Zaak C‑225/15

Strafzaak

tegen

Domenico Politanò

(verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door de Tribunale di Reggio Calabria)

„Prejudiciële verwijzing — Artikel 49 VWEU — Vrijheid van vestiging — Kansspelen — Beperkingen — Dwingende redenen van algemeen belang — Evenredigheid — Overheidsopdrachten — Voorwaarden voor deelname aan een aanbesteding en beoordeling van de economische en financiële draagkracht — Uitsluiting van een inschrijver wegens niet-overlegging van door twee verschillende bankinstellingen afgegeven verklaringen van economische en financiële draagkracht — Richtlijn 2004/18/EG — Artikel 47 — Toepasselijkheid”

Samenvatting – Arrest van het Hof (Tweede kamer) van 8 september 2016

1. Prejudiciële vragen – Ontvankelijkheid – Noodzaak om het Hof voldoende preciseringen over de feitelijke en juridische context te verstrekken

   (Art. 267 VWEU; Reglement voor de procesvoering van het Hof, art. 94)

2. Harmonisatie van de wetgevingen – Procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten – Richtlijn 2004/18 – Werkingssfeer – Concessieovereenkomst voor openbare diensten – Daarvan uitgesloten – Criteria voor het onderscheid tussen een overheidsopdracht voor diensten en een concessieovereenkomst voor diensten

   [Richtlijn 2004/18 van het Europees Parlement en de Raad, art. 1, lid 2, a) en b), 17, en 47]

3. Vrijheid van vestiging – Vrij verrichten van diensten – Beperkingen – Kansspelen – Nationale regeling die voor deelname aan een procedure voor de verlening van concessies voor het inzamelen van weddenschappen vereist dat bankverklaringen worden overgelegd waaruit de economische en financiële draagkracht van de marktdeelnemer blijkt – Ontoelaatbaarheid – Rechtvaardiging – Dwingende redenen van algemeen belang – Doel, de criminaliteit te bestrijden – Verplichting om aan het evenredigheidsvereiste te voldoen – Beoordeling door de nationale rechterlijke instantie

   (Art. 49 VWEU)

1.  Zie de tekst van de beslissing.

   (cf. punten 22‑24)

2.  Richtlijn 2004/18 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, en inzonderheid artikel 47, moeten aldus worden uitgelegd dat een nationale regeling betreffende de verlening van concessies op het gebied van kansspelen niet binnen de werkingssfeer daarvan valt.

   Richtlijn 2004/18 heeft immers betrekking op procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten en niet op procedures inzake concessies voor diensten, die immers van de werkingssfeer van deze richtlijn worden uitgesloten door artikel 17 ervan. In dat verband is voor het onderscheid tussen een overheidsopdracht voor diensten en een concessieovereenkomst voor diensten de wijze van vergoeding weliswaar een van de bepalende factoren voor de kwalificatie als concessieovereenkomst voor diensten, maar impliceert een dergelijke kwalificatie dat de concessiehouder het aan de exploitatie van de betrokken diensten verbonden risico draagt, en dat de omstandigheid dat het aan de verlening van de dienst verbonden risico niet wordt overgedragen op de dienstverrichter, erop duidt dat die verrichting een overheidsopdracht voor diensten en geen concessieovereenkomst voor diensten vormt. Wanneer de dienstverrichter dus geen vergoeding ontvangt van de aanbestedende dienst en het aan de uitoefening van de activiteit van het inzamelen en doorsturen van weddenschappen verbonden risico volledig draagt, kan een dergelijke concessie niet worden gekwalificeerd als een overheidsopdracht voor diensten in de zin van artikel 1, lid 2, onder a) en b), van richtlijn 2004/18.

   (cf. punten 29, 31‑34, dictum 1)

3.  Artikel 49 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een nationale bepaling op grond waarvan marktdeelnemers die wensen deel te nemen aan een aanbesteding voor de verlening van concessies op het gebied van spelen en weddenschappen, hun economische en financiële draagkracht moeten bewijzen aan de hand van verklaringen van minstens twee bankinstellingen, zonder dat deze draagkracht ook op een andere wijze mag worden aangetoond, voor zover een dergelijke bepaling kan voldoen aan de voorwaarden inzake evenredigheid, hetgeen de nationale rechter dient te beoordelen.

   De lidstaten zijn immers vrij om hun beleidsdoelstellingen op het gebied van kansspelen te bepalen en om in voorkomend geval het gewenste niveau van bescherming van de consument en van de maatschappelijke orde nauwkeurig te omlijnen. De beperkingen die de lidstaten opleggen, moeten evenwel voldoen aan de voorwaarden inzake met name de rechtvaardiging door dwingende redenen van algemeen belang en evenredigheid. In dit verband kan in het geval van een nationale bepaling die wordt gerechtvaardigd door de doelstelling om, in het kader van de bestrijding van de aan kansspelen verbonden criminaliteit, de continuïteit van de legale activiteit van inzameling van weddenschappen te verzekeren en zodoende de ontwikkeling van een parallelle illegale activiteit in te dammen, en door het belang om de consument te beschermen, een dergelijke doelstelling een dwingende reden van algemeen belang vormen die een beperking van de fundamentele vrijheden kan rechtvaardigen.

   Wat de vraag betreft of de betrokken beperking geschikt is om het nagestreefde doel te verwezenlijken, kan de verplichting om bankverklaringen van twee bankinstellingen over te leggen duidelijk verzekeren dat de marktdeelnemer een economische en financiële draagkracht heeft die hem in staat stelt de verbintenissen na te komen die ten aanzien van winnende wedders kunnen ontstaan. Gelet op de bijzondere aard van de economische activiteiten in de kansspelsector, lijkt het vereiste voor inschrijvers die minder dan twee jaar bestaan en van wie de totale inkomsten uit de organisatie van kansspelen tijdens de laatste twee boekjaren minder dan twee miljoen euro bedroegen, om passende verklaringen van ten minste twee bankinstellingen over te leggen, niet verder te gaan dan noodzakelijk is om het nagestreefde doel te bereiken.

   (cf. punten 40, 42, 43, 45, 46, 48, 50, dictum 2)