Zaak C‑176/19 P

Europese Commissie

tegen

Servier SAS e.a.

Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 27 juni 2024

„Hogere voorziening – Mededinging – Farmaceutische producten – Markt van perindopril – Artikel 101 VWEU – Mededingingsregelingen – Marktverdeling – Potentiële mededinging – Mededingingsbeperking naar strekking – Strategie om de markttoetreding van generieke versies van perindopril uit te stellen – Schikkingsovereenkomst op het gebied van octrooigeschillen – Octrooilicentieovereenkomst – Overdracht- en licentieovereenkomst voor technologie – Artikel 102 VWEU – Relevante markt – Misbruik van machtspositie”

1. Hogere voorziening – Middelen – Onjuiste beoordeling van de feiten en het bewijsmateriaal – Niet-ontvankelijkheid – Toetsing door het Hof van de beoordeling van de feiten en het bewijsmateriaal – Uitgesloten, behoudens het geval van een onjuiste opvatting – Toetsing door het Hof van de juridische kwalificatie van de feiten van het geding – Toelaatbaarheid

   (Art. 256, lid 1, VWEU; Statuut van het Hof van Justitie, art. 58, eerste alinea)

   (zie punten 69‑75)

2. Hogere voorziening – Middelen – Loutere herhaling van de voor het Gerecht aangevoerde middelen en argumenten – Niet-ontvankelijkheid – Bestrijding van de uitlegging of de toepassing van het Unierecht door het Gerecht – Ontvankelijkheid

   [Art. 256 VWEU; Statuut van het Hof van Justitie, art. 58, eerste alinea; Reglement voor de procesvoering van het Hof, art. 168, lid 1, d), en art. 169, lid 2]

   (zie punten 77‑79)

3. Mededingingsregelingen – Aantasting van de mededinging – Beoordelingscriteria – Kwalificatie van een onderneming als potentiële concurrent – Reële en concrete mogelijkheden voor markttoetreding – Criteria – Onderneming die vastbesloten is tot de relevante markt toe te treden en op eigen kracht daartoe in staat is – Ontbreken van onoverkomelijke belemmeringen – Beoordeling – Bestaan van een octrooi dat een oorspronkelijk geneesmiddel of een van de werkwijzen voor de vervaardiging ervan beschermt – Fabrikant van generieke geneesmiddelen die wordt aangemerkt als potentiële concurrent van de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen (tevens octrooihouder)

   (Art. 101 VWEU)

   (zie punten 91, 92, 100‑103, 130‑135, 425, 427‑440)

4. Mededingingsregelingen – Aantasting van de mededinging – Schikkingsovereenkomst op het gebied van octrooigeschillen en octrooilicentieovereenkomst – Overeenkomsten tussen een fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen en een fabrikant van generieke geneesmiddelen – Overeenkomsten met daarin bedingen dat de fabrikant van generieke geneesmiddelen zich op bepaalde markten moet onthouden van de betwisting van octrooien en het in de handel brengen van producten – Kwalificatie als beperking naar strekking – Criteria – Mate waarin overeenkomsten nadelig zijn voor de mededinging op de betrokken markt – Beoordeling aan de hand van de inhoud, de ontstaansgeschiedenis en de juridische en economische context van de betrokken overeenkomsten – Noodzaak om de gevolgen van het mededingingsbeperkend gedrag voor de mededinging te onderzoeken – Geen – Betrokken ondernemingen die hebben gehandeld zonder de bedoeling om de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen – Omstandigheden die niet doorslaggevend zijn

   (Art. 101, lid 1, VWEU)

   (zie punten 93‑96, 104‑108, 174‑184, 196‑200, 223‑226, 236‑244)

5. Mededingingsregelingen – Aantasting van de mededinging – Beoordelingscriteria – Mededingingsbeperkende strekking – Marktverdelingsovereenkomsten – Inbreuk naar strekking – Geen waterdichte verdeling van de markten – Irrelevant

   (Art. 101, lid 1, VWEU)

   (zie punten 97, 215‑219)

6. Hogere voorziening – Middelen – Kritiek op overwegingen die van invloed zijn op het dictum van het bestreden arrest – Middel dat ter zake dienend is

   (Art. 256, lid 1, VWEU; Statuut van het Hof van Justitie, art. 58, eerste alinea)

   (zie punten 111‑120)

7. Hogere voorziening – Middelen – Onjuiste beoordeling van de feiten en het bewijsmateriaal – Niet-ontvankelijkheid – Toetsing door het Hof van de beoordeling van de feiten en het bewijsmateriaal – Uitgesloten, behoudens het geval van een onjuiste opvatting – Middel inzake onjuiste opvatting van de bewijzen – Gerecht dat het bewijsmateriaal kennelijk in strijd met de bewoordingen ervan heeft opgevat

   (Art. 256, lid 1, VWEU; Statuut van het Hof van Justitie, art. 58, eerste alinea)

   (zie punten 145‑154, 230‑232)

8. Mededinging – Administratieve procedure – Besluit van de Commissie waarbij een inbreuk wordt vastgesteld – Wijze van bewijslevering – Gebruikmaking van een bundel aanwijzingen – Vereiste mate van bewijskracht van individueel beschouwde aanwijzingen – Toelaatbaarheid van de globale beoordeling van een bundel aanwijzingen – Situatie waarbij de Commissie over de inhoud van mededingingsverstorende overeenkomsten beschikt – Geen invloed

   (Art. 101, lid 1, VWEU)

   (zie punten 271‑276)

9. Mededingingsregelingen – Aantasting van de mededinging – Beoordelingscriteria – Onderscheid tussen beperkingen naar strekking en beperkingen naar gevolg – Beperking naar strekking – Voldoende nadelige beïnvloeding – Beoordeling – Geen relevantie van de mededingingsbevorderende gevolgen op de markten die niet binnen de geografische werkingssfeer van de inbreuk vallen

   (Art. 101, lid 1, VWEU)

   (zie punten 288‑290, 452, 453, 489)

10. Mededingingsregelingen – Aantasting van de mededinging – Beoordelingscriteria – Onderscheid tussen beperkingen naar strekking en beperkingen naar gevolg – Beperking naar gevolg – Onderzoek hoe het ervoor zou staan met de vrije mededinging bij gebreke van de litigieuze overeenkomst – In aanmerking nemen van de huidige en potentiële mededinging – Schikkingsovereenkomst op octrooigebied tussen een initiërend farmaceutisch bedrijf en een onderneming die op het gebied van generieke geneesmiddelen actief is – Verplichting voor de Commissie om vast te stellen wat zonder schikkingsovereenkomst de mededingingssituatie op de betrokken productmarkten zou kunnen zijn – Uitwerking van een realistisch en geloofwaardig contrafeitelijk scenario – Noodzaak van eenzelfde tijdstip als referentiepunt voor de waargenomen situatie en het contrafeitelijke scenario – Contrafeitelijk scenario dat niet kan berusten op gebeurtenissen van na de datum van sluiting van die overeenkomst – Contrafeitelijk scenario dat de realistische gedragsmogelijkheden moet vaststellen van de onderneming die op het gebied van generieke geneesmiddelen actief is

    (Art. 101, lid 1, VWEU)

    (zie punten 338‑356, 482‑486)

11. Machtspositie – Relevante markt – Afbakening – Criteria – Farmaceutische producten – Onderlinge verwisselbaarheid – Beoordelingscriteria – Elasticiteit van de vraag naar het farmaceutisch product ten opzichte van de prijswijzigingen van andere producten met dezelfde therapeutische indicatie

    (Art. 102 VWEU)

    (zie punten 381‑390)

12. Hogere voorziening – Hogere voorziening die gegrond is bevonden – Afdoening van het geding ten gronde door de rechterlijke instantie in hogere voorziening – Voorwaarde – Zaak die in staat van wijzen is – Geen – Terugverwijzing van de zaak naar het Gerecht – Verplichting de zaak terug te verwijzen naar een rechtsprekende formatie die op een andere wijze is samengesteld – Geen

    (Art. 256, lid1, VWEU; Statuut van het Hof van Justitie, art. 58, eerste alinea; Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, art. 216, lid 1)

    (zie punt 417)

13. Mededingingsregelingen – Aantasting van de mededinging – Schikkingsovereenkomst op het gebied van octrooigeschillen en octrooilicentieovereenkomst – Overeenkomsten tussen een fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen en een fabrikant van generieke geneesmiddelen – Overeenkomsten met daarin bedingen dat de fabrikant van generieke geneesmiddelen zich op bepaalde markten moet onthouden van de betwisting van octrooien en het in de handel brengen van producten – Tegenprestatie bestaande in het verlenen van een licentie aan de fabrikant van generieke geneesmiddelen om het betrokken geneesmiddel op diens belangrijkste markten in de handel te brengen – Kwalificatie als marktverdelingsovereenkomsten die de mededinging naar strekking beperken – Criteria – Stimulerend effect van het verlenen van een licentie aan de fabrikant van generieke geneesmiddelen om ervan af te zien zijn product in de handel te brengen op de markten die zijn voorbehouden aan de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen

    (Art. 101, lid 1, VWEU)

    (zie punten 447‑473)

Samenvatting

Het Hof wijst de hogere voorzieningen toe die de Europese Commissie heeft ingesteld tegen twee arresten van het Gerecht ( 1 ) houdende de gedeeltelijke nietigverklaring van het besluit waarbij de Commissie het bestaan van mededingingsregelingen en misbruik van machtspositie op de markt van het farmaceutische product perindopril heeft vastgesteld en geldboeten heeft opgelegd aan de betrokken geneesmiddelenfabrikanten ( 2 ). Aldus verduidelijkt het Hof de scheidslijn tussen enerzijds de rechtmatige pogingen van geneesmiddelenfabrikanten om daadwerkelijke octrooigeschillen in de farmaceutische sector te schikken, en anderzijds overeenkomsten waarmee de markt van een farmaceutisch product op onrechtmatige wijze wordt verdeeld onder het mom van een schikking op het gebied van octrooigeschillen.

Het farmaceutische concern Servier, waarvan de moedermaatschappij Servier SAS in Frankrijk is gevestigd (hierna afzonderlijk of samen: „Servier”), heeft perindopril ontwikkeld. Het gaat daarbij om een geneesmiddel dat deel uitmaakt van de klasse Angiotensine Converting Enzyme (ACE)-remmers, voor indicaties in de cardiovasculaire geneeskunde wordt gebruikt en hoofdzakelijk is bestemd voor de behandeling van hypertensie en hartfalen. Het octrooi betreffende de molecule van perindopril, dat in 1981 bij het Europees Octrooibureau (EOB) is aangevraagd, is in de loop van de jaren 2000 verstreken.

Het werkzame farmaceutische bestanddeel van perindopril is een zout, namelijk erbumine. In 1988 heeft Servier bij het EOB meerdere werkwijzeoctrooien voor dit werkzame bestanddeel ingediend, die op 16 september 2008 afliepen.

Servier heeft in 2001 bij het EOB een nieuw octrooi voor perindopril en de werkwijze voor de vervaardiging ervan aangevraagd. Het werd in 2004 verleend (hierna: „947‑octrooi”). Servier heeft bovendien in verschillende lidstaten nationale octrooien verkregen die overeenstemden met het 947-octrooi voordat deze lidstaten partij waren bij het Verdrag inzake de verlening van Europese octrooien.

Vanaf 2003 zijn er meerdere geschillen gerezen tussen Servier en fabrikanten van generieke geneesmiddelen die voorbereidingen troffen om een generieke versie van perindopril op de markt te brengen. In deze context hebben tien fabrikanten van generieke geneesmiddelen bij het EOB oppositie ingesteld tegen het 947‑octrooi en heeft de technische kamer van beroep van het EOB het litigieuze octrooi in mei 2009 herroepen. Meerdere fabrikanten van generieke geneesmiddelen hebben de geldigheid van het 947‑octrooi ook voor bepaalde nationale rechterlijke instanties betwist. Servier heeft op haar beurt tegen de betrokken fabrikanten van generieke geneesmiddelen, waaronder de Sloveense vennootschap KRKA, tovarna zdravil, d.d. (hierna: „Krka”), vorderingen wegens inbreuk ingesteld en verzoeken om voorlopige maatregelen ingediend.

Om die geschillen te beëindigen heeft Servier tussen 2005 en 2007 met meerdere fabrikanten van generieke geneesmiddelen schikkingsovereenkomsten gesloten. Zo heeft Servier met Krka een schikkingsovereenkomst gesloten voor het 947‑octrooi en de gelijkwaardige nationale octrooien, een licentieovereenkomst en een overdracht- en licentieovereenkomst (hierna: „Krka-overeenkomsten”). Deze overeenkomsten hadden betrekking op alle staten die ten tijde van de feiten lid van de Europese Unie waren en tevens op alle niet-Unieleden die de belangrijkste markten van Krka vormden.

Volgens de Commissie hebben Servier en Krka deze overeenkomsten gesloten met het onrechtmatige doel om het grondgebied van de hierdoor bestreken landen in twee invloedssferen te verdelen, waartoe voor ieder van hen de eigen belangrijkste markten behoorden en waarbinnen zij hun activiteiten konden verrichten, waarbij Servier de zekerheid had dat zij geen concurrentie van Krka zou ondervinden die de uit die overeenkomsten voortvloeiende grenzen overschreed en Krka de zekerheid had dat zij geen risico liep dat Servier wegens inbreuk een vordering tegen haar zou instellen.

Bij besluit van 9 juli 2014 ( 3 ) heeft de Commissie vastgesteld dat de door Servier met Krka en de andere fabrikanten van generieke geneesmiddelen gesloten overeenkomsten door artikel 101 VWEU verboden mededingingsbeperkingen vormden. Zij heeft voorts vastgesteld dat Servier inbreuk had gemaakt op artikel 102 VWEU door een uitsluitingsstrategie uit te werken en te implementeren die zich uitstrekte tot de markt van perindopril en de markt van de technologie voor de werkzame stof van dit geneesmiddel in Frankrijk, Nederland, Polen en het Verenigd Koninkrijk.

Aldus heeft de Commissie Servier geldboeten van in totaal 289727200 EUR opgelegd wegens inbreuken op artikel 101 VWEU, waarvan 37661800 EUR wegens haar deelname aan de Krka-overeenkomsten, en een geldboete van 41270000 EUR wegens inbreuk op artikel 102 VWEU. Aan Krka is een geldboete van tien miljoen EUR opgelegd wegens schending van artikel 101 VWEU.

Het Gerecht, waarbij Servier en Krka beroepen instelden, heeft vastgesteld dat de Commissie het recht op meerdere punten onjuist heeft toegepast door de Krka-overeenkomsten aan te merken als een inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU zonder te hebben aangetoond dat er sprake was van een mededingingsbeperking naar strekking of gevolg. Ten aanzien van de aan Servier verweten inbreuk op artikel 102 VWEU heeft het Gerecht geoordeeld dat bij de door de Commissie in aanmerking genomen afbakening van de perindoprilmarkt beoordelingsfouten waren gemaakt waardoor haar vaststellingen met betrekking tot de machtspositie van Servier op de relevante markt ongeldig waren.

Bijgevolg heeft het Gerecht bij twee arresten van 12 december 2018 ( 4 ) het litigieuze besluit nietig verklaard voor zover daarin een inbreuk op artikel 101 VWEU in verband met de Krka-overeenkomsten en een inbreuk op artikel 102 VWEU werden vastgesteld en aan Servier en Krka wegens die inbreuken geldboeten werden opgelegd.

De Commissie heeft tegen deze arresten van het Gerecht twee hogere voorzieningen ingesteld bij het Hof.

Beoordeling door het Hof

Inbreuk op artikel 101 VWEU

A. Het bestaan van potentiële mededinging tussen Servier en Krka

Het Hof onderzoekt in de eerste plaats de grieven van de Commissie inzake onjuiste uitlegging en toepassing van het begrip potentiële mededinging door het Gerecht.

Om te beginnen merkt het Hof op dat voor het onderzoek met betrekking tot artikel 101, lid 1, VWEU van collusiepraktijken in de vorm van horizontale samenwerkingsovereenkomsten tussen ondernemingen, zoals de Krka-overeenkomsten, als eerste stap moet worden bepaald of deze praktijken kunnen worden aangemerkt als een beperking van de mededinging door ondernemingen die met elkaar concurreren, al was het maar potentieel. Indien dat het geval is, moet als tweede stap worden nagegaan of deze praktijken, gelet op de economische kenmerken ervan, onder de kwalificatie mededingingsbeperking naar strekking vallen. Wanneer niet is aangetoond dat die praktijken een mededingingsbeperkende strekking hebben, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht.

Na deze precisering verklaart het Hof dat de grieven inzake onjuiste uitlegging en toepassing van het begrip „potentiële mededinging” ter zake dienend zijn, aangezien het Gerecht verschillende overwegingen van het litigieuze besluit betreffende de kwestie van de potentiële mededinging tussen Krka en Servier en bepaalde in dat verband door Servier aangevoerde grieven had onderzocht.

Ten gronde stelt het Hof vast dat het Gerecht met zijn oordeel dat er ten tijde van de sluiting van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka onderling overeenstemmende aanwijzingen bestonden waaruit Servier en Krka konden opmaken dat het 947-octrooi geldig was, uit die aanwijzingen heeft afgeleid dat mededinging tussen die ondernemingen op de nationale markten binnen de Unie inmiddels was uitgesloten en dat er dus geen potentiële concurrentie tussen hen meer bestond.

Om tot een dergelijke conclusie over het ontbreken van potentiële mededinging te komen, had het Gerecht moeten nagaan of de Commissie had nagelaten aan te tonen dat Krka ten tijde van de sluiting van de Krka-overeenkomsten, gelet op de toereikende voorbereidingsmaatregelen en het ontbreken van onoverkomelijke hindernissen voor toetreding tot de relevante markt, reële en concrete mogelijkheden had om tot de relevante markt toe te treden en de concurrentie met Servier aan te gaan.

In plaats van hieromtrent tot de benodigde toetsing over te gaan, heeft het Gerecht echter enkel vastgesteld dat Servier en Krka ervan overtuigd waren dat het 947-octrooi geldig was en dat het gedrag van Krka, dat concurrentiedruk op Servier bleef uitoefenen, kon worden verklaard door haar streven om haar positie te versterken tijdens de eventuele onderhandelingen om tot een schikkingsovereenkomst met daarbij een licentieovereenkomst te komen. Aldus heeft het Gerecht de juridische relevantie van de op de betrokken markten vastgestelde octrooisituatie en de bedoelingen van de partijen miskend. Voorts heeft het Gerecht niet gemotiveerd waarom het impliciet heeft vastgesteld dat Servier en Krka geen potentiële concurrenten meer waren, ondanks de elementen van het litigieuze besluit die ertoe strekten het tegendeel aan te tonen.

Bovendien benadrukt het Hof dat het Gerecht bij zijn onderzoek van de context waarin de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka zijn gesloten, niet alleen de duidelijke en precieze bewoordingen van een beslissing van een Britse rechter betreffende een door Krka ingestelde reconventionele vordering tot nietigverklaring van het 947-octrooi onjuist heeft opgevat, maar ook de betekenis en de strekking van het litigieuze besluit onjuist heeft opgevat ten aanzien van de gevolgen van een beslissing van de oppositieafdeling van het EOB waarbij de geldigheid van dat octrooi was erkend.

Het Hof aanvaardt dus de grieven van de Commissie inzake onjuiste uitlegging en toepassing van het begrip potentiële mededinging door het Gerecht.

B. Kwalificatie van de Krka-overeenkomsten als mededingingsbeperkingen naar strekking

In de tweede plaats stelt het Hof vast dat het Gerecht op meerde punten blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat er geen sprake was van een mededingingsbeperking naar strekking.

In de arresten waartegen hogere voorziening is ingesteld, heeft het Gerecht over het geval dat zich een werkelijk octrooigeschil voordoet, geoordeeld dat een schikkingsovereenkomst betreffende dat geschil die mededingingsbeperkende bedingen bevat, gekoppeld aan een licentieovereenkomst betreffende dat octrooi, slechts als mededingingsbeperking naar strekking kan worden aangemerkt indien de Commissie kan aantonen dat die licentieovereenkomst een transactie vormt die niet tegen normale marktvoorwaarden is overeengekomen en aldus een betaling in omgekeerde richting verhult.

Volgens het Hof gaat deze redenering echter voorbij aan de aard zelf van de betrokken overeenkomsten, die niet bestaan in een eenvoudige schikkingsovereenkomst op het gebied van een octrooigeschil tegen een betaling in omgekeerde richting, maar in een overeenkomst tot verdeling van de markten in twee zones, waarvan er één bovendien niet binnen de reikwijdte van de inbreuk op artikel 101 VWEU valt.

Deze onjuiste rechtsopvatting heeft het Gerecht ertoe gebracht de kwalificatie van de aan Servier en Krka toegerekende inbreukmakende gedraging als mededingingsbeperking naar strekking te toetsen door de vorm en de juridische kenmerken van de overeenkomsten ter uitvoering van die praktijk te analyseren, terwijl het aan het Gerecht stond om te beoordelen in hoeverre deze overeenkomsten economisch schadelijk waren en daartoe een gedetailleerde analyse te verrichten van de kenmerken van die overeenkomsten, alsmede van de doelstellingen en de economische en juridische context ervan.

Het Gerecht heeft bovendien, door te oordelen dat wegens het feit dat in de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka geen deel van de markt aan Krka werd voorbehouden, niet kon worden geconcludeerd dat er sprake was van een marktverdeling, ook blijk gegeven van een onjuiste uitlegging van artikel 101, lid 1, onder c), VWEU, aangezien het in die bepaling neergelegde verbod op overeenkomsten tot verdeling van de markten niet beperkt is tot overeenkomsten waarmee een „waterdichte” verdeling tussen de markten tot stand komt.

Voorts heeft het Gerecht blijk gegeven van een andere onjuiste rechtsopvatting door in zijn redenering betreffende het ontbreken van een mededingingsbeperking naar strekking overwegingen op te nemen over de vermeende hypothetische aard van de potentiële gevolgen van de betrokken overeenkomsten, terwijl de gevolgen voor de mededinging van gedragingen die als mededingingsbeperkingen naar strekking zijn gekwalificeerd, niet hoeven te worden onderzocht laat staan aangetoond, ook niet in het kader van een eventueel onderzoek naar de vraag of het betrokken gedrag dermate schadelijk is dat het als zodanig kan worden aangemerkt.

Het Gerecht heeft nogmaals blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de Commissie in essentie te verwijten niet te hebben aangetoond dat Servier en Krka de bedoeling hadden om onderling de mededinging te beperken, ook al was een dergelijk bewijs niet vereist om het bestaan van een beperking van de mededinging naar strekking aan te tonen.

Bovendien heeft het Gerecht het beginsel van de vrije bewijslevering geschonden door te oordelen dat er, wat de inaanmerkingneming van fragmentarische en schaarse elementen betreft om het bestaan van een inbreuk aan te tonen, rechtens een onderscheid bestaat tussen situaties waarin de Commissie zoals in casu over de inhoud van mededingingsverstorende overeenkomsten beschikt en situaties waarin zij niet over die inhoud beschikt. Vervolgens heeft het Gerecht blijk gegeven van een aanvullende onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat door de op basis van fragmenten uit e-mails of andere documenten gemaakte gevolgtrekkingen waarmee de bedoelingen van de partijen moeten worden bewezen, niet zomaar een conclusie in twijfel kon worden getrokken die zou berusten op de inhoud zelf van de betrokken overeenkomsten.

Ten slotte herinnert het Hof eraan dat de mogelijkheid dat een octrooilicentie op bepaalde geografische markten mededingingsbevorderende gevolgen kan hebben, volstrekt irrelevant is voor de beoordeling of zij moet worden aangemerkt als mededingingsbeperking naar strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU. Door rekening te houden met de positieve gevolgen van de licentieovereenkomst met Krka op de belangrijkste markten van Krka, heeft het Gerecht artikel 101, lid 1, VWEU dus onjuist uitgelegd en toegepast, temeer daar de belangrijkste markten van Krka niet binnen de geografische werkingssfeer van de inbreuk op artikel 101 VWEU vallen.

Gelet op de bovengenoemde fouten komt het Hof tot de slotsom dat de redenering van het Gerecht dat de Krka-overeenkomsten geen mededingingsbeperkende strekking hebben, in haar geheel onrechtmatig is.

C. Kwalificatie van de Krka-overeenkomsten als mededingingsbeperking naar gevolg

In de derde plaats beoordeelt het Hof de bevinding van het Gerecht dat de Commissie niet heeft aangetoond dat de Krka-overeenkomsten tot gevolg hadden dat de mededinging werd beperkt, aangezien de Commissie er niet in was geslaagd te bewijzen dat Krka zonder de litigieuze overeenkomsten waarschijnlijk tot de belangrijkste markten van Servier zou zijn toegetreden.

In dit verband herinnert het Hof eraan dat voor de beoordeling of een overeenkomst mededingingsverstorende gevolgen heeft, de door deze overeenkomst ontstane mededingingssituatie moet worden vergeleken met de situatie zoals die zonder die overeenkomst zou bestaan. Bij deze zogenoemde „contrafeitelijke” methode moet rekening worden gehouden met het concrete kader van deze overeenkomst. Het contrafeitelijke scenario, waarbij ervan wordt uitgegaan dat de betrokken overeenkomst niet zou bestaan, moet derhalve realistisch en geloofwaardig zijn.

In het licht van deze precisering oordeelt het Hof dat het Gerecht in drie cruciale opzichten de kenmerken van de contrafeitelijke methode voor de toepassing van artikel 101 VWEU heeft miskend.

Ten eerste heeft het Gerecht geoordeeld dat de beoordeling van de mededingingsverstorende gevolgen van de schikkingsovereenkomst met Krka berustte op een hypothetische benadering en een onvolledig onderzoek van die gevolgen, aangezien de Commissie het feitelijke verloop van de gebeurtenissen in de periode na die overeenkomst niet in het contrafeitelijke scenario had opgenomen. Deze redenering van het Gerecht gaat echter voorbij aan het feit dat het contrafeitelijke scenario, dat per definitie hypothetisch is, in die zin dat het niet tot stand is gekomen, niet kan berusten op gegevens die dateren van na de sluiting van die overeenkomst.

Ten tweede heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste opvatting door te oordelen dat de rechtspraak volgens welke een overeenkomst tussen ondernemingen op grond van de potentiële gevolgen ervan als mededingingsbeperking naar gevolg kan worden aangemerkt, niet langer van toepassing is wanneer die overeenkomst ten uitvoer is gelegd, omdat de werkelijke gevolgen van die overeenkomst voor de mededinging kunnen worden waargenomen. Wanneer een overeenkomst er zoals in casu niet toe leidt dat het aantal reeds op een markt aanwezige concurrerende ondernemingen, of hun gedrag, wordt gewijzigd, maar dit aantal en gedrag juist niet verandert, volstaat een eenvoudige vergelijking van de vóór en ná de uitvoering van die overeenkomst op die markt geconstateerde situaties niet om vast te kunnen stellen dat er geen sprake is van mededingingsverstorende gevolgen, aangezien het mededingingsverstorende gevolg ermee verband houdt dat het zeker is dat wegens deze overeenkomst een bron van mededinging wordt uitgeschakeld die bij de sluiting van die overeenkomst potentieel blijft.

Ten derde volgt uit de rechtspraak dat het niet aan de Commissie staat om bij de vaststelling van het contrafeitelijke scenario ter beoordeling van een schikkingsovereenkomst op het gebied van een octrooigeschil tussen een fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen en een fabrikant van generieke geneesmiddelen, een definitieve vaststelling te doen met betrekking tot de kans dat deze laatste fabrikant in het octrooigeschil in het gelijk zou worden gesteld, of met betrekking tot de waarschijnlijkheid dat een minder beperkende overeenkomst zou worden gesloten. Hieruit volgt dat het Gerecht artikel 101, lid 1, VWEU onjuist heeft uitgelegd en toegepast door te oordelen dat de Commissie niet had aangetoond dat Krka zonder de schikkingsovereenkomst waarschijnlijk tot de betrokken markten zou zijn toegetreden en dat het waarschijnlijk of zelfs aannemelijk zou zijn geweest dat de voortzetting van de contentieuze procedures waarin de geldigheid van het 947-octrooi werd betwist tot een snellere of meer volledige ongeldigverklaring van dat octrooi zou hebben geleid.

Het Hof komt tot de slotsom dat als gevolg van de aldus vastgestelde onjuiste rechtsopvattingen, de redenering van het Gerecht houdende afwijzing van de kwalificatie van de Krka-overeenkomsten als mededingingsbeperking naar gevolg in haar geheel onrechtmatig is.

Inbreuk op artikel 102 VWEU

In de vierde plaats verwerpt het Hof de conclusie van het Gerecht dat de Commissie bij de afbakening van de relevante productmarkt voor haar onderzoek naar het bestaan van misbruik van machtspositie door Servier, fouten had gemaakt die dat onderzoek konden aantasten. In dit verband had het Gerecht de Commissie met name verweten dat zij de relevante markt ten onrechte had beperkt tot perindopril, met uitsluiting van andere geneesmiddelen die behoorden tot de klasse van Angiotensine Converting Enzyme (ACE)-remmers (hierna: „ACE‑geneesmiddelen”).

Dienaangaande herinnert het Hof eraan dat voor de bepaling van de relevante markt, die voorafgaat aan de beoordeling van een eventuele machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU, ten eerste de productmarkt en ten tweede de geografische markt moet worden afgebakend.

Bovendien blijkt uit de rechtspraak dat het begrip relevante markt een voldoende mate van uitwisselbaarheid vereist tussen de producten of diensten die er deel van uitmaken. Wat meer in het bijzonder het onderzoek van de economische substitueerbaarheid van geneesmiddelen betreft, deze moet worden beoordeeld in het licht van verschuivingen op het vlak van de verkoop van geneesmiddelen met dezelfde therapeutische indicatie die zich tussen deze geneesmiddelen voordoen als de relatieve prijzen ervan wijzigen. De vaststelling dat er geen sprake is van een dergelijke substitueerbaarheid wijst op het bestaan van een afzonderlijke markt, wat ook de reden daarvoor is.

De Commissie was in het licht van de door Servier niet betwiste vaststelling dat de vraag naar perindopril relatief onelastisch was ten opzichte van de sterke daling van de prijzen van andere ACE‑geneesmiddelen op de betrokken markten tot de slotsom gekomen dat perindopril en de andere ACE‑geneesmiddelen niet onderling uitwisselbaar waren, waarna het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de Commissie te verwijten de relevante markt te hebben beperkt tot uitsluitend perindopril.

Omdat het Gerecht vervolgens had geoordeeld dat de vaststelling van de Commissie dat Servier een machtspositie innam op de markt van de technologie voor de werkzame stof van perindopril, was gebaseerd op de onjuiste afbakening van de relevante markt, stelt het Hof vast dat die beoordelingen van het Gerecht op een onjuiste premisse berusten en dientengevolge tevens onrechtmatig zijn.

Aangezien de middelen van de Commissie betreffende de bovengenoemde fouten zijn aanvaard, vernietigt het Hof de bestreden arresten gedeeltelijk.

Door Servier en Krka ingestelde beroepen tot nietigverklaring

In de vijfde plaats is het Hof van oordeel dat de zaak in staat van wijzen is met betrekking tot de middelen die Servier en Krka voor het Gerecht hebben aangevoerd ter betwisting van de kwalificatie in het litigieuze besluit van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka als mededingingsbeperking naar strekking en van de kwalificatie van de schikkingsovereenkomst en de overdracht- en licentieovereenkomst met Krka als mededingingsbeperking naar gevolg.

Wat de kwalificatie van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka als mededingingsbeperking naar strekking betreft, gaat het Hof in een eerste stap na of de Commissie die overeenkomsten op goede gronden heeft kunnen aanmerken als een beperking van de potentiële mededinging van Krka ten opzichte van Servier. Daartoe onderzoekt zij of er voor Krka ten tijde van de sluiting van die overeenkomsten reële en concrete mogelijkheden bestonden om zich op de perindoprilmarkt te begeven en de mededinging met Servier aan te gaan.

In dit verband benadrukt het Hof dat het bestaan van een octrooi dat de werkwijze voor de vervaardiging van een tot het publieke domein behorende werkzame stof beschermt, als zodanig niet kan worden beschouwd als een onoverkomelijke belemmering voor de markttoetreding van generieke geneesmiddelen op basis van deze werkzame stof. Hieruit volgt dat het bestaan van een dergelijk octrooi er niet aan in de weg staat dat een fabrikant van generieke geneesmiddelen wordt aangemerkt als een potentiële concurrent van de fabrikant van het betrokken oorspronkelijke geneesmiddel wanneer die eerste fabrikant daadwerkelijk het vaste voornemen heeft om en zelf in staat is om tot de markt toe te treden en zich door zijn stappen bereid heeft getoond om de geldigheid van dat octrooi te betwisten en het risico op zich te nemen dat hij bij toetreding tot de markt geconfronteerd wordt met een door de houder van dit octrooi ingeleide inbreukprocedure.

Wat het vaste voornemen van Krka betreft om ondanks de juridische nederlagen die zij in 2006 in de octrooigeschillen tussen haar en Servier had geleden, zich ervoor te blijven inspannen om haar perindopril in de handel te brengen, merkt het Hof op dat uit de door de Commissie in het litigieuze besluit aangehaalde bewijzen blijkt dat Krka haar inspanningen om tot de belangrijkste markten van Servier toe te treden, niet had opgegeven.

Voorts volstaat het feit dat Krka met Servier heeft onderhandeld om de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka te sluiten, evenmin om aan te tonen dat Krka niet meer het vaste voornemen had om met Servier te concurreren.

Gelet op het voorgaande komt het Hof tot de slotsom dat Krka ten tijde van de sluiting van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka een potentiële concurrent van Servier was.

In een tweede stap toetst het Hof of de Commissie ten onrechte heeft vastgesteld dat de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka tot doel hadden de perindoprilmarkten te verdelen.

In dit verband benadrukt het Hof dat het feit dat schikkingsovereenkomsten op het gebied van een octrooigeschil, evenals met dergelijke overeenkomsten verband houdende licentieovereenkomsten, kunnen worden gesloten met een doel dat legitiem kan zijn, niet betekent dat deze overeenkomsten daardoor aan de toepassing van artikel 101 VWEU worden onttrokken indien blijkt dat zij ertoe strekken de mededinging te beperken. In casu blijkt bovendien duidelijk uit de bewoordingen van de schikkings- en licentieovereenkomsten met Krka en de omstandigheden rond de sluiting ervan, dat zij economisch gezien met elkaar verbonden zijn en niet afzonderlijk kunnen worden onderzocht.

Het gecombineerde effect van de licentieovereenkomst met Krka, waarbij Servier afzag van verzet tegen Krka als het een generieke versie van perindopril op de belangrijkste markten van Krka in de handel zou brengen, en van de schikkingsovereenkomst, waarbij Krka de verplichting op zich nam op de belangrijkste markten van Servier geen inbreuk te maken, komt uit economisch oogpunt neer op een quid pro quo dat Servier en Krka in staat stelt om op hun respectieve belangrijkste markten een gunstiger positie te handhaven. Een dergelijk geheel van overeenkomsten impliceert in beginsel een verdeling van die markten en dus doet zich dan een mededingingsbeperking naar strekking voor die niet kan worden gerelativeerd, noch gecompenseerd door eventuele positieve of mededingingsbevorderende gevolgen op welke markt dan ook.

Gelet op deze elementen is het Hof van oordeel dat de in het litigieuze besluit aangevoerde bewijzen aantonen dat er sprake is van de praktijk van Servier en Krka om met de schikkings- en de licentieovereenkomsten met Krka de perindoprilmarkt onderling te verdelen, en dat deze bewijzen volstaan om de kwalificatie van die praktijk als mededingingsbeperking naar strekking te rechtvaardigen.

Wat de kwalificatie van de schikkingsovereenkomst en de overdracht- en licentieovereenkomst met Krka als mededingingsbeperking naar gevolg betreft, herinnert het Hof eraan dat het aan de Commissie stond om de uit die overeenkomsten voortvloeiende mededingingssituatie te vergelijken met de mededingingssituatie die voortvloeit uit een realistisch en geloofwaardig contrafeitelijke scenario. De betrokken beperking van de mededinging had in casu betrekking op het uitschakelen van de bron van de potentiële mededinging van Krka ten opzichte van Servier, zodat de analyse van het contrafeitelijke scenario in wezen overeenkwam met de analyse van de vraag of er sprake was van deze potentiële mededinging.

In het licht van deze verduidelijkingen, oordeelt het Hof dat de Commissie zich op goede gronden op het standpunt kon stellen dat Krka een van de meest onmiddellijke bedreigingen voor Servier vormde, omdat zij over reële en concrete mogelijkheden beschikte om tot de markten in Frankrijk, Nederland en het Verenigd Koninkrijk toe te treden. Zonder de Krka-overeenkomsten zou deze mogelijkheid voor Krka om met haar perindopril tot de markt toe te treden, niet zijn uitgeschakeld. Bijgevolg heeft de Commissie aangetoond dat de uitschakeling van deze potentiële mededingingsbron door de uitvoering van die overeenkomsten, tot een merkbare beperking van de mededinging heeft geleid. Dit gevolg, dat hypothetisch noch potentieel, maar reëel is, kan de kwalificatie in het litigieuze besluit als mededingingsbeperking naar gevolg rechtvaardigen.

Na aldus uitspraak te hebben gedaan over bepaalde middelen die Servier en Krka voor het Gerecht hebben aangevoerd, stelt het Hof vast dat de zaak echter niet in haar geheel in staat van wijzen is. Bijgevolg verwijst het Hof de zaak terug naar het Gerecht voor een uitspraak over het vraagstuk betreffende de kwalificatie van de overdracht- en licentieovereenkomst met Krka als mededingingsbeperking naar strekking alsmede, in zaak Commissie/Servier e.a. (C‑176/19 P), over de overige middelen betreffende schending van artikel 102 VWEU, en de subsidiaire middelen ter betwisting van het bedrag van de geldboete.

---

( 1 ) Arresten van 12 december 2018, Servier e.a./Commissie (T‑691/14, EU:T:2018:922) en Krka/Commissie (T‑684/14, EU:T:2018:918) (hierna samen: „bestreden arresten”).

( 2 ) Besluit C(2014) 4955 final van de Commissie van 9 juli 2014 inzake een procedure op grond van de artikelen 101 en 102 [VWEU] [zaak AT.39612 - Perindorpril (Servier)] (hierna: „litigieus besluit”).

( 3 ) Zie voetnoot 2.

( 4 ) Zie voetnoot 1.