrijver geen vat heeft.

In zijn arrest onderzoekt het Hof of de lidstaten in het kader van overheidsopdrachten voor diensten die na een open, transparante en niet-discriminerende aanbestedingsprocedure worden gesloten, mogen voorzien in een compensatiemechanisme dat ertoe leidt dat het risico op kostenstijgingen naar een vervoerder wordt verplaatst en die in geval van stijging van sommige kosten mogelijk geen toereikende compensatie ontvangt. Dienaangaande oordeelt het Hof dat verordening nr. 1370/2007 niet in de weg staat aan een dergelijke compensatieregeling, waarbij de bevoegde nationale instanties niet verplicht zijn om de verlener van die openbare dienst, die aan openbaredienstverplichtingen is onderworpen, door middel van regelmatige indexering volledig te compenseren voor kostenstijgingen in verband met het beheer en de exploitatie van deze dienst waarop hij geen vat heeft.

Beoordeling door het Hof

In de eerste plaats merkt het Hof op dat in openbaredienstcontracten overeenkomstig artikel 4, lid 1, van verordening nr. 1370/2007 ten eerste vooraf op objectieve en transparante wijze moet worden vastgesteld op basis van welke parameters de eventuele compensaties worden berekend ( 2 ), en ten tweede moet worden vastgesteld hoe de kosten van de dienstverlening worden verdeeld ( 3 ).

Hieruit blijkt duidelijk dat de bevoegde nationale instanties, die moeten vaststellen op basis van welke parameters de aan een exploitant van een openbaarvervoersdienst verschuldigde compensatie wordt berekend en hoe de kosten van de dienstverlening worden verdeeld, bij de uitwerking van een dergelijke compensatieregeling in het kader van een openbaredienstcontract over een beoordelingsmarge beschikken. Met name stelt het Hof vast dat de mogelijkheid om de kosten te verdelen noodzakelijkerwijs veronderstelt dat die instanties niet verplicht zijn om alle kosten te compenseren, maar dat zij het risico op stijging van sommige kosten naar de verlener van die openbare dienst mogen verplaatsen. Daarbij is het niet van belang of deze dienstverlener de evolutie daarvan niet volledig kan beheersen omdat hij afhankelijk is van omstandigheden waar hij geen vat op heeft.

Aldus volgt uit de bewoordingen van artikel 4, lid 1, van verordening nr. 1370/2007 dat de bevoegde nationale instanties in het kader van hun beoordelingsmarge kunnen voorzien in een compensatieregeling die de verlener van een openbaarvervoersdienst wegens de berekeningsparameters ervan en de door die instanties vastgestelde kostenverdeling niet automatisch verzekert van een volledige dekking van zijn kosten.

In de tweede plaats herinnert het Hof er aangaande de doelstelling van verordening nr. 1370/2007 aan dat deze ertoe strekt de voorwaarden voor verlening van compensatie vast te stellen teneinde de aanbieding van een efficiënte en financieel rendabele openbaarvervoersdienst te verzekeren ( 4 ), en leidt het daaruit af dat een compensatieregeling niet enkel overcompensatie van de kosten moet voorkomen maar ook een grotere efficiëntie van de verlener van een openbaarvervoersdienst moet bevorderen. Een compensatieregeling die in alle omstandigheden waarborgt dat alle kosten die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van een openbaredienstcontract automatisch volledig worden gedekt, zet de betrokken dienstverlener echter niet aan tot grotere efficiëntie, aangezien hij zijn kosten niet hoeft te beperken.

Daarentegen kan een compensatieregeling die niet voorziet in een regelmatige indexering en deze kosten daardoor niet automatisch volledig dekt maar een deel van het risico verplaatst naar de verlener van de openbare dienst, er wel toe bijdragen dat die doelstelling wordt verwezenlijkt. Dankzij de efficiëntiewinsten die de betrokken dienstverlener heeft gerealiseerd, zal hij namelijk zijn financiële gezondheid kunnen verbeteren teneinde het hoofd te kunnen bieden aan die kosten, zelfs aan de kosten waar hij geen vat op heeft, wat ertoe zal bijdragen te verzekeren dat de verplichtingen waarin het openbaredienstcontract voorziet, naar behoren worden uitgevoerd.

In de derde plaats merkt het Hof op dat wanneer een openbaredienstcontract wordt gegund na een openbare aanbestedingsprocedure, een dergelijke aanbesteding er op zichzelf toe leidt dat het bedrag van de aan de verlener van de openbaarvervoersdienst verschuldigde compensatie tot een minimum wordt beperkt, zodat zowel overcompensatie als ontoereikende compensatie automatisch wordt vermeden.

Een dienstverlener die beslist in te schrijven op een aanbesteding voor een openbaredienstcontract bepaalt namelijk zelf de voorwaarden van zijn inschrijving, rekening houdend met alle relevante factoren, waaronder de waarschijnlijke ontwikkeling van de kosten die van invloed zijn op de verlening van de dienst. Aldus bepaalt hij welk risico hij met betrekking tot die ontwikkeling bereid is te dragen. Er kan dan ook worden verondersteld dat zijn inschrijving hem, indien hij wordt geselecteerd, zal kunnen verzekeren van een kapitaalbeloning die overeenstemt met het risiconiveau. Hieruit volgt dat een compensatieregeling in het kader van een openbaredienstcontract dat is toegewezen na een open, transparante en niet-discriminerende aanbestedingsprocedure op zichzelf aan de verlener van die openbare dienst een dekking van zijn kosten waarborgt die hem ook verzekert van een passende compensatie, waarvan het bedrag zal variëren al naargelang het risico dat hij bereid is te dragen.

De bevoegde nationale instanties zijn in het kader van een openbare aanbesteding voor een openbaarvervoersdienst dus niet verplicht om automatisch door middel van een regelmatige indexering alle kosten van de vervoerder voor de uitvoering van een openbaredienstcontract, ongeacht of de dienstverlener er vat op heeft, volledig te dekken om te bewerkstelligen dat dit contract hem een passende compensatie verschaft.

Overigens kan het ontbreken van een regeling waarbij de kosten regelmatig worden geïndexeerd op zichzelf niet worden geacht een inbreuk op het evenredigheidsbeginsel op te leveren. Een vervoerder die inschrijft op een aanbesteding bepaalt immers zelf de voorwaarden van zijn inschrijving, en beslist hoeveel risico hij bereid is te dragen, rekening houdend met de bedingen van het openbaredienstcontract betreffende de compensatieregeling, en met name met het ontbreken van een dergelijke indexeringsregeling. Mocht een bevoegde nationale instantie in het kader van een openbare aanbestedingsprocedure voorwaarden stellen die, gelet op het risico dat de betrokken verlener van een openbare dienst zal moeten nemen, onredelijk of buitensporig zijn, dan zal zij waarschijnlijk geen inschrijvingen ontvangen en verplicht zijn de voorwaarden te wijzigen teneinde ze in overeenstemming te brengen met het evenredigheidsbeginsel.

De mogelijkheid dat een vervoerder, in de hoop de winnende inschrijver te zijn, een contractprijs aanbiedt die onvoldoende rekening houdt met toekomstige kostenstijgingen en niet in staat zal zijn het contract op een passende wijze uit te voeren, is inherent aan iedere openbare aanbesteding. Op grond van die mogelijkheid kan dus niet worden geëist dat openbaredienstcontracten die na een open aanbestedingsprocedure worden gesloten, altijd een regeling van regelmatige indexering bevatten waardoor wordt gegarandeerd dat iedere stijging van de kosten voor de uitvoering daarvan, ongeacht of de dienstverlener er vat op heeft, automatisch volledig wordt gecompenseerd.

( 1 ) Verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad, zoals gewijzigd bij verordening (EU) 2016/2338 van het Europees Parlement en de Raad van 14 december 2016 (PB 2016, L 354, blz. 22) (hierna: „verordening nr. 1370/2007”).

( 2 ) Artikel 4, lid 1, onder b), eerste alinea, i), van verordening nr. 1370/2007.

( 3 ) Artikel 4, lid 1, onder c), van verordening nr. 1370/2007.

( 4 ) Artikel 1, lid 1, artikel 2 bis, lid 2, en punt 7 van de bijlage bij verordening nr. 1370/2007, gelezen in het licht van de overwegingen 4, 7, 27 en 34 ervan.