Zaak C-393/06

Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt, GmbH

tegen

Fernwärme Wien GmbH

(verzoek van de Vergabekontrollsenat des Landes Wien om een prejudiciële beslissing)

„Overheidsopdrachten — Richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG — Aanbestedende dienst die activiteiten uitoefent die deels binnen werkingssfeer van richtlijn 2004/17/EG en deels binnen die van richtlijn 2004/18/EG vallen — Publiekrechtelijke instelling — Aanbestedende dienst”

Conclusie van advocaat-generaal D. Ruiz-Jarabo Colomer van 22 november 2007   I - 2343

Arrest van het Hof (Vierde kamer) van 10 april 2008   I - 2361

Samenvatting van het arrest

1. Harmonisatie van wetgevingen – Procedures voor plaatsen van opdrachten in sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten – Richtlijn 2004/17 – Werkingssfeer

   (Richtlijnen van het Europees Parlement en de Raad 2004/17, art. 3-7 en 20, lid 1, en 2004/18, art. 12, lid 1)

2. Harmonisatie van wetgevingen – Procedures voor plaatsen van opdrachten in sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten – Richtlijnen 2004/17 en 2004/18 – Aanbestedende diensten

   (Richtlijnen van het Europees Parlement en de Raad 2004/17, art. 2, lid 1, sub a, tweede alinea, en 2004/18, art. 1, lid 9, tweede alinea)

3. Harmonisatie van wetgevingen – Procedures voor plaatsen van opdrachten in sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten – Richtlijnen 2004/17 en 2004/18 – Werkingssfeer

   (Richtlijnen van het Europees Parlement en de Raad 2004/17 en 2004/18)

1.  Een aanbestedende dienst in de zin van richtlijn 2004/17 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten, moet de in deze richtlijn voorziene procedure enkel toepassen voor het plaatsen van opdrachten die verband houden met activiteiten die deze dienst uitoefent in een of meer van de in de artikelen 3 tot en met 7 van deze richtlijn bedoelde sectoren.

   Artikel 20, lid 1, van richtlijn 2004/17 bepaalt namelijk dat deze niet van toepassing is op opdrachten die de aanbestedende diensten plaatsen voor andere doeleinden dan de uitoefening van hun activiteiten in de in de artikelen 3 tot en met 7 van deze richtlijn bedoelde sectoren. De tegenhanger van deze bepaling in richtlijn 2004/18 is artikel 12, eerste alinea, dat bepaalt dat deze richtlijn niet van toepassing is op overheidsopdrachten die aanbestedende diensten die een of meer van de in de artikelen 3 tot en met 7 van richtlijn 2004/17 bedoelde activiteiten uitoefenen, voor deze activiteiten plaatsen. De werkingssfeer van richtlijn 2004/17 is dus nauw afgebakend, zodat de daarin voorziene procedures niet tot buiten deze werkingssfeer kunnen worden uitgebreid.

   (cf. punten 28-29, dictum 1)

2.  Volgens artikel 2, lid 1, sub a, tweede alinea, van richtlijn 2004/17 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten, en artikel 1, lid 9, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, wordt onder „publiekrechtelijke instelling” iedere instelling verstaan welke in de eerste plaats is opgericht met het specifieke doel om te voorzien in andere behoeften van algemeen belang dan die van industriële of commerciële aard, welke in de tweede plaats rechtspersoonlijkheid bezit, en waarvan in de derde plaats ofwel de activiteiten in hoofdzaak door de staat, territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, ofwel het beheer onderworpen is aan toezicht door deze laatste, ofwel de leden van het bestuursorgaan, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen. Deze drie voorwaarden zijn van cumulatieve aard.

   Een entiteit die is opgericht met het specifieke doel om op het grondgebied van een lokaal lichaam te voorzien in de verwarming van woningen, openbare gebouwen, bedrijfsgebouwen of kantoren door het gebruik van energie uit afvalverbranding, die rechtspersoonlijkheid heeft en waarvan het lokale lichaam het kapitaal volledig in handen heeft alsmede toezicht houdt op het economische en het financiële beheer ervan, voldoet aan de laatste twee voorwaarden van die richtlijnen.

   Wat de eerste voorwaarde betreft, kan niet worden betwist dat een dergelijke entiteit is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang. Voorzien in de verwarming voor een stedelijke agglomeratie door middel van een milieuvriendelijk procedé, vormt namelijk onmiskenbaar een doel van algemeen belang. Het doet er in dit verband niet toe dat in dergelijke behoeften ook door particuliere ondernemingen wordt of kan worden voorzien. Het is van belang dat het gaat om behoeften waarin de staat of een territoriaal lichaam om redenen van algemeen belang doorgaans besluit zelf te voorzien of ten aanzien waarvan zij een beslissende invloed willen behouden.

   Om te bepalen of de betrokken entiteit voorziet in andere behoeften dan die van industriële of commerciële aard, moet rekening worden gehouden met alle relevante gegevens, rechtens en feitelijk, zoals de omstandigheden waaronder de betrokken entiteit is opgericht en de voorwaarden waaronder zij werkzaam is. Vaststaat dat het nastreven van winst niet het hoofddoel ervan vormt. Wat vervolgens de relevante markt betreft, waarmee rekening moet worden gehouden om na te gaan of de betrokken entiteit haar activiteiten al dan niet uitoefent in een concurrentiesituatie, moet gelet op de functionele uitlegging van het begrip „publiekrechtelijke instelling”, de sector waarvoor deze entiteit is opgericht, te weten die van de levering van stadsverwarming door gebruik van energie uit afvalverbranding, in aanmerking worden genomen. In de desbetreffende sector neemt de betrokken entiteit de facto vrijwel een monopoliepositie in. Bovendien is deze sector zeer autonoom, omdat het systeem voor stadsverwarming zeer moeilijk door andere vormen van energie kan worden vervangen en het betrokken territoriale lichaam ook uit milieuoverwegingen bijzonder belang hecht aan dit verwarmingssysteem, zodat zij niet zou toestaan dat dit systeem zou worden afgeschaft, zelfs niet indien het met verlies zou functioneren. Voor zover de betrokken entiteit de enige onderneming is die in de betrokken sector in dergelijke behoeften van algemeen belang kan voorzien, zou zij zich derhalve bij het plaatsen van haar opdrachten kunnen laten leiden door andere dan economische overwegingen.

   In dit verband is irrelevant dat de betrokken entiteit naast haar taak van algemeen belang tevens andere activiteiten met een winstoogmerk verricht, zolang zij zich blijft kwijten van de taken ten behoeve van het algemeen belang die haar specifiek zijn opgedragen. Het aandeel van de met een winstoogmerk uitgeoefende activiteiten in de algehele activiteiten van deze entiteit is voor de kwalificatie ervan als publiekrechtelijke instelling evenmin relevant.

   (cf. punten 36-45, 47-48, dictum 2)

3.  Voor opdrachten die door een entiteit met de hoedanigheid van publiekrechtelijke instelling in de zin van de richtlijnen 2004/17 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten, en 2004/18 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, worden geplaatst en die verband houden met de uitoefening van activiteiten van deze entiteit in een of meer van de in de artikelen 3 tot en met 7 van richtlijn 2004/17 bedoelde sectoren, moeten de procedures van deze richtlijn gelden. Daarentegen gelden voor alle andere opdrachten die door deze entiteit worden geplaatst in verband met de uitoefening van andere activiteiten, de procedures van richtlijn 2004/18. Elk van deze twee richtlijnen is van toepassing zonder onderscheid tussen de activiteiten welke die entiteit uitoefent ter vervulling van haar taak te voorzien in behoeften van algemeen belang, en de activiteiten die zij uitoefent onder mededingingsvoorwaarden, zelfs in geval van een boekhouding waarin de scheiding wordt nagestreefd van de sectoren waarbinnen zij werkzaam is, om kruiselingse financiering tussen deze sectoren te voorkomen.

   (cf. punt 59, dictum 3)