Zaak T‑849/19

Leonardo SpA

tegen

Europees Grens- en kustwachtagentschap

Arrest van het Gerecht (Negende kamer – uitgebreid) van 26 januari 2022

„Overheidsopdrachten voor diensten – Aanbestedingsprocedure – Luchtbewakingsdiensten – Beroep tot nietigverklaring – Geen procesbelang – Niet-ontvankelijkheid – Niet-contractuele aansprakelijkheid ”

1. Beroep tot nietigverklaring – Natuurlijke personen of rechtspersonen – Procesbelang – Aanbestedingsprocedure – Luchtbewakingsdiensten – Systeem van op afstand bestuurde luchtvaartuigen – Aankondiging van opdracht – Besluit van de aanbestedende dienst dat gericht is tot de inschrijvers – Beroep door een onderneming die niet aan de procedure heeft deelgenomen vanwege vermeende discriminerende technische specificaties – Discriminerende aard van die specificaties niet aangetoond – Geen procesbelang – Niet-ontvankelijkheid

   (Art. 263 VWEU; richtlijn 89/665 van de Raad, art. 1, lid 3)

   (zie punten 23‑29, 31‑39)

2. Niet-contractuele aansprakelijkheid – Voorwaarden – Reële en zekere schade veroorzaakt door een onrechtmatige handeling – Begrip – Verlies van een kans – Daaronder begrepen – Voorwaarden

   (Art. 340, tweede alinea, VWEU)

   (zie punten 46‑52)

Samenvatting

Op 18 oktober 2019 heeft het Europees Grens- en kustwachtagentschap (Frontex) met een aankondiging van opdracht ( 1 ) een aanbestedingsprocedure ( 2 ) (hierna: „bestreden aankondiging van opdracht”) uitgeschreven om maritieme luchtbewakingsdiensten te laten uitvoeren met een Europees op afstand bestuurd luchtvaartuigsysteem voor middelgrote hoogte en lange vliegduur.

Verzoekster, Leonardo SpA, een onderneming die actief is in de luchtvaartsector, heeft niet deelgenomen aan de met de bestreden aankondiging van opdracht uitgeschreven aanbesteding.

Op 31 mei 2020 heeft het comité voor de beoordeling van de offertes zijn beoordelingsrapport bij de bevoegde ordonnateur ingediend, die vervolgens het beoordelingsrapport voor de offertes heeft goedgekeurd en het besluit tot gunning van de opdracht heeft ondertekend (hierna: „bestreden gunningsbesluit”).

Verzoekster heeft vervolgens het Gerecht verzocht om nietigverklaring van de bestreden aankondiging van opdracht en de bijlagen daarbij ( 3 ), alsook van het bestreden gunningsbesluit, en om vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de onrechtmatigheid van de betrokken aanbesteding ( 4 ).

In zijn arrest heeft het Gerecht (uitgebreide kamer) het beroep van verzoekster in zijn geheel verworpen. De voornaamste bijzonderheid van deze zaak is dat het beroep tot nietigverklaring is gericht tegen een aankondiging van opdracht en de bijlagen daarbij en is ingesteld door een onderneming die niet heeft deelgenomen aan de via die aankondiging uitgeschreven aanbesteding. De vraag of een dergelijk beroep ontvankelijk is, is niet eerder aan de orde geweest.

Beoordeling door het Gerecht

In de eerste plaats beoordeelt het Gerecht de ontvankelijkheid van de verzoeken tot nietigverklaring van de bestreden handelingen. Dienaangaande is de vraag aan de orde of verzoekster, gelet op haar betoog dat zij niet heeft deelgenomen aan de aanbesteding omdat de bepalingen van het bestek zo waren geformuleerd dat zij geen offerte kon indienen, een procesbelang in de zin van artikel 263 VWEU heeft om tegen die aanbesteding op te komen. In dit verband verwijst het Gerecht naar een prejudicieel arrest van het Hof waarin het heeft overwogen dat een recht van beroep slechts bij wijze van uitzondering kan worden toegekend aan een marktdeelnemer die geen offerte heeft ingediend, zodat het niet buitensporig kan worden geacht om van hem te verlangen dat hij aantoont dat de bepalingen van de aanbesteding het hem onmogelijk maken om een offerte op te stellen ( 5 ). Hoewel dat arrest is gewezen naar aanleiding van een prejudiciële vraag over de uitlegging van bepalingen van richtlijn 89/665 ( 6 ), die alleen de lidstaten bindt, kan de daarin gehanteerde oplossing volgens het Gerecht mutatis mutandis worden toegepast op een geval als dit, waarin verzoekster stelt dat zij geen offerte kon indienen wegens de – door haar betwiste – technische specificaties in de documenten van een door een agentschap van de Europese Unie uitgeschreven aanbesteding. Naar het oordeel van het Gerecht moet dus worden nagegaan of verzoekster heeft aangetoond dat zij geen offerte heeft kunnen indienen, en in het verlengde daarvan of zij een procesbelang heeft.

Ten eerste merkt het Gerecht op dat de betrokken aanbesteding werd voorafgegaan door de in 2017 uitgeschreven aanbesteding FRONTEX/OP/800/2017/JL, die betrekking had op het uitvoeren van testen met twee typen systemen van op afstand bestuurde luchtvaartuigen (RPAS). De daarmee gemoeide opdracht bestond uit twee percelen en verzoekster kreeg de opdracht voor het tweede perceel. Nadat de desbetreffende overeenkomsten waren uitgevoerd, heeft Frontex uitvoerige evaluaties verricht en op basis daarvan de eisen bepaald die worden genoemd in de bestreden aankondiging van opdracht en de bijlagen daarbij, alsook in de verduidelijkingen en de notulen van de informatiebijeenkomst waar in het verzoekschrift naar wordt verwezen. Daartoe behoren ook de eisen die volgens verzoekster discriminerend zijn. Volgens het Gerecht zijn deze eisen dus geformuleerd na een meerfasenproces dat gebaseerd was op empirische gegevens die Frontex in staat stelden om gedetailleerd en zorgvuldig te beoordelen of die eisen nodig waren.

Wat ten tweede de stelling van verzoekster betreft dat „de aanbestedingsregels bepalingen bevatten die contra legem en ongerechtvaardigd zijn, waardoor het voor potentiële concurrenten technisch niet haalbaar is om deel te nemen”, stelt het Gerecht vast dat drie ondernemingen wel een offerte hebben ingediend en dat ten minste twee van hen voldeden aan alle technische specificaties, aangezien de opdracht aan hen is gegund.

Wat ten derde de wijze betreft waarop verzoekster is behandeld ten opzichte van de andere kandidaten, is het Gerecht van oordeel dat zij niet aantoont dat de technische specificaties in haar geval anders zouden zijn toegepast dan in het geval van die andere kandidaten of – meer algemeen – dat zij anders is behandeld, hoewel zij zich in een situatie bevond die vergelijkbaar was met die van hen.

Wat ten vierde het door verzoekster aangevoerde betoog betreft dat haar deelname „onmogelijk is gemaakt” of „afhankelijk is gesteld van dermate hoge economische lasten dat geen concurrerende offerte kon worden ingediend”, wijst het Gerecht erop dat uit dat betoog niet blijkt dat zij op enigerlei wijze gediscrimineerd is.

In die omstandigheden is het Gerecht van oordeel dat verzoekster niet heeft aangetoond dat de in de betrokken aanbesteding gestelde eisen discriminerend konden zijn jegens haar. Zij heeft dus niet bewezen dat zij onmogelijk een offerte kon indienen en heeft dan ook geen belang bij de nietigverklaring van de bestreden handelingen. Derhalve verklaart het Gerecht het verzoek tot nietigverklaring van deze handelingen en dus ook het verzoek dat ziet op het gunningsbesluit niet-ontvankelijk, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de voorwaarden om te kunnen spreken van een voor beroep vatbare handeling en om de procesbevoegdheid van verzoekster te kunnen vaststellen, of over het nut van de gevraagde maatregelen van instructie.

In de tweede plaats beoordeelt het Gerecht het verzoek om schadevergoeding. Wat de voorwaarde betreft dat er werkelijk schade is geleden, herinnert het eraan dat de Unie slechts aansprakelijk kan zijn wanneer de verzoeker daadwerkelijk „reële en zekere” schade heeft geleden. Bijgevolg moet de verzoeker aan de Unierechter bewijsmateriaal overleggen om het bestaan en de omvang van een dergelijke schade te bewijzen. In dit geval stelt het Gerecht vast dat verzoekster alleen maar vergoeding vordert van alle geleden en nog te lijden schade die voortvloeit uit de onrechtmatigheid van de betrokken aanbesteding, zonder het bestaan en de omvang van die schade te bewijzen. Hieruit volgt dat niet is voldaan aan de voorwaarde dat er werkelijk schade is geleden, die moet zijn vervuld om de Unie niet-contractueel aansprakelijk te kunnen stellen ( 7 ).

Bijgevolg is het Gerecht van oordeel dat het verzoek om schadevergoeding van verzoekster moet worden afgewezen en dat haar beroep dus in zijn geheel moet worden verworpen.

( 1 ) Aankondiging van opdracht gepubliceerd in het Supplement op het Publicatieblad van de Europese Unie (PB 2019/S 0202‑490010).

( 2 ) Aanbestedingsprocedure FRONTEX/OP/888/2019/JL/CG met als titel „Systemen van op afstand bestuurde luchtvaartuigen (RPAS) voor langdurige maritieme bewaking op gemiddelde luchthoogte”.

( 3 ) Artikel 263 VWEU.

( 4 ) Artikel 268 VWEU.

( 5 ) Arrest van 28 november 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità e.a. (C‑328/17, EU:C:2018:958, punt 53). Dat arrest is gewezen naar aanleiding van een prejudiciële vraag over de uitlegging van artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB 1989, L 395, blz. 33), zoals gewijzigd door richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 (PB 2007, L 335, blz. 31).

( 6 ) Zie voetnoot 5 voor de volledige referentie van richtlijn 89/665.

( 7 ) Overeenkomstig artikel 340, tweede alinea, VWEU.