Zaak C-52/09

Konkurrensverket

tegen

TeliaSonera Sverige AB

(verzoek van het Stockholms tingsrätt om een prejudiciële beslissing)

„Prejudiciële verwijzing — Artikel 102 VWEU — Misbruik van machtspositie — Prijzen toegepast door telecommunicatieonderneming — ADSL-diensten op intermediair niveau — Breedbandtoegangsdiensten voor eindgebruikers — Uitholling van marges van concurrenten of ‚prijssqueeze’”

Conclusie van advocaat-generaal J. Mazák van 2 september 2010   I - 538

Arrest van het Hof (Eerste kamer) van 17 februari 2011   I - 564

Samenvatting van het arrest

1. Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Prijssqueeze – Begrip

   (Art. 102 VWEU)

2. Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Prijssqueeze – Begrip – Beoordelingscriteria

   (Art. 102 VWEU)

3. Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Prijsstellingspraktijk die misbruik oplevert

   (Art. 102 VWEU)

4. Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Begrip – Gedragingen met mededinging beperkend effect

   (Art. 102 VWEU)

5. Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Prijssqueeze – Diensten van toegang tot netwerk voor vaste telefonie door middel van ADSL-aansluiting – Gedraging met mededinging beperkend effect

   (Art. 102 VWEU)

6. Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Prijssqueeze – Economisch gerechtvaardigde tariefpraktijk – Voorwaarden

   (Art. 102 VWEU)

7. Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Prijssqueeze – Sterkte van machtspositie op betrokken markt – Geen invloed

   (Art. 102 VWEU)

8. Mededinging – Machtspositie – Gedraging op markt die verwant is met gedomineerde markt

   (Art. 102 VWEU)

9. Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Prijssqueeze – Beoordeling ten aanzien van huidige en potentiële klanten

   (Art. 102 VWEU)

10. Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Praktijk van prijzen beneden bepaald kostenpeil

    (Art. 102 VWEU)

11. Mededinging – Machtspositie – Misbruik – Prijssqueeze – Sterk groeiende markten waarop nieuwe technologie aanwezig is waarvoor zeer zware investeringen noodzakelijk zijn

    (Art. 102 VWEU)

1.  Van misbruik van machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU kan sprake zijn wanneer een verticaal geïntegreerde onderneming met een machtspositie op de groothandelsmarkt voor intermediaire ADSL-diensten zonder enige objectieve rechtvaardiging een tariefpraktijk toepast waarbij het verschil tussen de op deze markt gehanteerde prijzen en de prijzen op de retailmarkt voor breedbandtoegangsdiensten voor eindgebruikers niet groot genoeg is om de specifieke kosten te dekken die deze onderneming dient te dragen om toegang te krijgen tot deze laatste markt. Bij de beoordeling of een dergelijke praktijk misbruik oplevert, moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het concrete geval.

   (cf. punten 112-113 en dictum)

2.  Een onderneming maakt misbruik van haar machtspositie wanneer zij een prijsbeleid voert dat erop is gericht concurrenten van de markt te verdrijven die misschien even efficiënt zijn als zijzelf, maar wegens hun geringere financiële armslag niet in staat zijn de hun aangedane concurrentie het hoofd te bieden. Voor de beoordeling van de rechtmatigheid van het door een onderneming met een machtspositie gevoerde prijsbeleid dient in beginsel een beroep te worden gedaan op prijscriteria die gebaseerd zijn op de kosten en de strategie van de onderneming met de machtspositie.

   In het bijzonder moet bij de beoordeling, of een in een uitholling van de marges resulterende tariefpraktijk misbruik oplevert, in beginsel in eerste instantie rekening worden gehouden met de prijzen en de kosten van de betrokken onderneming op de markt voor retaildiensten.

   Aan de hand van dergelijke toetsingscriteria kan worden nagegaan of die onderneming voldoende efficiënt zou zijn geweest om haar retaildiensten zonder verlies aan de eindgebruikers aan te bieden indien zij vooraf haar eigen groothandelsprijzen voor de intermediaire diensten had moeten betalen. Zou die onderneming met een machtspositie niet in staat zijn geweest haar retaildiensten zonder verlies aan te bieden, dan zou dit betekenen dat de concurrenten die door de toepassing van haar tariefpraktijk van de markt hadden kunnen worden verdreven, niet minder efficiënt waren dan zij en dat het gevaar van uitsluiting ervan het gevolg was van een vervalste mededinging. Een dergelijke mededinging zou immers niet alleen gebaseerd zijn op de respectieve kwaliteit van de betrokken ondernemingen. Een dergelijke aanpak is temeer gerechtvaardigd daar zij eveneens in overeenstemming is met het algemene beginsel van rechtszekerheid, aangezien de onderneming met een machtspositie, door haar kosten en prijzen in aanmerking te nemen, de rechtmatigheid van haar eigen gedrag kan beoordelen tegen de achtergrond van de bijzondere verantwoordelijkheid die krachtens artikel 102 VWEU op haar rust. Een onderneming met een machtspositie kent immers wel haar eigen kosten en tarieven, maar in beginsel niet die van haar concurrenten.

   Wanneer het, gelet op de omstandigheden, onmogelijk is zich op die prijzen en kosten te baseren, kan echter niet worden uitgesloten dat de kosten en de prijzen van de concurrenten op de markt voor retaildiensten relevant kunnen zijn bij het onderzoek van de tariefpraktijk van de onderneming met een machtspositie.

   Dat zou met name het geval kunnen zijn wanneer de kostenstructuur van de onderneming met een machtspositie om objectieve redenen niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, of wanneer de aan de concurrenten verleende dienst bestaat in de loutere exploitatie van een infrastructuur waarvan de productiekosten reeds zijn afgeschreven, zodat aan de toegang tot een dergelijke infrastructuur voor de onderneming met een machtspositie geen kosten meer zijn verbonden die vanuit economisch oogpunt vergelijkbaar zijn met de kosten die haar concurrenten dienen te dragen voor deze toegang, of nog wanneer de specifieke mededingingsvoorwaarden van de markt dit vereisen wegens, bijvoorbeeld, de omstandigheid dat het kostenniveau van de onderneming met een machtspositie juist het gevolg is van het concurrentievoordeel dat die onderneming als gevolg van de machtspositie geniet.

   (cf. punten 40-46 en dictum)

3.  Artikel 102 VWEU heeft alleen betrekking op de mededinging verstorende gedragingen waartoe de ondernemingen op eigen initiatief hebben besloten. Indien een de mededinging verstorende gedraging bij een nationale wettelijke regeling aan de ondernemingen wordt opgelegd, of indien deze wettelijke regeling een rechtskader creëert dat zelf elke mogelijkheid van concurrerend gedrag voor deze ondernemingen uitsluit, is artikel 102 VWEU niet van toepassing. In een dergelijke situatie vindt de beperking van de mededinging niet, zoals in deze bepaling besloten ligt, haar oorsprong in autonome gedragingen van de ondernemingen. Artikel 102 VWEU kan daarentegen wel van toepassing zijn indien blijkt dat de nationale wettelijke regeling ruimte laat voor mededinging die door autonome gedragingen van de ondernemingen kan worden verhinderd, beperkt of vervalst.

   Bij een verticaal geïntegreerde onderneming met een machtspositie op de groothandelsmarkt voor intermediaire ADSL-diensten heeft het ontbreken van elke op deze onderneming rustende wettelijke verplichting om dergelijke diensten aan te bieden aan concurrerende operatoren, geen gevolgen voor het antwoord op de vraag of een tariefpraktijk die resulteert in de uitholling van de marges van haar minstens even efficiënte concurrenten, misbruik oplevert.

   Indien een verticaal geïntegreerde onderneming met een machtspositie over speelruimte beschikt om zelfs alleen maar haar eindgebruikersprijzen te wijzigen, kan de uitholling van de marges haar immers louter op deze grond worden toegerekend. A fortiori is artikel 102 VWEU op een onderneming toepasselijk wanneer deze haar handelwijze op de markt volledig vrij kan bepalen. De op een onderneming met een machtspositie rustende bijzondere verantwoordelijkheid om door haar gedrag geen afbreuk te doen aan een daadwerkelijke en onvervalste mededinging op de interne markt betreft precies de op eigen initiatief gestelde — actieve of passieve — gedragingen van deze onderneming.

   (cf. punten 49-53, 59 en dictum)

4.  Een tariefpraktijk van een onderneming met een machtspositie vormt misbruik in de zin van artikel 102 VWEU wanneer zij concurrenten die minstens even efficiënt zijn als zijzelf, uitsluit door hun marges uit te hollen en het daardoor voor deze concurrenten moeilijker of zelfs onmogelijk kan maken om de betrokken markt te betreden. Een dergelijke praktijk kan dus slechts misbruik vormen, wanneer zij een de mededinging verstorend effect op de markt heeft, maar daarbij is niet vereist dat dit effect concreet is, en is het voldoende dat er een mogelijk de mededinging verstorend effect wordt aangetoond dat de concurrenten die minstens even efficiënt zijn als de onderneming met een machtspositie, van de markt kan verdrijven.

   Wanneer een onderneming met een machtspositie daadwerkelijk een tariefpraktijk toepast die, doordat zij resulteert in de uitholling van de marges van haar minstens even efficiënte concurrenten, beoogt hen van de betrokken markt te verdrijven, kan de omstandigheid dat het verhoopte resultaat, te weten de uitsluiting van haar concurrenten, uiteindelijk niet wordt bereikt, immers niet afdoen aan de kwalificatie van dit gedrag als misbruik in de zin van artikel 102 VWEU. Wanneer er evenwel geen enkel gevolg is voor de concurrentiepositie van de concurrenten, kan een tariefpraktijk niet als uitsluiting worden gekwalificeerd wanneer hun toetreding tot de betrokken markt door deze praktijk in geen enkel opzicht wordt bemoeilijkt.

   (cf. punten 63-66)

5.  Om te onderzoeken of een tariefpraktijk van een onderneming met een machtspositie die resulteert in de uitholling van de marges van haar minstens even efficiënte concurrenten, een belemmering kan vormen voor de uitoefening van activiteiten door die concurrenten op de retailmarkt voor breedbandtoegangsdiensten voor eindgebruikers, moet rekening worden gehouden met alle specifieke omstandigheden van de zaak.

   In het bijzonder moet in de eerste plaats de functionele relatie tussen de groothandelsproducten en de retailproducten worden onderzocht. De onmisbaarheid van het groothandelsproduct kan dus relevant zijn bij de beoordeling van de effecten van de uitholling van de marges. Wanneer de toegang tot het groothandelsproduct onmisbaar is voor de verkoop van het retailproduct, ondervinden concurrenten die minstens even efficiënt zijn als de onderneming met een machtspositie op de groothandelsmarkt, doordat zij op de retailmarkt slechts met verlies of althans met een beperkte rentabiliteit actief kunnen zijn, op deze markt immers een concurrentienadeel dat hun toetreding tot deze markt of de ontwikkeling van hun activiteiten daarop kan verhinderen of beperken. In een dergelijk geval is het — althans potentieel — de mededinging beperkende effect van een uitholling van de marges waarschijnlijk. Rekening houdend met de machtspositie van de betrokken onderneming op de markt, kan evenwel niet worden uitgesloten dat een in een uitholling van de marges resulterende tariefpraktijk louter als gevolg van de omstandigheid dat het groothandelsproduct niet onmisbaar is voor de levering van het retailproduct, geen — al was het maar potentieel — de mededinging belemmerend effect kan hebben. Bijgevolg dient te worden nagegaan of de praktijk, zelfs indien het groothandelsproduct niet onmisbaar is, de mededinging belemmerende effecten kan hebben op de betrokken markten.

   In de tweede plaats moet worden onderzocht in welke mate de marges van de concurrenten die minstens even efficiënt zijn als de onderneming met een machtspositie, worden uitgehold. Indien de marge negatief is, met andere woorden indien de groothandelsprijs voor de intermediaire ADSL-diensten hoger is dan de retailprijs voor de eindgebruikersdiensten, is een — althans potentieel — uitsluitingseffect immers waarschijnlijk, gelet op het feit dat in een dergelijke situatie de concurrenten van de onderneming met een machtspositie, zelfs indien zij even efficiënt of zelfs nog efficiënter zijn dan deze onderneming, gedwongen zouden zijn met verlies te verkopen. Indien de marge daarentegen positief blijft, dient te worden aangetoond dat de toepassing van deze tariefpraktijk het de betrokken operatoren op zijn minst moeilijker kon maken om hun activiteiten op de betrokken markt uit te voeren, bijvoorbeeld door een verlaging van de rentabiliteit.

   (cf. punten 67-74 en dictum)

6.  De vaststelling dat een tariefpraktijk van een onderneming met een machtspositie die resulteert in de uitholling van de marges van haar minstens even efficiënte concurrenten, misbruik oplevert, vereist dat wordt aangetoond dat deze praktijk, met name gelet op de onmisbaarheid van het groothandelsproduct, een althans potentieel de mededinging belemmerend effect heeft op de retailmarkt, zonder dat daarvoor enige economische rechtvaardiging bestaat.

   Het blijft een onderneming immers vrij staan, aan te tonen dat haar tariefpraktijk economisch gerechtvaardigd is, ook al heeft deze een uitsluitingseffect. Of een mogelijkerwijs in uitsluiting resulterende tariefpraktijk van een onderneming met een machtspositie economisch gerechtvaardigd is, moet worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Dienaangaande dient te worden uitgemaakt of het voor de mededinging nadelige uitsluitingseffect van een dergelijke praktijk kan worden gecompenseerd, of zelfs geneutraliseerd, door voordelen op het vlak van efficiëntie die ook de verbruiker ten goede komen. Wanneer het uitsluitingseffect van deze praktijk niet in verhouding staat tot de voordelen voor de markt en de verbruikers, of verder gaat dan nodig is om deze voordelen te realiseren, moet deze praktijk als misbruik worden beschouwd.

   (cf. punten 75-77 en dictum)

7.  De toepassing van een in een uitholling van de marges resulterende tariefpraktijk door een onderneming kan misbruik van machtspositie vormen zodra deze onderneming een dergelijke positie inneemt, zonder dat in beginsel in dat verband relevant is, hoe sterk de machtspositie op de betrokken markt is. Artikel 102 VWEU voorziet immers niet in enig onderscheid of gradatie ter zake van het begrip machtspositie. Zodra een onderneming over de economische macht beschikt die volgens artikel 102 VWEU vereist is om van een machtspositie van die onderneming op een bepaalde markt te kunnen spreken, moeten haar gedragingen aan die bepaling worden getoetst. De mate van marktmacht heeft in beginsel veeleer gevolgen voor de draagwijdte van het effect van het gedrag van de betrokken onderneming dan voor het bestaan van het misbruik als zodanig.

   (cf. punten 80-82 en dictum)

8.  Het antwoord op de vraag of er sprake is van misbruik bij een tariefpraktijk van een verticaal geïntegreerde onderneming met een machtspositie op de groothandelsmarkt voor intermediaire ADSL-diensten, als gevolg waarvan de marges van de concurrenten van deze onderneming op de retailmarkt voor breedbandtoegangsdiensten voor eindgebruikers worden uitgehold, hangt niet af van de omstandigheid of die onderneming ook een machtspositie op deze laatste markt inneemt.

   Artikel 102 VWEU bevat in dat verband geen uitdrukkelijke aanwijzing betreffende de eisen die gelden voor de lokalisatie van het misbruik op de productmarkten. Bijgevolg moet de materiële werkingssfeer van de bijzondere verantwoordelijkheid die op een onderneming met een machtspositie rust, worden beoordeeld met inachtneming van de specifieke omstandigheden van elke zaak, waarin een verflauwde mededingingssituatie tot uiting komt.

   Hieruit volgt dat bepaalde gedragingen op een andere markt dan de gedomineerde markt, die effecten hadden op deze laatste markt of op de niet-gedomineerde markt zelf, als misbruik kunnen worden aangemerkt. Ofschoon voor de toepassing van artikel 102 VWEU een verband tussen de machtspositie en het beweerde misbruik moet bestaan, dat normaliter niet aanwezig is wanneer een gedraging op een andere markt dan de gedomineerde markt effecten heeft op deze markt zelf, blijft het immers een feit dat bij onderscheiden, doch verknochte markten, bijzondere omstandigheden kunnen rechtvaardigen dat artikel 102 VWEU wordt toegepast op een gedraging die is vastgesteld op de verknochte, niet gedomineerde markt, die effecten heeft op deze markt zelf.

   Van dergelijke omstandigheden kan sprake zijn wanneer de gedragingen van een verticaal geïntegreerde onderneming met een machtspositie op een stroomopwaartse markt ertoe strekken minstens even efficiënte concurrenten op de stroomafwaartse markt uit te sluiten, met name door de uitholling van hun marges. Dergelijke gedragingen kunnen immers, als gevolg van de nauwe samenhang tussen de betrokken markten, de mededinging op de stroomafwaartse markt verzwakken. In een dergelijke situatie vallen zulke gedragingen, bij ontbreken van elke andere objectieve economische rechtvaardiging, overigens slechts te verklaren door het oogmerk van de onderneming met een machtspositie om de ontwikkeling van de mededinging op de stroomafwaartse markt te belemmeren en haar positie te verstevigen of zelfs om op die markt anderszins dan door eigen verdienste een machtspositie te verwerven.

   (cf. punten 84-89 en dictum)

9.  Bij een tariefpraktijk van een onderneming met een machtspositie die resulteert in de uitholling van de marges van haar minstens even efficiënte concurrenten, is sprake van misbruik omdat een dergelijke praktijk de normale werking van de mededinging kan belemmeren op een markt die verwant is aan de markt waarop zij een machtspositie inneemt, doordat zij de concurrenten van die onderneming van deze laatste markt kan verdrijven.

   De omstandigheid dat de betrokken operatoren huidige dan wel nieuwe klanten van de onderneming met een machtspositie zijn, kan in dat verband niet relevant zijn. Voorts is ook irrelevant dat het gaat om nieuwe klanten die nog niet op de betrokken markt actief zijn. Bij de beoordeling of een tariefpraktijk misbruik oplevert, mag immers niet alleen worden gezien naar de mogelijkheid dat deze praktijk tot gevolg heeft dat even efficiënte, reeds op de markt actieve operatoren van de markt worden verdreven, maar moet tevens rekening worden gehouden met de eventueel uit een dergelijke praktijk voortvloeiende belemmeringen voor potentieel even efficiënte operatoren die nog niet op de markt aanwezig zijn.

   (cf. punten 91-94 en dictum)

10.  Voor de vaststelling of een tariefpraktijk van een onderneming met een machtspositie die resulteert in de uitholling van de marges van haar minstens even efficiënte concurrenten, misbruik oplevert, is irrelevant of deze onderneming de eventueel als gevolg van de toepassing van die praktijk geleden verliezen weer goed kan maken.

    Bij ontbreken van enige objectieve rechtvaardiging kan immers de uitholling van de marges op zich een misbruik in de zin van artikel 102 VWEU vormen. Deze uitholling is het gevolg van het verschil tussen de prijzen voor de diensten op groothandelsniveau en de prijzen voor de retaildiensten, en niet van het niveau van deze prijzen als zodanig. In het bijzonder kan deze uitholling niet alleen het gevolg zijn van abnormaal lage prijzen op de eindgebruikersmarkt, maar ook van abnormaal hoge prijzen op de groothandelsmarkt. Hieruit volgt dat een onderneming die een prijsbeleid voert dat resulteert in de uitholling van de marges van haar concurrenten niet noodzakelijkerwijs verlies lijdt.

    Hoe dan ook, zelfs indien een onderneming met een machtspositie verliezen maakt om de marges van haar concurrenten uit te hollen, kan het bewijs van de mogelijkheid om dergelijke eventuele verliezen weer goed te maken niet als voorwaarde worden gesteld voor de vaststelling van het bestaan van misbruik. De mogelijkheid dat de concurrenten van de markt worden verdrongen, hangt immers niet af van de omstandigheid dat de onderneming met een machtspositie verliezen lijdt, en evenmin van de omstandigheid dat deze onderneming haar verliezen weer goed kan maken, maar uitsluitend van het verschil tussen de prijzen die de onderneming met een machtspositie op de betrokken markten toepast, welk verschil eventueel kan leiden tot verliezen, dit niet voor de onderneming met een machtspositie zelf, maar voor haar concurrenten.

    Wat ten slotte het geval betreft dat de onderneming met een machtspositie toch op de retailmarkt een prijs zou toepassen die zo laag is dat zij bij de verkoop verliezen lijdt — afgezien van het feit dat een dergelijke gedraging een autonome vorm van misbruik in de vorm van de toepassing van afbraakprijzen zou kunnen zijn, heeft het Hof in elk geval reeds uitgesloten dat zelfs in een dergelijk geval het bewijs van de mogelijkheid van goedmaking van de verliezen die een onderneming met een machtspositie als gevolg van de hantering van prijzen beneden een bepaald kostenpeil lijdt, een noodzakelijke voorwaarde is om aan te tonen dat een dergelijk prijsbeleid misbruik is.

    (cf. punten 97-103 en dictum)

11.  Voor de vaststelling of een tariefpraktijk van een onderneming met een machtspositie die resulteert in de uitholling van de marges van haar minstens even efficiënte concurrenten, misbruik in de zin van artikel 102 VWEU oplevert, is de omstandigheid dat de markten waarvoor de gebruikmaking van de machtspositie van deze onderneming gevolgen heeft, sterk groeien en dat daarop een nieuwe technologie aanwezig is waarvoor zeer zware investeringen noodzakelijk zijn, in beginsel irrelevant.

    Ten eerste maakt artikel 102 VWEU geen onderscheid naargelang van de ontwikkelingsgraad van de markten waarvoor de gebruikmaking van de machtspositie van een onderneming gevolgen heeft.

    Ten tweede kan op een sterk groeiende markt het concurrentievoordeel als gevolg van een machtspositie op een tweede, verwante markt de werking van de mededinging op de eerste markt verstoren, gelet op de omstandigheid dat op deze eerste markt de operatoren tijdelijk kunnen worden gedwongen om met verlies te werken of een lagere rentabiliteit te aanvaarden. Juist in dergelijke omstandigheden kan de verdere daling van de rentabiliteit van de activiteit van een operator als gevolg van de uitholling van zijn marges door een dergelijke tariefpraktijk eraan in de weg staan dat op de betrokken markt normale mededingingsvoorwaarden kunnen ontstaan of zich kunnen ontwikkelen.

    Ten derde mag de toepassing van de mededingingsregels, gelet op de doelstelling ervan, niet afhangen van de omstandigheid dat de betrokken markt reeds in zekere mate ontwikkeld is. Artikel 102 VWEU verlangt immers dat juist bij een sterk groeiende markt zo vroeg mogelijk wordt opgetreden om te vermijden dat op die markt een mededingingsstructuur ontstaat en wordt bestendigd die is verstoord als gevolg van de als misbruik aan te merken strategie van een onderneming met een machtspositie op die markt of op een daarmee nauw verbonden verwante markt, dus dat er wordt opgetreden voordat de de mededinging beperkende effecten van die strategie zich voordoen.

    Dit geldt des te meer in het kader van een markt zoals de markt voor de verlening van breedbandinternettoegangsdiensten, die nauw verbonden is met een andere markt zoals de markt voor de toegang tot de local loop in de telecommunicatiesector. Deze laatste markt is namelijk helemaal geen nieuwe, opkomende markt, maar de concurrentiestructuur ervan draagt tevens nog sterk de sporen van de oude monopolistische structuur. Gelet op de mogelijkheid voor de ondernemingen om op deze laatste markt aldus van hun machtspositie gebruik te maken dat de ontwikkeling van de mededinging op een verwante, sterk groeiende markt wordt aangetast, mogen geen uitzonderingen op de toepassing van artikel 102 VWEU worden toegestaan.

    Dat een onderneming met een machtspositie op een markt zich niet kan beroepen op de investeringen die zij heeft gedaan om een verwante markt te betreden door te proberen haar even efficiënte — huidige of potentiële — concurrenten van deze markt te verdrijven, neemt dit niet weg dat de mededingingsvoorwaarden op de markt waarop de machtspositie bestaat, en in het bijzonder de invoerings- en investeringskosten van de onderneming met een machtspositie op deze markt, in aanmerking moeten worden genomen bij de analyse van de kosten van deze onderneming, welke analyse moet worden verricht om vast te stellen of er sprake is van een uitholling van de marges.

    (cf. punten 105-111 en dictum)