Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over het multilateraal arbitragehof voor investeerders en staten: beoordeling van het Uncitral-proces en de resultaten ervan in het licht van de aanbevelingen van het maatschappelijk middenveld

(initiatiefadvies)

(2023/C 75/18)

Rapporteur:

Christophe QUAREZ

Besluit van de voltallige vergadering	20.1.2022
Rechtsgrond	Artikel 52, lid 2, van het reglement van orde
	Initiatiefadvies
Bevoegde afdeling	Afdeling Externe Betrekkingen
Goedkeuring door de afdeling	14.9.2022
Goedkeuring door de voltallige vergadering	26.10.2022
Zitting nr.	573
Stemuitslag (voor/tegen/onthoudingen)	176/0/0

1.   Conclusies en aanbevelingen

1.1.

Het Europees Economisch en Sociaal Comité (EESC) is voorstander van een doeltreffend en goed functionerend internationaal systeem voor investeringsbescherming met geschillenbeslechting. Het schaart zich echter achter de kritiek op de beslechting van geschillen tussen investeerders en staten (ISDS) in handels- en investeringsovereenkomsten. De kritiek van het maatschappelijk middenveld heeft vooral betrekking op de legitimiteit, consistentie en transparantie van dit arbitragesysteem.

1.2.

Het EESC neemt kennis van het mandaat dat de Europese Commissie heeft gekregen om onder auspiciën van de Commissie van de Verenigde Naties voor internationaal handelsrecht (Uncitral) te onderhandelen over de mogelijke oprichting van een multilateraal investeringsgerecht (MIC). Het betreurt echter dat de huidige onderhandelingen meer over procedurele dan over inhoudelijke kwesties gaan.

1.3.

Vijf jaar na de aanvang van dit eerste multilaterale hervormingsproces van het ISDS-systeem is de materiële vooruitgang beperkt gebleven tot de opstelling van een gedragscode voor arbiters, waarvan de details nog moeten worden vastgesteld. Bij de besprekingen over de structurele hervorming van het ISDS-systeem, waarvan de oprichting van een permanent gerecht een centraal onderdeel is, blijkt het moeilijk om een oplossing te vinden die door alle Uncitral-leden wordt gesteund.

1.4.

Aangezien de lidstaten geen consensus hebben bereikt binnen de relevante internationale organisaties staat momenteel nog geen herziening van het materiële recht gepland. Daarom dringt het EESC er bij de Europese Commissie op aan om de hervorming van het materieel recht voort te zetten, samen met de hervorming van de procedureregels. Wat de inhoudelijke kwesties betreft, moeten vage of te ver gaande bepalingen inzake eerlijke en billijke behandeling (fair and equitable treatment — FET) beperkt blijven tot non-discriminatie en directe onteigening als essentiële elementen van investeringsbescherming.

1.5.

Voorts dringt het EESC erop aan dat sommige van de meer transversale kwesties op de onderhandelingstafel blijven liggen, zoals het remmende effect van ISDS, de uitputting van lokale rechtsmiddelen en de toegang van derden, zoals lokale gemeenschappen die gevolgen ondervinden van investeringen. Met de onderhandelingen moeten echte resultaten worden geboekt die een verschil maken. Het proces mag zich niet beperken tot enkele aanpassingen van het huidige ISDS-arbitragesysteem, dat als een succes wordt beschouwd.

1.6.

Het EESC merkt op dat de hervorming van de procedureregels (met name inzake transparantie, gedragsregels, toegang tot of kosten van arbitrage) niettemin de weg opent voor een debat over de hervorming van de materiële regels.

1.7.

Het EESC zou graag zien dat alle belanghebbenden (zoals omwonenden, werknemers, vakbonden, milieugroeperingen of consumenten) opmerkingen kunnen maken in het kader van de “amicus curiae”-procedure (1) en dat rechters hier terdege rekening mee houden.

1.8.

Het EESC is te spreken over de inspanningen van de OESO om in investeringsovereenkomsten rekening te houden met duurzame ontwikkeling, maar dringt erop aan dat zij bij haar werkzaamheden ook aandacht besteedt aan sociale kwesties, met name door passende zorgvuldigheid (“due diligence”) tot een voorwaarde voor buitenlandse investeerders te maken.

1.9.

Het EESC heeft herhaaldelijk naar voren gebracht, met name in advies REX/501 over een multilateraal investeringsgerecht (2), dat het MIC op geen enkele wijze afbreuk mag doen aan het vermogen van de EU en de lidstaten om hun verplichtingen uit hoofde van internationale milieu-, mensenrechten- en arbeidsovereenkomsten na te komen, noch aan de bescherming van de consument. Er zijn procedurele waarborgen nodig tegen vorderingen die gericht zijn op nationale wetgeving inzake het algemeen belang. Het EESC meent dat dit alleen in voldoende mate kan worden bereikt door de opname van een hiërarchieclausule (3) en een uitzonderingsbepaling voor het algemeen belang.

1.10.

Het EESC merkt op dat de werkzaamheden van Werkgroep III van Uncitral zich weliswaar toespitsen op procedurele elementen, maar dat dit in de toekomst positieve gevolgen kan hebben voor een duidelijkere en stabielere rechtspraak, hetgeen ook een hervorming van het toepasselijke materiële recht van investeringsverdragen zal vergemakkelijken.

1.11.

Het EESC benadrukt dat volgens het internationaal gewoonterecht en het internationaal recht inzake de mensenrechten, particulieren eerst in nationale rechtbanken verhaal moeten zoeken voordat zij een internationale procedure tegen een staat kunnen beginnen. Het EESC betreurt dat het internationaal investeringsrecht over het algemeen geen verplichting inhoudt om eerst de nationale rechtsmiddelen uit te putten. Het EESC merkt op dat dit systeem kleine en middelgrote ondernemingen benadeelt, gezien hun beperkte financiële middelen. Het moedigt de Commissie derhalve aan om in het kader van de Uncitral-procedure te ijveren voor uitputting van lokale rechtsmiddelen voordat een geschil aan een internationaal gerecht kan worden voorgelegd. Het ISDS-systeem moet als een buitengewoon rechtsmiddel worden erkend.

1.12.

Het EESC herinnert de Commissie aan zijn verzoek om meer bij haar Uncitral-werkzaamheden te worden betrokken.

1.13.

Het EESC wijst er nog eens op dat er moet worden gezorgd voor samenhang tussen de ambitieuze doelstellingen van de Europese Unie op het gebied van duurzame ontwikkeling en de hervorming van het ISDS-model. Slecht ontworpen investeringsverdragen kunnen de vooruitgang belemmeren, terwijl goed ontworpen investeringsverdragen samenlevingen kunnen helpen de huidige uitdagingen het hoofd te bieden. We moeten een nieuw governancemodel voor internationale investeringen ontwikkelen dat de aanzienlijke kloof tussen het investeringssysteem enerzijds en de mensenrechten, arbeidsrechten en het milieu anderzijds dicht.

2.   Inleiding

2.1.

De beslechting van geschillen tussen investeerders en staten (Investor-State Dispute Settlement — ISDS) maakt deel uit van veel vrijhandelsovereenkomsten en internationale investeringsovereenkomsten en maakt het mogelijk geschillen in verband met de uitvoering van overeenkomsten inzake de bescherming van investeringen te beslechten.

2.2.

Het is een rechtsmiddel dat door een buitenlandse investeerder uit een verdragsluitende staat bij een particulier scheidsgerecht wordt ingesteld tegen een staat die de bepalingen van het betrokken verdrag niet naleeft.

2.3.

Een van de arbiters wordt aangesteld door de onderneming, de tweede door de staat en de derde door de secretaris-generaal van het Permanent Hof van Arbitrage.

2.4.

Het EESC heeft zich al bij verschillende gelegenheden over de problemen met het ISDS-systeem gebogen (4). Het doel van dit advies is dus niet om alle gebreken en uitdagingen van ISDS-arbitrage te analyseren, maar om de hervorming en modernisering van deze methode voor geschillenbeslechting, die momenteel binnen Uncitral worden besproken en waarin de Europese Commissie een centrale rol speelt, te onderzoeken en er een standpunt over in te nemen.

3.   Algemene opmerkingen

3.1.

Het ISDS-model heeft de laatste jaren veel kritiek te verduren gekregen en de roep om een herziening van de investeringsverdragen is gestaag toegenomen. Daarbij gaat het met name om de aantasting van het recht van staten om te reguleren en het in twijfel trekken van de democratische legitimiteit, de schending van Europese regelgevingsnormen (of het nu gaat om gezondheids-, fytosanitaire, sociale of milieunormen) of de neutraliteit en onafhankelijkheid van de arbiters.

3.2.

De vaakst gesignaleerde problemen hebben betrekking op het gebrek aan transparantie bij investeringsgeschillen, het gebrek aan consistentie en voorspelbaarheid van arbitrale uitspraken, de rol en onafhankelijkheid van de arbiters, twijfels over hun legitimiteit en het remmend effect van arbitrale uitspraken op de regelgevende bevoegdheden van staten. Het remmend effect heeft met name betrekking op het feit dat staten kunnen worden afgeschrikt om wetgeving vast te stellen, die per definitie in het algemeen belang is, uit vrees zich ten nadele van hun burgers en belastingbetalers bloot te stellen aan aansprakelijkheid uit hoofde van een investeringsverdrag en aan de mogelijkheid dat zij in geval van een geschil grote bedragen aan buitenlandse investeerders zullen moeten betalen.

3.3.

Kritiek is er ook vaak op clausules in ISDS-regelingen die vage of juist te vergaande begrippen bevatten zoals “eerlijke en billijke behandeling” en “indirecte onteigening”, die tot rechtsonzekerheid en potentieel misbruik kunnen leiden.

3.4.

Evenzo tast het beginsel van geen beroep of geen beroep tot nietigverklaring of herziening, tenzij anders overeengekomen, het recht op een doeltreffende voorziening in rechte aan. De tekortkomingen van deze traditionele ISDS-systemen zijn de afgelopen jaren door investeerders uitgebuit, hetgeen heeft geleid tot een ongekende toename van het aantal geschillen tussen investeerders en staten, tot een aanzienlijke toename van de bedragen die door investeerders worden gevorderd en tot hoge procedurekosten.

3.5.

Hedendaagse uitdagingen, zoals de klimaatverandering (die voor werknemers een rechtvaardige transitie naar een koolstofarme economie impliceert), de COVID-19-pandemie, de digitalisering en de verwezenlijking van de duurzameontwikkelingsdoelstellingen (met inbegrip van het concept van fatsoenlijk werk), kan alleen het hoofd worden geboden door middel van nationale en internationale investeringen. Mechanismen voor geschillenbeslechting tussen investeerders en staten moeten dan ook absoluut worden verbeterd.

3.6.

Het EESC herinnert eraan dat er moet worden gezorgd voor een modern, doeltreffend en goed functionerend internationaal systeem voor de bescherming van investeringen met geschillenbeslechting, maar ook voor samenhang tussen de ambitieuze doelstellingen van de Europese Unie op het gebied van duurzame ontwikkeling en de hervorming van het ISDS-model. Slecht ontworpen investeringsverdragen kunnen de vooruitgang belemmeren, terwijl goed ontworpen investeringsverdragen samenlevingen kunnen helpen de huidige uitdagingen het hoofd te bieden.

4.   Inzet van het debat in de Europese Unie

4.1.

Wegens de kritiek op het ISDS-model heeft de Europese Commissie het in 2015 vervangen door een permanent orgaan voor de beslechting van investeringsgeschillen, dat specifiek is ontworpen om de bovengenoemde problemen aan te pakken.

4.2.

Er moet worden opgemerkt dat de Commissie met de oprichting van een MIC alleen procedurele kwesties aanpakt met betrekking tot geschillenbeslechting, maar niet volledig tegemoetkomt aan de inhoudelijke kritiek op de ISDS.

4.3.

In het kader van de huidige hervorming kunnen inhoudelijke kwesties, zoals het toepasselijke materiële recht of de uitleggingsregels, met inbegrip van de samenhang met andere internationale verplichtingen (bv. die in verband met de Internationale Arbeidsorganisatie en de VN-Verdragen), alleen worden behandeld in het kader van de door het MIC toe te passen investeringsovereenkomsten.

4.4.

Het EESC vreest dan ook dat zelfs als er een nieuw systeem voor geschillenbeslechting op multilateraal niveau zou komen, het geen oplossing zal bieden voor het fundamentele probleem van de bilaterale overeenkomsten inzake de bescherming van investeringen die vage of te vergaande bepalingen bevatten (zoals de eerdergenoemde eerlijke en billijke behandeling en indirecte onteigening) die misbruikt kunnen worden. Het EESC pleit er daarom voor om de bepalingen inzake eerlijke en billijke behandeling te beperken tot non-discriminatie en directe onteigening en dringt er bij de Europese Commissie op aan om ook rekening te houden met de kwestie van het toepasselijke materiële recht en niet alleen met de procedurele elementen.

4.5.

De exacte kenmerken van het MIC (de samenstelling en de begroting van het gerecht, de mogelijkheid om ondersteuning te krijgen van een secretariaat enz.) zullen afhangen van het resultaat van de komende onderhandelingen tussen de landen die zich bij het nieuwe systeem zullen aansluiten.

5.   Noodzaak van een aanpak die past bij het streven naar duurzame ontwikkeling en sociale rechtvaardigheid

5.1.

Volgens de hedendaagse publieke opinie en volgens deskundigen gaapt er een grote kloof tussen investeringsbescherming, die juridisch bindend is en via wettelijk bindende instrumenten kan worden afgedwongen, en de bescherming van mensenrechten, sociale rechten, milieurechten of gezondheidsrechten, waarvan de internationale regelingen gedeeltelijk of helemaal niet bindend zijn of, indien zij bindend zijn, geen instrumenten voor een goede handhaving ervan bevatten.

5.2.

Bij het debat over de hervorming van het ISDS-systeem moet ook rekening worden gehouden met de nieuwe aanpak van de Europese Commissie voor de uitvoering en handhaving van de hoofdstukken over handel en duurzame ontwikkeling in de vrijhandelsovereenkomsten van de EU, waarmee het 15-puntenactieplan uit 2018 wordt herzien (5).

5.3.

Het EESC juicht het toe dat de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) een initiatief over de toekomst van investeringsovereenkomsten heeft gelanceerd (6). In het kader van dit initiatief kan worden bekeken hoe toekomstige investeringsovereenkomsten kunnen helpen om de hierboven geschetste uitdagingen aan te pakken, en kan worden nagedacht over hervormingen. Centraal in dit initiatief staat de primaire noodzaak om de klimaatcrisis aan te pakken. Het EESC dringt er echter op aan dat de OESO bij haar werkzaamheden ook aandacht besteedt aan sociale kwesties, met name door passende zorgvuldigheid (“due diligence”) tot een voorwaarde voor buitenlandse investeerders te maken.

5.4.

De werkzaamheden van de OESO omvatten belangrijke mijlpalen zoals een aanbeveling van de OESO-raad over de kwaliteiten van buitenlandse directe investeringen (foreign direct investments — FDI) (7) voor duurzame ontwikkeling, die in juni 2022 door de ministers van de OESO-lidstaten is aangenomen. Dit is het eerste multilaterale instrument dat beleidsmakers helpt de positieve bijdrage van internationale investeringen aan de SDG’s te vergroten, en wordt aangevuld met de FDI Qualities Policy Toolkit (8) en de FDI Qualities Indicators 2022 (9).

5.5.

Net als het Europees Parlement (10) is het EESC van mening dat het investeringsbeleid van de EU moet voldoen aan de verwachtingen van investeerders en begunstigde staten, maar ook ten dienste moet staan van de bredere economische belangen, de externe beleidsdoelstellingen en prioriteiten van de EU, met name op het gebied van milieubescherming en de bescherming van de mensenrechten en grondrechten.

5.6.

Het EESC benadrukt dat volgens het internationaal gewoonterecht en het internationaal recht inzake de mensenrechten particulieren eerst in nationale rechtbanken verhaal moeten zoeken voordat zij een internationale procedure tegen een staat kunnen beginnen. Het EESC betreurt dat het internationaal investeringsrecht over het algemeen geen verplichting inhoudt om eerst de nationale rechtsmiddelen uit te putten.

5.7.

Het EESC moedigt de Commissie derhalve aan de uitputting van nationale rechtsmiddelen nader onder de loep te nemen.

6.   De rol van Werkgroep III van de Commissie van de Verenigde Naties voor internationaal handelsrecht (Uncitral)

6.1.

Op basis van het mandaat van de Raad is de Commissie onder auspiciën van Uncitral onderhandelingen begonnen met VN-lidstaten in Werkgroep III.

6.2.

Het EESC herinnert de Commissie aan zijn verzoek om meer bij de werkzaamheden van Uncitral betrokken te worden.

6.3.

In 2017 heeft Uncitral haar Werkgroep III een breed mandaat gegeven om te werken aan een mogelijke hervorming van de beslechting van geschillen tussen investeerders en staten (ISDS). Tijdens de eerste fase van haar beraadslagingen heeft Werkgroep III een aantal punten van zorg vastgesteld. Met betrekking tot de totale kosten en de duur van het ISDS-systeem (11): — de werkgroep heeft kennisgenomen van analyses op basis van de beperkte informatie die thans beschikbaar is. Volgens deze informatie houdt 80 tot 90 % van de ISDS-kosten verband met juridische vertegenwoordiging en honoraria van deskundigen, en bedragen de kosten per procedure gemiddeld 8 miljoen USD; — bijzondere aandacht werd gevestigd op het feit dat de hoge kosten van met overheidsmiddelen gefinancierde ISDS-procedures moeilijk te rechtvaardigen zijn voor ontwikkelingslanden met beperkte financiële middelen; — er werd benadrukt dat de gevolgen in termen van duur en kosten van de procedure ook voortvloeiden uit het feit dat de ISDS-regeling het beginsel van precedentwerking niet volgde, wat tot een gebrek aan voorspelbaarheid leidde; — voorts werd erop gewezen dat de hoge kosten van de procedures in sommige stelsels de toegang van kleine en middelgrote ondernemingen tot het ISDS-mechanisme beperkten, waardoor deze ondernemingen de door investeringsverdragen geboden bescherming werd ontzegd; — er werd echter ook naar voren gebracht dat in sommige stelsels extra kosten kunnen voortvloeien uit oneerlijke praktijken, het bestaan van parallelle procedures, het ontbreken van duidelijke procedurevoorschriften en het ontbreken van een mechanisme om onrechtmatige vorderingen zeer snel af te wijzen; — voorts werd benadrukt dat de kostenstijging verband hield met systeemproblemen en de structuur van de ISDS-regeling, of zelfs het ontbreken van een systeem. Daaraan werd toegevoegd dat deze problemen verantwoordelijk waren voor het gebrek aan consistentie en voorspelbaarheid van de resultaten, waarvan vooral de verwerende staten het slachtoffer waren. Met betrekking tot bestaande ernstige zorgen, rekening houdend met de interactie met onderliggende materiële normen (12): — andere middelen dan arbitrage voor de beslechting van investeringsgeschillen en methoden voor het voorkomen van geschillen; — uitputting van lokale rechtsmiddelen; — deelname van derde partijen; — reconventionele vorderingen; — afremming van regelgeving; — berekening van schadevergoeding.

6.4.

Sinds de start van haar werkzaamheden heeft Werkgroep III hoofdzakelijk aan twee thema’s gewerkt: ten eerste een mogelijke structurele hervorming, door middel van de oprichting van een permanent gerecht en een beroepsstelsel, de aanstelling van de rechters, en de reikwijdte van het beroep, en ten tweede niet-structurele en incrementele hervormingselementen, zoals het opstellen van een gedragscode voor arbiters en rechters om de transparantie te vergroten en belangenconflicten te vermijden, een methode voor het beoordelen van schadevergoedingen en manieren om bemiddeling tussen de partijen aan te moedigen. Op het gebied van structurele hervormingen en horizontale kwesties is er echter geen grote vooruitgang geboekt. Zo worden de jurisdictie van het permanente gerecht, de samenstelling ervan en de procedure voor de aanstelling van zijn leden nog steeds besproken binnen de delegaties.

6.5.

De Europese Commissie maakt zich in het debat hard voor duidelijke regels inzake ethiek en onpartijdigheid, niet-hernieuwbare aanstellingen, voltijdse aanstelling van arbiters en mechanismen voor de benoeming van onafhankelijke rechters. Het EESC steunt dit standpunt omdat er strikte regels nodig zijn om belangenconflicten te vermijden.

6.6.

Meer transversale kwesties zoals het afremmende effect van ISDS, de uitputting van lokale rechtsmiddelen en de toegang van derden, zoals lokale gemeenschappen die de gevolgen van investeringen ondervinden, kregen aanvankelijk minder aandacht, tot frustratie van veel waarnemers uit het maatschappelijk middenveld. Volledig in overeenstemming met zijn eigen aanbevelingen in advies REX/501 spoort het EESC de Commissie aan ervoor te zorgen dat deze fundamentele vragen op tafel blijven liggen en op bevredigende wijze worden beantwoord.

6.7.

Het EESC betreurt het gebrek aan leesbaarheid van de notulen en de website van Werkgroep III, waardoor belanghebbenden niet goed op de hoogte kunnen blijven van de voortgang van de werkzaamheden.

6.8.

Het EESC merkt op dat de werkzaamheden van Werkgroep III zich weliswaar toespitsen op procedurele elementen, maar dat dit in de toekomst positieve gevolgen kan hebben voor een duidelijkere en stabielere rechtspraak, hetgeen ook een hervorming van het toepasselijke materiële recht van investeringsverdragen zal vergemakkelijken. Om ervoor te zorgen dat een multilateraal ISDS-hervormingsproces echt zoden aan de dijk zet is het volgens het EESC echter van essentieel belang dat er bij een institutionele hervorming wordt afgestapt van ad-hoc-arbitrage, dat de internationale governance van investeringen breder wordt benaderd en dat ISDS-arbitrage niet simpelweg wordt vervangen door een tribunaal voor geschillen tussen investeerders en staten.

---

(1)  Een amicus curiae (letterlijk: vriend van het hof) is een entiteit of persoon die geen partij is bij een geschil en juridische argumenten aan de rechtbank wenst voor te leggen. De toelating van amici curiae is aan strikte voorwaarden gebonden om te waarborgen dat het evenwicht tussen de rechten van de procespartijen tijdens de procedure wordt geëerbiedigd. Maar de procedure houdt ook de belofte in van legitimiteit die door de amici curiae aan het investeringsarbitrageproces wordt gegeven; https://www.iisd.org/itn/fr/2019/04/23/protecting-social-rights-using-the-amicus-curiae-procedure-in-investment-arbitration-a-smokescreen-against-third-parties-maxime-somda/

(2)  PB C 110 van 22.3.2019, blz. 145.

(3)  Wanneer de landen die aan de onderhandelingen hebben deelgenomen, de rangorde van opeenvolgende verdragen over hetzelfde onderwerp wensen te bepalen, bevatten de slotbepalingen bepalingen die de verhouding tussen het nieuwe verdrag en bestaande of toekomstige verdragen over hetzelfde onderwerp regelen.

(4)  PB C 110 van 22.3.2019, blz. 145; PB C 487 van 28.12.2016, blz. 30; PB C 332 van 8.10.2015, blz. 45.

(5)  Het EESC heeft zich over deze kwestie gebogen in zijn advies “De volgende generatie hoofdstukken over handel en duurzame ontwikkeling — Herziening van het 15-puntenactieplan” (PB C 105 van 4.3.2022, blz. 40).

(6)  https://www.oecd.org/investment/investment-policy/investment-treaties.htm

(7)  https://legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0476

(8)  https://www.oecd-ilibrary.org/finance-and-investment/fdi-qualities-policy-toolkit_7ba74100-en

(9)  https://read.oecd-ilibrary.org/view/?ref=1144_1144750-u5ks4jvtnl&title=FDI-Qualities-Indicators-2022

(10)  Resolutie van het Europees Parlement van 23 juni 2022 over de toekomst van het internationale investeringsbeleid van de EU (2021/2176 (INI)).

(11)  Verslag van Werkgroep III (Hervorming van de beslechting van geschillen tussen investeerders en staten) over de werkzaamheden van de 34e zitting (Wenen, 27 november-1 december 2017).

(12)  Verslag van Werkgroep III (Hervorming van de beslechting van geschillen tussen investeerders en staten) over de werkzaamheden van de 37e zitting (New York, 1-5 april 2019).