22.7.2006   

NL

Publicatieblad van de Europese Unie

L 200/14

(1)

Per faxbericht van 16 december 2002 heeft het Verband Privater Kabelnetzbetreiber e.V. (hierna: „ANGA”) een informele klacht ingediend over de financiering van digitale terrestrische televisie (DVB-T) in Berlijn en Brandenburg (2). Bij brief van 26 maart 2003 heeft ANGA de Commissie verzocht de formele onderzoeksprocedure in te leiden en de toekenning van de steun in te trekken.

(2)

Bij brief van 2 mei 2003 verzocht de Commissie Duitsland om informatie, die na een verlenging van de termijn op 30 juni 2003 is verstrekt. Op 1 oktober 2003 vond een bespreking plaats tussen de diensten van de Commissie en de instantie die de litigieuze steun verstrekt, de Medienanstalt Berlin-Brandenburg (hierna: „Mabb”). Op 23 oktober 2003 en op 4 februari 2004 heeft de Mabb aanvullende informatie verstrekt.

(3)

Bij brief van 23 december 2003 kondigde de onderneming Kabel Baden-Württemberg GmbH & Co. KG (hierna: „Kabel BW”) aan, eveneens bezwaar te zullen aantekenen tegen de financiering van DVB-T in Berlijn en Brandenburg. Dit is op 8 maart 2004 gebeurd. De Commissie heeft echter besloten, deze klacht niet in het kader van de onderhavige formele onderzoeksprocedure te onderzoeken. Aangezien de klacht de door de publieke omroepen berekende prijs bij het verhuren van hun terrestrische transmissiecapaciteiten aan commerciële omroepen betreft, wordt deze behandeld in het algemene onderzoek naar de financiering van de publieke omroepen in Duitsland (3).

(4)

Bij brief van 14 juli 2004 heeft de Commissie Duitsland op de hoogte gesteld van haar besluit om ten aanzien van de maatregel in kwestie een formele procedure overeenkomstig artikel 88, lid 2, van het EG-Verdrag in te leiden (hierna: „besluit tot inleiding van de procedure”). Het besluit van de Commissie tot inleiding van de procedure is bekendgemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie van 28 augustus 2004 (4). De Commissie heeft de belanghebbende partijen uitgenodigd hun opmerkingen over de betrokken steunmaatregel te maken.

(5)

Duitsland heeft na verlenging van de termijn bij brief van 4 oktober 2004 opmerkingen over het besluit tot inleiding van de procedure gemaakt. Voorts heeft de Commissie opmerkingen ontvangen van de volgende belanghebbende partijen: Nordic Satellite AB (hierna: „NSAB”) (5), ProSiebenSat.1 Media AG (hierna: „ProSiebenSat.1”), European Cable Communications Association (hierna: „ECCA”), Deutsche Telekom AG (hierna: „DTAG”) (6), en European Satellite Operators’ Association (hierna: „ESOA”) (7). De Commissie heeft deze opmerkingen bij brief van 17 november 2004 aan de Duitse regering toegestuurd, die hierop bij brief van 16 december 2004 heeft geantwoord.

(6)

De Commissie heeft aanvullende informatie ontvangen van de Mabb (8), Deutscher Kabelverband (9), ANGA (10), DTAG (11), en European Economic & Marketing Consultants GmbH (hierna „EE&MC”) in opdracht van Kabel BW (12). Bovendien hebben er besprekingen plaatsgevonden tussen enerzijds de diensten van de Commissie en anderzijds ECCA op 22 november 2004, de Mabb op 2 maart 2005, EE&MC op 12 april 2005 en DTAG op 28 april 2005 (13). De Commissie heeft de ingediende informatie bij brief van 14 juni 2005 toegestuurd aan de Duitse regering, die hierop bij brief van 15 augustus 2005 heeft geantwoord.

(7)

De onderhavige procedure moet worden gezien tegen de achtergrond van de digitalisering van de omroep. Deze betreft alle thans gangbare transmissiewegen voor omroepsignalen, namelijk de kabel, de satelliet en via de ether (terrestrisch).

(8)

De steun in kwestie betreft de terrestrische transmissie. Terrestrisch kunnen in de analoge modus doorgaans minder dan tien televisieprogramma’s worden uitgezonden. Overigens konden in Berlijn door de bijzondere ligging vóór de val van de muur tot dertien programma’s analoog terrestrisch worden doorgegeven. Sinds de digitalisering is terrestrische transmissie van ongeveer dertig programma’s mogelijk.

(9)

Met de opkomst van de kabel en de satelliet in de jaren tachtig is de terrestrische transmissie in Duitsland sterk afgenomen. Volgens gegevens van de AGF/GfK waren de Duitse huishoudens met televisie op 1 januari 2005 als volgt te verdelen qua van ontvangst van het eerste toestel: 5,2 % terrestrisch, 55,9 % kabel en 38,9 % satelliet (14). Volgens opgaven van ASTRA/Infratest was het aandeel van de „terrestrische” huishoudens in Duitsland nog kleiner, namelijk 3,8 % (eind 2004) (15). In Berlijn en Brandenburg is de televisieontvangst van de huishoudens volgens ASTRA/Infratest als volgt verdeeld (eind 2004): 2,8 % terrestrisch, 67,5 % kabel en 29,7 % satelliet. Volgens de gegevens van de aan de Mabb verbonden instellingen bedroeg het aandeel huishoudens met een eerste toestel met terrestrische ontvangst in Berlijn en Brandenburg in 2004 5,3 % (16). In 2005 bedroeg het aandeel huishoudens in de stedelijke gebieden (50 % van de huishoudens in het DVB-T-gebied, „DVB-T-kerngebied”) echter 11,4 %, waaruit blijkt hoe belangrijk de DVB-T-ontvangst in deze gebieden met de beste ontvangst is.

Figuur 1

Marktaandeel terrestrische transmissie in heel Duitsland en in Berlijn en Brandenburg

(10)

Om de digitalisering van de transmissie van omroepsignalen te stimuleren, is eind 1997 bij besluit van de Duitse regering, rekening houdend met een besluit van de ministers-presidenten van de deelstaten, de Initiative Digitaler Rundfunk (initiatief digitale omroep, hierna: „IDR”) in het leven geroepen. In het kader van de IDR hebben de Duitse regering, de deelstaten en verschillende marktdeelnemers aanbevelingen voor de digitalisering uitgewerkt. Een eerste rapport van de IDR is in augustus 1998 door de Duitse regering goedgekeurd en door de IDR nader uitgewerkt tot een Startszenario 2000  (17). Daarin wordt onder andere bepaald dat de digitalisering van de transmissie van omroepsignalen via de kabel, de satelliet en de ether (terrestrisch) uiterlijk in 2010 moet zijn voltooid.

(11)

Wat de terrestrische transmissie betreft, hebben de deelstaten Berlijn en Brandenburg als eerste regio in Duitsland gemeenschappelijk voorbereidingen getroffen voor de omschakeling van analoge naar digitale terrestrische televisie (hierna: „omschakeling”). De relevante wetswijzigingen op deelstaatniveau werden pas mogelijk na de wijziging van het Medienstaatsvertrag (overeenkomst op omroepgebied tussen de beide deelstaten) (18) in november 1998. Op 17 december 2001 heeft de mediaraad van de Mabb besloten de omschakeling te subsidiëren. In een op 13 februari 2002 gesloten overeenkomst (hierna: „omschakelingsovereenkomst”) hebben de Mabb, de publieke omroepen ARD, ZDF en RBB (Rundfunk Berlin-Brandenburg) (19) en de commerciële omroepmaatschappijen RTL Television (hierna: „RTL-Gruppe”) en ProSiebenSat.1 de hoofdlijnen van de omschakeling vastgelegd, en met name een tijdschema voor de verschillende fasen van de omschakeling en de toewijzing van een multiplex aan elk van de vijf organisaties (20).

(12)

Bij digitale terrestrische radio en tv zijn doorgaans twee soorten exploitanten betrokken, die in bepaalde omstandigheden verticaal geïntegreerd kunnen zijn: exploitanten van zendernetwerken, die de transmissie van omroepsignalen verzorgen, en omroepmaatschappijen, die de programma’s inhoudelijk samenstellen. Voor de ontwikkeling van de digitale terrestrische radio en tv moeten de transmissie-inrichtingen door de exploitanten van zendernetwerken worden aangepast en moeten frequenties voor de transmissie worden toegewezen. In de volgende punten worden de procedures beschreven waarmee de Duitse autoriteiten de vergunningen aan de exploitanten van zendernetwerken en de omroepmaatschappijen hebben toegewezen.

(13)

Op 7 mei 2002 heeft de Mabb aan de toezichthoudende instantie voor telecommunicatie en post (Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, hierna: „RegTP”) meegedeeld dat er als gevolg van de omschakelingsovereenkomst behoefte was aan frequenties (21). Het totale voorzieningsgebied is opgesplitst in acht voorzieningsgebieden (Berlijn 1-5 en Brandenburg 1-3). De RegTP heeft de frequentietiewijzingsprocedure ingeleid op 10 juli 2002 (22). In het desbetreffende besluit wordt er reeds op gewezen dat er een nog bijkomende, overigens in het hele land bestaande, voorzieningsbehoefte is (23). T-Systems, een dochteronderneming van DTAG, verzocht om toewijzing van de frequenties voor de verzorgingsgebieden Berlijn 1-5 en Brandenburg 3, en RBB verzocht om toewijzing van de frequenties voor de verzorgingsgebieden Brandenburg 1 en 2. Aangezien voor elk van de acht verzorgingsgebieden één verzoek om toewijzing was ingediend, heeft de RegTP de frequenties op 14 oktober 2002 in de zogenaamde aanvraagprocedure toegewezen en kon worden afgezien van de tweede fase van de frequentietoewijzingsprocedure, namelijk de aanbestedingsprocedure (24). Aangezien T-Systems en RBB reeds het analoge terrestrische net exploiteerden en daardoor een telecommunicatievergunning hadden, was er ook aan deze voorwaarde voor de frequentietoewijzing overeenkomstig de aanvragen voldaan. Vervolgens betaalden beide zendernetwerkexploitanten overeenkomstig de procedureregeling de voor de frequentietoewijzing vereiste vergoeding.

(14)

In de praktijk exploiteert T-Systems ook beiden multiplexen die aan RBB zijn toegewezen. RBB en T-Systems hebben een overeenkomst gesloten op grond waarvan T-Systems namens RBB de technische installaties voor uitzending van DVB-T aanbiedt, ter beschikking stelt en exploiteert. De overeenkomst is bij de tweede fase van de omschakeling op 28 februari 2003 in werking getreden voor de duur van tien jaar. Bovendien hebben T-Systems en alle omroeporganisaties van de ARD een kaderovereenkomst voor DVB-T-voorziening in Duitsland gesloten, waarin T-Systems met de technische exploitatie van de DVB-T-netwerken wordt belast. De vergunningen voor het DVB-T–netwerk zijn geldig tot eind 2025 (25).

(15)

Los van de voor Berlijn en Brandenburg regionaal gevoerde frequentietoewijzingsprocedure voor acht multiplexen hebben alle deelstaten gezamenlijk melding gemaakt van een nationale voorzieningsbehoefte aan een multiplex voor de ZDF. De RegTP heeft de frequentietoewijzingsprocedure voor deze multiplex ingeleid op 27 november 2002 (26). In het desbetreffende besluit wordt bepaald dat de procedure wordt geopend, ook al zijn er voor het gebied van de Bondsrepubliek nog niet voldoende mogelijkheden om de frequenties te benutten en zijn nog niet alle details van de frequentieverdelinggebieden bekend (27). In dat besluit wordt er ook op gewezen dat een en dezelfde netwerkexploitant in de nationale behoefte kan voorzien. Het was voor de gegadigden in andere woorden onmogelijk, hun inschrijving voor de exploitatie van deze multiplex te beperken tot slechts bepaalde gebieden. De enige onderneming die een inschrijving voor de exploitatie van deze multiplex heeft ingediend, was T-Systems.

(16)

Er bestaat een onderscheid tussen de zojuist beschreven telecommunicatierechtelijke toekenning van multiplexen aan zendernetwerkexploitanten en de mediarechtelijke toewijzing van programmaslots aan omroepen. Voor de toekenning van programmaslots is de Mabb bevoegd. De desbetreffende toekenningsprocedure is geregeld in het op 9 juli 2001 vastgestelde DVB-T-statuut (28). Daarin wordt overeenkomstig artikel 52 a, lid 1, van het Rundfunkstaatsvertrag  (29) en artikel 6 a, lid 1, van het Medienstaatsvertrag met name bepaald dat bij de eerste toewijzing van digitale terrestrische transmissiecapaciteiten voorrang moet worden verleend aan de programma’s die in Berlijn en Brandenburg reeds analoog worden uitgezonden. De technische transmissiecapaciteiten voor deze programma’s moeten gelijkwaardig zijn aan de overige transmissiecapaciteiten. Voor commerciële zendergroepen, voorzover deze meer dan één televisieprogramma analoog terrestrisch uitzenden, voorziet het statuut niet in toewijzing van individuele programmaslots maar van hele multiplexen.

Tabel 1:

Programmabezetting en netwerkexploitanten tijdens digitale omschakeling

(17)

De gezamenlijke transmissiecapaciteit voor de omroep omvatte zeven multiplexen. Deze zijn uiteindelijk als volgt toegewezen: drie hele multiplexen (K 07, K 27, K 33) en een programmaslot op een vierde multiplex (K 05) aan de publieke omroepen (ARD en ZDF). Twee programmaslots op de vierde multiplex zijn toegekend aan de omroepen FAB (Fernsehen aus Berlin) en BBC World, die al op het analoge net aanwezig waren. De twee commerciële zendergroepen RTL-Gruppe en ProSiebenSat.1 kregen respectievelijk de hele multiplexen K 25 en K 44. Al deze programmaslots zijn bij besluit van de Mabb zonder openbare aanbestedingsprocedure toegekend. De overige transmissiecapaciteit is bij besluit van 8 mei 2002 voor elke programmaslot afzonderlijk openbaar aanbesteed (30). Bij gebrek aan geschikte gegadigden zijn deze programmaslots aanvankelijk zonder aanbesteding voor de duur van een jaar toegekend aan de volgende omroepen (31): Eurosport, Viva Plus, Deutsches Sportfernsehen (DSF) en SWR. Nadat de genoemde ondernemingen op een tweede, op 16 april 2004 gepubliceerde aanbesteding hadden ingeschreven (32), zijn de vergunningen voor de desbetreffende programmaslots verlengd met vijf jaar. De resterende transmissiecapaciteit (K 39) is gereserveerd voor aanbieders van andere toepassingen, waarbij met name de transmissie van mobiele televisie (DVB-H) wordt getest.

(18)

Wat de concrete uitvoering van de omschakeling betreft, moet het sinds augustus 1997 lopende DVB-T-proefproject worden genoemd waarin de DTAG samen met de Mabb en de SFB experimenteerde met de exploitatie van een DVB-T-netwerk in Berlijn en Brandenburg. Op 1 november 2002 is met de start van de reguliere exploitatie de eerste fase van de omschakeling begonnen, waarbij twee door T-Systems geëxploiteerde digitale multiplexen (K 05 en K 44) in bedrijf zijn genomen. Op 28 februari 2003 is de analoge uitzending van de nationale commerciële televisieprogramma’s stopgezet en de DVB-T-transmissie aanmerkelijk uitgebreid (tweede fase van de omschakeling). Aldus is bij deze programma’s na een simulcastfase (parallelle uitzending) van slechts vier maanden volledig omgeschakeld op digitale terrestrische transmissie. Op 4 augustus 2003 is de analoge terrestrische transmissie van alle andere zenders stopgezet.

(19)

Voorwerp van de formele onderzoeksprocedure is de door de Mabb verstrekte subsidie voor de omschakeling van analoge naar digitale terrestrische televisie. Deze subsidie is verstrekt op basis van artikel 40 van het Rundfunkstaatsvertrag (lid 1, punt 2), respectievelijk artikel 8 (lid 1, punt 8), op grond waarvan de media-instanties van de deelstaten, respectievelijk de Mabb tot taak hebben met hun aandeel van de oproepbijdragen onder andere de ontwikkeling van de technische infrastructuur voor uitzendingen en projecten voor nieuwe transmissietechnieken te bevorderen. Op basis van deze wettelijke bepalingen heeft de Mabb, zoals reeds vermeld, het DVB-T-statuut vastgesteld en de omschakelingsovereenkomst afgesloten met de publieke omroepen en de commerciële zendergroepen ProSiebenSat.1 en de RTL-Gruppe.

(20)

De belangrijkste doelen van de subsidie zijn volgens Duitsland het zorgen voor variëteit binnen het steeds eenvormiger wordende media-aanbod, het behoud van concurrentie tussen verschillende infrastructuren bij digitale transmissiewegen, het efficiënt benutten van frequenties en het ontwikkelen van nieuwe diensten en toepassingen.

(21)

De Mabb heeft met de commerciële zendergroepen ProSiebenSat.1 en de RTL-Gruppe subsidieovereenkomsten gesloten met als belangrijkste punten (33):

(22)

Volgens Duitsland bedraagt de subsidie ongeveer een derde van de vergoeding die de zendergroepen voor de transmissie aan de netwerkexploitant verschuldigd zijn. Het subsidiebedrag is zo vastgesteld dat de beide zendergroepen de netwerkexploitant voor een multiplex dezelfde vergoeding moeten betalen als vroeger voor een analoog kanaal. De subsidie van een derde van de kosten van digitale transmissie strookt dan ook met het gegeven dat transmissie via een multiplex ongeveer 50 % duurder is dan via een analoog kanaal. De Commissie wijst er echter in dit stadium al op dat een multiplex vier maal zoveel transmissiecapaciteit heeft als een analoog kanaal; dit komt dus neer op vier programmaslots in plaats van één.

(23)

Met FAB en BBC World, die vóór de omschakeling eveneens analoog terrestrisch werden uitgezonden en die daarom aanspraak hadden op een programmaslot in het DVB-T-netwerk, heeft de Mabb soortgelijke overeenkomsten gesloten (35). Ook aan deze zenders kent de Mabb voor een periode van vijf jaar een subsidie voor de transmissiekosten toe. De subsidie komt overeen met een derde van de aan de netwerkexploitant verschuldigde vergoeding. Het subsidiebedrag is berekend op basis van de rekening van de netwerkexploitant, maar met een maximum van 68 167 EUR per jaar.

(24)

Met omroepen die tot aan de omschakeling niet terrestrisch werden uitgezonden, namelijk Eurosport, Viva plus en DSF, heeft de Mabb een derde soort overeenkomst gesloten (36). Aan deze zenders zijn programmaslots voor de duur van een jaar, met ingang van 1 augustus 2003, toegekend. In deze periode kende de Mabb de omroepen elk een subsidie van 65 000 EUR toe. Indien de transmissiekosten van de netwerkexploitant en daarmee de door de omroepen aan de exploitanten te betalen kosten dalen, wordt het subsidiebedrag dienovereenkomstig verlaagd. In een verhoging van de subsidie is niet voorzien. Na een tweede openbare aanbesteding van de programmaslots door de Mabb op 16 april 2004 zijn de DVB-T-omroepvergunningen en de subsidie verlengd met vijf jaar.

(25)

In haar opmerkingen over het besluit tot inleiding van de procedure heeft de Duitse regering aangegeven dat de programmaslots van de genoemde commerciële omroepen momenteel met een subsidie van jaarlijks 60 000 EUR per programmaslot worden gesubsidieerd. Voor de zendergroepen RTL en ProSiebenSat.1 komt dit neer op een totale subsidie van 240 000 EUR per zendergroep per jaar. In antwoord op een later verzoek om informatie heeft de Duitse regering deze gegevens echter gecorrigeerd. De overheidssubsidie stemt feitelijk overeen met de in de overeenkomsten met de individuele omroepen vermelde bedragen. Op grond daarvan heeft de Mabb in 2004, het eerste volledige subsidiejaar, de volgende bedragen aan de commerciële omroepen uitbetaald: 330 000 EUR aan de ProSiebenSat.1-groep, 265 000 EUR aan de RTL-Gruppe, 68 167 EUR aan FAB en BBC World, en 65 000 EUR aan DSF, Eurosport en Viva Plus. Volgens deze gegevens bedraagt het totale door de Mabb aan de commerciële omroepen toegekende subsidiebedrag ongeveer 4 miljoen EUR. Op dit moment heeft de Mabb ongeveer de helft van dit bedrag uitbetaald.

(26)

Zoals blijkt uit de overeenkomsten tussen de Mabb en de individuele omroepen, betalen de omroepen de netwerkexploitant een vergoeding voor de transmissie van hun programma’s via het DVB-T-netwerk. Op grond van de oorspronkelijke aanbestedingen (A.6) van de programmaslots door de Mabb zijn deze vergoedingen onderworpen aan de regelgeving van de RegTP (37). Op grond van het Duitse Telekommunikationsgesetz (telecommunicatiewet, hierna: TKG) van 22 juni 2004 moet er echter sprake zijn van een aanmerkelijke machtspositie op de markt van de netwerkexploitant voordat de RegTP prijsreguleringsmaatregelen kan nemen (artikel 10-13 TKG). De RegTP heeft de relevante markt van het DVB-T-netwerk nog niet gedefinieerd, zodat het bestaan van een aanmerkelijke machtspositie op de markt, die voor de prijsregulering noodzakelijk is, nog niet is vastgesteld.

(27)

Indien een aanmerkelijke machtspositie van een netwerkexploitant overeenkomstig artikel 30 tot 33 TKG is vastgesteld, zouden de prijzen moeten worden gereguleerd op basis van de kosten van efficiënte dienstverlening. T-Systems heeft aangeboden haar tarieven op dit beginsel te baseren, hoewel daartoe op dit moment geen wettelijke verplichting bestaat.

(28)

De Mabb financiert de subsidies voor de transmissiekosten van de commerciële omroepen uit haar eigen budget. Het budget van de Mabb wordt voornamelijk gefinancierd uit een aandeel van 2 % van de aan Berlijn en Brandenburg toekomende opbrengsten van de omroepbijdragen (overeenkomstig artikel 40 van het Rundfunkstaatsvertrag en artikel 15 van het Medienstaatsvertrag).

(29)

De Mabb verleent de beschreven subsidie alleen aan commerciële omroepen. De publieke omroepen financieren hun vergoeding voor DVB-T-transmissie uit de hun toekomende opbrengsten van de omroepbijdragen. Volgens rapporten van de KEF (Kommission zur Ermittlung des Finanzbedarfs der Rundfunkanstalten — commissie tot vaststelling van de financiële behoeften van de omroepen) heeft de ARD in de periode van 2001 tot 2004 landelijk in totaal 43,9 miljoen euro aan DVB-T besteed, en de ZDF in totaal 35,6 miljoen EUR (38). Een verdeling per regio is in de KEF-rapporten niet terug te vinden. Het is echter aannemelijk dat een wezenlijk deel van deze middelen voor de DVB-T-transmissie in Berlijn en Brandenburg is uitgetrokken, aangezien dat het eerste, en in het relevante tijdperk langstlopende, DVB-T-project in Duitsland was. Na de start van de DVB-T-transmissie in Berlijn en Brandenburg op 1 november 2002, is er op 24 mei 2004 in Noordrijn-Westfalen mee begonnen en in de tweede helft van het jaar 2004 in het Rijn-Main-gebied en in Noord-Duitsland.

(30)

In haar besluit tot inleiding van de procedure heeft de Commissie in de eerste plaats vastgesteld dat de beschreven maatregel aan alle criteria van artikel 87, lid 1 van het EG-Verdrag lijkt te voldoen en daarom als steunmaatregel van de staat is aan te merken. Met name maakte de Commissie een onderscheid tussen twee categorieën potentieel begunstigden, namelijk de commerciële omroepen als direct begunstigden en de kabelnetexploitant T-Systems als indirect begunstigde.

(31)

De Commissie betwijfelde bovendien of deze steunmaatregel verenigbaar was met het EG-Verdrag. Noch de uitzonderingen van het algemene verbod op steunmaatregelen van artikel 87, lid 2, noch de uitzondering op grond van artikel 87, lid 3, onder c), van het EG-Verdrag leken van toepassing te zijn. Bijzonder zwaar tilde de Commissie aan het gegeven dat de steunmaatregel in strijd lijkt te zijn met de vereiste technologische neutraliteit. Voorts heeft zij de vraag opgeworpen of de steunmaatregel als compensatie voor een dienst van algemeen economisch belang was te beschouwen.

(32)

Tot slot heeft de Commissie de formele onderzoeksprocedure ingeleid om Duitsland en de betrokken partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen over de door de Commissie gemaakte voorlopige beoordeling van de beschreven maatregel te maken en relevante informatie bij de Commissie in te dienen.

(33)

NSAB heeft twee standpunten ingediend, waarin de door de Commissie in het besluit tot inleiding van de procedure meegedeelde beoordelingen in hoofdlijnen worden onderschreven. In concreto deelt NSAB de opvatting dat de maatregel een steunmaatregel van de staat is, waarvoor bovendien geen uitzonderingsregeling kan worden ingeroepen. NSAB wijst met name op de niet-technologieneutrale aard van de maatregel en op de negatieve effecten op de mededinging voor exploitanten van kabel- en satellietnetwerken als gevolg van de directe bevoordeling van T-Systems.

(34)

ProSiebenSat.1 legt de nadruk op het belang van de subsidie voor het slagen van de overschakeling uit het oogpunt van de ondernemers. Zonder subsidie zou ProSiebenSat.1 hebben overwogen de terrestrische uitzendingen in Berlijn en Brandenburg stop te zetten en deze niet te vervangen. Bovendien bracht de omschakeling het risico met zich mee dat de terrestrische reikwijdte plotseling zou verminderen, hetgeen ten koste zou gaan van de financiering van de commerciële omroepen uit reclameopbrengsten. Ook was het volgens ProSiebenSat.1 noodzakelijk dat naast de publieke omroepen ook de grote commerciële zendergroepen aan de omschakeling deelnamen, wilde deze door de consumenten worden geaccepteerd. Daarnaast voert ProSiebenSat.1 aan dat het voordeel van de subsidie door de betaling van de transmissievergoedingen is doorgegeven aan de zendernetwerkexploitant T-Systems. Tot slot betoogt ProSiebenSat.1 dat de subsidie van de Mabb leidt tot een vermindering van het concurrentievoordeel van de publieke omroepen, die voor de invoering van DVB-T over ruime financiële middelen uit omroepbijdragen beschikken.

(35)

ECCA onderschrijft in zijn standpunt de door de Commissie in zijn besluit tot inleiding van de procedure opgenomen beoordelingen in hoofdlijnen. Met name wijst ECCA erop dat de beschreven maatregel een benadeling inhoudt van de exploitanten van andere transmissiewegen van omroepsignalen, die uitsluitend via de kapitaalmarkten worden gefinancierd.

(36)

ESOA steunt in zijn standpunt eveneens de in het besluit tot inleiding van de procedure opgenomen beoordeling van de Commissie, dat de beschreven maatregel een met het EG-Verdrag onverenigbare staatssteunmaatregel is. Bovendien brengt ESOA naar voren dat satellieten in veel opzichten een goedkopere en meer marktconforme transmissieweg vormen dan de digitale transmissie via de ether.

(37)

DTAG betwijfelt in haar standpunt of de subsidie door de Mabb met overheidsmiddelen is bekostigd en daarmee een steunmaatregel is. Bovendien stelt DTAG dat T-Systems niet als direct begunstigde onderneming is te beschouwen. T-Systems ontvangt voor DVB-T-transmissie een marktconforme vergoeding en heeft de frequenties bovendien in een open en transparante inschrijvingsprocedure toegewezen gekregen. Ook is de subsidie volgens DTAG te beschouwen als compensatie voor de verrichting van diensten in het algemeen belang door de commerciële omroepen. Deze hebben de analoge terrestrische transmissie stopgezet en zijn overgeschakeld op DVB-T-transmissie. Hierdoor is het ook uitgesloten dat er sprake is van indirecte steun aan T-Systems. Tot slot brengt DTAG naar voren dat de mededinging tussen de drie transmissiewegen (ether, kabel en satelliet) is belemmerd doordat de drie transmissiewegen voor de consument niet onderling uitwisselbaar zijn.

(38)

De Commissie constateert dat de andere standpunten na de vastgestelde termijn van één maand zijn binnengekomen en dat de betrokken partijen geen termijnverlenging hebben aangevraagd. Omdat deze standpunten niettemin hebben bijgedragen aan een volledig begrip van de vorm en werking van de maatregel in kwestie, worden zij hieronder toch weergegeven met het oog op een zo groot mogelijke transparantie. Bovendien heeft de Duitse regering alle standpunten en informatie ontvangen en is zij in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken.

(39)

Deutscher Kabelverband verdedigt het standpunt dat de maatregel een eenzijdige subsidie van DVB-T uit publieke middelen vormt die tot een aanzienlijke belemmering van de mededinging tussen de met elkaar concurrerende netwerkinfrastructuren leidt. Het DVB-T-netwerk is opgebouwd zonder economisch risico voor de exploitant, aangezien het door de betaling van de subsidie zeker was dat de commerciële omroepen zouden deelnemen. Bovendien betoogt Deutscher Kabelverband dat noch de aanbesteding van het DVB-T-net door de RegTP, noch de aanbesteding van de omroepvergunningen door de Mabb als open en transparant zijn aan te merken. Bovendien twijfelt deze organisatie aan de noodzaak van de subsidie, omdat de marktdeelnemers een eigenbelang bij de overschakeling hadden of er alternatieven voor de uitgekeerde subsidie bestonden. Tot slot acht het Kabelverband de subsidie niet passend, aangezien de bedragen niet op basis van de concrete kosten van de omroepen waren berekend.

(40)

Soortgelijke opmerkingen worden gemaakt door ANGA, die eveneens wijst op het gebrek aan openheid over de resultaten van de aanbestedingen voor de exploitatie van het zendernetwerk en de omroepvergunningen. Ook wordt gewezen op het eigenbelang van de zendernetwerkexploitant en de omroepen bij de omschakeling naar digitale terrestrische transmissie. ANGA benadrukt dat DVB-T doelbewust tegen de kabeldistributie wordt uitgespeeld en bestrijdt argumenten dat DVB-T vanuit het oogpunt van pluraliteit van meningen of uit sociaalpolitieke gronden is te rechtvaardigen. Tot slot betoogt ANGA dat heffing voor de kijkers een alternatief voor de subsidie zou zijn geweest.

(41)

Kabel BW voert aan dat de subsidiëring van DVB-T door de Mabb tot concurrentievervalsing ten nadele van de satelliet- en kabeldiensten heeft geleid. Door middel van een analytisch kostenmodel probeert Kabel BW bovendien te bewijzen dat een subsidie van het DVB-T-netwerk in Berlijn en Brandenburg niet nodig was, aangezien de door de kabelnetexploitant ontvangen vergoedingen voldoende waren om de kosten van de digitale terrestrische transmissie te dekken. Kabel BW concludeert daaruit dat een compensatie in de vorm van subsidie door de Mabb niet nodig is, zelfs als de ontwikkeling van het DVB-T-netwerk als dienst van algemeen economisch belang zou worden erkend.

(42)

Duitsland betoogt in zijn standpunt over het besluit tot inleiding van de procedure dat de door de Mabb toegekende subsidies geen steunmaatregel van de staat in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag vormen. In de eerste plaats gaat het bij deze subsidies niet om staatsmiddelen aangezien het geld niet onder de controle van de staat valt, maar de Mabb onafhankelijk over de besteding ervan beslist. In de tweede plaats was de subsidie niet voor bepaalde begunstigden bestemd. Dit gold zowel voor de commerciële omroep als direct begunstigde als voor de zendernetwerkexploitant als indirect begunstigde, aangezien de subsidiëring van de betrokken ondernemers afhankelijk was van de uitkomst van open en transparante aanbestedingsprocedures. Hierdoor is begunstiging van een bepaalde onderneming dus uitgesloten. In de derde plaats voert Duitsland aan dat de subsidie de mededinging niet vervalst. Voor de omroepen versterkt de digitale omschakeling de concurrentie omdat hierdoor capaciteit voor aanvullende programma’s ter beschikking staat. Wat de zendernetwerkexploitanten betreft, zijn de verschillende transmissiewegen niet voldoende uitwisselbaar, wat een noodzakelijke voorwaarde voor concurrentievervalsing is.

(43)

Voor het geval de Commissie de maatregel in kwestie als steunmaatregel van de staat kwalificeert, beroept de Duitse regering zich op de verenigbaarheid van de maatregel met het EG-Verdrag overeenkomstig artikel 87, lid 3, onder c), artikel 87, lid 3, onder d), of artikel 86, lid 2, van het EG-Verdrag.

(44)

De maatregel draagt overeenkomstig artikel 87, lid 3, onder c), bij aan de ontwikkeling van de omroepsector doordat de DVB-T de transmissie van meer televisiezenders mogelijk maakt en de ontwikkeling van nieuwe diensten zoals interactieve televisiediensten of mobiele en draagbare ontvangst stimuleert. Ook bevordert de maatregel een gevarieerd media-aanbod, de concurrentie tussen de verschillende digitale transmissiewegen en een efficiënt frequentiegebruik. Bovendien betoogt Duitsland dat de subsidie in de gebruikte vorm noodzakelijk en passend is, aangezien de marktwerking op zichzelf niet voldoende zou zijn geweest om de omschakeling te bewerkstelligen en dat het slechts een relatief geringe financiële injectie ter stimulering betreft.

(45)

Op basis van artikel 87, lid 3, onder d), van het EG-Verdrag stelt Duitsland dat de onderhavige maatregel is te rechtvaardigen als een steunmaatregel ter bevordering van de cultuur. De subsidie draagt bij aan de ontwikkeling van een pluralistisch omroepstelsel en valt daarom binnen de bevoegdheid op cultureel gebied van de lidstaten.

(46)

Tot slot stelt Duitsland dat transmissie van televisieprogramma’s via DVB-T een dienst van algemeen economisch belang is en dat de steunmaatregel op grond van artikel 86, lid 2, van het EG-Verdrag is toegestaan. De commerciële omroepen zijn door de overeenkomsten met de Mabb over de toewijzing van de capaciteiten en de subsidie belast met de dienst „medewerking aan de overstap naar DVB-T en het uitzenden van digitale programma’s via de ether”. Zonder de subsidie zouden de commerciële omroepen niet bereid zijn geweest via het DVB-T-net uit te zenden, hetgeen de overlevingskansen van deze transmissieweg zou hebben verkleind, terwijl het behoud hiervan van algemeen belang is.

(47)

In antwoord op de standpunten van de belanghebbende partijen wijst Duitsland erop dat bij de regulering van de infrastructuur overeenkomstig Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn) (39) doorgaans wordt uitgegaan van verschillende markten voor kabel, satelliet en ether. De exploitanten van deze netwerken hebben bovendien tot nu toe niet aangetoond dat de kabel en de satelliet concreet worden benadeeld door de digitale omschakeling in Berlijn en Brandenburg. Tot nu toe is nog geen enkele omroep opgehouden met transmissie via de satelliet met als reden dat de Mabb de omschakeling naar DVB-T stimuleert. Anderzijds betoogt de Duitse regering dat zij met de maatregel een „levensvatbare concurrentie op basis van de infrastructuur” wil bereiken waarvan — net als in de breedbandsector — een positieve werking is te verwachten.

(48)

In haar antwoord op verdere argumenten van de belanghebbende partijen bestrijdt de Duitse regering vooral argumenten waarmee de openheid en transparantie van de toewijzing van de frequenties in twijfel worden getrokken. Bovendien betwist Duitsland dat de door de kabelexploitanten aangevoerde aantallen afnemers aantonen dat hun concurrentiekracht door de invoering van DVB-T wordt aangetast. Duitsland legt juist de nadruk op de sterke concurrentiepositie van de kabelexploitanten.

(49)

De Commissie heeft onderzocht of de maatregel te beschouwen is als steunmaatregel van de staat in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag, op grond waarvan „steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar [zijn] met de gemeenschappelijke markt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt”.

(50)

In het besluit tot inleiding van de procedure stelt de Commissie vast dat voordelen die zijn toegekend door van overheidswege ingestelde of aangewezen publiek- of privaatrechtelijke beheersorganen eveneens onder de werkingssfeer van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag vallen (40). Voorts wordt gesteld dat de Mabb is te beschouwen als een van overheidswege ingesteld of aangewezen publiekrechtelijk beheersorgaan dat een publieke taak uitoefent, en dat de door dit orgaan verrichte betalingen als staatsmiddelen in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag kunnen worden beschouwd (41).

(51)

Duitsland heeft hierop geantwoord dat een steunmaatregel alleen als staatsmiddel is te beschouwen wanneer deze op de staatsbegroting drukt. Aangezien de subsidie geen financiële belasting voor de begrotingen van de deelstaten Berlijn en Brandenburg vormt maar via de omroepbijdrage wordt gefinancierd, betreft het geen staatsmiddelen. Bovendien beslist de Mabb op eigen gezag en in overeenstemming met haar van de staat onafhankelijke organisatiestructuur, welke concrete maatregelen noodzakelijk zijn om de digitale omschakeling te bevorderen. Van een rechtstreekse beïnvloeding door de staat is dan ook geen sprake.

(52)

Volgens de Commissie worden de betalingen van de Mabb indirect uit staatsmiddelen bekostigd en zijn zij aan de staat toe te rekenen. De betalingen worden uit de begroting van de Mabb gefinancierd. Ongeacht of de Duitse omroepbijdragen, waaruit de begroting van de Mabb wordt gefinancierd, staatsmiddelen zijn of niet, zijn deze bedragen zodra zij in de begroting van de Mabb worden opgenomen als staatsmiddelen aan te merken. Het feit dat dit geld van particulieren wordt betrokken, zoals Duitsland stelt, is in elk geval niet in strijd met de vaststelling dat de middelen in de begroting van de Mabb als staatsmiddelen zijn te beschouwen. Zo zijn ook de van particulieren geheven belastingen aan te merken als staatsmiddelen wanneer deze door de staat zijn geheven en geïnd. De kosten voor de Mabb door de toekenning van het voordeel vormen duidelijk een belasting van het budget van de Mabb.

(53)

Bovendien is de Mabb een publiekrechtelijk orgaan dat door het Medienstaatsvertrag van de deelstaten Berlijn en Brandenburg is ingesteld. In dit verdrag wordt de organisatiestructuur van de Mabb vastgelegd en wordt deze organisatie belast met uiteenlopende publieke taken op het gebied van omroep- en frequentiebeheer. Bovendien staat de Mabb onder wettelijk toezicht van de deelstaatregering van Brandenburg en de Berlijnse Senatsverwaltung  (42), terwijl de inkomsten en uitgaven door de Rekenkamer van Berlijn worden gecontroleerd (43). De hier relevante publieke taak is zowel in het Medienstaatsvertrag als in het Rundfunkstaatsvertrag vastgelegd: de bevordering van de technische infrastructuur voor uitzendingen en van projecten voor nieuwe transmissietechnieken (44). Vooral wat de digitale omschakeling betreft, belast het Medienstaatsvertrag de Mabb met het toezicht op de overgang naar de digitale transmissie en met het statutair vastleggen van de eventueel noodzakelijke maatregelen (45). Zo is de Mabb bevoegd bijzondere regelingen voor de toekenning van digitale terrestrische frequenties te treffen. Hiertoe kan zij overeenkomsten sluiten, waarin de ontwikkeling van de digitale technologie en het totale aanbod wordt vastgelegd (46). De Mabb beriep zich op deze bepalingen van het Medienstaatsvertrag toen zij op 9 juli 2001 het DVB-T-statuut aannam, op 13 februari 2002 met verscheidene terrestrische omroepen de omschakelingsovereenkomst sloot en in de loop van het jaar 2003 met de individuele commerciële omroepen de overeenkomsten betreffende de DVB-T-vergunningen en de bijbehorende subsidie aanging. De Commissie is daarom van mening dat de maatregel in kwestie aan de staat moet worden toegerekend.

(54)

Het Gemeenschapsrecht verzet er zich immers tegen dat louter door de oprichting van autonome, met de verdeling van steun belaste instanties de regels betreffende staatssteun zouden kunnen worden omzeild (47). Hoewel het Medienstaatsvertrag een zekere mate van onafhankelijkheid toelaat, zijn de door de Mabb te verrichten publieke taken duidelijk vastgelegd en wordt haar nauwelijks beoordelingsruimte bij de besteding van het budget toegestaan. Zo is het ondanks de onafhankelijkheid waarover de Mabb beschikt, niet uitgesloten dat haar werkzaamheden en vooral de besteding van haar financiële middelen niet alleen door economische motieven maar ook door politieke overwegingen worden geleid. Het ontbreken van economische motieven blijkt in onderhavig geval bijvoorbeeld uit het verstrekken van steun in de vorm van niet-terugvorderbare subsidies die geen rechtstreeks nut voor de Mabb hebben.

(55)

In het besluit tot inleiding van de procedure verdedigde de Commissie de opvatting dat de maatregel kennelijk aan groepen begunstigden ten goede komt, namelijk de commerciële omroepen als direct begunstigden en de kabelnetexploitant T-Systems als indirect begunstigde.

(56)

Wat de omroepen betreft, dekt de door Mabb toegekende subsidie voor een tijdvak van vijf jaar een deel van de transmissiekosten van de commerciële omroepen via het DVB-T-netwerk. Hiermee ontlast deze subsidie hen van uitgaven die tot hun normale bedrijfskosten behoren.

(57)

Duitsland voert aan dat de Mabb-subsidie is te beschouwen als compensatie voor de omroepen omdat zij afzien van hun lopende analoge terrestrische vergunningen, en dat zij daarom niet begunstigd worden. Tegen deze redenering is echter een reeks argumenten aan te voeren.

(58)

In de eerste plaats houdt de subsidie op geen enkele wijze rekening met de resterende looptijd van de verschillende analoge terrestrische vergunningen. De subsidie wordt ook verleend aan programma’s die eerder nog niet via het terrestrische net werden doorgegeven (48) of waarvan de vergunning kort voor de stopzetting van de analoge uitzending op 28 februari 2003 afliep (49). In de overeenkomsten met de commerciële omroepen is de subsidie in alle gevallen uitsluitend en uitdrukkelijk verbonden aan de transmissiekosten in het DVB-T-netwerk en niet aan het afzien van de analoge terrestrische vergunningen.

(59)

In de tweede plaats was de omschakeling enkele jaren op voorhand gepland, en had de Mabb de geldigheidsduur van de analoge terrestrische vergunningen kunnen beperken tot aan de omschakelingsdatum en zo eventuele aanspraken op vergoeding van commerciële omroepen kunnen voorkomen. Dit is bijvoorbeeld in Beieren en in het Verenigd Koninkrijk gebeurd.

(60)

In de derde plaats zijn de op het analoge terrestrische net aangesloten commerciële omroepen reeds geheel of gedeeltelijk schadeloosgesteld doordat zij DVB-T-programmaslots toegewezen hebben gekregen. De RTL-Gruppe en ProSiebenSat.1 hebben in de praktijk meer DVB-T-programmaslots gekregen dan zij voorheen in het analoge terrestrische net hadden.

(61)

Wat de transmissiekosten betreft, moet worden opgemerkt dat de subsidie niet is opgezet als een tijdelijke ondersteuning om de omschakeling tijdens de simulcastperiode (die voor de commerciële omroep slechts vier maanden heeft geduurd) te vergemakkelijken, maar over vijf jaar na de omschakeling was verspreid. Bovendien zijn de transmissiekosten per programmaslot bij DVB-T lager dan die bij analoge transmissie, zodat de omroepen bij de omschakeling op DVB-T zelfs zonder enige subsidie goedkoper uit zijn per programmaslot.

(62)

Wat het netwerk betreft, zijn er veel aanwijzingen dat de zendernetwerkexploitant T-Systems een indirect voordeel aan de Mabb-subsidie ontleent (50). In de overeenkomsten tussen de Mabb en de commerciële omroepen — waarvan de subsidie een integrerend deel uitmaakt — krijgt T-Systems de garantie dat met name de twee grootste commerciële omroepen in Duitsland, die goed zijn voor ruim 90 % van de totale televisiereclame-inkomsten en bijna de helft van het kijkerspubliek (51) — het DVB-T-net vijf jaar lang zullen gebruiken. De gegarandeerde deelname van de Duitse commerciële omroepen is daarom belangrijk als inkomstengarantie voor T-Systems.

(63)

In vergelijking met een situatie zonder subsidie zou T-Systems bovendien hogere transmissievergoedingen van de commerciële omroepen kunnen vragen dan onder normale marktomstandigheden (52), en mogelijkerwijze een verhoging van de abonnementskosten vermijden, zoals dit bijvoorbeeld in Nederland en Zweden gebeurt. Het is echter niet vast te stellen in hoeverre de thans door T-Systems in rekening gebrachte, niet-gereguleerde transmissiekosten hoger zijn dan de marktprijzen. Daarom is ook niet mogelijk te zeggen welke prijs de commerciële omroepen zonder de subsidie hadden willen betalen en aldus te bepalen of er een overdracht van staatsmiddelen heeft plaatsgehad.

(64)

Duitsland voert aan dat de maatregel niet concurrentievervalsend is, aangezien de vergunningen door middel van transparante openbare aanbestedingen zijn vergeven, zodat noch de commerciële omroepen noch de zendernetexploitanten een selectief voordeel verkrijgen. In principe hadden alle omroepen en zendernetexploitanten van de subsidie kunnen profiteren, zodat de maatregel niet als selectief beschouwd kan worden. Met name bij indirect begunstigden moet een maatregel selectief zijn om als steun aangemerkt te kunnen worden.

(65)

De Commissie is er niet van overtuigd dat de aanbestedingsprocedures zodanig opgezet waren dat het selectieve economische voordeel van de Mabb-subsidie tot een minimum beperkt of opgeheven is en daarmee concurrentievervalsing voorkomen is.

(66)

Bij de omroepen worden de meeste vergunningen inderdaad zonder openbare aanbesteding vergeven. Van de in totaal veertien DVB-T-programmaslots die voor commerciële omroepen gereserveerd waren en waarvoor Mabb-steun voorzien was, heeft de Mabb er tien zonder openbare aanbesteding vergeven. De beslissende factor voor de directe toewijzing van deze programmaslots was dat de betreffende omroepen (RTL-Gruppe, ProSiebenSat.1, BBC World en FAB) al in het analoge terrestrische net vertegenwoordigd waren (53). In tegenstelling tot wat Duitsland aanvoert, was er bij deze aanbieders geen openbare aanbesteding waardoor het door de Mabb toegekende selectieve voordeel eventueel weer opgeheven had kunnen worden.

(67)

Voor de overige voor commerciële omroepen bedoelde transmissiecapaciteit publiceerde de Mabb op 8 mei 2002 een eerste openbare aanbesteding en op 16 april 2004 een tweede (54). Hoewel het vergeven van vergunningen door middel van openbare aanbestedingen principieel de voorkeur verdient boven rechtstreekse toewijzing, is het naar de mening van de Commissie om verschillende redenen niet aannemelijk dat de openbare aanbestedingen in dit geval het economische voordeel van de Mabb-subsidie tot een minimum beperkt of zelfs opgeheven hebben en daarmee concurrentievervalsing voorkomen is. Geen van beide aanbestedingen bevatte een vaste toezegging dat de Mabb de transmissiekosten zou subsidiëren. In de eerste aanbesteding werd duidelijk aangegeven dat de subsidie afhankelijk zou zijn van verschillende met de opbouw van het zendernet samenhangende voorwaarden. Bovendien werd nergens in de aanbestedingen aangegeven hoe hoog de subsidie zou zijn. In de aanbestedingsvoorwaarden werd alleen aangegeven dat de jaarlijkse transmissiekosten per programmaslot naar verwachting tussen de 150 000 EUR en de 200 000 EUR zouden liggen. De Commissie is daarom van mening dat deze twee openbare aanbestedingen niet voldoende transparant waren om te verzekeren dat de omroepen in hun inschrijvingen voldoende rekening konden houden met het uit de Mabb-steun voortvloeiende voordeel en dat alle inschrijvers gelijk behandeld werden (55).

(68)

Op netwerkniveau heeft de RegTP op 10 juli 2002 een eerste frequentietoewijzingsprocedure voor acht regionale multiplexen gestart en op 27 november 2002 een tweede procedure voor een multiplex voor de hele Bondsrepubliek (56). Deze procedures waren naar de mening van de Commissie onvoldoende om een mogelijk door de Mabb-subsidie ontstaan economisch voordeel voor de zendernetexploitant T-Systems op te heffen, en kunnen daardoor tot concurrentievervalsing geleid hebben:

(69)

Op netwerkniveau werden de aanbestedingen dus gekenmerkt door een grote mate van onzekerheid en ontbrekende transparantie, in combinatie met een sterke positie van de gevestigde terrestrische-zendernetexploitant T-Systems. In deze situatie was het voor alle andere ondernemingen behalve de gevestigde terrestrische-zendernetexploitant T-Systems moeilijk een bod uit te brengen voor de exploitatie van het net. En inderdaad was T-Systems de enige onderneming die een bod deed voor de exploitatie van de betreffende multiplexen. In zijn reactie op het besluit tot inleiding van de procedure geeft Duitsland toe dat bij de organisatie van de zendernetexploitatie niet werkelijk sprake was van volledig marktconforme voorwaarden. Daarbij wordt op de sterke positie van T-Systems als erfgenaam van het vroegere Fernmeldemonopol gewezen (57). Door deze gunstigere uitgangspositie ten aanzien van de exploitatie van het DVB-T-net heeft T-Systems een bod kunnen doen dat mogelijk het economische voordeel van de exploitatie van dit net niet volledig recht doet. De aanbestedingprocedures moeten dan ook geacht worden ontoereikend te zijn geweest om de selectiviteit van de maatregel uit te sluiten en concurrentievervalsing te voorkomen.

(70)

Zelfs als T-Systems in de loop van de aanbestedingprocedure een bod gedaan had waarin rekening was gehouden met alle directe en economische voordelen voor de inschrijver, dan zou dat niets afgedaan hebben aan het feit dat de maatregel kenmerken van sectoriële steun vertoont, zoals toegelicht in punt 74 tot en met 83.

(71)

Wat de omroepen betreft, verstoort de maatregel in zoverre de concurrentie, dat het door de steun gedekte deel van de transmissiekosten niet voor alle commerciële omroepen gelijk is. Dat aandeel varieert tussen 28 % en 50 % per DVB-T-programmaslot (58). Een andere factor die de concurrentie tussen de afzonderlijke commerciële omroepen verstoort, is dat de RTL-groep en ProSiebenSat.1 in het DVB-T-net meer gesubsidieerde programmaslots toegewezen hebben gekregen dan zij voorheen in het analoge terrestrische net hadden. FAB en BBC World daarentegen hebben ook nu weer slechts één terrestrisch programmaslot en krijgen dus ook slechts voor dat ene slot subsidie.

(72)

Deze uiteenlopende subsidiëring van de commerciële omroepen verstoort de concurrentie, aangezien zij op dezelfde markt voor gratis tv actief zijn. Naar de stellige overtuiging van de Commissie vormt betaaltelevisie (pay-tv) een van gratis televisie gescheiden markt (59). Dit onderscheid is met name gebaseerd op verschillen wat betreft de aard van de zakelijke relatie tussen de omroep en de bron van inkomsten (abonnees, adverteerders, enz.) en op verschillen wat betreft de financiering, want betaal-tv wordt hoofdzakelijk door abonnementen gefinancierd, en gratis tv door de staat en/of reclameopbrengsten (60). In dit geval concurreren de ontvangers van de Mabb-steun met name om reclame- of andere commerciële inkomsten, aangezien zij op commerciële basis gefinancierd worden (61).

(73)

Hoewel de maatregel in het geval van de commerciële omroepen tot een zekere concurrentieverstoring leidt, betekent dat kennelijk geen benadeling van de publieke omroepen, hoewel die niet door de Mabb gefinancierd worden. Dat komt doordat de DVB-T-uitzendingen van de publieke omroepen uit het kijk- en luistergeld (Rundfunkgebühr) gefinancierd worden.

(74)

Naar de mening van de Commissie is de onderzochte maatregel in zoverre selectief dat steun wordt toegekend aan omroepen die het door T-Systems opgezette DVB-T-net gebruiken, terwijl omroepen die via andere wegen uitzenden niet gesubsidieerd worden. Zoals vastgesteld in het besluit tot inleiding van de procedure kan de maatregel dus als „sectoriële steun” beschouwd worden.

(75)

Wat de omroepen betreft, kan sectoriële steun aanbieders helpen om meer kijkers te bereiken en daardoor hun attractiviteit voor adverteerders te verhogen ten nadele van andere media. In verband met fusies heeft de Commissie een productmarkt voor „media-aankoop” (media buying) gedefinieerd, die een grote bandbreedte van verschillende media omvat (62). Onder media buying wordt verstaan het plannen en aankopen van tijden of ruimten in verschillende media, met inbegrip van tv, radio, kranten, tijdschriften, affiches/billboards en internet. In dat perspectief kan sectoriële steun voor tv-uitzending via DVB-T de concurrentie in verschillende andere mediasectoren verstoren.

(76)

Wat de zendernetexploitanten betreft, verstoort de maatregel de concurrentie op twee manieren. Ten eerste stelt de subsidie de exploitant van DVB-T-net in staat om op de markt voor grote klanten van de omroepen hogere transmissiekosten te verlangen dan onder normale marktcondities. Ten tweede, en dat is belangrijker, beïnvloedt de selectieve ondersteuning en „kunstmatige” ontwikkeling van een bepaalde concurrerende transmissietechnologie op de eindafnemersmarkt de keuze van de kijkers tussen de verschillende ontvangstmogelijkheden, met name tussen DVB-T, kabelaansluiting en satellietontvangst.

(77)

In kartel- en fusiezaken werd over de verwisselbaarheid van verschillende transmissiewegen op de eindafnemersmarkt tot nu toe per geval beslist (63). Sinds enige tijd bestaat echter de neiging om er van uit te gaan dat er één enkele transmissiemarkt bestaat, ongeacht het transmissieplatform (64). Dit heeft onder andere te maken met de opkomst van DVB-T, waardoor de capaciteit van het etherplatform vergroot is, en door de daling van de prijzen van ontvangstapparatuur, zoals satellietschotels en set-top boxes, waardoor het lock-in-effect afgenomen is (65).

(78)

In Duitsland bieden alle drie transmissieplatforms een groot aantal gratis televisieprogramma’s, zodat het aanbod ongeveer vergelijkbaar is. Daarbij levert DVB-T in Berlijn en Brandenburg met op dit moment in totaal 28 programma’s een bijna even compleet aanbod als analoge kabel-tv (ongeveer 34 programma’s), het meest gebruikte transmissieplatform in Berlijn en Brandenburg. Een belangrijk aspect is dat DVB-T alle belangrijke televisieprogramma’s aanbiedt, gemeten aan aantallen kijkers en reclame-inkomsten (66). De klachten die door de satelliet- en kabelexploitanten zijn ingediend, wijzen er bovendien op dat de platforms als verwisselbaar beschouwd worden.

(79)

Voor Berlijn en Brandenburg zijn bovendien empirische gegevens over de verwisselbaarheid van de verschillende transmissiewegen en met name over het concurrentie-effect van de invoering van DVB-T op de kabel beschikbaar. Uit de tijdens en na de omschakeling in Berlijn en Brandenburg verzamelde gegevens blijkt dat terrestrische transmissie in omvang is toegenomen en dat de kabel in zekere mate door terrestrische transmissie vervangen is, hoewel deze substitutie aanvankelijk, dat wil zeggen tijdens de omschakeling, meer in omgekeerde richting verliep (67). Grafiek 1 laat zien dat in de laatste tijd het aantal huishoudens in Berlijn en Brandenburg met terrestrische televisieontvangst zeer sterk gestegen is, van 5,3 % in 2004 tot 11,4 % in 2005.

(80)

Bovendien hebben kabelexploitanten gegevens voorgelegd waaruit af te leiden valt dat hun opzeggingsratio (percentage klanten die hun contract opzeggen, ofwel „churn rate”) sinds de omschakeling op digitale tv aanzienlijk gestegen is (zie grafiek 2) (68). Volgens een enquête is de belangrijkste reden waarom kijkers voor DVB-T in plaats van voor kabel kiezen dat de DVB-T-ontvangst gratis is, terwijl voor de kabel iedere maand betaald moet worden (69).

Grafiek 2

Ontwikkeling van het netto aantal klanten van een regionale kabelexploitant in Berlijn

(81)

Naar de mening van Duitsland blijkt uit het feit dat na de invoering van DVB-T in Berlijn en Brandenburg geen enkele omroep de uitzendingen via satelliet of kabel gestaakt heeft dat de verschillende platforms niet werkelijk verwisselbaar zijn. Dit argument heeft echter betrekking op de transmissiemarkt voor grote klanten, waar de omroepen de verschillende transmissiewegen inderdaad meer als complementair dan als verwisselbaar beschouwen. Er moet echter een duidelijk onderscheid gemaakt worden tussen de markt voor grote klanten, waar de omroepen transmissiecapaciteit kopen van de netexploitanten, en de markt voor de eindafnemers, waar de netexploitanten de kijkers programma’s leveren. Op deze eindafnemersmarkt beschouwen de kijkers de verschillende transmissiewegen als verwisselbaar, en deze bewegingen van het ene naar het andere platform verzwakken de positie van de betreffende netexploitanten, met name de kabelexploitanten, die direct inkomensverlies als gevolg van teruglopende abonnementsgelden moeten incasseren.

(82)

Gelet op toekomstige DVB-T-toepassingen valt aan te nemen dat de concurrentievervalsing uitwerkingen heeft die zich tot ver buiten de bestaande marktstructuur uitstrekken en behalve gratis televisie ook nieuw ontstane markten betreffen. DVB-T kan pay-tv-diensten aanbieden, zoals blijkt uit de ontwikkelingen in andere lidstaten (70). Als het DVB-T-net eenmaal functioneert, kunnen uitzendingen ook met telecomdiensten gecombineerd worden.

(83)

Tenslotte heeft Duitsland uitdrukkelijk vastgesteld dat een van de doelstellingen van de maatregel is de concurrentie tussen verschillende infrastructuren voor televisie-uitzendingen, met name kabel, satelliet en ether, te stimuleren. Volgens Duitsland biedt de maatregel de consumenten meer mogelijkheden en wordt verhinderd dat de kabelexploitanten in grote delen van Berlijn en Brandenburg een monopoliepositie verwerven. Zonder hier op de steekhoudendheid van deze argumenten te willen ingaan (71), stelt de Commissie vast dat Duitsland daarmee impliciet toegeeft dat er een zekere mate van concurrentie bestaat tussen de verschillende transmissiewegen.

(84)

Naar de mening van de Commissie belemmert de maatregel de handel tussen lidstaten. Commerciële omroepen zoals de RTL-groep en ProSiebenSat.1 opereren internationaal op de markten voor tv-reclame en filmrechten, waar zij met andere omroepen en telecombedrijven concurreren. Terrestrische zendernetexploitanten zoals de dochteronderneming van de Deutsche Telekom T-Systems concurreren met kabelexploitanten en mediaconcerns als UPC (Liberty Media), met satellietexploitanten als SES Astra, NSAB en Eutelsat, en met anderen die infrastructuurdiensten voor omroepzenders aanbieden. Diezelfde internationaal actieve aanbieders concurreren op de eindafnemersmarkt om kijkers.

(85)

De omschakeling van analoge op digitale omroep („digitaler Umstieg”) brengt grote voordelen met zich, zoals efficiënter gebruik van frequenties en meer en betere transmissiemogelijkheden. Deze zullen tot meer en betere diensten en tot een ruimere keuze voor de consumenten leiden.

(86)

De Commissie ondersteunt de omschakeling op digitale televisie actief en heeft deze voordelen in het Actieplan eEurope 2005 en in twee mededelingen over de omschakeling uiteengezet (72). In haar mededeling „i2010 — Een Europese informatiemaatschappij voor groei en werkgelegenheid” (73) heeft de Commissie erop gewezen dat de voor 2012 geplande „uitschakeling” van analoge terrestrische televisie de toegang tot frequenties zal vergemakkelijken. Regelgeving van de staat mag het gebruik van een bepaalde digitale transmissieweg zoals kabel, satelliet, ether of televisie via DSL niet voorschrijven of begunstigen en dient in beginsel „technologisch neutraal” te zijn. Zoals ook in de kaderrichtlijn wordt aangegeven, sluit dit niet uit dat een lidstaat passende stappen kan ondernemen om bepaalde specifieke diensten te bevorderen waar dat gerechtvaardigd is, zoals bijvoorbeeld digitale televisie als middel om het frequentiespectrum efficiënter te gebruiken (74). Dat betekent dat in principe ieder net op eigen kracht moet concurreren, maar dat ingrepen toelaatbaar zijn die erop gericht zijn om marktfalen waardoor één bepaald net getroffen wordt, op te vangen. Uiteindelijk verdienen die netten succes op de markt die de consumenten het grootste voordeel brengen.

(87)

De Commissie erkent dat de omschakeling op digitale televisie eventueel vertraging kan oplopen als die geheel aan de markt wordt overgelaten. Zij staat daarom op dit terrein niet volledig afwijzend tegenover overheidsingrijpen. Overheden beschikken over verschillende middelen om de omschakeling op digitaal te vergemakkelijken en te bevorderen, bijvoorbeeld regelgeving, financiële ondersteuning of informatiecampagnes. In haar meest recente Actieplan Staatssteun licht de Commissie haar algemene benadering toe wat betreft staatssteun voor duurzame groei, concurrentievermogen en sociale samenhang. Zij stelt dat de lidstaten staatssteun kunnen toekennen om een specifiek marktfalen te corrigeren of om sociale of regionale samenhang te waarborgen. In dergelijke gevallen moet echter aangetoond kunnen worden dat staatssteun het juiste middel is om het probleem aan te pakken, dat die steun tot het noodzakelijke minimum beperkt blijft, en dat de concurrentie niet onevenredig verstoord wordt (75).

(88)

Algemeen wordt erkend dat bepaalde vormen van marktfalen de omschakeling op digitale televisie kunnen belemmeren. Bovendien bestaat het gevaar dat niet alle delen van de bevolking van de voordelen van digitale televisie zullen kunnen profiteren (probleem van de sociale samenhang). Deze problemen betreffen eerder terrestrische tv dan de andere transmissiewegen, aangezien het terrestrische tv-net over relatief weinig capaciteit beschikt en het in veel lidstaten tot nu toe gebruikt is voor het nakomen van de verplichting om ontvangst overal in het land te garanderen. Zoals onder de punten 101 tot 107 nader verklaard wordt, is er sprake van een marktfalen als bijvoorbeeld de marktdeelnemers niet bereid zijn om gezamenlijk een tijdstip voor de omschakeling af te spreken, omdat allen wachten tot anderen de eerste stap doen (coördinatieprobleem), of wanneer de marktdeelnemers geen rekening houden met de positieve effecten van de omschakeling voor de samenleving als geheel, aangezien zij daartoe niet de juiste incentives hebben (positieve externe effecten).

(89)

Met het oog op de sociale samenhang valt aan te nemen dat de lidstaten zullen willen garanderen dat na de „uitschakeling” van de analoge tv alle burgers toegang tot digitale tv zullen hebben. Aangezien de omschakeling voor de consumenten bepaalde kosten en een noodzakelijke gewoonteverandering met zich brengt, willen de lidstaten eventueel met name groepen met bijzondere problemen hulp bieden, zoals ouderen, huishoudens met een laag inkomen of mensen in afgelegen streken. Het is mogelijk dat in enkele gebieden de ontvangst van enkele regionale en lokale programma’s uitvalt, en dat in het hoge noorden van Europa de tv-ontvangst compleet uitvalt, als de analoge televisie uitgeschakeld wordt. De lidstaten mogen daarom ook maatregelen nemen om te verzekeren dat overal een behoorlijke tv-ontvangst mogelijk is. Echter, zoals hieronder uiteengezet, deze overwegingen rechtvaardigen niet de in het onderhavige geval toegekende steun.

(90)

Bij toetsing aan de criteria die in het arrest van het Hof van Justitie van de EG in de zaak Altmark zijn aangegeven, blijkt niet dat hier geen sprake zou zijn van staatssteun (76). Aan geen van de vier criteria (duidelijke afbakening en vervulling van openbare dienstverplichtingen, vastlegging vooraf van de parameters voor de compensatie, geen overcompensatie en keuze van een efficiënte onderneming) is voldaan. De bondsregering heeft echter aangevoerd dat de steun in kwestie verenigbaar is volgens artikel 87, lid 3, onder c) en d), en artikel 86, lid 2, van het EG-Verdrag.

(91)

In zijn reactie op het besluit tot inleiding van de procedure voert Duitsland aan dat de maatregel verenigbaar is met het EG-Verdrag, aangezien hij in het belang van de Gemeenschap is, zoals omschreven in met name het Actieplan eEurope 2005 en de verschillende mededelingen over de omschakeling (77).

(92)

De Commissie merkt op dat de door Duitsland geciteerde documenten bedoeld zijn om de digitalisering van de omroep in het algemeen te stimuleren, maar niet als rechtvaardiging aangevoerd kunnen worden om alleen de digitalisering van de terrestrische transmissieweg te ondersteunen en niet die van andere transmissiewegen. Het feit op zich dat de maatregel de invoering van nieuwe technologie stimuleert, wil nog niet zeggen dat het daarom een project in het belang van de Gemeenschap is.

(93)

Volgens Duitsland stimuleert de steun bovendien de ontwikkeling van een bepaalde economische sector, namelijk de omroepsector, die van de digitalisering van de transmissiewegen profiteert. Preciezer geformuleerd gaat het bij de door de steun bevorderde economische activiteit om „digitale transmissie van terrestrische tv-signalen”.

(94)

Om de noodzakelijkheid en evenredigheid van de steun te kunnen beoordelen, heeft de Commissie onderzocht of bij deze economische activiteit een marktfalen vastgesteld kan worden. Het zou daarbij om verschillende soorten marktfalen kunnen gaan.

(95)

Ten eerste kan de ontwikkeling van de digitale terrestrische omroep belemmerd worden door coördinatieproblemen tussen de marktdeelnemers. Aangezien het frequentiespectrum niet toereikend is voor gelijktijdige transmissie van analoge en digitale tv-signalen (simulcasting) moeten alle marktdeelnemers het eens worden over een tijdschema om de omschakelingsperioden zo kort mogelijk te houden.

(96)

Ten tweede kan de omschakeling door het betere gebruik van het frequentiespectrum positieve externe effecten met zich brengen: het maatschappelijke nut van een groter aanbod van programma’s en diensten kan in bepaalde gevallen groter zijn dan het voordeel voor de gevestigde omroepen, die gevaar lopen zich bloot te stellen aan sterkere concurrentie om kijkcijfers en reclametijdstippen. Omroepen zouden daarom kunnen weigeren om mee te doen aan de omschakeling.

(97)

Ten derde kunnen bestaande sterke marktposities verhinderen dat de concurrentie tussen aanbieders de markt volledig ten goede komt, en meer speciaal in het onderhavige geval, dat de digitalisering van de omroep alleen door het vrije spel der economische krachten tot stand komt.

(98)

Aangezien ten vierde de investeringen in infrastructuur niet door de omroepen gedaan worden, loopt de zendernetexploitant gevaar dat de commerciële omroepen zich uit de ether terugtrekken. Duitsland heeft inderdaad aangegeven dat de analoge terrestrische transmissie steeds minder belangrijk wordt en dat de omroepen erover denken om dit platform geheel te laten vallen.

(99)

Ten vijfde kunnen vernieuwingen en de ontwikkeling van nieuwe diensten in deze markt belemmerd worden door onzekerheid.

(100)

Met betrekking tot deze punten dient allereerst te worden nagegaan of het hier om werkelijk marktfalen gaat, dat het economisch efficiënte functioneren van de markt verhindert, ten tweede of staatssteun het juiste middel is om dit marktfalen te corrigeren, en ten derde of die steun het voor die correctie noodzakelijke minimum niet overschrijdt. Alleen als aan deze drie voorwaarden voldaan is, kan de staatssteun als noodzakelijk en evenredig beschouwd worden, wat de criteria zijn voor goedkeuring van steunmaatregelen uit hoofde van artikel 87, lid 3, onder c), van het Verdrag.

(101)

De Commissie erkent dat coördinatieproblemen tussen de marktdeelnemers in beginsel als marktfalen kunnen worden beschouwd. Deze problemen doen zich voor doordat omroepen het in verband met de schaarste aan frequenties en de gering te houden kosten van parallelle uitzending in de analoge en digitale modus eens moeten worden over het tijdstip waarop met het uitzenden van analoge televisie gestopt en met het uitzenden van digitale televisie begonnen wordt. De consument stapt wellicht pas op het digitale platform over, als het programma-aanbod een bepaalde omvang heeft. Menige omroep zal daarom geneigd zijn om met de eigen overstap te wachten totdat andere omroepen naar het digitale platform zijn gegaan. Zonder enige vorm van coördinatie kan dit tot vertraging bij de omschakeling leiden. Het is dan ook van belang om de simulcastfase zo kort mogelijk te houden en de omroepen ertoe te bewegen om gelijktijdig om te schakelen.

(102)

Staatssteun ter vermindering van de transmissiekosten lijkt evenwel geen geschikt instrument om dit doel te bereiken. De omroepen zijn geen eigenaar van de frequenties, maar maken daar op grond van vergunningen gebruik van. De vergunningen voor het uitzenden van analoge terrestrische televisie zijn voor beperkte tijd afgegeven. In het geval van Berlijn en Brandenburg was dit een tijdvak van zeven jaar. De autoriteiten hadden de coördinatieproblemen dan ook kunnen oplossen door alle vergunningen voor het uitzenden van analoge televisie op een en dezelfde datum te laten aflopen (78).

(103)

Maatregelen van de staat om meer vaart te zetten achter de omschakeling en zo een betere benutting van het vrijkomende frequentiespectrum te bereiken, kunnen in beginsel legitiem zijn. Of het noodzakelijk en op zijn plaats is om de omroepen hiervoor steun voor de transmissiekosten te geven, moet evenwel worden nagegaan.

(104)

Duitsland brengt naar voren dat steun moet worden verstrekt om de commerciële omroepen schadeloos te stellen voor de weggevallen vergunningen voor het uitzenden van analoge terrestrische televisie en er zo voor te zorgen dat het frequentiespectrum vrijkomt. Zoals reeds gezegd in punt 57 tot en met 61 spreekt hier het een en ander tegen (79). De Mabb had er bijvoorbeeld voor kunnen zorgen dat de vergunningen voor het uitzenden van terrestrische televisie via de ether op de datum van de omschakeling afliepen. Bovendien hadden de commerciële omroepen die hun programma’s analoog via de ether uitzenden al een schadeloosstelling in de vorm van vergunningen voor DVB-T gekregen en werd de steun ook niet als schadeloosstelling geconcipieerd of berekend.

(105)

In plaats van als schadeloosstelling kan de steun als stimulans voor een bepaalde te ontwikkelen vorm van economische bedrijvigheid worden beschouwd. In dat geval moet er evenwel op worden gewezen dat de transmissiekosten van DVB-T in het algemeen lager zijn dan voor analoge terrestrische televisie en via DVB-T meer programma’s kunnen worden doorgegeven en aanvullende diensten van betere kwaliteit kunnen worden geboden. Volgens een Mabb-verslag hadden de commerciële omroepen bovendien zelf al belangstelling voor de handhaving van de ether als derde transmissieweg („enerzijds om niet afhankelijk te worden van kabel en satelliet, anderzijds om ook aan mobiele en draagbare toepassingen te kunnen werken.”) (80). Vooral uit het tweede punt blijkt dat commerciële omroepen heel goed in staat zijn om de positieve externe effecten van de omschakeling op digitale techniek ten dele te internaliseren. Daarbij komt nog dat Duitsland geen toelichting of berekeningen heeft voorgelegd waaruit blijkt dat de subsidie beperkt blijft tot het minimumbedrag dat de omroepen nodig hebben voor de omschakeling op DVB-T.

(106)

Verder is er door de steun voor de transmissiekosten sprake van concurrentievervalsing bij de frequentietoewijzing. Het doel, namelijk een efficiëntere benutting van de frequenties, moet eigenlijk worden bereikt door een economisch verantwoorde frequentietoewijzing. Financiële steun zou in de beslissingen van de marktdeelnemers geen enkele rol mogen spelen.

(107)

Samenvattend is de Commissie van mening dat steun voor de transmissiekosten in onderhavig geval geen probaat instrument is om snel een eind te maken aan analoge terrestrische televisie en frequenties vrij te krijgen. Dit doel had men ook kunnen bereiken door minder concurrentievervalsende maatregelen, zoals bijvoorbeeld dienovereenkomstige regelgeving voor de omroepvergunningen.

(108)

Duitsland argumenteert dat de concurrentie bij het doorgeven van televisiesignalen door toevoeging van nog een platform geïntensiveerd wordt en de exploitanten van de andere reeds bestaande platforms tot betere dienstverlening en modernisering stimuleert.

(109)

Duitsland heeft er evenwel geen sluitende bewijzen voor geleverd dat het uitzenden van televisie in Berlijn en Brandenburg op structurele problemen stuit of door middel van DVB-T bepaalde hindernissen op de markt uit de weg kunnen worden geruimd (81). Kabel en satelliet leveren een grote bandbreedte van gratis te ontvangen televisieprogramma’s en zijn overal te ontvangen, zelfs als men de ether buiten beschouwing laat. Verder concurreren de kabelexploitanten al met elkaar om de aansluitingen binnenshuis. Die concurrentie zal nog toenemen door breedbandtelevisie (bijvoorbeeld DSL), dat momenteel een nieuw televisieplatform aan het worden is.

(110)

Onder deze omstandigheden — waarbij verscheidene platforms klaarblijkelijk naast elkaar op de markt kunnen overleven — is steun om de markt in een bepaalde richting te sturen overbodig. Bovendien kan hierdoor de ontwikkeling van alternatieven als DSL worden afgeremd. Zoals in de mededeling van de Commissie inzake de overgang van analoge naar digitale omroep (van „omschakeling” naar digitaal tot „uitschakeling” van analoog) (82) reeds is toegelicht, dient in beginsel elk net „te concurreren op basis van de eigen sterke punten.” Hierdoor heeft men de garantie dat reeds gedane en toekomstige investeringen niet door selectieve steunmaatregelen in gevaar worden gebracht.

(111)

In het geval van concurrentieproblemen tussen de zendernetwerken zou het voorts transparanter zijn geweest als men de netexploitanten steun voor de ontwikkeling van DVB-T had gegeven. Of en in hoeverre steun voor de ontwikkeling van het terrestrische net nodig was, had men in een openbare aanbestedingsprocedure voor aan hen af te geven vergunningen kunnen vaststellen.

(112)

De Commissie wijst het argument dan ook van de hand dat staatssteun voor omroepen een probaat instrument is om de concurrentie tussen de verschillende transmissiewegen te stimuleren.

(113)

Ten aanzien van het risico voor de exploitanten van de zendernetwerken moet erop worden gewezen dat de omschakeling in Berlijn en Brandenburg de eerste in zijn soort in Europa was en er daarom bijzondere risico’s aan verbonden waren.

(114)

Zoals bij de invoering van andere platforms (satelliet, DSL) is gebleken, is er evenwel geen reden om aan te nemen dat de markt dit risico niet aankan. Bovendien is DVB-T in andere Duitse deelstaten — bijvoorbeeld in Hessen — zonder steun van de overheid ingevoerd, terwijl op dat moment nog niet vaststond of de omschakeling in Berlijn en Brandenburg wel een succes zou worden.

(115)

Een van de voordelen van het DVB-T-net is dat het door interactiviteit en extra transmissiecapaciteit voor nieuwe media- en telecommunicatiediensten innoverend werkt. Andere specifieke voordelen zijn portabiliteit en mobiliteit.

(116)

Voor interactieve diensten is een retourkanaal nodig dat geschikt is voor inhoud. In tegenstelling tot DVB-S beschikt DVB-T evenwel niet over een retourkanaal. DVB-T beschikt slechts over een kanaal voor de transmissie van het televisiesignaal aan de eindafnemer (83). Interactiviteit is dan ook geen intrinsiek kenmerk van DVB-T (84).

(117)

Ten aanzien van de overige diensten moet worden geconstateerd dat noch de toewijzing van transmissiecapaciteiten, noch de steun van de overheid in Berlijn en Brandenburg expliciet op innovatieve media- en telecommunicatiediensten gericht is. Op het ogenblik is slechts een multiplex beschikbaar. Ook wordt alleen steun verstrekt voor het uitzenden van televisieprogramma’s, niet voor andere diensten.

(118)

Een ander groot voordeel is tot slot dat DVB-T ook mobiel kan worden ontvangen. Het energieverbruik van de apparatuur is echter zeer hoog en gaat de capaciteit van de huidige gsm-apparatuur duidelijk te boven. DVB-T-technologie zal dan ook alleen in auto’s en treinen of op schepen werken (85). Bovendien is bij tests gebleken dat zich bij hogere snelheden aanzienlijke problemen met de ontvangst van DVB-T-signalen voordoen.

(119)

DVB-T is dan ook geen technologie die duidelijk betere prestaties levert dan andere platforms en er is geen reden om aan te nemen dat marktfalen de ontwikkeling van DVB-T in de weg staat. De technische en economische omstandigheden in Berlijn en Brandenburg zijn veeleer zo dat op de markt verschillende oplossingen naast elkaar kunnen ontstaan. Door overheidssteun voor DVB-T wordt dan ook zonder enige legitieme reden afgeweken van het grondbeginsel dat regelgeving technologisch neutraal moet zijn. Bovendien kan overheidssteun voor DVB-T de verdere ontwikkeling van andere platforms, zoals DSL, belemmeren die qua innovatie en technologie andere voordelen te bieden hebben en het zonder steun kunnen stellen.

(120)

Uit het onderzoek overeenkomstig artikel 87, lid 3, onder c), van het EG-Verdrag is vastgesteld dat bij de digitalisering van het terrestrische platform mogelijkerwijs twee vormen van marktfalen spelen, namelijk coördinatieproblemen tussen de verschillende marktdeelnemers die tot problemen bij de omschakeling op de digitale techniek kunnen leiden en de door het vrijkomende frequentiespectrum veroorzaakte positieve externe effecten. Bij deze vormen van marktfalen mag in principe van het grondbeginsel van technologisch neutrale regelgeving worden afgeweken. Steun zoals in onderhavig geval mag evenwel niet worden verstrekt. De Commissie is er dan ook niet van overtuigd dat steun een passend, noodzakelijk en evenredig instrument is om marktfalen op te vangen en DVB-T te stimuleren. Zelfs als men er rekening mee houdt dat er in absolute cijfers relatief weinig steun is verleend en de concurrentievervalsing tussen de marktdeelnemers binnen de perken blijft, mag niet uit het oog worden verloren dat de steun bij een aantal programma’s bijna de helft van de transmissiekosten uitmaakt. Dit kan ertoe geleid hebben dat de omroepen voor DVB-T hebben gekozen en het op het niveau van de zendernetwerken wellicht tot veel aanzienlijkere vormen van concurrentievervalsing is gekomen.

(121)

Volgens Duitsland valt de inrichting van een pluralistisch omroepstelsel onder de culturele bevoegdheden van de lidstaten, die door de Europese Gemeenschap overeenkomstig artikel 151, lid 4, van het EG-Verdrag bij procedures in verband met staatssteun in acht moeten worden genomen.

(122)

De Commissie is het ermee eens dat de Gemeenschap overeenkomstig artikel 151, lid 4, van het EG-Verdrag bij haar werkzaamheden rekening dient te houden met culturele aspecten en de culturele verscheidenheid dient te bevorderen. Volgens de Commissie moet deze „culturele” uitzonderingsbepaling, zoals toegelicht in artikel 87, lid 3, onder d) van het EG-Verdrag, net als alle andere uitzonderingen strikt worden geïnterpreteerd. De bepaling geldt voor gevallen waarin het culturele erfgoed duidelijk geïdentificeerd en identificeerbaar is (86). In onderhavig geval wordt steun verleend voor de transmissie van televisiesignalen. Er is geen enkel verband met bepaalde culturele inhoud die zonder steun niet zou worden uitgezonden. Bovendien is de steun niet enkel en alleen bedoeld voor een bepaalde categorie omroepen, zoals kleine lokale omroepen, die anders niet digitaal via de ether zouden kunnen uitzenden.

(123)

In zijn reactie op het besluit tot inleiding van de procedure wijst Duitsland er kort op dat het uitzenden van televisieprogramma’s via DVB-T een dienst van algemeen economisch belang is. Volgens Duitsland is de omschakeling van analoge naar digitale televisie, de bevordering van technische innovaties op het vlak van mobiele en draagbare ontvangst, de instandhouding van concurrentie tussen de verscheidene transmissiewegen, en de stimulering van een veelzijdig en pluralistisch programma-aanbod van algemeen economisch belang.

(124)

Duitsland voert ter rechtvaardiging van de specifieke steun voor commerciële omroepen aan dat zij zo een vergoeding krijgen voor hun „medewerking aan de overstap naar DVB-T en het uitzenden van digitale programma ’s via de ether.” Volgens Duitsland heeft men door middel van publiekrechtelijke verdragen en de daarin vastgelegde financiële steun bereikt dat de commerciële omroepen deze dienst zijn gaan leveren. Zonder die steun zouden zij niet bereid zijn geweest om van DVB-T gebruik te maken, respectievelijk DVB-T te ontwikkelen. De toekomst van DVB-T zou hierdoor in gevaar zijn gekomen, terwijl de ontwikkeling daarvan nu juist in het algemeen belang is.

(125)

De Commissie is van mening dat diensten van algemeen economisch belang duidelijk door de autoriteiten gedefinieerd moeten worden en per definitie aan een bepaalde onderneming uit te besteden zijn. In onderhavig geval schijnt het hier om een adhoc-argument van Duitsland te gaan. De zogenaamde vergoeding voor een dienst van algemeen belang wordt namelijk alleen aan commerciële omroepen betaald, die in tegenstelling tot de publieke omroepen geen taken van algemeen belang hebben. De steun komt de commerciële omroepen juist ten goede bij hun reguliere commerciële activiteiten.

(126)

Het argument dat financiële steun moet worden gegeven om digitale televisie mogelijk te maken en de pluraliteit te bevorderen geldt niet alleen voor de ether. Ook kabel en satelliet kunnen op dit punt een bijdrage leveren. Daar deze alternatieve platforms over grotere transmissiecapaciteiten beschikken, zijn zij zelfs geschikter voor een vlotte en probleemloze overstap op de digitale techniek en pluraliteit in de vorm van een groot aantal uiteenlopende televisieprogramma’s.

(127)

De belangrijkste argumenten over de steun voor innovatie die door middel van DVB-T bevorderd wordt, zijn reeds in de punten 115 tot en met 119 behandeld. Geargumenteerd wordt dat innovatieve diensten van algemeen economisch belang zijn en dat daarvoor steun moet worden verstrekt. Er wordt echter geen directe financiële steun voor innovatieve diensten verleend. Bovendien leveren de gesubsidieerde commerciële omroepen geen innovatieve diensten en is niet voldoende duidelijk vastgelegd wat daaronder moet worden verstaan.

(128)

Wat de in stand te houden concurrentie bij de technische infrastructuur en de te garanderen pluraliteit betreft zijn er, zoals reeds in punt 108 tot en met 112 gezegd, geen aanwijzingen dat in Berlijn en Brandenburg economische factoren spelen die tot een structureel concurrentieprobleem of een mogelijk misbruik van een monopoliepositie leiden en dat daardoor moeilijkheden op het punt van de programmering ontstaan of de pluraliteit in gevaar komt. Het argument dat de commerciële omroepen steun moeten krijgen om ervoor te zorgen dat DVB-T economisch een succes wordt, kan niet worden aanvaard als tegelijkertijd als motief voor de steun wordt aangevoerd dat DVB-T een dienst van algemeen economisch belang is.

(129)

Alvorens conclusies te trekken, wil de Commissie de betrokkenen uit de publieke en private sector nog enkele aanwijzingen geven voor de praktische implementatie van haar beleid met betrekking tot staatssteun voor de omschakeling van de televisie op digitale techniek. Deze aanwijzingen stoelen op de beginselen van het onder punt 86 vermelde actieplan en de daar genoemde mededelingen over specifieke cases. De lidstaten zijn en blijven vanzelfsprekend verplicht om de Commissie op de hoogte te stellen van alle hieronder genoemde steunmaatregelen. De Commissie gaat vervolgens na of de gemelde maatregelen wel volledig in de pas lopen met de algemene punten die hieronder beschreven worden.

(130)

Voor actieve ondersteuning van digitale televisie beschikken de Europese lidstaten over tal van mogelijkheden die met de Europese regels voor steunmaatregelen verenigbaar zijn en zo het overkoepelende doel van groei, concurrentievermogen en sociale samenhang helpen realiseren.

(131)

In onderhavig geval heeft de Commissie geen verder onderzoek gedaan naar de steun voor de aanschaf van set-top boxes, die aan zesduizend huishoudens van mensen in de bijstand verstrekt is.

(132)

De Commissie heeft het Digitalisierungsfonds in Oostenrijk (87) toestemming verleend om digitale televisie te bevorderen en in dit verband steun te verlenen voor:

(133)

De lidstaten kunnen naast de steunmaatregelen waarover de Commissie zich reeds heeft uitgesproken ook overwegen om andere vormen van steun te geven. Voorwaarde is wel dat de steun geen onnodige concurrentievervalsing tussen technologieën of ondernemingen veroorzaakt. Onder deze voorwaarde zijn verscheidene steunmaatregelen mogelijk.

(134)

De Commissie bevestigt dat de overstap op digitale televisie in het belang van de Gemeenschap is. Zij wil er in de vorm van deze beschikking echter op wijzen dat staatssteun altijd op zodanige wijze verleend dient te worden dat het aan te pakken probleem duidelijk is en de oplossing van dat probleem zo min mogelijk concurrentievervalsing veroorzaakt. Alleen doelgerichte subsidies lopen in de pas met het overkoepelende doel om in Europa eerlijke concurrentie mogelijk te maken en de concurrentiekracht en de technologische ontwikkeling te stimuleren.

(135)

Op basis van deze feiten komt de Commissie tot de conclusie dat de Mabb-subsidie voor de commerciële omroepen als steun in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag moet worden beschouwd. Deze steun is niet verenigbaar met de gemeenschappelijke markt. De desbetreffende lidstaat heeft de Commissie niet, zoals vereist in artikel 88, lid 3, van het EG-Verdrag, op de hoogte gebracht van de steun die in strijd met de rechtsvoorschriften zonder toestemming van de Commissie verleend is. De steun moet dan ook van de desbetreffende commerciële omroepen worden teruggevorderd.

(136)

Hoewel de Mabb-subsidie waarschijnlijk ook T-Systems bij de exploitatie van de zendernetwerken indirect ten goede gekomen is, kan niet worden vastgesteld of daadwerkelijk geld van de staat in de zin van artikel 87, lid 1, van het EG-Verdrag naar T-Systems is gevloeid (88). Daar het in eerste instantie aan de omroepen is om als verantwoordelijk opererende marktdeelnemer vast te stellen of verleende steun gemeld en goedgekeurd is, heeft terugvordering van de direct begunstigden in de ogen van de Commissie prioriteit,