Zaak C‑387/14

Esaprojekt sp. z o.o.

tegen

Województwo Łódzkie

(verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door de Krajowa Izba Odwoławcza)

„Prejudiciële verwijzing – Overheidsopdrachten – Richtlijn 2004/18/EG – Beginsel van gelijke behandeling, non-discriminatiebeginsel en transparantiebeginsel – Technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid van de ondernemers – Artikel 48, lid 3 – Mogelijkheid om zich te beroepen op de draagkracht van andere entiteiten – Artikel 51 – Mogelijkheid om de inschrijving aan te vullen – Artikel 45, lid 2, onder g) – Uitsluiting van deelneming aan een overheidsopdracht wegens ernstige fout”

Samenvatting – Arrest van het Hof (Vijfde kamer) van 4 mei 2017

1. Harmonisatie van de wetgevingen–Procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten–Richtlijn 2004/18–Indiening van de offertes–Mogelijkheid voor een inschrijver om zijn offerte wezenlijk en aanzienlijk aan te vullen na het verstrijken van de indieningstermijn–Ontoelaatbaarheid–Schending van het beginsel van gelijke behandeling en niet-nakoming van de transparantieverplichting

   (Richtlijn 2004/18 van het Europees Parlement en de Raad, art. 2 en 51)

2. Harmonisatie van de wetgevingen–Procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten–Richtlijn 2004/18–Gunning van de opdrachten–Criteria voor kwalitatieve selectie–Technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid–Mogelijkheid om zich te beroepen op de draagkracht van andere entiteiten–Grenzen–Recht van de aanbestedende dienst om aan te dringen op de uitvoering van een ondeelbare opdracht door één ondernemer–Voorwaarden

   [Richtlijn 2004/18 van het Europees Parlement en de Raad, art. 2, 44, en 48, lid 2, a) en lid 3]

3. Harmonisatie van de wetgevingen–Procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten–Richtlijn 2004/18–Gunning van de opdrachten–Criteria voor kwalitatieve selectie–Technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid–Mogelijkheid om zich te beroepen op ervaring die werd verworven binnen een combinatie van ondernemingen in het kader van een andere opdracht–Toelaatbaarheid–Voorwaarde–Daadwerkelijke en concrete deelname van de ondernemer in deze combinatie

   [Richtlijn 2004/18 van het Europees Parlement en de Raad, art. 2, 44, en 48, lid 2, a) en lid 3]

4. Harmonisatie van de wetgevingen–Procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten–Richtlijn 2004/18–Gunning van de opdrachten–Gronden voor uitsluiting van deelneming aan een opdracht–Ondernemer die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen–Begrip–Noodzaak van een opzettelijke gedraging–Geen

   [Richtlijn 2004/18 van het Europees Parlement en de Raad, art. 45, lid 2, g)]

5. Harmonisatie van de wetgevingen–Procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten–Richtlijn 2004/18–Gunning van de opdrachten–Criteria voor kwalitatieve selectie–Technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid–Combineren door een ondernemer van de bekwaamheden en de ervaring die hij in het kader van verschillende overeenkomsten heeft verworven–Toelaatbaarheid–Voorwaarde–Geen uitsluiting van deze mogelijkheid in de aankondiging van de opdracht of in het bestek

   [Richtlijn 2004/18 van het Europees Parlement en de Raad, art. 2, 44, en 48, lid 2, a)]

1.  Artikel 51 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, juncto artikel 2 van deze richtlijn, moet aldus worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een ondernemer, na het verstrijken van de termijn voor het indienen van de offertes voor een overheidsopdracht, aan de aanbestedende dienst, als bewijs dat hij voldoet aan de voorwaarden om aan een procedure inzake plaatsing van overheidsopdrachten deel te nemen, documenten overlegt die in zijn oorspronkelijke inschrijving niet zijn vermeld, zoals een door een derde entiteit uitgevoerde overeenkomst en de verbintenis van deze entiteit om deze ondernemer bekwaamheden en middelen ter beschikking te stellen die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de betrokken opdracht.

   Dergelijke nadere gegevens zijn echter niet louter een eenvoudige precisering of een verbetering van kennelijke materiële fouten in de zin van de in punt 38 van dit arrest in herinnering gebrachte rechtspraak, maar vormen in werkelijkheid een wezenlijke en aanzienlijke wijziging van de oorspronkelijke offerte, die eerder lijkt op de indiening van een nieuwe offerte. In deze omstandigheden zou de aanbestedende dienst, door te aanvaarden dat de betrokken ondernemer de desbetreffende documenten indient om zijn oorspronkelijke offerte aan te vullen, deze ondernemer ten onrechte bevoordelen ten opzichte van de andere inschrijvers en bijgevolg de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie van ondernemers schenden en de uit die beginselen voortvloeiende transparantieplicht niet nakomen, die krachtens artikel 2 van richtlijn 2004/18 voor aanbestedende diensten gelden.

   (zie punten 42, 44, 45, dictum 1)

2.  Artikel 44 van richtlijn 2004/18, juncto artikel 48, lid 2, onder a), van deze richtlijn en het in artikel 2 ervan vermelde beginsel van gelijke behandeling van ondernemers, moet aldus worden uitgelegd dat het een ondernemer niet toestaat zich op de draagkracht van een andere entiteit te beroepen in de zin van artikel 48, lid 3, van deze richtlijn, door de kennis en de ervaring van twee entiteiten, die elk op zich niet beschikken over de voor de uitvoering van een bepaalde opdracht gevraagde bekwaamheden, samen te tellen, ingeval de aanbestedende dienst meent dat de betrokken opdracht ondeelbaar is, en dat een dergelijke uitsluiting van de mogelijkheid om een beroep te doen op de ervaring van verschillende ondernemers verband houdt met en in verhouding staat tot het voorwerp van de betrokken opdracht, die bijgevolg door één ondernemer moet worden uitgevoerd.

   (zie punt 54, dictum 2)

3.  Artikel 44 van richtlijn 2004/18, juncto artikel 48, lid 2, onder a), van deze richtlijn en het in artikel 2 ervan vermelde beginsel van gelijke behandeling van ondernemers, moet aldus worden uitgelegd dat het een ondernemer, die individueel deelneemt aan een procedure voor de gunning van een overheidsopdracht, niet toestaat een beroep te doen op de ervaring van een combinatie van ondernemingen, waaraan hij in het kader van een andere overheidsopdracht heeft deelgenomen, wanneer hij niet daadwerkelijk en concreet heeft deelgenomen aan de uitvoering van deze opdracht.

   In deze context vormt de door een ondernemer verworven ervaring een bijzonder belangrijk criterium voor de kwalitatieve selectie van deze ondernemer, aangezien de aanbestedende dienst overeenkomstig artikel 44, lid 1, van richtlijn 2004/18 op basis daarvan de geschiktheid van de gegadigden of de inschrijvers om een bepaalde overheidsopdracht uit te voeren kan nagaan. Wanneer een ondernemer een beroep doet op de ervaring van een combinatie van ondernemingen waaraan hij heeft deelgenomen, moet deze ervaring bijgevolg worden beoordeeld aan de hand van de concrete deelneming van deze ondernemer en dus van zijn daadwerkelijke bijdrage aan de uitoefening van een in het kader van een bepaalde overheidsopdracht van die combinatie vereiste activiteit.

   (zie punten 61, 62, 65, dictum 3)

4.  Artikel 45, lid 2, onder g), van richtlijn 2004/18, op basis waarvan een ondernemer van deelneming aan een overheidsopdracht kan worden uitgesloten, onder meer wanneer hij zich „in ernstige mate schuldig” heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de door de aanbestedende dienst gevraagde inlichtingen, moet aldus worden uitgelegd dat het kan worden toegepast wanneer de betrokken ondernemer verantwoordelijk is voor een nalatigheid van enige omvang, namelijk een nalatigheid die een beslissende invloed kan hebben op de beslissingen tot uitsluiting van, selectie voor of gunning van een overheidsopdracht, ongeacht of wordt vastgesteld of deze ondernemer een opzettelijke fout heeft gemaakt.

   Dienaangaande zij in de eerste plaats opgemerkt dat de bewoordingen van artikel 45, lid 2, onder g), van richtlijn 2004/18 geen verwijzing naar de opzettelijke gedraging van de ondernemer bevatten. Bijgevolg kan de vaststelling van een dergelijke gedraging niet worden beschouwd als een noodzakelijk element om een dergelijke ondernemer van deelneming aan een overheidsopdracht uit te sluiten. In de tweede plaats zij opgemerkt dat volgens de bewoordingen van artikel 45, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 de lidstaten overeenkomstig hun nationaal recht en onder eerbiediging van het communautair recht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid bepalen. Daaruit volgt dat de begrippen in dat artikel 45, lid 2, eerste alinea, waaronder het begrip „in ernstige mate schuldig”, in het nationale recht kunnen worden gepreciseerd en verduidelijkt, evenwel met eerbiediging van het Unierecht (zie in die zin arrest van 13 december 2012, Forposta en ABC Direct Contact, C‑465/11, EU:C:2012:801, punt 26).

   (zie punten 70, 73, 74, 78, dictum 4)

5.  Artikel 44 van richtlijn 2004/18, juncto artikel 48, lid 2, onder a), van deze richtlijn en het in artikel 2 ervan neergelegde beginsel van gelijke behandeling van ondernemers, moet aldus worden uitgelegd dat het een ondernemer toestaat een beroep te doen op ervaring door tegelijk te verwijzen naar twee of meer overeenkomsten als één opdracht, tenzij de aanbestedende dienst een dergelijke mogelijkheid heeft uitgesloten op grond van vereisten die verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp en de doelstellingen van de betrokken overheidsopdracht.

   Dienaangaande heeft de aanbestedende dienst het recht om, in beginsel in de aankondiging van de opdracht of in het bestek, uitdrukkelijk het vereiste om over zekere bekwaamheden te beschikken, alsmede een concrete regeling volgens welke de inschrijver zijn geschiktheid moet aantonen om de betrokken opdracht binnen te halen en uit te voeren, op te nemen. Evenzo kan de aanbestedende dienst in uitzonderlijke omstandigheden, gelet op de aard van de betrokken werken en het voorwerp en het doel van de opdracht, voorzien in beperkingen, met name wat het beroep op een beperkt aantal ondernemers betreft, overeenkomstig artikel 44, lid 2, van richtlijn 2004/18 (zie in die zin arresten van 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punten 39‑41, en 5 april 2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, punt 90en aldaar aangehaalde rechtspraak). Wanneer de aanbestedende dienst echter beslist om van een dergelijke mogelijkheid gebruik te maken, staat het aan hem om zich ervan te vergewissen dat de specifieke regels die hij vaststelt, verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp en de doelstellingen van die opdracht (zie in die zin arrest van 7 april 2016, Partner Apelski Dariusz, C‑324/14, EU:C:2016:214, punten 40 en 56).

   (zie punten 82, 83, 88, dictum 5)