Zaak T‑402/21

UniCredit Bank AG

tegen

Gemeenschappelijke Afwikkelingsraad

(Achtste kamer – uitgebreid) van 17 juli 2024

„Economische en monetaire Unie – Bankenunie – Gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme voor kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen (GAM) – Gemeenschappelijk afwikkelingsfonds (GAF) – Besluit van de Gemeenschappelijke Afwikkelingsraad (GAR) over de berekening van de vooraf te betalen bijdragen voor 2021 – Motiveringsplicht – Recht om te worden gehoord – Rechtszekerheid – Effectieve rechterlijke bescherming – Exceptie van onwettigheid – Beperking in de tijd van de werking van het arrest”

1. Handelingen van de instellingen – Motivering – Verplichting – Draagwijdte – Besluit van de Gemeenschappelijke Afwikkelingsraad (GAR) over de berekening van de vooraf aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds (GAF) te betalen bijdragen – Niet‑inaanmerkingneming van risico‑indicatoren en subindicatoren bij de berekening van deze bijdragen – Toelaatbaarheid

   (Verordening 2015/63 van de Commissie, art. 20, lid 1)

   (zie punten 97, 98, 100)

2. Economisch en monetair beleid – Economisch beleid – Gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme voor kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen – Vooraf te betalen bijdragen aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds – Niet‑inaanmerkingneming van risico‑indicatoren en subindicatoren bij de berekening van deze bijdragen – Voorwaarden

   (Verordening nr. 680/2014 van de Commissie; verordening 2015/63 van de Commissie, art. 6, 7, 14 en 20, lid 1; verordening 2021/451 van de Commissie; verordening 2021/763 van de Commissie; richtlijn 2014/59 van het Europees Parlement en de Raad)

   (zie punten 254‑258, 263, 264, 269, 271, 275‑278, 283, 285)

Samenvatting

Het Gerecht wijst het beroep tot nietigverklaring toe dat is ingesteld tegen het besluit van de Gemeenschappelijke Afwikkelingsraad (hierna: „GAR”) over de berekening van de vooraf aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds (hierna: „GAF”) te betalen bijdragen voor het jaar 2021, voor zover het betrekking heeft op UniCredit Bank, omdat de GAR niet heeft voldaan aan zijn motiveringsplicht met betrekking tot de vaststelling van het jaarlijkse streefbedrag.

In zijn arrest spreekt het Gerecht zich uit over de omvang van de op de GAR rustende verplichting om uiteen te zetten waarom de risico-indicatoren „nettostabielefinancieringsratio” (hierna: „NSFR-indicator”) en „door de instelling bovenop het [minimumvereiste voor eigen vermogen en in aanmerking komende passiva (hierna: ‚MREL’)]” aangehouden eigen vermogen en in aanmerking komende passiva” (hierna: „MREL-indicator”) alsmede de subindicatoren „complexiteit” en „afwikkelbaarheid” niet zijn toegepast bij de berekening van de vooraf te betalen bijdragen, zowel wat de berekening op basis van de uniegrondslag als de berekening op basis van de nationale grondslag betreft ( 1 ). Evenzo spreekt het Gerecht zich voor het eerst uit over de vraag of de niet‑toepassing van deze risico-indicatoren en subindicatoren verenigbaar is met de artikelen 6, 7 en 20 van gedelegeerde verordening 2015/63 ( 2 ).

Verzoekster is een in Duitsland gevestigde kredietinstelling. Op 14 april 2021 heeft de GAR een besluit vastgesteld waarin hij de vooraf aan het GAF te betalen bijdragen voor het jaar 2021 heeft vastgesteld ( 3 ) voor kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen, waaronder verzoekster (hierna: „bestreden besluit”) ( 4 ).

Beoordeling door het Gerecht

Wat in de eerste plaats de motivering betreft van de niet-toepassing door de GAR, voor de berekening van de vooraf te betalen bijdragen voor 2021, van de NSFR-indicator, de MREL-indicator en de in gedelegeerde verordening 2015/63 bedoelde subindicatoren „complexiteit” en „afwikkelbaarheid”, stelt het Gerecht vast dat artikel 20, lid 1, van gedelegeerde verordening 2015/63 bepaalt dat ingeval de informatie die voor een in bijlage II bij deze gedelegeerde verordening vermelde specifieke indicator is vereist, niet in de in artikel 14 van die gedelegeerde verordening bedoelde, toepasselijke toezichtrapportagevereisten voor het referentiejaar is opgenomen, die risico-indicator niet van toepassing is totdat het desbetreffende toezichtrapportagevereiste van toepassing wordt.

In casu heeft de GAR in het bestreden besluit aangegeven dat hij de NSFR-indicator, de MREL-indicator en de subindicatoren „complexiteit” en „afwikkelbaarheid” niet had toegepast omdat de daarvoor vereiste informatie ten tijde van de vaststelling van dat besluit niet voor alle instellingen in een geharmoniseerde vorm beschikbaar was.

Wat meer in het bijzonder de NSFR-indicator betreft, heeft de GAR opgemerkt dat in de Unie geen geharmoniseerde bindende norm op het gebied van NSFR werd toegepast, zodat de GAR niet in staat was indicatoren op nationaal niveau vast te stellen. Wat de MREL-indicator betreft, heeft de GAR gepreciseerd dat omdat de MREL‑vereisten over het algemeen geleidelijk zijn ingevoerd, de GAR niet over gegevens beschikte om deze indicator toe te passen op het niveau van elke instelling die aan het GAF bijdraagt. Wat de subindicatoren „complexiteit” en„afwikkelbaarheid” betreft, heeft de GAR uiteengezet dat de voor deze subindicatoren vereiste gegevens niet in een geharmoniseerde vorm beschikbaar waren voor alle instellingen van de deelnemende lidstaten voor het referentiejaar 2019.

Derhalve is het Gerecht van oordeel dat een dergelijke motivering verzoekster in staat stelt te begrijpen waarom de GAR de betrokken risico-indicatoren en subindicatoren niet heeft toegepast en dus voldoet aan de in de rechtspraak gestelde vereisten.

Wat de redenen betreft waarom de GAR de NSFR-indicator en de MREL-indicator niet heeft toegepast bij de berekening van het op basis van de nationale grondslag bepaalde percentage van de vooraf te betalen bijdrage, oordeelt het Gerecht dat de GAR voldoende heeft gemotiveerd waarom de voor de toepassing van deze indicatoren vereiste gegevens niet beschikbaar waren op nationaal niveau. Wat ten eerste de toepassing van de NSFR-indicator betreft, heeft de GAR toegelicht dat hij niet in staat was om indicatoren op nationaal niveau te identificeren omdat de toezichtrapportagevereisten voor deze indicator volgens hem ontoereikend waren. Wat ten tweede de toepassing van de MREL-indicator betreft, blijkt uit het bestreden besluit dat de GAR niet beschikte over op nationaal niveau verzamelde gegevens om deze indicator te kunnen toepassen, omdat de nationale afwikkelingsautoriteiten de vereisten voor die indicator geleidelijk ten uitvoer hadden gelegd.

Met betrekking tot de redenen waarom de subindicatoren „complexiteit” en „afwikkelbaarheid” niet zijn toegepast bij de berekening van het op basis van de nationale grondslag bepaalde percentage van de vooraf te betalen bijdrage, oordeelt het Gerecht dat verzoekster, als bedachtzame marktdeelnemer, gelet op de bewoordingen en de context van het bestreden besluit, kon begrijpen dat de GAR, bij gebreke van afwikkelingsplannen voor alle Duitse instellingen, niet beschikte over voldoende op nationaal niveau verzamelde gegevens voor de toepassing van de subindicatoren „complexiteit” en „afwikkelbaarheid”.

Wat in de tweede plaats de verenigbaarheid betreft van de niet-toepassing van deze risico-indicatoren en subindicatoren met de bepalingen van gedelegeerde verordening 2015/63, merkt het Gerecht allereerst op dat deze gedelegeerde verordening de mogelijkheid om een risico-indicator buiten toepassing te laten afhankelijk stelt van de dubbele voorwaarde dat, ten eerste, de voor een dergelijke indicator vereiste informatie geen deel uitmaakt van de in artikel 14 van die gedelegeerde verordening genoemde toezichtrapportagevereisten, en ten tweede, die indicator is opgenomen in bijlage II bij deze gedelegeerde verordening, die het opschrift „Bij de afwikkelingsautoriteiten in te dienen gegevens” draagt.

Wat de eerste voorwaarde betreft, merkt het Gerecht op dat, om te bepalen of ( 5 ) de voor een specifieke risico-indicator vereiste informatie deel uitmaakt van toezichtrapportagevereisten, de GAR moet nagaan of de instellingen op grond van uitvoeringsverordening nr. 680/2014 ( 6 ) of het nationale recht verplicht waren om deze informatie voor het betrokken referentiejaar voor prudentiële doeleinden te rapporteren aan de bevoegde autoriteit. Dit referentiejaar ( 7 ) is het jaar van de goedgekeurde jaarrekening die uiterlijk op 31 december van het jaar voorafgaand aan de bijdrageperiode beschikbaar was, dus in casu die van 2019 (hierna: „relevant referentiejaar”).

Wat de tweede voorwaarde betreft, preciseert het Gerecht dat artikel 20, lid 1, van gedelegeerde verordening 2015/63 niet alleen van toepassing is wanneer de in bijlage II daarbij vermelde gegevens op zichzelf risico-indicatoren vormen, maar ook wanneer deze bijlage verwijst naar gegevens die, zonder op zichzelf risico-indicatoren te vormen, bepalend zijn voor de berekening van dergelijke risico-indicatoren, die zelf niet in die bijlage worden vermeld. Een risico-indicator hoeft dus niet te worden toegepast wanneer de voor de berekening ervan noodzakelijke gegevens zijn opgenomen in voornoemde bijlage.

Dienaangaande brengt het Gerecht in herinnering dat voor de uitlegging van een Unierechtelijke bepaling niet alleen rekening moet worden gehouden met de bewoordingen maar ook met de context ervan en met de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaakt. Artikel 20, lid 1, van gedelegeerde verordening 2015/63 houdt rekening met het feit dat het proces tot invoering van prudentiële vereisten en de bijbehorende rapportagevereisten een geleidelijk proces is. Bovendien stelt het Gerecht vast dat gedelegeerde verordening 2015/63 is vastgesteld op een tijdstip waarop die vereisten nog niet definitief waren vastgesteld of nog werden aangepast. Hieruit volgt dat het mogelijk was dat dergelijke voor de berekening van bepaalde van deze risico-indicatoren noodzakelijke gegevens niet voor alle betrokken instellingen – of op zijn minst niet voor alle in een lidstaat gevestigde instellingen – beschikbaar zouden zijn gedurende ten minste een deel van de initiële periode, met dien verstande dat deze gegevens mogelijk niet als prudentiële informatie werden aangemerkt in het Unierecht of, in voorkomend geval, het nationale recht.

In deze context wordt met artikel 20, lid 1, van gedelegeerde verordening 2015/63 beoogd te voorkomen dat instellingen in voorkomend geval onevenredige of discriminatoire lasten worden opgelegd bij de berekening van vooraf te betalen bijdragen, juist vanwege deze geleidelijke invoering van de prudentiële vereisten en de overeenkomstige rapportagevereisten. Van een dergelijk risico is niet alleen sprake wanneer de betrokken gegevens op zichzelf risico-indicatoren vormen, maar ook wanneer zij, zonder zelf dergelijke indicatoren te vormen, niettemin noodzakelijk zijn voor de berekening daarvan.

In het licht van deze overwegingen onderzoekt het Gerecht of de GAR bij de berekening van de vooraf te betalen bijdragen voor bijdrageperiode 2021 kon afzien van de toepassing van twee risico-indicatoren, te weten de NSFR‑ en MREL‑indicatoren, en twee subindicatoren, te weten de subindicatoren „complexiteit” en „afwikkelbaarheid”, zonder aldus inbreuk te maken op de bepalingen van gedelegeerde verordening 2015/63.

Wat de NSFR-indicator betreft, blijkt ten eerste uit uitvoeringsverordening 2021/451 ( 8 ) dat de instellingen pas vanaf 28 juni 2021, dus na het relevante referentiejaar, de voor de NSFR-indicator specifieke gegevens voor prudentiële doeleinden en op geharmoniseerde basis aan de bevoegde autoriteit hoefden te rapporteren. Zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de vraag of het eventuele bestaan van een nationaalrechtelijke verplichting om de voor de NSFR-indicator vereiste informatie als prudentiële informatie te rapporteren, de GAR zou verplichten om deze informatie in aanmerking te nemen bij het bepalen van die indicator, op zijn minst in het kader van de berekening van de vooraf te betalen bijdrage op basis van de nationale grondslag, heeft de GAR toegelicht dat het recht van de lidstaat waar verzoekster is gevestigd hoe dan ook geen dergelijke verplichting bevat voor het relevante referentiejaar. Derhalve merkt het Gerecht op dat niets in het dossier erop wijst dat, voor het relevante referentiejaar, de gegevens betreffende de NSFR-indicator naar het recht van de lidstaat deel uitmaakten van de toezichtrapportagevereisten. Ten tweede maakt de NSFR-indicator deel uit van de uitdrukkelijk in bijlage II bij gedelegeerde verordening 2015/63 opgesomde gegevens. Het Gerecht concludeert dat de GAR geen inbreuk heeft gemaakt op de bepalingen van gedelegeerde verordening 2015/63 door de NSFR-indicator niet in aanmerking te nemen bij de berekening van de vooraf te betalen bijdragen voor bijdrageperiode 2021.

Wat de MREL-indicator betreft, vereiste geen enkele bepaling van uitvoeringsverordening nr. 680/2014 dat de instellingen voor het relevante referentiejaar aan de bevoegde autoriteit informatie verstrekken over hun in aanmerking komende passiva uit hoofde van prudentiële informatie. Een dergelijke verplichting is pas met ingang van 28 juni 2021 ingevoerd, bij uitvoeringsverordening 2021/763 ( 9 ). Artikel 45, lid 1, van richtlijn 2014/59 ( 10 ) doet niet af aan deze vaststelling, aangezien deze bepaling geen verplichting bevat om in aanmerking komende passiva gedurende het relevante referentiejaar als prudentiële informatie te rapporteren. Zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de vraag of het eventuele bestaan van een nationaalrechtelijke verplichting om in aanmerking komende passiva als prudentiële informatie te rapporteren, de GAR zou verplichten om deze informatie in aanmerking te nemen bij het bepalen van de MREL-indicator met betrekking tot op zijn minst de berekening van de vooraf te betalen bijdrage op basis van de nationale grondslag, heeft de GAR toegelicht dat het recht van de lidstaat hoe dan ook geen dergelijke verplichting bevat voor het relevante referentiejaar. Aldus wijst niets in het dossier waarover het Gerecht beschikt erop dat, gedurende het relevante referentiejaar, de informatie betreffende de MREL-indicator naar Duits recht deel uitmaakte van de toezichtrapportagevereisten. Bovendien wordt de MREL-indicator weliswaar niet als zodanig vermeld in bijlage II bij gedelegeerde verordening 2015/63, maar noemt deze bijlage wel „in aanmerking komende passiva” als bij de afwikkelingsautoriteiten in te dienen gegevens. Deze passiva vormen bovendien gegevens die bepalend zijn voor de berekening van deze risico-indicator, die is gebaseerd op gegevens zoals, onder andere, het eigen vermogen, de in aanmerking komende passiva en de MREL, met dien verstande dat de GAR voor de berekening van die indicator het overschot aan eigen vermogen en in aanmerking komende passiva ten opzichte van de MREL moet bepalen.

In deze omstandigheden heeft de GAR de MREL-indicator buiten toepassing kunnen laten zonder inbreuk te maken op gedelegeerde verordening 2015/63.

Wat de subindicatoren „complexiteit” en „afwikkelbaarheid” betreft, volgt uit gedelegeerde verordening 2015/63 ( 11 ) dat de GAR bij het bepalen van de subindicator „complexiteit” rekening moet houden met de mate waarin het bedrijfsmodel en de organisatiestructuur van een instelling als complex kunnen worden aangemerkt ( 12 ). Evenzo moet de GAR bij het bepalen van de subindicator „afwikkelbaarheid” rekening houden met de mate waarin een instelling snel en zonder juridische belemmeringen kan worden afgewikkeld. Volgens richtlijn 2014/59 ( 13 ) beoordeelt de afwikkelingsautoriteit de afwikkelbaarheid van een instelling tegelijkertijd met en met het oog op het opstellen en bijwerken van het afwikkelingsplan. Voorts moet bij de beoordeling van de afwikkelbaarheid van een instelling rekening worden gehouden met de complexiteit van de structuur ervan. Tegen deze achtergrond vindt de beoordeling van de complexiteit ook plaats bij het opstellen van het afwikkelingsplan, hetgeen een voorwaarde is voor de vaststelling door de GAR van de subindicatoren „complexiteit” en „afwikkelbaarheid”. Bovendien onderzoekt de afwikkelingsautoriteit bij het opstellen van het afwikkelingsplan van instellingen ten minste de in deze richtlijn ( 14 ) vermelde aangelegenheden. Tot deze aangelegenheden behoren het bedrag en het type van de passiva die voor een bail-in van de instelling kunnen worden gebruikt. Die passiva komen overeen met „in aanmerking komende passiva” in de zin van gedelegeerde verordening 2015/63, die een noodzakelijk gegeven vormen voor de vaststelling door de GAR van de subindicatoren „complexiteit” en „afwikkelbaarheid”.

Dienaangaande blijkt ten eerste dat de instellingen krachtens uitvoeringsverordening nr. 680/2014 voor het relevante referentiejaar niet verplicht waren om de in aanmerking komende passiva voor prudentiële doeleinden te rapporteren aan de bevoegde autoriteit. Ten tweede, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de vraag of het eventuele bestaan van een dergelijke verplichting om in aanmerking komende passiva te rapporteren, de GAR zou verplichten om deze informatie in aanmerking te nemen bij het bepalen van de subindicatoren „complexiteit” en „afwikkelbaarheid” met betrekking tot op zijn minst de berekening van de vooraf te betalen bijdrage op basis van de nationale grondslag, blijkt uit geen van de elementen waarover het Gerecht beschikt dat het nationale recht een dergelijke verplichting bevatte.

Bijgevolg is met betrekking tot deze subindicatoren voldaan aan de eerste voorwaarde van artikel 20, lid 1, van gedelegeerde verordening 2015/63. Wat de tweede voorwaarde van dat artikel betreft, worden deze subindicatoren weliswaar als zodanig niet vermeld in bijlage II van gedelegeerde verordening 2015/63, maar worden de in aanmerking komende passiva – die een voor de bepaling van die subindicatoren noodzakelijk gegeven vormen – daar wel uitdrukkelijk in genoemd.

Derhalve oordeelt het Gerecht dat de GAR geen inbreuk heeft gemaakt op de artikelen 6, 7 en 20 van gedelegeerde verordening 2015/63 door de subindicatoren „complexiteit” en „afwikkelbaarheid” niet in aanmerking te nemen voor bijdrageperiode 2021.

( 1 ) Met de berekening op basis van de „nationale grondslag” wordt verstaan de berekening op basis van de gegevens die zijn verstrekt door de instellingen waaraan op het grondgebied van de betrokken deelnemende lidstaat vergunning is verleend. Bij de „grondslag van de bankenunie” gaat het om de gegevens die zijn verstrekt door alle instellingen waaraan op het grondgebied van alle lidstaten die deelnemen aan het gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme (GAM) vergunning is verleend.

( 2 ) Gedelegeerde verordening (EU) 2015/63 van de Commissie van 21 oktober 2014 tot aanvulling van richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad wat de vooraf te betalen bijdragen aan afwikkelingsfinancieringsregelingen betreft (PB 2015, L 11, blz. 44).

( 3 ) Overeenkomstig artikel 70, lid 2, van verordening (EU) nr. 806/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 juli 2014 tot vaststelling van eenvormige regels en een eenvormige procedure voor de afwikkeling van kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen in het kader van een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme en een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds en tot wijziging van verordening (EU) nr. 1093/2010 (PB 2014, L 225, blz. 1).

( 4 ) Besluit SRB/ES/2021/22 van de Gemeenschappelijke Afwikkelingsraad (GAR) van 14 april 2021 betreffende de berekening van de vooraf aan het Gemeenschappelijk Afwikkelingsfonds te betalen bijdragen voor 2021.

( 5 ) Overeenkomstig artikel 20, lid 1, van gedelegeerde verordening 2015/63.

( 6 ) Uitvoeringsverordening (EU) nr. 680/2014 van de Commissie van 16 april 2014 tot vaststelling van technische uitvoeringsnormen voor wat betreft de rapportage aan de toezichthoudende autoriteit door instellingen overeenkomstig verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad (PB 2014, L 191, blz. 1).

( 7 ) Volgens een gezamenlijke lezing van artikel 4, lid 1, en artikel 14, leden 1‑4, van gedelegeerde verordening 2015/63.

( 8 ) Uitvoeringsverordening (EU) 2021/451 van de Commissie van 17 december 2020 tot vaststelling van technische uitvoeringsnormen voor de toepassing van verordening nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de rapportage aan de toezichthoudende autoriteit door instellingen en tot intrekking van uitvoeringsverordening nr. 680/2014 (PB 2021, L 97, blz. 1).

( 9 ) Uitvoeringsverordening (EU) 2021/763 van de Commissie van 23 april 2021 tot vaststelling van technische uitvoeringsnormen voor de toepassing van verordening nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad en van richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad ten aanzien van de toezichtrapportage en openbaarmaking van het [MREL] (PB 2021, L 168, blz. 1).

( 10 ) Richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van richtlijn 82/891/EEG van de Raad en de richtlijnen 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU en 2013/36/EU en de verordeningen (EU) nr. 1093/2010 en (EU) nr. 648/2012, van het Europees Parlement en de Raad (PB 2014, L 173, blz. 190).

( 11 ) Volgens artikel 6, lid 6, onder a), iv), van gedelegeerde verordening 2015/63.

( 12 ) Overeenkomstig titel II, hoofdstuk II, van richtlijn 2014/59.

( 13 ) Krachtens artikel 15, lid 3, van richtlijn 2014/59.

( 14 ) Zoals aangeduid in deel C van de bijlage bij richtlijn 2014/59.